Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2004 - KZR 40/02
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, die Industriefässer herstellt und vertreibt, ist Inhaberin des am 21. Dezember 1990 angemeldeten, mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland und zwölf weitere Vertragsstaaten des Europäischen Patentübereinkommens erteilten europäischen Patents 515 390 (Klagepatent). Anspruch 1
des Klagepatents, dessen Erteilung am 29. Dezember 1993 bekanntgemacht worden ist, lautet:
"Spundfaß aus thermoplastischem Kunststoff mit einem im Nahbereich des Oberbodens (12) an der Faßwandung (22) angeordneten umlaufenden Trage- und Transportring (30) und mit wenigstens einem im Randbereich des Oberbodens (12) angeordneten Spundlochstutzen (16), der in einem Spundlochstutzengehäuse (18) derart eingesenkt ist, daß die Stirnfläche des Spundlochstutzens (16) bündig mit oder geringfügig unterhalb der Außenfläche des Oberbodens (12) abschließt, dadurch gekennzeichnet, daß der Oberboden (12) zusätzlich zum bzw. neben dem Spundlochstutzengehäuse (18) ein im wesentlichen kreisabschnittsförmiges Flächenteil bzw. eine Abschrägung (10) aufweist , die symmetrisch beidseitig zum Spundlochstutzen (16) ausgebildet ist und - in Normalposition des Fasses betrachtet - flach schräg nach innen in den Faßkörper abgeschrägt verlaufend eingezogen ist, wobei die Abschrägung (10) ihre tiefste Stelle auf der Seite des Faßmantels (22) im Nahbereich des Spundlochstutzens (16) aufweist und dort in die tiefer liegende Ebene des Spundlochstutzengehäusebodens (20) bzw. in den Spundlochstutzen (16) einmündet." Die Beklagte ist die deutsche Tochtergesellschaft des italienischen Faßherstellers M. SpA. Sie vertrieb in Deutschland unter der Bezeichnung "SR 220 Super Roll" ein Spundfaß. Die Klägerin sah hierin eine Verletzung des Klagepatents und erwirkte ein Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 9. Februar 1999 (4 O 395/98), durch das der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung der Vertrieb des angegriffenen Spundfasses untersagt wurde. Die Beklagte erkannte die einstweilige Verfügung als endgültige und zwischen den Parteien verbindliche Regelung des Streitverhältnisses an. Eine Klage ihrer Muttergesellschaft , mit der diese die Nichtigerklärung des Klagepatents für die Bundesrepublik Deutschland erstrebte, blieb vor dem Bundespatentgericht ohne Erfolg; die Berufung wies der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 9. Mai 2000 (X ZR 45/98, bei Bausch BGH 1999 - 2001, 409 - Spundfaß) zurück.
Mit der Klage hat die Klägerin die Beklagte auf Rechnungslegung in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die angegriffenen, seit dem 29. Januar 1994 begangenen Handlungen entstanden sei und noch entstehen werde.
Die Beklagte stellt die Benutzung des Klagepatents nicht in Abrede, hält sich hierzu jedoch für berechtigt, da die Klägerin verpflichtet sei, ihr die (kostenlose) Mitbenutzung des Klagepatents zu gestatten. Sie beruft sich hierfür auf folgenden Sachverhalt:
Anfang 1990 erhoben in Deutschland führende Unternehmen der chemischen Industrie, die dem Verband der Chemischen Industrie e.V. (VCI) angehörten , die Forderung nach einem Kunststoffaß mit verbesserter Restentleerung. Auf entsprechende Aufforderung unterbreiteten vier deutsche Faßhersteller , nämlich die Klägerin sowie die Unternehmen K., S. und v. L., in einer Arbeitsgruppe hierzu Vorschläge. Favorisiert wurde der auf der technischen Lehre des Klagepatents beruhende Vorschlag der Klägerin, der daraufhin Eingang in von der BASF AG, der Bayer AG, der Hoechst AG und der Hüls AG abgezeichnete "VCI-Rahmenbedingungen für das neue L-Ring-Faß - Stand 31.07.90" fand, die neben Angaben zum Volumen, zu Abmessungen, Stauchwiderstand, Gewicht, Verschlüssen u.a. folgende Vorgaben enthielten:
"... 3. Restentleerung: < 100 ml Wasser, bei Überkopfmethode 0 - 20 ° Neigung; ... 8. Faßbauart:
Hochgelegter Oberboden, L-Ring, neue kompakte Ausführ ung für alle Faßgreifer geeignet, Unterboden ohne L-Ring bzw. Stauchrand, ... ... 11. Patentrechtliche Freistellung oder Abstimmung der Hersteller europaweit ist Voraussetzung zur Freigabe der neuen Faßbauart vom
VCI.
12. Bildlich einheitliche Bauart, nur herstellverfahren-bedingte Abweichungen zulässig." Zu Nr. 11 dieser Rahmenbedingungen gab die Klägerin unter dem 6. August 1990 die Erklärung ab:"... (die Klägerin) wird alle europäischen Schutzrechte, die das neue L-Ring-Faß betreffen, den Firmen K., v. L. und
S.
zugänglich machen, soweit Rechte Dritter hierdurch nicht verletzt werden." Den drei genannten Unternehmen erteilte die Klägerin Freilizenzen am Klagepatent. Ferner räumte sie weiteren in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft ansässigen Faßherstellern entgeltliche Lizenzen ein. Eine Anfrage der Muttergesellschaft der Beklagten nach einer Lizenz beschied sie hingegen am 17. Juli 1996 abschlägig.Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte widerklagend beantragt, die Klägerin zu verurteilen , ihr die kostenlose Benutzung des Klagepatents in der Bundesrepublik
Deutschland zu gestatten. Das Rechnungslegungsbegehren der Klägerin haben die Parteien übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Widerklage abgewiesen (OLG Düsseldorf InstGE 2, 168). Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.A.
Nach dem der revisionsrechtlichen Beurteilung zugrundezulegenden Sachverhalt kann nicht ausgeschlossen werden, daß der Beklagten der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Einräumung einer unentgeltlichen Lizenz am Klagepatent zusteht.I. Die Abschlußerklärung, die die Beklagte im Anschluß an das Verfügungsverfahren 4 O 395/98 abgegeben hat, steht der Zuerkennung eines solchen Anspruchs nicht entgegen.
Das Berufungsgericht hat angenommen, aufgrund dieser Erklärung stehe wie nach einem zwischen den Parteien ergangenen rechtskräftigen Hauptsacheurteil fest, daß die Beklagte die Benutzung des Klagepatents zu unterlassen habe. Wer die Benutzung eines Patents zu unterlassen habe, könne jedoch die
Gewährung einer dessen Gebrauch gerade ermöglichenden Lizenz nicht beanspruchen.
Die Bindung der Beklagten an die von ihr abgegebene Abschlußerklärung schließt die Bejahung eines Anspruchs auf Gewährung einer unentgeltlichen Lizenz und damit die Zuerkennung des Widerklageanspruchs indes nicht aus. Denn die Frage, ob der Beklagten ein solcher Anspruch zusteht, war nicht Streitgegenstand des Vorprozesses, sondern dort bloße Vorfrage. Auf die Verneinung dieser Vorfrage erstreckt sich daher die Bindungswirkung der Abschlußerklärung nicht (eingehend dazu BGH, Urt. v. 26.6.2003 - I ZR 269/00, NJW 2003, 3058, 3059). Vielmehr würde umgekehrt die Einräumung der begehrten Lizenz einen neuen Sachverhalt begründen, der den Unterlassungsanspruch erlöschen ließe.
II. Es hält allerdings der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand, daß das Berufungsgericht - im Zusammenhang mit der Prüfung des Schadensersatzbegehrens der Klägerin - angenommen hat, der Beklagten stehe kein vertraglicher Anspruch auf Einräumung einer Freilizenz am Klagepatent zu.
1. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, aus Nr. 11 der VCIRahmenbedingungen und der Erklärung der Klägerin vom 6. August 1990 ergebe sich kein Vertrag zugunsten Dritter, aus dem der Beklagten der geltend gemachte Anspruch zustehe. Selbst wenn man eine vertragliche Verpflichtung der Klägerin unterstelle, habe die Klägerin nur den drei anderen an der Entwicklung eines neuen Kunststoffasses beteiligten Faßherstellern K., S. und v. L. Benutzungsrechte zu gewähren gehabt. Ihren inneren Grund finde diese Beschränkung darin, daß diese drei Hersteller nach Aufforderung von Unternehmen der chemischen Industrie oder des VCI als Wettbewer-
ber an der Entwicklung eines neuen Fasses beteiligt gewesen seien und infolgedessen jedenfalls in gewissem, nicht näher bekannten Umfang auch Aufwendungen für die Entwicklung gehabt hätten. Die Einräumung der Freilizenzen sei vor dem Hintergrund zu verstehen, daß sich diese Aufwendungen als nutzlos erwiesen hätten, nachdem die Wahl auf den Beitrag der Klägerin gefallen sei.
2. Die Revision rügt, die Beschränkung des Anspruchs auf Einräumung einer Freilizenz auf die drei deutschen Konkurrenten der Klägerin finde schon keine Stütze im Wortlaut der Nr. 11 der VCI-Rahmenbedingungen. Vor allem aber würden die Erwägungen des Berufungsgerichts der Interessenlage der Beteiligten in keiner Weise gerecht. Ziel des VCI sei es gewesen, eine Abhängigkeit von einem einzigen Faßhersteller zu vermeiden. Dieses Interesse spreche für eine weite Auslegung der Lizenzierungspflicht. Die VCI-Rahmenbedingungen entsprächen, wie die Beklagte vorgetragen habe, dem damals angemeldeten patentgemäßen Lösungsvorschlag. Durch die VCI-Rahmenbedingungen sei die Gestaltung des L-Ring-Fasses nach dem Klagepatent in den Rang eines Industriestandards erhoben worden; es sei nicht möglich, ein Faß herzustellen, das den Vorgaben der VCI-Rahmenbedingungen entspreche, ohne vom Klagepatent Gebrauch zu machen. Andere Spundfässer, die nicht den VCI-Bedingungen entsprächen, seien in Deutschland praktisch unverkäuflich. Das Berufungsgericht habe die allgemeinkundige Tatsache außer acht gelassen , daß Normungsgremien bei ihrer Tätigkeit den allgemeinen Grundsatz beachteten, daß die Normung nicht zu einem wirtschaftlichen Sondervorteil einzelner führen dürfe und ein patentierter Gegenstand nur dann einer Norm zugrunde gelegt werden dürfe, wenn der Schutzrechtsinhaber eindeutig auf die Geltendmachung seines Ausschließlichkeitsrechts verzichte oder sich jedenfalls bereit erkläre, an alle Interessenten diskriminierungsfrei und zu angemessenen
Bedingungen Lizenzen zu vergeben. Wollte man den VCI-Bedingungen mit dem Berufungsgericht eine abschließende Begrenzung des Kreises der Lizenzberechtigten auf drei (deutsche) Hersteller entnehmen, läge darin eine mißbräuchliche Empfehlung, die im Zweifel nicht gewollt gewesen sei.
