Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Juni 2005 - KVR 27/04

bei uns veröffentlicht am28.06.2005

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
KVR 27/04 Verkündet am:
28. Juni 2005
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in der Kartellverwaltungssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Arealnetz
GWB § 19 Abs. 1 und 4 Nr. 4; EnWG (1998) § 10 Abs. 1

a) Für den Tatbestand des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ist es ausreichend, daß der
Normadressat über eine beherrschende Stellung auf dem Markt der Infrastruktureinrichtung
verfügt.

b) Ein Energieversorgungsunternehmen, das in seinem Versorgungsgebiet Stromnetze
verschiedener Spannungsebenen unterhält und insoweit Normadressat
des kartellrechtlichen Mißbrauchsverbots ist, darf dem Betreiber eines der Versorgung
von Neubauten oder Neuerschließungen dienenden Arealnetzes den
Zugang zu seinem Mittelspannungsnetz nicht unter Berufung auf sein Interesse
an einer ausgeglichenen Kundenstruktur und einer möglichst kostengünstigen
Struktur seines Niederspannungsnetzes verweigern.

c) Der Normadressat des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB kann die Mitbenutzung der Infrastruktureinrichtung
nicht mit der Begründung verweigern, daß der dadurch ermöglichte
Wettbewerb auf dem vor- oder nachgelagerten Markt für ihn nachteilig sei. Er kann sich
auch nicht darauf berufen, daß er Dritten den Zugang zu der Infrastruktureinrichtung
generell verwehre.
BGH, Beschluß vom 28. Juni 2005 – KVR 27/04 – OLG Düsseldorf
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. April 2005 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch
und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und Dr. Raum

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten gegen den Beschluß des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. Juni 2004 wird zurückgewiesen.
Die Beteiligte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der in diesem Verfahren zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Aufwendungen des Bundeskartellamts und der Beigeladenen zu 2 zu tragen.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 2 Mio. € festgesetzt.

Gründe:


A.