3. Mit diesen Rügen kann die Revision nicht durchdringen. Es steht nicht in Frage, was der VCI oder seine an der Formulierung der VCI-Rahmenbedingungen beteiligten Mitglieder gewollt haben, sondern in welchem Umfang sich die Klägerin zur Lizenzvergabe verpflichtet hat. Ihre Erklärung vom 6. August 1990 ist jedoch schon dem Wortlaut nach eindeutig darauf beschränkt, den Unternehmen K., S. und v. L. "das neue L-Ring-Faß" betreffende Schutzrechte zugänglich machen zu wollen. Die Revision zeigt nicht auf, daß die Beklagte in den Tatsacheninstanzen Umstände dargetan hat, in deren Licht der Erklärung der Klägerin ein anderer objektiver Inhalt beigemessen werden könnte, als sich aus ihrem Wortlaut ergibt.
III. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht der Beklagten auch einen sich aus einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB ergebenden gesetzlichen Anspruch auf Gleichbehandlung mit denjenigen Unternehmen versagt hat, denen die Klägerin eine Freilizenz am Klagepatent eingeräumt hat.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß ein solcher Anspruch - ebenso wie ein auf eine unbillige Behinderung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB oder auf den Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 19 GWB gestützter kartellrechtlicher Anspruch auf Einräumung einer Lizenz - durch die nach § 24 PatG dem Patentgericht eingeräumte Befugnis zur Erteilung einer Zwangslizenz nicht ausgeschlossen wird (so aber
Benkard/Rogge, PatG, 9. Aufl., § 24 Rdn. 19; Knöpfle/Leo in Gemeinschaftskommentar , 5. Aufl., § 19 GWB Rdn. 2466).
Denn beide Rechtsinstitute dienen unterschiedlichen Zielsetzungen und haben unterschiedliche Voraussetzungen. § 24 Abs. 1 Nr. 2 PatG in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Patentgesetzes und anderer Gesetze vom 16. Juli 1998 (BGBl. I 1998, 1827) setzt ebenso wie § 24 Abs. 1 PatG a.F. voraus, daß das öffentliche Interesse die Erteilung einer Zwangslizenz gebietet. Ein solches öffentliches Interesse kann zu bejahen sein, wenn zu der Ausschließlichkeitsstellung des Patentinhabers besondere Umstände hinzutreten , welche die uneingeschränkte Anerkennung des ausschließlichen Rechts und die Interessen des Patentinhabers zurücktreten lassen, weil die Belange der Allgemeinheit die Ausübung des Patents durch den Lizenzsucher gebieten. Als derartige Umstände, die die Annahme eines öffentlichen Interesses rechtfertigen , kommen unabhängig von einer etwaigen mißbräuchlichen Ausübung des Patentrechts technische, wirtschaftliche, sozialpolitische und medizinische Gesichtspunkte in Betracht. Die Frage, ob ein öffentliches Interesse die Erteilung einer Zwangslizenz an einen bestimmten Lizenzsucher gebietet, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und ist im Einzelfall unter Abwägung der schutzwürdigen Interessen des Patentinhabers und aller die Interessen der Allgemeinheit betreffenden maßgeblichen Gesichtspunkte zu entscheiden (BGHZ 131, 247, 251 - Interferon-gamma). Demgegenüber dient ein kartellrechtlicher Anspruch auf Lizenzierung der Durchsetzung des gegenüber jedem Marktteilnehmer geltenden Verbots, eine marktbeherrschende Stellung nicht zu mißbrauchen. Die bloße Inhaberschaft an einem Patent begründet noch keine solche Marktstellung, sondern kann lediglich eine ihrer Voraussetzungen sein. Umgekehrt ist der Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung für die pa-
tentrechtliche Zwangslizenz weder notwendige Voraussetzung noch ohne weiteres hinreichend.
Dies wird dadurch bestätigt, daß für eine patentierte Erfindung auf dem Gebiet der Halbleitertechnologie eine Zwangslizenz nach § 24 Abs. 3 PatG nur erteilt werden darf, wenn dies zur Behebung einer in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren festgestellten wettbewerbswidrigen Praxis des Patentinhabers erforderlich ist. Damit wird (nur) für einen besonderen Fall die patentrechtliche Zwangslizenz zusätzlich von der Feststellung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung abhängig gemacht (Busse/Schwendy, PatG, 6. Aufl., § 24 Rdn. 57).
2. Nach dem mangels anderweitiger Feststellungen des Berufungsgerichts der revisionsrechtlichen Beurteilung zugrundezulegenden Beklagtenvorbringen ist die Klägerin Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB, weil die Vergabe von Lizenzen am Klagepatent sachlich einen eigenen Markt bildet und die Klägerin diesen Markt als einzige Anbieterin beherrscht.
Die Bestimmung eines relevanten Angebotsmarkts folgt grundsätzlich dem Bedarfsmarktkonzept, nach welchem einem bestimmten relevanten Markt alle Produkte oder Dienstleistungen zuzurechnen sind, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (BGHZ 131, 107, 110 - Backofenmarkt ; BGH, Urt. v. 19.3.1996 - KZR 1/95, WuW/E 3058, 3062 - Pay-TVDurchleitung ). Ist durch eine Industrienorm oder durch ein anderes, von den Nachfragern wie eine Norm beachtetes Regelwerk eine standardisierte, durch Schutzrechte geschützte Gestaltung eines Produkts vorgegeben, so bildet die Vergabe von Rechten, die potentielle Anbieter dieses Produkts erst in die Lage
versetzen, das Produkt auf den Markt zu bringen, regelmäßig einen eigenen, dem Produktmarkt vorgelagerten Markt. Denn die Erlangung solcher Rechte ist für ein Unternehmen, welches das "Normprodukt" herstellen oder vertreiben will, unersetzlich.
Die sachliche Marktabgrenzung ergibt sich daher nicht aus dem Umstand , daß die Klägerin kraft des ihr verliehenen patentrechtlichen Ausschließlichkeitsrechts jeden Dritten von der Benutzung der technischen Lehre des Klagepatents ausschließen kann. Maßgeblich ist vielmehr, daß die Benutzung dieser technischen Lehre nach dem Vorbringen der Beklagten nicht durch eine andere technische Gestaltung eines Spundfasses für von der chemischen Industrie hergestellte Flüssigkeiten substituierbar ist. Denn nach dem Vortrag der Beklagten können die "VCI-Rahmenbedingungen für das neue L-Ring-Faß" nur durch ein patentgemäßes Faß erfüllt werden, das dadurch zum "Normfaß" geworden sei. Da die Unternehmen der chemischen Industrie in Deutschland von zahlenmäßig nicht ins Gewicht fallenden Ausnahmen abgesehen nur den VCIRahmenbedingungen entsprechende Fässer abnähmen, seien nicht diesem Standard und damit dem Klagepatent entsprechende Industrie-Spundfässer praktisch unverkäuflich.
3. Bei dieser Sachlage ist nicht auszuschließen, daß die Klägerin gegen das Diskriminierungsverbot verstößt, indem sie sich weigert, der Beklagten bzw. ihrer Muttergesellschaft eine Lizenz am Klagepatent einzuräumen, die sie (entgeltlich oder unentgeltlich) anderen in- und ausländischen Faßherstellern eingeräumt hat, und die Beklagte damit in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, gegenüber solchen gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt.
a) Die Vergabe von Lizenzen am Klagepatent stellt einen Geschäftsverkehr dar, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. Die Zugänglichkeit dieses Geschäftsverkehrs ergibt sich daraus, daß die Klägerin eine Reihe von Lizenzen an diesem Patent vergeben hat. Ihre Lizenznehmer sind auch der Beklagten gleichartige Unternehmen, denn für das Merkmal der Gleichartigkeit ist ausschließlich darauf abzustellen, daß die zu vergleichenden Unternehmen nach ihrer wirtschaftlichen Funktion im Verhältnis zu dem marktbeherrschenden Unternehmen dieselben Aufgaben erfüllen (BGHZ 129, 53, 60 - Importarzneimittel); das ist hier unbedenklich zu bejahen.
b) Die Beklagte wird daher sowohl gegenüber den Unternehmen K., S. und v. L. als auch gegenüber denjenigen ausländischen Anbietern von Spundfässern, denen die Klägerin entgeltliche Lizenzen eingeräumt hat, ungleich behandelt, indem die Klägerin es ablehnt, auch der Beklagten die Benutzung des Klagepatents zu gestatten.
Entscheidende Bedeutung kommt hiernach der Frage zu, ob die Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt ist. Da der Widerklageantrag ausschließlich auf die Einräumung einer Freilizenz gerichtet ist, kann er allerdings nur dann Erfolg haben, wenn die Beklagte nicht nur überhaupt eine Lizenz am Klagepatent und damit Gleichbehandlung mit denjenigen Unternehmen verlangen kann, an die die Klägerin eine entgeltliche Lizenz vergeben hat (nachfolgend zu c), sondern auch Anspruch auf Gleichbehandlung mit denjenigen drei Unternehmen hat, denen die Klägerin die Benutzung des Klagepatents unentgeltlich gestattet hat (nachfolgend zu d).
c) Der Umstand, daß es der Klägerin als Patentinhaberin grundsätzlich freisteht, ob sie überhaupt Lizenzen am Klagepatent vergibt und gegebenenfalls
an wen, entbindet sie nicht von der Beachtung des Diskriminierungsverbotes und enthebt demgemäß nicht von der Prüfung der Frage, ob die Lizenzverweigerung gegenüber der Beklagten eines sachlich gerechtfertigten Grundes entbehrt.
aa) Allerdings ist zu beachten, daß eine unterschiedliche Behandlung von Interessenten bei der Gestattung der Benutzung eines Patentes, eines anderen gewerblichen Schutzrechts oder eines Urheberrechts ein wesentliches Element der Ausschließungswirkung des Schutzrechts selbst ist. Denn die Wirkung des Schutzrechts besteht gerade in der Befugnis, Dritte von der Benutzung des Schutzgegenstandes ausschließen zu können. Diese Ausschließlichkeit ist nicht Ausnahme vom Wettbewerb, sondern sein Mittel, das die Mitbewerber des Schutzrechtsinhabers auf substitutiven statt auf imitierenden Wettbewerb verweist (Ullrich in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, GRUR Teil B Rdn. 38). Die Ausschließungsbefugnis schließt das Recht ein, nicht jedem Interessenten, sondern anstelle oder neben einer Eigennutzung nur einzelnen Bewerbern eine Lizenz zur Nutzung des Schutzrechts zu erteilen. Denn dadurch macht der Schutzrechtsinhaber von seiner Befugnis Gebrauch, den durch die geschützte geistige Leistung errungenen, anderen Marktteilnehmern nicht zugänglichen Vorsprung im Wettbewerb selbst oder durch Lizenzvergabe an einzelne Dritte wirtschaftlich zu nutzen.
Diese Rechtsposition beansprucht auch dann Schutz, wenn der Patentinhaber marktbeherrschend ist. Denn im Interesse der Technologieförderung schützt das Patent gerade auch das in einer Erfindung verkörperte Potential, die formale Ausschließlichkeitsstellung auf dem Markt zu einem wirtschaftlichen Monopol ausbauen zu können (Busche in Festschrift für Tilmann, S. 645, 649 f.).
bb) Für die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung von Lizenzinteressenten besteht daher grundsätzlich ein weiter Spielraum. Strengere Anforderungen kommen jedoch dann in Betracht, wenn zu der durch das Patent vermittelten Marktbeherrschung zusätzliche Umstände hinzutreten, angesichts derer die Ungleichbehandlung die Freiheit des Wettbewerbs gefährdet, die zu sichern das Ziel des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist (s. auch EuGH, Urt. v. 5.10.1988 - Rs. 238/87, Slg. 1988, 6211 - Volvo/Veng; Urt. v. 6.4.1995 - Rs. C-241 und 242/91 P, Slg. 1995, I-743 - RTE und ITP/Kommission ["Magill"]; Urt. v. 29.4.2004 - Rs. C-418/01, WRP 2004, 717 - IMS Health/NDC Health).
Welche Umstände hierfür in Betracht kommen, läßt sich nicht für alle denkbaren Fallgruppen abschließend bestimmen. Für den Streitfall genügt die Erkenntnis, daß an die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung dann nicht zu geringe Anforderungen gestellt werden dürfen, wenn sich die marktbeherrschende Stellung eines Patentinhabers nicht (allein) aus der der Erfindung zugrundeliegenden Leistung ergibt - wie insbesondere daraus, daß sich aufgrund überragender technischer oder wirtschaftlicher Vorteile der erfindungsgemäßen Lehre alternative Lösungen auf dem Markt nicht absetzen lassen , sondern (zumindest auch) darauf beruht, daß der Zugang zu einem nachgelagerten Produktmarkt aufgrund einer Norm oder aufgrund normähnlicher einheitlicher Vorgaben der Produktnachfrager von der Befolgung der patentgemäßen Lehre abhängig ist (vgl. Ullrich aaO, GRUR Teil B Rdn. 42). Denn in diesem Fall verhindert oder erschwert die Norm, daß sich die patentgemäße Lösung, wie es Sinn und Zweck des Patentschutzes entspricht, im Wettbewerb mit abweichenden technischen Lösungen bewähren muß. Dem muß die kartellrechtliche Kontrolle Rechnung tragen, indem sie danach fragt, ob einer unter-
schiedlichen Behandlung bei einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen, die sich an der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Funktion des Gesetzes orientiert (BGHZ 38, 90, 102 - Treuhandbüro; BGHZ 52, 65, 71 - Sportartikelmesse; BGHZ 107, 273, 280 - Staatslotterie; BGH, Urt. v. 24.6.2003 - KZR 32/01, WuW/E DE-R 1144, 1146 - Schülertransporte), die sachliche Rechtfertigung fehlt. Nutzt der Patentinhaber den Umstand, daß der Zugang zu einem nachgelagerten Markt aufgrund einer Norm oder normähnlicher Rahmenbedingungen von der Befolgung der patentgemäßen Lehre abhängig ist, um den Zutritt zu diesem Markt nach Kriterien zu beschränken, die der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes widersprechen , mißbraucht er seine marktbeherrschende Stellung.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Patentinhaber an der Norm mitgewirkt , sie initiiert oder ihr zumindest zugestimmt hat. Es genügt vielmehr, daß er durch sie begünstigt wird. Unbillige Ergebnisse ergeben sich hieraus schon deshalb nicht, weil eine Industrienorm oder normähnliche Vorgaben eine patentgemäße Produktgestaltung regelmäßig nicht ohne Zusagen des Patentinhabers vorgeben werden, daß und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen er Dritten die Benutzung des Patents gestatten wird.
cc) Mangels Feststellungen des Berufungsgerichts hierzu kann eine sachliche Rechtfertigung der Lizenzverweigerung derzeit weder bejaht noch verneint werden.
d) Die Feststellungen des Berufungsgerichts erlauben es auch nicht, jedenfalls einen Anspruch der Beklagten auf eine Freilizenz am Klagepatent auszuschließen.
aa) Das Berufungsgericht hat die Vergabe von Freilizenzen lediglich an die Unternehmen K., S. und v. L. für sachlich gerechtfertigt gehalten. Es hat sich in diesem Zusammenhang auf seine Ausführungen zu einem fehlenden vertraglichen Anspruch der Beklagten auf eine Freilizenz bezogen und darauf abgestellt, daß die drei konkurrierenden Hersteller nach Aufforderung von Unternehmen der chemischen Industrie oder des VCI als Wettbewerber an der Entwicklung eines neuen Fasses beteiligt gewesen sind und infolgedessen jedenfalls in gewissem Umfang auch Aufwendungen für die Entwicklung gehabt hätten, die nutzlos geworden seien, nachdem die Wahl auf den Beitrag der Klägerin gefallen war. Die VCI-Rahmenbedingungen seien deshalb an die Gewährung von Freilizenzen an die genannten drei Hersteller von Kunststoffässern gekoppelt gewesen. Diese Begründung genügt zur sachlichen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung der Beklagten nicht.
bb) Allerdings ist die in der Vergabe von teils entgeltlichen, teils unentgeltlichen Patentlizenzen liegende unterschiedliche Behandlung der Lizenznehmer nicht notwendigerweise als ungerechtfertigt anzusehen. Da das Streben eines Marktteilnehmers nach möglichst günstigen Bedingungen und Preisen ebenso wie das seiner Marktgegenseite grundsätzlich wettbewerbskonform ist, kann allein daraus, daß dieses Streben nicht in jedem Fall zu einem gleichen wirtschaftlichen Ergebnis in Form eines übereinstimmenden Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung führt, noch keine negative Bewertung im Rahmen der Interessenabwägung nach § 20 Abs. 1 GWB gefolgert werden. Entscheidend ist vielmehr, ob eine unterschiedliche Konditionengestaltung auf Willkür oder wirtschaftlichem Handeln fremden unternehmerischen Entscheidungen beruht. § 20 GWB will dem Mißbrauch von Marktmacht entgegenwirken; die Vorschrift enthält keine allgemeine Meistbegünstigungsklausel, die das marktbeherrschende Unternehmen generell zwingen soll, allen die gleichen
- günstigsten - Bedingungen, insbesondere Preise, einzuräumen. Auch dem marktbeherrschenden Unternehmen soll insbesondere nicht verwehrt werden, auf unterschiedliche Marktbedingungen auch differenziert reagieren zu können. Für die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung sind deshalb Art und Ausmaß der unterschiedlichen Behandlung entscheidend. Deren Zulässigkeit richtet sich insbesondere danach, ob die relative Schlechterbehandlung der betroffenen Unternehmen als wettbewerbskonformer, durch das jeweilige Angebot im Einzelfall bestimmter Interessenausgleich erscheint oder auf Willkür oder Überlegungen und Absichten beruht, die wirtschaftlich oder unternehmerisch vernünftigem Handeln fremd sind. Daneben ist im Auge zu behalten, daß die durch die Ungleichbehandlung betroffenen Unternehmen nicht durch die Ausübung der Macht des marktbeherrschenden Unternehmens in ihrer Wettbewerbsfähigkeit untereinander beeinträchtigt werden sollen (BGH WuW/E 3058, 3065 - Pay-TV-Durchleitung).
Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, um die Beschränkung der Freilizenz auf drei inländische Wettbewerber der Klägerin als wettbewerbskonformen Interessenausgleich erscheinen zu lassen. Zunächst versteht es sich nicht von selbst, daß die Klägerin überhaupt Veranlassung hatte , den Aufwendungen dieser drei Unternehmen für die Entwicklung eines Spundfasses mit verbesserter Restentleerung Rechnung zu tragen. Zudem hat das Berufungsgericht zu den Aufwendungen keine Feststellungen getroffen. Es ist deshalb ungeklärt, ob diese Aufwendungen in einem jedenfalls annähernd angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen der Freilizenz stehen. Zudem ist es auch nicht zwingend, daß diese Aufwendungen (in vollem Umfang) dadurch nutzlos geworden sind, daß die VCI-Rahmenbedingungen auf das von der Klägerin entwickelte patentgemäße Spundfaß abgestellt sind; das hängt vielmehr davon ab, inwieweit die Entwicklungsarbeit der Konkurrenten der Klägerin eine
Faßgestaltung betroffen haben, die mit den VCI-Rahmenbedingungen unvereinbar ist; auch dazu ist nichts festgestellt. Soweit das Berufungsgericht schließlich gemeint hat, die VCI-Rahmenbedingungen seien an die Gewährung von Freilizenzen an die drei in Rede stehenden Hersteller von Kunststoffässern gekoppelt gewesen, ist dies kein wettbewerbskonformer Gesichtspunkt. Denn das liefe darauf hinaus, im Interesse der VCI-Mitglieder zwar zu verhindern, daß diese von einem einzigen Faßhersteller - der Klägerin - abhängig werden, gleichzeitig die gewünschte Angebotsbreite jedoch auf einen etablierten kleinen Kreis von Unternehmen zu beschränken und anderen als der Klägerin und ihren drei inländischen Konkurrenten den Marktzutritt zu erschweren.
B.
Auch der Ausspruch des Berufungsgerichts, daß die Beklagte der Klägerin nach § 139 Abs. 2 PatG zum Schadensersatz verpflichtet sei, hat keinen Bestand.I. Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Landgerichts angenommen, daß das angegriffene Spundfaß (L-Ring-Faß) die technische Lehre des Patentanspruchs 1 des Klagepatents wortsinngemäß verwirklicht und die Beklagte demgemäß mit dem Vertrieb dieses Fasses ein erfindungsgemäßes Erzeugnis in den Verkehr gebracht hat (§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG). Diese Beurteilung läßt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision nicht angegriffen.
II. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es für die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten jedoch nicht unerheblich, ob sie von der Klägerin nach § 33 i.V.m. § 20 Abs. 1 GWB (und für den Zeitraum vor dem 1. Ja-
nuar 1999 nach § 35 i.V.m. § 26 Abs. 2 GWB a.F.) die Einräumung einer Lizenz am Klagepatent verlangen konnte.
1. Soweit die Beklagte eine Freilizenz beansprucht, hat das Berufungsgericht seine Auffassung zum einen wiederum mit der Wirkung der Abschlußerklärung der Beklagten begründet. Für den Zeitraum vor deren Zugang bei der Klägerin entfalte die Abschlußerklärung zwar keine Wirkung. Insoweit stehe einem Anspruch auf eine Freilizenz indes entgegen, daß es nicht mißbräuchlich sei, wenn die Klägerin nur den Unternehmen K., S. und v. L. wegen deren Beteiligung an der Entwicklung eines neuen Spundfasses eine Freilizenz erteilt habe. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, ihr hätte zumindest wie anderen Drittunternehmen eine entgeltliche Lizenz eingeräumt werden müssen, könne sie damit nicht gehört werden. Eine Benutzung des Klagepatents wäre ihr nämlich nur erlaubt gewesen, wenn von der zuständigen Kartellbehörde oder durch ein Kartellgericht ausgesprochen worden wäre, daß ihr eine Lizenz einzuräumen sei. Ein hierauf gerichtetes Verfahren habe die Beklagte jedoch nicht angestrengt, sondern sich eine Selbsthilfe angemaßt, die die Rechtsordnung nur unter den - hier nicht gegebenen - Voraussetzungen des § 229 BGB zulasse.