Die Beteiligte (im folgenden: Mainova) ist ein regionales Energieversorgungsunternehmen , das im Geschäftsbereich Strom aufgrund eines Konzessionsvertrages das in ihrem Eigentum stehende Stromversorgungsnetz in
Frankfurt a.M. betreibt. Die weiteren Beteiligten sind vom Bundeskartellamt zu dem Verfahren beigeladen worden. Ihre Geschäftstätigkeit ist u.a. auf den Betrieb von Arealnetzen gerichtet. Unter einem Areal versteht man in diesem Zusammenhang eine aus einem oder mehreren Grundstücken bestehende, zu Wohn- oder gewerblichen Zwecken genutzte private Liegenschaft, die zur Versorgung der im Areal ansässigen Letztverbraucher über ein eigenes Niederspannungs-Verteilnetz verfügt. Dieses Netz ist in der Regel über eine eigene Umspannanlage an die Mittelspannungsebene des vorgelagerten Netzes angeschlossen. Das Arealnetz wird von Unternehmen betrieben, die es entweder selbst errichtet haben oder die es vom Eigentümer erworben oder gepachtet haben. Der Arealnetzbetreiber schließt alle anschlußwilligen Endkunden an sein Arealnetz an.
Im Jahre 2002 vereinbarte die Beigeladene zu 1, die Energieversorgung Offenbach AG (im folgenden: EVO), mit einer Projektentwicklungsgesellschaft die Errichtung und den Betrieb einer Umspannanlage und der damit zusammenhängenden Schalt- und Verteilanlagen in der sogenannten City West (Galvanistraße/ Solmsstraße) in Frankfurt a.M. Ebenfalls 2002 schloß die Beigeladene zu 2, die GETEC net GmbH (im folgenden: GETEC), mit einer anderen Gesellschaft einen Vertrag über die Pacht und den Betrieb des mit dem Neubau eines Bürogebäudes für die Landesärztekammer Hessen errichteten Arealnetzes in der Rhonestraße in Frankfurt a.M. In beiden Fällen lehnte Mainova das Ersuchen der Arealnetzbetreiber um einen Anschluß an ihr Mittelspannungsnetz ab. Nachdem im Fall City West der Versuch gescheitert war, den Netzanschluß durch eine einstweilige Verfügung zu erzwingen, errichtete Mainova das Verteilnetz selbst und übernahm es in ihren Betrieb. Im Fall Rhonestraße erklärte sich die Projektentwicklungsgesellschaft, die sich gegenüber den Endabnehmern zur Stromlieferung verpflichtet hatte und deshalb auf den Anschluß an das vorgelagerte Netz dringend angewiesen war, schließlich bereit, das Verteilnetz entgegen der ursprünglichen Planung an
Mainova zu verkaufen, die es seitdem selbst betreibt. Beide Projektentwicklungsgesellschaften sind jedoch gewillt, an den ursprünglichen vertraglichen Vereinbarungen mit den Arealnetzbetreibern EVO und GETEC festzuhalten. In einem dritten Fall errichtete die Beigeladene zu 3, die Energie Direkt GmbH, auf dem zu einem Wohngebiet umgewandelten ehemaligen Kasernengelände Friedberger Warte in Frankfurt a.M. ein Verteilnetz mit Umspannanlagen, das sie selbst betreiben möchte. Auch in diesem Fall verweigerte Mainova den Anschluß an ihr Mittelspannungsnetz.
Mit Verfügung vom 8. Oktober 2003 hat das Bundeskartellamt der Mainova in den Fällen EVO (City West) und GETEC (Rhonestraße) das von diesen beanstandete Verhalten wegen eines Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach § 19 Abs. 1 und 4 Nr. 1 und 4 GWB und wegen eines Verstoßes gegen das Behinderungsverbot nach § 20 Abs. 1 GWB verboten (BKartA WuW/E DE-V 811). Im einzelnen ist Mainova untersagt worden,
1. der GETEC den Stromnetzanschluß an ihr Mittelspannungsnetz zu verweigern, soweit diese den Betrieb der Netzanlagen auf dem Areal Rhonestraße übernehmen und dort gegenüber den auf dem Areal angeschlossenen Endkunden als Arealnetzbetreiber auftreten will; ferner, sich zu weigern, die für den Netzanschluß erfor derlichen Vorkehrungen zu treffen bzw. diese zu ermöglichen und die für den Netzanschluß erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen zu angemessenen Entgelten i.S. des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB zu schließen, damit die auf dem Areal angeschlossenen Endkunden mit Strom versorgt werden können. 2. der GETEC und der EVO den Netzanschluß an ihr Mittelspannungsnetz zu verweigern, soweit die GETEC oder die EVO ein von ihnen errichtetes, erworbenes oder gepachtetes Arealnetz betreiben und auf dem Areal gegenüber den dort angeschlossenen Endkunden als Arealnetzbetreiber auftreten wollen; ferner, sich zu weigern, die für einen entsprechenden Netzanschluß erforderlichen Vorkehrungen zu treffen bzw. diese zu ermöglichen
und die für den Netzanschluß erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen zu angemessenen Entgelten i.S. des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB zu schließen, damit die auf dem Areal angeschlossenen Endkunden mit Strom versorgt werden können.
Den (allgemein gefaßten) Untersagungsausspruch zu 2 hat das Bundeskartellamt in der Weise beschränkt, daß die Untersagung nur gilt,
soweit es sich bei den betroffenen Arealen um Neubaut en oder Gebietserschließungen handelt bzw. soweit es sich um Areale handelt, auf denen die Mainova vor Antrag auf Netzanschluß des Areals nicht bereits selbst Arealnetzanlagen errichtet hat und/oder betreibt.
Während des Beschwerdeverfahrens hat die Stadt Frankfurt a.M. zwei Tage vor dem vom Beschwerdegericht anberaumten Verkündungstermin beantragt, zu dem Verwaltungsverfahren gegen Mainova beigeladen zu werden. Ohne die – nachfolgend ergangene, den Beiladungsantrag ablehnende – Entscheidung des Bundeskartellamts abzuwarten, hat das Oberlandesgericht die Beschwerde der Mainova zurückgewiesen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1307). Hiergegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Mainova, mit der sie ihren auf Aufhebung der Untersagungsverfügung gerichteten Antrag weiterverfolgt. Hilfsweise hat sie beantragt, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die beim Oberlandesgerichts Düsseldorf anhängige Beschwerde auszusetzen, mit der sich die Stadt Frankfurt a.M. gegen die Ablehnung ihres Beiladungsantrags wendet. Das Bundeskartellamt und die Beigeladene zu 2 (GETEC) beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. Die anderen beiden Beigeladenen haben im Rechtsbeschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt.

B.