2. Mit diesen Erwägungen kann nicht ausgeschlossen werden, daß die Beklagte dem Schadensersatzbegehren der Klägerin einen Anspruch auf Einräumung einer Lizenz entgegenhalten kann.
a) Die Abschlußerklärung der Beklagten präjudiziert die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet ist, nicht. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht von der rechtskräftigen Bejahung der Schutzrechtsverletzung im Schadensersatzprozeß keine
Feststellungswirkung für den Unterlassungsprozeß aus und umgekehrt (BGHZ 150, 377, 383 - Faxkarte). Die Anerkennung ihrer Verpflichtung zur Unterlassung durch die Beklagte erstreckt sich daher nicht auf die Feststellung, daß die gleichartigen Handlungen der Beklagten in der Vergangenheit rechtswidrig waren und insoweit die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs der Klägerin vorliegen.
b) Ebensowenig kann ein Anspruch der Beklagten auf eine Lizenz am Klagepatent mit der Begründung außer Betracht bleiben, ein solcher Anspruch hätte von der zuständigen Kartellbehörde oder durch ein Kartellgericht ausgesprochen werden müssen.
Dabei kann unerörtert bleiben, ob den Erwägungen des Berufungsgerichts für den Unterlassungsanspruch zu folgen wäre (kritisch dazu Kühnen in Festschrift für Tilmann, S. 513; s. aber auch BGHZ 148, 221, 231 f. - SPIEGELCD -ROM). Denn im Streitfall ist nicht über den Unterlassungsanspruch, sondern nur über den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch zu entscheiden. Ersatz eines ihr durch die Benutzungshandlungen der Beklagten entstandenen Schadens kann die Klägerin, wenn der Beklagten ein Anspruch auf Benutzungsgestattung zusteht, jedenfalls nur in Höhe des Betrages verlangen, den sie auch hätte beanspruchen können, wenn sie sich nicht (rechtswidrig) geweigert hätte, der Beklagten bzw. ihrer Muttergesellschaft eine Lizenz am Klagepatent einzuräumen. Da auch ein Anspruch auf Freilizenz in Betracht kommt, kann damit ein ersatzfähiger Schaden auch vollständig entfallen.
C.
Das Berufungsgericht wird hiernach die fehlenden Feststellungen dazu nachzuholen haben, ob die Klägerin Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB und des § 26 Abs. 2 GWB a.F. ist und sich gegebenenfalls (erneut) mit der sachlichen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung der Beklagten mit den Lizenznehmern der Klägerin zu befassen haben. In diesem Zusammenhang kann auch der Frage Bedeutung zukommen, ob die Beklagte das Klagepatent erst in Benutzung genommen hat, nachdem sie bzw. ihre Muttergesellschaft sich vergeblich um eine Lizenz bemüht hat, oder ob sie das Klagepatent verletzt hat, ohne einen Anspruch auf Benutzungsgestattung geltend zu machen (vgl. BGH, Beschl. v. 25.10.1988 - KVR 1/87, WuW/E 2535, 2541 - Lüsterbehangsteine).
Bei dieser Sachlage ist derzeit eine Erörterung der - gegebenenfalls nicht ohne eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu entscheidenden - Frage nicht veranlaßt, ob die Vorschriften der von der Beklagten gleichfalls geltend gemachten Art. 82 EG, 86 EGV unter den Bedingungen
des Streitfalls andere Anforderungen an den Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch Verweigerung einer Patentlizenz stellen.
Hirsch Goette Ball
Bornkamm Meier-Beck
ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2004 - KZR 40/02
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Urteil einreichenBundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2004 - KZR 40/02 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.
(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.
(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.
(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.
(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen
- 1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder - 2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder - 3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.
(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.
(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.
(1) Die nicht ausschließliche Befugnis zur gewerblichen Benutzung einer Erfindung wird durch das Patentgericht im Einzelfall nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften erteilt (Zwangslizenz), sofern
- 1.
der Lizenzsucher sich innerhalb eines angemessenen Zeitraumes erfolglos bemüht hat, vom Patentinhaber die Zustimmung zu erhalten, die Erfindung zu angemessenen geschäftsüblichen Bedingungen zu benutzen, und - 2.
das öffentliche Interesse die Erteilung einer Zwangslizenz gebietet.
(2) Kann der Lizenzsucher eine ihm durch Patent mit jüngerem Zeitrang geschützte Erfindung nicht verwerten, ohne das Patent mit älterem Zeitrang zu verletzen, so hat er gegenüber dem Inhaber des Patents mit dem älteren Zeitrang Anspruch auf Einräumung einer Zwangslizenz, sofern
- 1.
die Voraussetzung des Absatzes 1 Nr. 1 erfüllt ist und - 2.
seine eigene Erfindung im Vergleich mit derjenigen des Patents mit dem älteren Zeitrang einen wichtigen technischen Fortschritt von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung aufweist.
(3) Absatz 2 gilt entsprechend, wenn ein Pflanzenzüchter ein Sortenschutzrecht nicht erhalten oder verwerten kann, ohne ein früheres Patent zu verletzen.
(4) Für eine patentierte Erfindung auf dem Gebiet der Halbleitertechnologie darf eine Zwangslizenz im Rahmen des Absatzes 1 nur erteilt werden, wenn dies zur Behebung einer in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren festgestellten wettbewerbswidrigen Praxis des Patentinhabers erforderlich ist.
(5) Übt der Patentinhaber die patentierte Erfindung nicht oder nicht überwiegend im Inland aus, so können Zwangslizenzen im Rahmen des Absatzes 1 erteilt werden, um eine ausreichende Versorgung des Inlandsmarktes mit dem patentierten Erzeugnis sicherzustellen. Die Einfuhr steht insoweit der Ausübung des Patents im Inland gleich.
(6) Die Erteilung einer Zwangslizenz an einem Patent ist erst nach dessen Erteilung zulässig. Sie kann eingeschränkt erteilt und von Bedingungen abhängig gemacht werden. Umfang und Dauer der Benutzung sind auf den Zweck zu begrenzen, für den sie gestattet worden ist. Der Patentinhaber hat gegen den Inhaber der Zwangslizenz Anspruch auf eine Vergütung, die nach den Umständen des Falles angemessen ist und den wirtschaftlichen Wert der Zwangslizenz in Betracht zieht. Tritt bei den künftig fällig werdenden wiederkehrenden Vergütungsleistungen eine wesentliche Veränderung derjenigen Verhältnisse ein, die für die Bestimmung der Höhe der Vergütung maßgebend waren, so ist jeder Beteiligte berechtigt, eine entsprechende Anpassung zu verlangen. Sind die Umstände, die der Erteilung der Zwangslizenz zugrunde lagen, entfallen und ist ihr Wiedereintritt unwahrscheinlich, so kann der Patentinhaber die Rücknahme der Zwangslizenz verlangen.
(7) Die Zwangslizenz an einem Patent kann nur zusammen mit dem Betrieb übertragen werden, der mit der Auswertung der Erfindung befaßt ist. Die Zwangslizenz an einer Erfindung, die Gegenstand eines Patents mit älterem Zeitrang ist, kann nur zusammen mit dem Patent mit jüngerem Zeitrang übertragen werden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 21. Dezember 1990 unter Inanspruchnahme der Prioritäten des deutschen Gebrauchsmusters 90 01 802 vom 15. Februar 1990 und der deutschen Patentanmeldung P 40 16 600 vom 23. Mai 1990 angemeldeten europäischen Patents 0 515 390 (Streitpatent), das unter anderem mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilt worden ist.
Das in der Verfahrenssprache Deutsch erteilte Streitpatent betrifft ein Spundfaß. Es umfaßt sieben Patentansprüche, von denen die Klägerin mit ihrer Nichtigkeitsklage die Ansprüche 1, 2, 3 und 6 angreift.
Patentanspruch 1 lautet wie folgt:
"Spundfaß aus thermoplastischem Kunststoff mit einem im Nahbereich des Oberbodens (12) an der Faßwandung (22) angeordneten umlaufenden Trage- und Transportring (30) und mit wenigstens einem im Randbereich des Oberbodens (12) angeordneten Spundlochstutzen (16), der in einem Spundlochstutzengehäuse (18) derart eingesenkt ist, daß die Stirnfläche des Spundlochstutzens (16) bündig mit oder geringfügig unterhalb der Außenfläche des Oberbodens (12) abschließt, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß der Oberboden (12) zusätzlich zum bzw. neben dem Spundlochstutzengehäuse (18) ein im wesentlichen kreisabschnittsförmiges Flächenteil bzw. eine Abschrägung (10) aufweist, die symmetrisch beidseitig zum Spundlochstutzen (16) ausgebildet ist und - in Normalposition des Fasses betrachtet - flach schräg nach innen in den Faßkörper abgeschrägt verlaufend eingezogen ist, wobei die Abschrägung (10) ihre tiefste Stelle auf der Seite des Faßmantels (22) im Nahbereich des Spundlochstutzens (16) aufweist und dort in die tiefer liegende Ebene des Spundlochstutzengehäusebodens (20) bzw. in den Spundlochstutzen (16) einmündet."
Wegen des Wortlauts der Patentansprüche 2, 3 und 6 wird auf die Streitpatentschrift verwiesen.
Die Klägerin hat mit ihrer Nichtigkeitsklage geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei in dem angegriffenen Umfang nicht patentfähig. Er sei nicht neu, jedenfalls habe sich die Lehre des Streitpatents in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergeben. Die Klägerin hat sich dabei auf die europäische Patentschrift 0 287 966 und das deutsche Gebrauchsmuster 74 40 181 gestützt.
Die Beklagte ist der Nichtigkeitsklage entgegengetreten.
Das Bundespatentgericht hat die Klage abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die ihr erstinstanzliches Klageziel weiterverfolgt. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Als vom Senat bestellter gerichtlicher Sachverständiger hat Prof. Dr.-Ing. D. S. ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt hat.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Senat hat nicht die Überzeugung gewinnen können, daß dem Gegenstand der Patentansprüche 1, 2, 3 und 6 die Patentfähigkeit nach Art. 52-56 EPÜ fehlt (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. a EPÜ).
I. 1. Die nach Patentanspruch 1 des Streitpatents geschützte Lehre betrifft gemäß der Einleitung der Patentbeschreibung ein Faß aus thermoplatischem Kunststoff mit einem Trage- und Transportring und mit einem Spundlochstutzen im Nahbereich des Oberbodens (Deckel). Die Patentbeschreibung geht ersichtlich davon aus, daß es bei vorbekannten Fässern dieser Art bereits bekannt war, den Spundlochstutzen gegen äußere Kraftangriffe zu schützen und eine wünschenswerte Stapelfähigkeit zu wahren und aus diesen Gründen den Spundlochstutzen in einem in das Innere des Fasses hineinragenden Gehäuse derart einzusenken, daß die Stirnfläche des Spundlochstutzens bündig mit oder geringfügig unterhalb der Außenfläche des Oberbodens abschließt. Dies ist ein integrierter wesentlicher Bestandteil der Lehre des Streitpatents, wie sich insbesondere aus den Merkmalen des Oberbegriffs des Patentanspruchs 1 ergibt.
Bei einer solchen Gestaltung des Fasses ergeben sich jedoch Probleme bei der Restentleerung. Bei einem zum Schluß in Schräglage auf den Kopf gestellten Faß kann an der Innenseite des Faßdeckels (Oberboden) verbleibende Restflüssigkeit nicht mehr in die Ausflußöffnung des in das Faß hineinragenden und nunmehr höher liegenden Spundlochstutzens fließen. Dieses Problem
ist nach der Beschreibung des Streitpatents bei allen vorbekannten Fässern nicht oder unbefriedigend gelöst; das soll ersichtlich auch für Fässer nach der Lehre der besonders erwähnten europäischen Patentanmeldung 0 287 966 gelten. Hiervon ausgehend wird es als Aufgabe der patentgemäßen Erfindung bezeichnet, eine konstruktive Ausgestaltung eines Kunststoff-Spundfasses bzw. des Oberbodens (Deckel) anzugeben, die eine möglichst weitgehende Restentleerung in statischer Schrägposition (ohne Hin- und Herschwenken) ermöglicht (S. 1 Z. 40-43). Dies ist insoweit eine verkürzte Darstellung, als darin nicht aufgenommen ist, daß weiterhin gewährleistet sein soll, daß der Spundlochstutzen mit den bereits bekannten und im Oberbegriff des Patentanspruchs 1 enthaltenen Mitteln geschützt ist. Die objektive Problemstellung besteht demnach kurzgefaßt darin, daß einerseits in an sich bekannter Weise ein Schutz des Spundlochstutzens, zugleich aber andererseits auch eine (annähernd ) vollständige Restentleerung in statischer Schrägposition erreicht werden soll.
Die Lösung des Problems nach der Lehre des Streitpatents besteht im wesentlichen in dem Vorschlag, bei einem an sich bekannten Faß mit versenktem Spundlochstutzengehäuse einen Teil des Faß-Oberbodens beiderseits des Stutzengehäuses in bestimmter Weise abgeschrägt in Richtung auf die Außenwand und auf den Innenraum des Fasses verlaufen zu lassen. Durch diese Maßnahme wird einerseits eine gewisse Verkleinerung des FaßInnenraums und der waagerechten Fläche des Faß-Oberbodens bewirkt, andererseits aber ermöglicht, daß bei einem zur Restentleerung in Schräglage auf den Kopf gestellten Faß der tiefste Teil des Faß-Innenraums nicht mehr unterhalb der Ausflußöffnung des Spundlochstutzens liegt. Der Faßinhalt kann da-
her weitgehend vollständig in statischer Schrägposition des Fasses (ohne Hinund Herschwenken) zum Spundloch hin abfließen.
Die Merkmale des Patentanspruchs 1 des Streitpatents können entsprechend einem Vorschlag der Klägerin so aufgegliedert werden, wie es bereits im angefochtenen Urteil des Bundespatentgerichts geschehen ist. Danach handelt es sich um ein
Spundfaß aus thermoplastischem Kunststoff mit folgenden Merkmalen:
1. einem im Nahbereich des Oberbodens (12) an der Faßwandung (22) angeordneten umlaufenden Trage- und Transportring (30),
2. wenigstens einem im Randbereich des Oberbodens (12) angeordneten Spundlochstutzen (16),
3. der Spundlochstutzen (16) ist in einem Spundlochstutzengehäuse (18) derart eingesenkt, daß die Stirnfläche des Spundlochstutzens (16) bündig mit oder geringfügig unterhalb der Außenfläche des Oberbodens (12) abschließt,
4.1 der Oberboden (12) weist zusätzlich zum beziehungsweise neben dem Spundlochstutzengehäuse (18) ein im wesentlich kreisabschnittsförmigen Flächenteil auf oder
4.2 der Oberboden (12) weist zusätzlich zum beziehungsweise neben dem Spundlochstutzengehäuse (18) eine Abschrägung (10) auf,
5. die Abschrägung (10) ist symmetrisch beidseitig zum Spundlochstutzen (16) ausgebildet,
6. die Abschrägung (10) ist - in Normalposition des Fasses betrachtet - flach schräg nach innen in den Faßkörper abgeschrägt verlaufend eingezogen,
7. die Abschrägung (10) weist ihre tiefste Stelle auf der Seite des Faßmantels (22) im Nahbereich des Spundlochstutzens (16) auf,
8.1 die Abschrägung (10) mündet auf der Seite des Faßmantels (22) im Nahbereich des Spundlochstutzens (16) in der tiefer liegenden Ebene des Spundlochstutzengehäusebodens (20) ein, oder
8.2 die Abschrägung (10) mündet auf der Seite des Faßmantels (22) im Nahbereich des Spundlochstutzens (16) in den Spundlochstutzen (16) ein.
II. Die Voraussetzungen einer Nichtigerklärung gemäß Art. 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG wegen fehlender Neuheit oder mangelnder erfinderischer Tätigkeit im Sinne der Art. 52, 54 EPÜ können nicht festgestellt werden.
1. Der nächstliegende vorbekannte Stand der Technik ergibt sich nach der übereinstimmenden Ansicht aller Beteiligten aus der bereits im Erteilungsverfahren und im angefochtenen Urteil des Bundespatentgerichts berücksichtigten europäischen Patentanmeldung 0 287 966. Diese nimmt die Lehre des Streitpatents nicht neuheitsschädlich vorweg.
Die ältere Patentanmeldung betrifft ebenfalls ein Kunststoff-Faß mit einem Spundlochstutzen, der in einem eingesenkten Gehäuse angeordnet und geschützt ist. Als zusätzlicher Schutz gegen seitlich äußere Krafteinwirkung ist hier eine den Stutzen umgebende Verformungszone mit einer in das Faßinnere hineinragenden Falte (40) vorgesehen. Auch in dieser Schrift wird das durch das eingesenkte Stutzengehäuse entstehende und durch die Falte (40) der Verformungszone noch verschärfte Problem der Restentleerung gesehen und gelöst. Die Lösung ergibt sich im wesentlichen aus einer starken Schrägstellung der den Spundlochstutzen umgebenden Gehäusewand mit der darin integrierten Verformungszone. So kann auch hier eine weitgehende Restentleerung in statischer Schrägposition des Fasses erreicht werden, wie die Klägerin mit dem von ihr vorgelegten Modell demonstriert hat und in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr in Zweifel gezogen wurde. Ob das in den Zeichnungen des Streitpatents dargestellte Ausführungsbeispiel gegenüber demjenigen der Entgegenhaltung wesentliche Vorteile bietet, kann dahingestellt bleiben , da weder der Gegenstand des Streitpatents noch der Offenbarungsgehalt der Entgegenhaltung auf das jeweilige konkrete Ausführungsbeispiel beschränkt wird. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung kann lediglich davon ausgegangen werden, daß bei der Restentleerung in "Über-Kopf-Lage"
beim Gegenstand der vorveröffentlichten Schrift eine etwas stärkere Schräglage eingehalten werden muß.
Bei weitgehender Übereinstimmung im übrigen besteht der entscheidende Unterschied darin, daß die vollständige Restentleerung nach der älteren Schrift durch die Schrägstellung der zum Spundlochstutzengehäuse gehörenden Wand mit Verformungszone ermöglicht wird, nach der Lehre des Streitpatents hingegen durch eine Abschrägung, die zusätzlich und beidseitig des Gehäuses angeordnet ist. Das sind angesichts der eindeutigen Formulierungen der miteinander zu vergleichenden Schriften unterschiedliche Maßnahmen, wenn sie auch im wesentlichen zum gleichen Erfolg führen. Der Senat folgt insoweit den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, dessen Beurteilung im Ergebnis auch derjenigen des Europäischen Patentamts und des Bundespatentgerichts entspricht. Insbesondere können die zum Faßinneren weisenden Wandseiten des Spundlochstutzengehäuses nach der Lehre der älteren Schrift nur als Teil dieses Gehäuses und nicht als zusätzlich und daneben liegende Teile des Faß-Oberbodens angesehen werden. Der gerichtliche Sachverständige hat dies zutreffend aus der Sicht des im Prioritätszeitpunkt des Streitpatents mit der Entwicklung von Kunststoff-Fässern befaßten Durchschnittsfachmanns gesehen, bei dem ein abgeschlossenes Maschinenbaustudium an einer Fachhochschule, mehrjährige Erfahrung auf dem Gebiet der Konstruktion mit Kunststoffen und Kenntnisse über die Herstellungsmöglichkeiten großer Hohlkörper auf Blasformanlagen vorausgesetzt werden müssen.
2. Der weitere in das Verfahren eingeführte Stand der Technik, insbesondere auch die Unterlagen des deutschen Gebrauchsmusters 74 40 181 lie-
gen vom Gegenstand des Streitpatents erheblich weiter ab und enthalten keine über den Offenbarungsgehalt der vorgenannten europäischen Patentanmeldung hinausgehende, in Richtung auf die Lehre des Streitpatents führende zusätzliche Information. Darüber bestand zuletzt auch in der mündlichen Verhandlung Einvernehmen zwischen allen Beteiligten. Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich deshalb.
3. Der Senat kann nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und unter Berücksichtigung der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen auch nicht feststellen, daß die Lehre des Patentanspruchs 1 des Streitpatents seinerzeit einem Fachmann mit durchschnittlichen Kenntnissen und Fähigkeiten nahegelegen hätte.
Der Klägerin ist zuzugeben, daß das dem Streitpatent zugrundeliegende Problem bereits in der älteren europäischen Patentanmeldung mit weitgehend übereinstimmenden oder ähnlichen Mitteln in einer im wesentlichen zufriedenstellenden Weise gelöst war. Es findet sich jedoch kein direkter Hinweis auf eine in Richtung des Streitpatents gehende Abwandlung. Und die ältere Lösung läßt auch keine deutlichen Defizite erkennen, die dem Fachmann Anlaß zu einer verbesserten und abgewandelten Lösung hätte geben müssen.
Rückblickend mag es unmittelbar einleuchtend erscheinen, daß die Lehren der älteren Schrift und des Streitpatents nur Spielarten des gleichen Prinzips sind: Bei einem Faß mit versenktem Spundlochstutzengehäuse muß vermieden werden, daß sich bei Restentleerung des in Schräglage auf den Kopf gestellten Fasses Restflüssigkeit in einer Tasche oder einem "Zwickel" zwischen Stutzengehäuse und Faßwand sammeln kann, dessen tiefste Stelle un-
terhalb des Spundloch-Ausflusses sammelt. Dies kann durch Anhebung der tiefsten Stelle geschehen, die wiederum wahlweise durch ausreichende Schrägstellung der Wand des Spundlochstutzengehäuses (so die ältere Lehre) oder eines Teils des Faß-Oberbodens (Lehre des Streitpatents) bewirkt werden kann. Aus der Sicht des Fachmanns war eine solche Erkenntnis im maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung des Streitpatents nach der nicht widerlegten Beurteilung des gerichtlichen Sachverständigen nicht aus der vorbekannten Patentanmeldung zu entnehmen.
Zwar wird in der Entgegenhaltung (Sp. 1 Z. 12 ff.) beschrieben, es sei allgemein bekannt, daß zur Erzielung einer möglichst restfreien Entleerung eines Fasses das Stutzenteil mit der von ihm begrenzten Entleerungsöffnung nahe an der Wandung des Behälters anzuordnen sei, so daß in der üblichen Schräglage bei der Restentleerung des Behäters sich in diesem keine Bereiche befänden, die tiefer lägen als der untere Scheitelpunkt der Öffnung. Die sich aus der versenkten Anordnung des Spundlochstutzens ergebende besondere Problematik wird damit ebensowenig angesprochen wie deren Lösung.