Das Beschwerdegericht hat in dem beanstandeten Verhalten einen Verstoß gegen das Verbot des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung und gegen das Verbot der unbilligen Behinderung gesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Weigerungshaltung von Mainova verstoße gegen § 19 Abs. 1 und 4 Nr. 4 GWB. Mainova sei infolge eines natürlichen Monopols auf dem Markt der Netzdienst - und Netznutzungsleistungen marktbeherrschend. Arealnetzbetreiber wie die Beigeladenen könnten nur auf dem nachgelagerten Markt des Betriebs von Arealnetzen auftreten. Dort bestehe zumindest ein potentieller Wettbewerb zwischen den Arealnetzbetreibern und Mainova, die selbst bereit sei, auf diesem Markt tätig zu werden. Die Arealnetzbetreiber seien darauf angewiesen, daß das Arealnetz zum Zweck der Versorgung an das vorhandene Netz angeschlossen werde.
Die Vorschriften des Energiewirtschaftsgesetzes versperrten den Zugang zu einer Anwendung der kartellrechtlichen Bestimmungen nicht. §§ 6 und 10 EnWG seien vorliegend nicht anzuwenden. Die Regelung der Anschluß- und Versorgungspflicht in § 10 Abs. 1 EnWG sei nicht in dem Sinne abschließend, daß allein Letztverbraucher einen Anspruch auf Anschluß an das Stromverteilungsnetz haben könnten. Eine andere Sichtweise widerspreche dem gesetzgeberischen Ziel, durch eine Öffnung bestehender Netze und Infrastruktureinrichtungen auch den Wettbewerb um Versorgungsgebiete und Versorgungsnetze zu fördern. Mainova könne sich auch nicht auf eine sachliche Rechtfertigung für die Zugangsverweigerung berufen, insbesondere sei ihr ein Anschluß der Arealnetze zuzumuten. Für die Frage der Zumutbarkeit seien die sich gegenüberstehenden unternehmeri-
schen Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegeneinander abzuwägen. Auch hier gelte, daß die Anwendung des Kartellrechts nicht von vornherein durch entgegenstehende energiewirtschaftliche Zielvorstellungen überlagert werde. Vielmehr seien diese Gesichtspunkte im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen. Gegen ein kartellrechtliches Mitbenutzungsrecht könnten sie sich im Ergebnis nur durchsetzen , wenn der in Anspruch genommene Netzbetreiber den gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen nicht mehr in ausreichender Weise nachkommen könne.
Dem geltend gemachten Anspruch könne nicht der Gesichtspunkt einer zu bewahrenden Einheitlichkeit des Stromverteilungsnetzes entgegengehalten werden. Die Vorstellung, daß innerhalb einer Gemeinde ein Energieversorgungsunternehmen mit einem Stromverteilungsnetz für die Versorgung der Letztverbraucher verantwortlich sei, sei inzwischen in mehrfacher Hinsicht durchbrochen. Mainova könne sich auch nicht auf eine Gefährdung der Versorgungssicherheit, eines Gemeinschaftsinteresses mit hohem Rang, berufen. Denn das eigene Versorgungsnetz der Mainova werde durch die Errichtung und den Anschluß von Arealnetzen in Neubau- und Neuerschließungsgebieten nicht berührt. Nicht berechtigt sei die Forderung der Mainova, die in Arealen ansässigen Letztverbraucher müßten aus Gründen der Versorgungssicherheit auch das „mehrstrangig gespeiste und vermaschte“ Niederspannungsnetz mitfinanzieren. Die Vorstellung einer Beteiligung an den Kosten des Niederspannungsnetzes, das von den Letztverbrauchern im Areal gar nicht in Anspruch genommen werde, sei fernliegend. Die von Mainova geäußerten Zweifel an der Verläßlichkeit der Arealnetzbetreiber und an der Versorgungszuverlässigkeit in den Arealen seien nicht angebracht. Es sei auch nicht zu erwarten, daß sich die Preisgünstigkeit der Versorgung in dem von Mainova geltend gemachten Umfang durch die dezentrale Versorgung von Arealnetzen verschlechtere. Das behauptete „Rosinenpicken“ wirke sich nicht stärker auf die
Erlös- und Kostensituation von Gebietsversorgern aus als der durch § 6 Abs. 1 EnWG zugelassene und geförderte Durchleitungswettbewerb. Schließlich sei Mainova als Gebietsversorger auch in ihren wettbewerblichen Reaktionsmöglichkeiten nicht derart beschränkt, daß ein Grund zur Verweigerung des Anschlusses bestehe.
In der Weigerungshaltung der Mainova liege ein Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach § 19 Abs. 1 und 4 Nr. 1 GWB sowie eine unbillige Behinderung nach § 20 Abs. 1 GWB, weil die Wettbewerbsmöglichkeiten der Betreiber von Arealnetzen auf dem nachgelagerten Markt durch die Ablehnung des Netzzugangs beeinträchtigt würden.

C.


Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde der Mainova gegen die Untersagungsverfügung des Bundeskartellamts mit Recht zurückgewiesen.
I. Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.
1. Unbegründet ist die Rüge, mit der die Rechtsbeschwerde einen Verstoß gegen das Gebot der Amtsermittlung (§ 70 Abs. 1 GWB) geltend macht.
Die Rechtsbeschwerde rügt, das Beschwerdegericht habe nicht ermittelt, ob die GETEC, wie vom Bundeskartellamt angenommen, in anderen Städten bereits Arealnetze betreibe. Diese Frage sei von erheblicher Bedeutung, weil das Bundeskartellamt aufgrund dieser Feststellung von einem nachgelagerten Markt für
den Betrieb von Arealanlagen ausgegangen sei. Die Rechtsbeschwerde zeigt jedoch nicht auf, aufgrund welchen Vortrags sich das Beschwerdegericht hätte veranlaßt sehen sollen, in dieser Frage ergänzend von Amts wegen zu ermitteln. Der Untersuchungsgrundsatz zwingt das Beschwerdegericht nicht, Feststellungen der Kartellbehörde, die im Beschwerdeverfahren nicht angegriffen worden sind, von Amts wegen zu überprüfen (vgl. BGHZ 51, 371, 377 – Filtertüten II; BGH, Beschl. v. 8.12.1998 – KVR 31/97, WuW/E DE-R 243, 247 – Pirmasenser Zeitung; Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 70 Rdn. 5 f.; Kollmorgen in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 70 GWB Rdn. 2).
Soweit sich die Rechtsbeschwerde mit dieser Rüge dagegen wendet, daß das Bundeskartellamt Auswirkungen des beanstandeten Verhaltens auf einem über das Land Hessen hinausreichenden Markt bejaht und damit die eigene Zuständigkeit anstelle der der Landeskartellbehörde begründet hat, ist zu bemerken, daß die Rüge der fehlenden Zuständigkeit der Kartellbehörde im Rechtsbeschwerdeverfahren ausgeschlossen ist (§ 76 Abs. 2 Satz 2 GWB).
2. Nach Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Oberlandesgericht die richterliche Hinweispflicht (§ 70 Abs. 2 GWB) verletzt; es habe die Beschwerdeführer darüber im unklaren gelassen, daß es den Vortrag nicht als ausreichend erachte , wonach Gebietsversorger wie Mainova nicht in der Lage seien, mit den Arealnetzbetreibern in Wettbewerb zu treten. Auch diese Rüge hat keinen Erfolg, ohne daß es einer Klärung der Frage bedarf, ob das Beschwerdegericht seiner Hinweispflicht nachgekommen ist und ob gegebenenfalls die Entscheidung auf diesem Verfahrensfehler beruht. Denn die Verfahrensrüge aus § 76 Abs. 2 Satz 1 GWB ist nur dann ordnungsgemäß erhoben, wenn mit der Rüge im einzelnen angegeben wird, was auf einen entsprechenden Hinweis vorgebracht worden wäre; der zunächst unterbliebene Vortrag muß vollständig nachgeholt werden (vgl. zu
§ 139 ZPO BGH, Urt. v. 8.10.1987 – VII ZR 45/87, NJW-RR 1988, 208, 209; Urt. v. 3.3.1998 – X ZR 14/95, NJW-RR 1998, 1268, 1270, jeweils m.w.N.). Dies ist im Streitfall nicht geschehen.
3. Ohne Erfolg bleibt auch die weitere Rüge der Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe zu Unrecht eine Entscheidung getroffen, ohne daß zuvor die Stadt Frankfurt a.M. zu dem Kartellverwaltungsverfahren beigeladen worden sei. Der Umstand, daß die Beiladung der Stadt Frankfurt a.M. unterblieben ist, hätte nur dann einer Entscheidung des Beschwerdegerichts entgegengestanden, wenn es sich um eine notwendige Beiladung gehandelt hätte. Notwendig ist eine Beiladung, wenn an dem fraglichen Rechtsverhältnis Dritte in der Weise beteiligt sind, daß die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann (§ 65 Abs. 2 VwGO; vgl. auch § 71 Abs. 1 Satz 4 GWB). Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn der Dritte durch die zu treffende Entscheidung in eigenen Rechten verletzt werden kann (vgl. Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO § 54 Rdn. 46; Schultz in Langen/Bunte aaO § 54 GWB Rdn. 33).