Deutlicher wird das Problem der Restentleerung in Sp. 7 Z. 17 ff. angesprochen. Dort wird es als Vorteil bezeichnet, daß aufgrund der durch die erfindungsgemäße Anordnung der Verformungszone möglichen Anbringung des die Entleerungsöffnung begrenzenden Stutzens unmittelbar am Faßrand bei allen Schrägstellungen des Fasses keine Taschen vorhanden seien, in denen sich Füllgut sammele, das nicht durch die Öffnung abfließen könne. Voraussetzung dafür sei, abgesehen von der Anordnung des Stutzens nahe der Faßwandung , daß die beiden seitlichen Begrenzungsbereiche der Mulde in Richtung auf den Rand des Fasses einen ausreichend größer werdenden Abstand
voneinander aufwiesen. Dem konnte der Fachmann zwar entnehmen, daß das Vorhandensein von Taschen oder ähnlichen Bereichen, in denen sich Füllgut sammeln konnte, ungünstig für den Entleerungsvorgang war, und daß dies durch sachgerechte Anordnung des (Stutzengehäuse und Verformungszone bildenden) Muldenrandes vermieden werden kann. Damit wurde der Fachmann zwar auf die Möglichkeit unterschiedlicher Gestaltung und Schrägstellung der Wandung des Spundlochstutzengehäuses hingewiesen, nicht aber auf die weitergehende Möglichkeit, auch die Gestaltung des neben dem Stutzengehäuse liegenden Bereichs des Faß-Oberbodens in seine Überlegungen zur Vermeidung von Sammelstellen für Restflüssigkeit einzubeziehen. Dies hat auch der gerichtliche Sachverständige so gesehen.
Sonstige über den Offenbarungsgehalt der älteren europäischen Patentschrift hinaus und zur Lehre des Streitpatents hin führende Anregungen sind nicht erkennbar. Das Europäische Patentamt im Erteilungsverfahren, das mit technisch ausgebildeten Richtern besetzte Bundespatentgericht und der gerichtliche Sachverständige haben die Lehre des Patentanspruchs 1 des Streitpatents im Ergebnis übereinstimmend insbesondere auch unter Berücksichtigung der vorstehend erörterten älteren europäischen Patentanmeldung als nicht nahegelegt und auf erfinderischer Tätigkeit beruhend angesehen. Unter den gegebenen Umständen sieht auch der erkennende Senat keine Grundlage für eine gegenteilige Feststellung.
4. Die mit der Nichtigkeitsklage ebenfalls angegriffenen weiteren Patentansprüche haben eine weitere Ausgestaltung der Lehre des Patentanspruchs 1 zum Gegenstand, sind auf diesen rückbezogen und werden daher durch dessen Patentfähigkeit ebenfalls getragen.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf dem nach der Übergangsregelung in Art. 29 Abs. 2 des Zweiten Gesetzes zur Ä nderung des Patentgesetzes und anderer Gesetze (2. PatÄ ndG) übergangsweise weiter anwendbaren § 110 Abs. 7 PatG a.F. in Verbindung mit § 97 Abs. 1 ZPO.
Rogge Scharen Keukenschrijver
Raebel Mühlens
(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.
(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.
(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.
(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen
- 1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder - 2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder - 3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.
(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.
(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.
(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.
(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen
- 1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen; - 2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen; - 3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist; - 4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt; - 5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.
(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.
(1) Die nicht ausschließliche Befugnis zur gewerblichen Benutzung einer Erfindung wird durch das Patentgericht im Einzelfall nach Maßgabe der nachfolgenden Vorschriften erteilt (Zwangslizenz), sofern
- 1.
der Lizenzsucher sich innerhalb eines angemessenen Zeitraumes erfolglos bemüht hat, vom Patentinhaber die Zustimmung zu erhalten, die Erfindung zu angemessenen geschäftsüblichen Bedingungen zu benutzen, und - 2.
das öffentliche Interesse die Erteilung einer Zwangslizenz gebietet.
(2) Kann der Lizenzsucher eine ihm durch Patent mit jüngerem Zeitrang geschützte Erfindung nicht verwerten, ohne das Patent mit älterem Zeitrang zu verletzen, so hat er gegenüber dem Inhaber des Patents mit dem älteren Zeitrang Anspruch auf Einräumung einer Zwangslizenz, sofern
- 1.
die Voraussetzung des Absatzes 1 Nr. 1 erfüllt ist und - 2.
seine eigene Erfindung im Vergleich mit derjenigen des Patents mit dem älteren Zeitrang einen wichtigen technischen Fortschritt von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung aufweist.
(3) Absatz 2 gilt entsprechend, wenn ein Pflanzenzüchter ein Sortenschutzrecht nicht erhalten oder verwerten kann, ohne ein früheres Patent zu verletzen.
(4) Für eine patentierte Erfindung auf dem Gebiet der Halbleitertechnologie darf eine Zwangslizenz im Rahmen des Absatzes 1 nur erteilt werden, wenn dies zur Behebung einer in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren festgestellten wettbewerbswidrigen Praxis des Patentinhabers erforderlich ist.
(5) Übt der Patentinhaber die patentierte Erfindung nicht oder nicht überwiegend im Inland aus, so können Zwangslizenzen im Rahmen des Absatzes 1 erteilt werden, um eine ausreichende Versorgung des Inlandsmarktes mit dem patentierten Erzeugnis sicherzustellen. Die Einfuhr steht insoweit der Ausübung des Patents im Inland gleich.
(6) Die Erteilung einer Zwangslizenz an einem Patent ist erst nach dessen Erteilung zulässig. Sie kann eingeschränkt erteilt und von Bedingungen abhängig gemacht werden. Umfang und Dauer der Benutzung sind auf den Zweck zu begrenzen, für den sie gestattet worden ist. Der Patentinhaber hat gegen den Inhaber der Zwangslizenz Anspruch auf eine Vergütung, die nach den Umständen des Falles angemessen ist und den wirtschaftlichen Wert der Zwangslizenz in Betracht zieht. Tritt bei den künftig fällig werdenden wiederkehrenden Vergütungsleistungen eine wesentliche Veränderung derjenigen Verhältnisse ein, die für die Bestimmung der Höhe der Vergütung maßgebend waren, so ist jeder Beteiligte berechtigt, eine entsprechende Anpassung zu verlangen. Sind die Umstände, die der Erteilung der Zwangslizenz zugrunde lagen, entfallen und ist ihr Wiedereintritt unwahrscheinlich, so kann der Patentinhaber die Rücknahme der Zwangslizenz verlangen.
(7) Die Zwangslizenz an einem Patent kann nur zusammen mit dem Betrieb übertragen werden, der mit der Auswertung der Erfindung befaßt ist. Die Zwangslizenz an einer Erfindung, die Gegenstand eines Patents mit älterem Zeitrang ist, kann nur zusammen mit dem Patent mit jüngerem Zeitrang übertragen werden.
(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.
(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.
(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.
(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen
- 1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder - 2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder - 3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.
(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.
(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger sind Busunternehmer, bei der beklagten GmbH handelt es sich um eine 100prozentige Tochtergesellschaft des Landkreises Emsland. Bis Ende 1999 führten die Kläger, die daneben auch im Linienverkehr fahren, für die Beklagte in den Bereichen Mitte und Nord des Landkreises Emsland Schülertransporte im Freistellungsverkehr nach § 1 Nr. 4 lit. d der Freistellungsver-
ordnung zum Personenbeförderungsgesetz durch. Die hierüber abgeschlosse- nen Verträge waren jeweils mit einer Frist von sechs Monaten zum Jahresende kündbar. Die Beklagte kündigte die Verträge mit den Klägern fristgerecht zum 31. Dezember 1999, während entsprechende Verträge mit einer Vielzahl anderer Unternehmer weiterliefen. Die Kläger sehen in diesen Kündigungen den Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung.
Hintergrund des Streits der Parteien ist der Umstand, daß der Landkreis Emsland in den Bereichen Mitte und Nord eine Umstrukturierung des Busverkehrs plant. Zur Durchsetzung dieses in einem Nahverkehrsplan festgelegten Zieles bedient er sich der Beklagten. Anders als im südlichen Bereich des Landkreises werden die Linienverkehre und die Schülertransporte im mittleren und nördlichen Kreisgebiet zum Teil unabhängig voneinander betrieben. Der Nahverkehrsplan sieht vor, die Schülertransporte in den Linienverkehr zu integrieren und auf diese Weise das Angebot im Linienverkehr zu verbessern. Um die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit von Einzelheiten des Planes und seiner Umsetzung streiten die Parteien.
Nach der Kündigung der Verträge schrieb die Beklagte die Freistellungsverkehre in einem europaweiten Vergabeverfahren neu aus. Die Kläger beteiligten sich an diesem Verfahren als Bietergemeinschaft Busverkehr Emsland und erhielten - auf ein für die Beklagte sehr günstiges Angebot - den Zuschlag. Sie betreiben heute im wesentlichen dieselben Freistellungsverkehre wie vor den Kündigungen, erhalten dafür jedoch geringere Entgelte.
Zur Rechtfertigung der Kündigungen hat die Beklagte vorgetragen, ihr sei es darum gegangen, entsprechend dem Nahverkehrsplan des Landkreises
den bisherigen Schülerfreistellungsverkehr in den Linienverkehr zu integrieren. Dies sei nur schrittweise möglich gewesen. Deshalb hätten zunächst die Freistellungsverkehre umgewandelt werden sollen, die auf den verkehrlich bedeutenden Nord-Süd- und Ost-West-Achsen des Kreisgebiets lägen, ferner die Verkehre derjenigen Unternehmen, die bereits über Erfahrung im Linienverkehr verfügten; außerdem habe es sich um Freistellungsverkehre handeln sollen, die aus wirtschaftlichen Gründen zu favorisieren seien. Bis auf drei weitere Unternehmen, mit denen Kooperationsvereinbarungen geschlossen worden seien, hätten nur die Freistellungsverkehre der Kläger sämtliche dieser Bedingungen erfüllt.
Das Landgericht hat den auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen gerichteten Klagen stattgegeben; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen (OLG Celle WuW/E DE-R 824).
Hiergegen richtet sich die Revision der Kläger, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehren. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht sieht die Beklagte als Unternehmen im kartell- rechtlichen Sinne an, auch wenn mit der Durchführung der Schülerverkehre eine öffentliche Aufgabe erfüllt werde. Dagegen ist nichts zu erinnern.
Ob die Beklagte die für das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB erforderliche marktbeherrschende Stellung innehat, läßt das Berufungsgericht dahingestellt. Für das Revisionsverfahren ist hiervon zugunsten der Kläger auszugehen.
II. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kündigungen verstießen nicht gegen das Diskriminierungsverbot, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Mit den nur gegenüber den Klägern, nicht aber gegenüber den anderen im mittleren und nördlichen Emsland im Freistellungsverkehr tätigen Busunternehmen ausgesprochenen Kündigungen hat die Beklagte die Kläger gegenüber gleichartigen Unternehmen unterschiedlich behandelt.
Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung der Beklagten kann eine Ungleichbehandlung nicht deswegen verneint werden, weil nach der Vergabe der Transportaufträge jede Strecke des Freistellungsverkehrs für sich betrachtet werden müßte. Nur aus der Sicht des Fahrgastes ist der Verkehr von A nach B nicht durch den Verkehr von C nach D substituierbar. Im Verhältnis zur Beklagten erfüllen die Anbieter von Freistellungsverkehren nach ihrer wirtschaftlichen Funktion die gleichen Aufgaben und sind daher gleichartige Unternehmen (vgl. BGHZ 129, 53, 60 – Importarzneimittel).
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß es für diese Ungleichbehandlung einer sachlichen Rechtfertigung bedarf und die Kündigungen der Freistellungsverkehre gemäß § 134 BGB i.V.m. § 20 Abs. 1 GWB unwirksam sind, wenn es an einer solchen fehlt.
Allerdings will die Vorschrift des § 20 Abs. 1 GWB auch dem Normadressaten einen unternehmerischen Freiraum bei der Gestaltung und Pflege seiner Vertragsbeziehungen zur Marktgegenseite belassen und nur den Mißbrauch von Marktmacht verhindern (vgl. BGHZ 107, 273, 279 – Staatslotterie; BGH, Urt. v. 17.3.1998 – KZR 30/96, WuW/E DE-R 134, 136 – Bahnhofsbuchhandel I; Urt. v. 27.4.1999 – KZR 35/97, WuW/E DE-R 357, 359 – Feuerwehrgeräte ; Urt. v. 11.12.2001 – KZR 5/00, WuW/E DE-R 839, 841 – Privater Pflegedienst ). Der Senat hat hieraus für die ordentliche Kündigung eines Vertragshändlerverhältnisses abgeleitet, daß der Hersteller, der die Bewertung der Kündigung als unbillige Behinderung vermeiden will, nicht gehalten ist, nähere Gründe vorzubringen, die vom Gericht nachzuprüfen und zu bewerten wären. Die Ausübung einer vertraglich vereinbarten ordentlichen Kündigung – sofern sie durch eine angemessene Kündigungsfrist dem abhängigen Vertragspartner eine ausreichende Umstellungsfrist gewährt – ist in einem solchen Fall, wenn keine besonderen Umstände hinzutreten, kein Mißbrauch von Marktmacht. Sie bedarf daher außer dem Hinweis auf die wirksame vertragliche Vereinbarung grundsätzlich keiner weiteren sachlichen Rechtfertigung. Dies gilt nicht nur für den Behinderungstatbestand, sondern gleichermaßen für die unterschiedliche Behandlung von Vertragspartnern (BGH, Urt. v. 21.2.1995 – KZR 33/93, WuW/E 2983, 2988 f. – Kfz-Vertragshändler).
Bei der Fallgruppe der Vertragshändlerverträge ergibt sich indessen die Normadressatenstellung regelmäßig aus der Abhängigkeit derjenigen Händler, die dem Kreis der Vertragshändler bereits angehören und ihren Geschäftsbetrieb hierauf eingerichtet haben (BGH, Urt. v. 23.2.1988 – KZR 20/86, WuW/E 2491, 2493 – Opel-Blitz). Der Hersteller ist demgemäß nicht nur nicht verpflichtet , mit einem oder gar mit jedem Bewerber in ein Vertragshändlerverhältnis einzutreten (BGH WuW/E 2983, 2989 – Kfz-Vertragshändler), sondern ist auch hinsichtlich der Auswahl der Händler regelmäßig keinen besonderen Bindungen unterworfen.
Unterliegt hingegen der Normadressat einem Kontrahierungszwang, z.B. einer Belieferungspflicht oder einer Bezugspflicht (BGHZ 129, 53, 60 f. – Importarzneimittel ; BGH, Urt. v. 14.1.1997 – KZR 30/95, WuW/E 3104, 3106 f. – Zuckerrübenanlieferungsrecht II), kann – wenn die Verhältnisse ansonsten vergleichbar sind – ein laufendes Vertragsverhältnis nicht ohne weiteres, sondern nur beim Vorliegen besonderer Gründe gekündigt werden. Denn der Kündigende wäre gegebenenfalls zum sofortigen erneuten Vertragsschluß verpflichtet (BGHZ 107, 273, 279 – Staatslotterie). Im Grundsatz nichts anderes gilt, wenn es dem Normadressaten – wie im Streitfall – bei der Begründung des Vertragsverhältnisses untersagt ist, gleichartige Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich zu behandeln, und er daher die Auswahl unter den Anbietern nach fairen und objektiven Auswahlkriterien, gegebenenfalls im Wege der Ausschreibung, zu treffen hat (BGHZ 101, 72, 82 ff. – Krankentransporte; BGH, Urt. v. 13.11.1990 – KZR 25/89, WuW/E 2683, 2687 – Zuckerrübenanlieferungsrecht I; Urt. v. 8.4.2003 – KZR 39/99 – Konkurrenzschutz für Schilderpräger, zur Veröffentlichung vorgesehen). Auch dann ist es dem Normadressaten verwehrt, das Vertragsverhältnis aus Gründen zu been-
den, aus denen er den Abschluß des Vertrages nicht hätte ablehnen dürfen, da andernfalls das bei der Vergabe geltende Gleichbehandlungsgebot unterlaufen würde. Demgemäß hat der Senat für die Kündigung von Verträgen über die Direktbelieferung mit Presseerzeugnissen auch bereits entschieden, daß zwar die Beendigung einer langjährigen Geschäftsbeziehung, wie sie hier zwischen den Parteien bestanden hat, aus kartellrechtlicher Sicht grundsätzlich keine besondere Rechtfertigung erfordert, die damit verbundene Änderung einer bislang geübten Geschäftspraktik eines Normadressaten des § 20 Abs. 1 GWB indessen unter dem Gesichtspunkt, daß mit ihr eine unterschiedliche Behandlung gleichartiger Unternehmen verbunden ist, der sachlichen Rechtfertigung bedarf (BGH WuW/E DE-R 134, 135 f. – Bahnhofsbuchhandel I; Urt. v. 10.11.1998 – KZR 6/97, WuW/E DE-R 220 f. – Bahnhofsbuchhandel II).
3. Aus den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich keine hinreichende sachliche Rechtfertigung der ausgesprochenen Kündigungen.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, es komme nicht darauf an, ob die Beklagte bei der Auswahl der zu kündigenden Freistellungsverkehre nach den dezidiert vorgetragenen Kriterien vorgegangen sei oder aber diese Gründe nur "nachgeschoben" seien. Selbst wenn die Beklagte den Klägern nur deshalb gekündigt haben sollte, weil diese an der Umsetzung des Nahverkehrsplans nicht mitwirken wollten, seien die Kündigungen gerechtfertigt. Die Kläger behinderten die Umsetzung des Nahverkehrsplans des Landkreises Emsland. Der Beklagten habe unter diesen Voraussetzungen daran gelegen sein müssen, in einem ersten Schritt die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Umsetzung des Nahverkehrsplans in dem Bereich zu schaffen, in dem einerseits Schwie-
rigkeiten bei der Umsetzung der Planung bestanden hätten, ohne den aber andererseits die Gesamtplanung nicht zu verwirklichen gewesen sei. Mit diesen Erwägungen kann eine Diskriminierung nicht verneint werden.
a) Ob eine Behinderung unbillig ist oder einer unterschiedlichen Behandlung die sachliche Rechtfertigung fehlt, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgrund einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen zu beurteilen, die sich an der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Funktion des Gesetzes zu orientieren hat (BGHZ 38, 90, 102 – Treuhandbüro; BGHZ 52, 65, 71 – Sportartikelmesse; BGHZ 107, 273, 280 – Staatslotterie; BGH, Beschl. v. 23.2.1988 – KVR 2/87, WuW/E 2479, 2482 – Reparaturbetrieb; BGH WuW/E DE-R 357, 359 – Feuerwehrgeräte). Dem werden die Erwägungen des Berufungsgerichts nicht hinreichend gerecht.
b) Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht habe der Beklagten zur Rechtfertigung der Kündigung nicht zugutehalten dürfen, daß die Kläger an der Umsetzung des Nahverkehrsplans nicht mitwirken wollten , weil die Beklagte darauf weder die Kündigung gestützt noch sich im Rechtsstreit berufen habe. Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils kam es zu den Kündigungen auch deshalb, weil zwischen den Parteien eine Einigung über die von der Beklagten und dem Landkreis angestrebte Neuordnung des öffentlichen Personennahverkehrs nicht zu erzielen war. Danach hat sich das Berufungsgericht jedoch auf keinen Grund für die Beendigung der Verträge gestützt, den die Beklagte nicht vorgetragen hätte.
c) Die vom Berufungsgericht herangezogene Begründung reicht jedoch nicht aus, die ausschließlich gegenüber den Klägern ausgesprochene Kündigung der Freistellungsverkehre sachlich zu rechtfertigen.
aa) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, Ziel der Planung des Landkreises sei es, die Schüler- und Linienverkehre zusammenzufassen, um auf diese Weise Kapazitäten zu gewinnen, die für den Ausbau des Liniennetzes in der Fläche genutzt werden könnten und sollten. Dieses Ziel sei im Grundsatz nicht zu beanstanden und werde von den Klägern ausdrücklich akzeptiert. Die Planungshoheit liege beim Landkreis, nicht aber bei den Klägern oder anderen Busunternehmen; die Kläger seien als betroffene Unternehmen lediglich – wie geschehen – zu beteiligen. Liege die Planungshoheit aber beim Landkreis, komme es unter keinem denkbaren Gesichtspunkt darauf an, ob das Alternativkonzept der Kläger zur Verbesserung der Busanbindung besser sei als der Plan des Landkreises. Selbst wenn die Rechtmäßigkeit der Planung in Teilen zweifelhaft sein sollte, seien deshalb die Kündigungen der Freistellungsverkehre nicht willkürlich. Die Beklagte könne, zumal eine Rechtswidrigkeit nicht offensichtlich sei und die der Planung zugrundegelegte Rechtsauffassung zumindest vertretbar erscheine, davon ausgehen, daß die Planung den rechtlichen Vorgaben entspreche. Dies gelte um so mehr, als die Vorgaben des Personenbeförderungsgesetzes für die hier interessierenden Freistellungsverkehre nicht anwendbar seien und keine Anhaltspunkte dafür bestünden , daß es rechtswidrig wäre, die Schüler im Linienverkehr zu befördern.
bb) Die Revision rügt mit Recht, daß sich aus diesen Ausführungen nicht ergibt, inwiefern die Kläger an der Umsetzung des Nahverkehrsplans des Landkreises nicht mitwirken wollen oder gar dessen Umsetzung behindern.
Soweit es um die zentrale Zielsetzung der Verlagerung des Schülertransports auf den Linienverkehr geht, um in diesem Bereich das Angebot zu verbessern, stellt das Berufungsgericht vielmehr ausdrücklich fest, daß dieses Ziel von den Klägern akzeptiert werde und daß es den Klägern "in weiten Teilen" nicht um die Rechtmäßigkeit der Planung als solcher gehe. Es ist daher ebenso zutreffend wie im vorliegenden Zusammenhang unbehelflich, daß die Planungshoheit beim Landkreis liegt und rechtliche Bedenken gegen die Beförderung von Schülern mit Linienverkehren nicht bestehen.
Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils sollen sich nach dem Nahverkehrsplan die Unternehmen, die im Bereich Emsland-Mitte und -Nord Linienkonzessionen besitzen, zu der Lokalbus Emsland GmbH als Betreibergesellschaft zusammenschließen. Die Kläger lehnen die Mitgliedschaft in dieser Gesellschaft ab, was sie insbesondere damit begründet haben, daß die Beklagte und der Landkreis darauf bestünden, jeweils 25 % des Stammkapitals zuzüglich einer Stimme zu halten. Sie haben behauptet, die Freistellungsverkehre würden nur dann in den Linienverkehr überführt, wenn die Beklagte – gemeint möglicherweise auch: die Lokalbus Emsland GmbH – über die Linienkonzessionen verfüge. Das Berufungsgericht führt demgemäß aus, das Planungsziel – "Schüler auf die Linien" und Verbesserung des Linienangebots – sei zwischen den Parteien nicht streitig; sie stritten vielmehr darüber, ob die Beklagte Inhaberin von Linienkonzessionen sein könne, an wen die Bezirksregierung im Einzelfall neue Linien zu vergeben habe und ob es rechtmäßig sei, wenn die Beklagte Freistellungsverkehre nur auf solche Linien geben wolle, für die sie die Lizenz habe.
Das legt es nahe, daß sich – was das Berufungsurteil offenläßt – die fehlende Mitwirkungsbereitschaft der Kläger auf diesen Teil des Nahverkehrsplans bzw. seiner tatsächlichen Umsetzung bezieht. In diesem Fall hätte das Berufungsgericht nicht dahinstehen lassen dürfen, ob die Beklagte ein rechtmäßiges Ziel mit rechtmäßigen Mitteln verfolgt. Das Oberlandesgericht meint hierzu in anderem Zusammenhang, die Kläger könnten nichts daraus herleiten, daß die Beklagte Freistellungsverkehre nur dann auf die Linien geben wolle, wenn sie über die Liniennetze verfüge; ob die Beklagte den Nahverkehrsplan letztlich in rechtmäßiger Weise umsetze, könne erst bei oder nach der Umsetzung beurteilt werden. Beträfe die vom Berufungsgericht gerügte "Verweigerungshaltung" der Kläger jedoch rechtswidrige Teile oder eine rechtswidrige Form der Umsetzung des Nahverkehrsplans, könnte dies die Kündigung der Freistellungsverkehre nicht sachlich rechtfertigen.
d) Die Revision wendet sich ferner mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, zur Erfüllung der vom Landkreis beschlossenen Planung des öffentlichen Personennahverkehrs sei es sachgerecht gewesen, die Freistellungsverkehre mit den Klägern zu kündigen.
aa) Das Berufungsgericht meint, im Hinblick auf die ablehnende Haltung der Kläger gegenüber der konkreten Form der Neuordnung der betroffenen Verkehre habe der Beklagten daran gelegen sein müssen, in einem ersten Schritt die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Umsetzung des Nahverkehrsplans in dem Bereich zu schaffen, in dem einerseits Schwierigkeiten bei der Umsetzung der Planung bestanden, ohne den aber andererseits die Gesamtplanung nicht zu verwirklichen war. Die Beklagte habe diese Verkehre nach diesem ersten Schritt auch für einen begrenzten Zeitraum neu ausschrei-
ben dürfen. Denn sie habe Zeit benötigt, die Umsetzung voranzutreiben. Eine sofortige, vollständige Umsetzung sei schon angesichts der Kundenirritationen bei der plötzlichen Änderung des öffentlichen Personennahverkehrs in Emsland -Süd nicht geboten gewesen. Die Beklagte sei auch nicht gehalten gewesen , die Freistellungsverkehre mit den Klägern weiterlaufen zu lassen, bis die neuen Linien bestandskräftig vergeben worden seien. Sie habe sich nicht auf den unsicheren Weg einer außerordentlichen Kündigung nach § 5 lit. d der fraglichen Verträge einlassen müssen. Denn angesichts der mangelnden Kooperation der Kläger habe sie damit rechnen müssen, daß solche Kündigungen nicht akzeptiert würden und die Kläger diese Kündigungen gerichtlich überprüfen lassen würden. Es sei mithin zu befürchten gewesen, daß ein Abwarten die Durchsetzung des Konzepts weiter verzögert hätte.
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist jedoch nicht erkennbar , inwiefern die Kündigungen die Durchsetzung des Konzepts gefördert hätten. Nach § 5 Abs. 2 lit. d der bestehenden Verträge war eine außerordentliche Kündigung möglich, wenn bei der Umsetzung des öffentlichen Personennahverkehrs im Landkreis Emsland eine Änderung notwendig wurde. Statt hiervon Gebrauch zu machen, konnte die Beklagte zwar auch ordentlich kündigen. Sie hat die gekündigten Freistellungsverkehre jedoch nicht "auf Linie gegeben" , sondern neu ausgeschrieben und erneut an die Kläger vergeben, wobei nach dem Vortrag der Kläger – gegenteilige Feststellungen sind nicht getroffen – das außerordentliche Kündigungsrecht entfallen ist. Die Beklagte verfügte damit im Hinblick auf eine künftige Umstellung der Schülertransporte über ein weniger flexibles vertragliches Instrumentarium als zuvor. Feststellungen dazu, daß die Laufzeiten der neuen Verträge auf voraussichtlich für die Umstellung der Verkehre günstige Zeitpunkte abgestellt gewesen wären, hat
das Berufungsgericht nicht getroffen. Mit Rechtsstreitigkeiten bei Auslaufen der neuen Verträge und anschließender Realisierung ihres Umstellungskonzepts mußte die Beklagte zudem in jedem Fall rechnen.
III. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, da das Berufungsgericht keine tatsächlichen Feststellungen zum Inhalt des Nahverkehrsplans und seiner Umsetzung durch den Landkreis und die Beklagte sowie zu den Maßnahmen, an denen die Kläger nicht mitwirken wollen, getroffen hat, die die Beurteilung erlaubten, ob sich die Kläger lediglich einem rechtswidrigen Verhalten verweigert haben. Diese Feststellungen wird das Berufungsgericht
nachzuholen und den festgestellten Sachverhalt sodann unter Berücksichtigung namentlich der Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes zu würdigen haben. Es wird dabei gegebenenfalls zu berücksichtigen haben, daß ein Nahverkehrsplan nach § 8 Abs. 3 PBefG nicht zur Ungleichbehandlung von Unternehmen führen darf.
Hirsch Goette Bornkamm
Raum Meier-Beck
(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.
(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.
(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.
(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen
- 1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder - 2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder - 3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.
(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.
(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.
(1) Wer entgegen den §§ 9 bis 13 eine patentierte Erfindung benutzt, kann von dem Verletzten bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht. Der Anspruch ist ausgeschlossen, soweit die Inanspruchnahme aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls und der Gebote von Treu und Glauben für den Verletzer oder Dritte zu einer unverhältnismäßigen, durch das Ausschließlichkeitsrecht nicht gerechtfertigten Härte führen würde. In diesem Fall ist dem Verletzten ein angemessener Ausgleich in Geld zu gewähren. Der Schadensersatzanspruch nach Absatz 2 bleibt hiervon unberührt.
(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Benutzung der Erfindung eingeholt hätte.
(3) Ist Gegenstand des Patents ein Verfahren zur Herstellung eines neuen Erzeugnisses, so gilt bis zum Beweis des Gegenteils das gleiche Erzeugnis, das von einem anderen hergestellt worden ist, als nach dem patentierten Verfahren hergestellt. Bei der Erhebung des Beweises des Gegenteils sind die berechtigten Interessen des Beklagten an der Wahrung seiner Herstellungs- und Betriebsgeheimnisse zu berücksichtigen.
Das Patent hat die Wirkung, dass allein der Patentinhaber befugt ist, die patentierte Erfindung im Rahmen des geltenden Rechts zu benutzen. Jedem Dritten ist es verboten, ohne seine Zustimmung
- 1.
ein Erzeugnis, das Gegenstand des Patents ist, herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen; - 2.
ein Verfahren, das Gegenstand des Patents ist, anzuwenden oder, wenn der Dritte weiß oder es auf Grund der Umstände offensichtlich ist, daß die Anwendung des Verfahrens ohne Zustimmung des Patentinhabers verboten ist, zur Anwendung im Geltungsbereich dieses Gesetzes anzubieten; - 3.
das durch ein Verfahren, das Gegenstand des Patents ist, unmittelbar hergestellte Erzeugnis anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen.
(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.
(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.
(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.
(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen
- 1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder - 2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder - 3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.
(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.
(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.
(1) Die Anerkennung erfolgt durch Verfügung der Kartellbehörde. Sie hat zum Inhalt, dass die Kartellbehörde von den ihr nach Kapitel 6 zustehenden Befugnissen keinen Gebrauch machen wird.
(2) Soweit eine Wettbewerbsregel gegen das Verbot des § 1 verstößt und nicht nach den §§ 2 und 3 freigestellt ist oder andere Bestimmungen dieses Gesetzes, des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb oder eine andere Rechtsvorschrift verletzt, hat die Kartellbehörde den Antrag auf Anerkennung abzulehnen.
(3) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen haben die Außerkraftsetzung von ihnen aufgestellter, anerkannter Wettbewerbsregeln der Kartellbehörde mitzuteilen.
(4) Die Kartellbehörde hat die Anerkennung zurückzunehmen oder zu widerrufen, wenn sie nachträglich feststellt, dass die Voraussetzungen für die Ablehnung der Anerkennung nach Absatz 2 vorliegen.
Wer zum Zwecke der Selbsthilfe eine Sache wegnimmt, zerstört oder beschädigt oder wer zum Zwecke der Selbsthilfe einen Verpflichteten, welcher der Flucht verdächtig ist, festnimmt oder den Widerstand des Verpflichteten gegen eine Handlung, die dieser zu dulden verpflichtet ist, beseitigt, handelt nicht widerrechtlich, wenn obrigkeitliche Hilfe nicht rechtzeitig zu erlangen ist und ohne sofortiges Eingreifen die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung des Anspruchs vereitelt oder wesentlich erschwert werde.
(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.
(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.
(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.
(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen
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Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder - 2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder - 3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.
(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.
(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.
(1) Die Anerkennung erfolgt durch Verfügung der Kartellbehörde. Sie hat zum Inhalt, dass die Kartellbehörde von den ihr nach Kapitel 6 zustehenden Befugnissen keinen Gebrauch machen wird.
(2) Soweit eine Wettbewerbsregel gegen das Verbot des § 1 verstößt und nicht nach den §§ 2 und 3 freigestellt ist oder andere Bestimmungen dieses Gesetzes, des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb oder eine andere Rechtsvorschrift verletzt, hat die Kartellbehörde den Antrag auf Anerkennung abzulehnen.
(3) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen haben die Außerkraftsetzung von ihnen aufgestellter, anerkannter Wettbewerbsregeln der Kartellbehörde mitzuteilen.
(4) Die Kartellbehörde hat die Anerkennung zurückzunehmen oder zu widerrufen, wenn sie nachträglich feststellt, dass die Voraussetzungen für die Ablehnung der Anerkennung nach Absatz 2 vorliegen.