Die Stadt Frankfurt a.M., die Mehrheitsgesellschafterin der Mainova ist, ist durch die im Kartellverwaltungsverfahren getroffene Entscheidung indessen nicht in eigenen Rechten beeinträchtigt worden. Die Rechtsbeschwerde beruft sich insoweit ohne Erfolg auf das kommunale Selbstverwaltungsrecht (Art. 28 Abs. 2 GG). Zwar ist anerkannt, daß es sich bei der Versorgung der Bürger mit Energie um eine Aufgabe der kommunalen Selbstverwaltung handelt (vgl. BVerfG NJW 1990, 1783; BVerwG, Urt. v. 11.11.2004 – 3 C 36/03, LKV 2005, 166, 168 = ZNER 2005, 82, jeweils m.w.N.). Dies bedeutet, daß die Kommunen das Recht haben, diese Aufgabe der Daseinsvorsorge in eigener Verantwortung ohne staatliche Eingriffe zu erfüllen. Dagegen wird ihnen durch das Recht der kommunalen Selbstverwaltung keine Sonderstellung gegenüber anderen Adressaten kartell-
rechtlicher Verbote eingeräumt, wenn sie sich dabei privatrechtlicher Mittel bedienen. Die öffentliche Hand ist – wenn sie in den Formen des Privatrechts handelt – wie jeder andere Anbieter oder Nachfrager an das Verbot des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung und an das Verbot der unbilligen Behinderung gebunden.
Da die Stadt Frankfurt a.M. keinen Anspruch darauf hatte, als notwendige Beigeladene an dem Verwaltungsverfahren beteiligt zu werden, konnte das Oberlandesgericht über die Beschwerde entscheiden, ohne daß der Beiladungsantrag der Stadt Frankfurt a.M. beschieden war. Aus denselben Gründen kommt auch die beantragte Aussetzung des Verfahrens bis zur abschließenden Entscheidung des Oberlandesgerichts über die von der Stadt Frankfurt a.M. gegen die Ablehnung ihres Beiladungsantrags gerichtete Beschwerde nicht in Betracht. Eine Beeinträchtigung des Rechtsschutzes ist damit schon deswegen nicht verbunden, weil das Rechtsbeschwerdegericht den wahrscheinlichen Ausgang des anderen Verfahrens selbständig prüfen muß. Ist zu erwarten, daß der Ausgang des anderen Verfahrens für den vorliegenden Rechtsstreit keine Bedeutung haben wird, ist das dem Rechtsbeschwerdegericht eingeräumte Ermessen in der Weise auszuüben, daß der Aussetzungsantrag im Interesse der Verfahrensökonomie abzulehnen ist (vgl. zu § 148 ZPO Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 148 Rdn. 7; BGH, Beschl. v. 7.5.1992 – V ZR 192/91, NJW-RR 1992, 1149, 1150; ferner zu § 94 VwGO Rudisile in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Sept. 2004, § 94 Rdn. 31).
II. Auch die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die materiellrechtliche Beurteilung des Beschwerdegerichts haben keinen Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, daß Mainova ihre marktbeherrschende Stellung nach § 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 4 GWB dadurch mißbraucht hat, daß sie den beigeladenen Arealnetzbetreibern den Zugang zu ihrem Mittelspannungsnetz verweigert hat. Nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB liegt ein Mißbrauch u.a. darin, daß sich ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter von Leistungen weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, wenn es dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ohne die Mitbenutzung nicht möglich ist, auf einem nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden; dies gilt nicht, wenn die Mitbenutzung der Infrastruktureinrichtung aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Das Beschwerdegericht hat die gesetzlichen Voraussetzungen eines Mißbrauchs nach dieser Bestimmung mit Recht bejaht.

a) Ohne Erfolg wendet die Rechtsbeschwerde ein, § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB sei nicht dazu bestimmt, einen Anspruch auf Netzzugang zu gewähren; Ziel der im Zuge der 6. GWB-Novelle eingeführten Neuregelung sei es gewesen, einen Anspruch für die Durchleitung zu schaffen. Eine derart enge Zweckbestimmung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB widerspricht nicht nur dem Wortlaut, sondern auch der generalklauselartigen Fassung des § 19 Abs. 1 GWB, die durch einen – naturgemäß nicht abschließenden – Beispielskatalog ergänzt wird. Im übrigen hat der Gesetzgeber die Bestimmung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ungeachtet ihres Beispielcharakters als offenen Tatbestand konzipiert, der es durch eine allgemein auf die Aufnahme von Wettbewerb abstellende Formulierung insbesondere ermöglichen soll, heute noch nicht absehbare Entwicklungen auf künftigen Märkten wettbewerbsrechtlich zu erfassen (vgl. Begründung zur 6. GWB-Novelle, BT-Drucks. 13/9720,
S. 51). Eine hinter dem Wortlaut zurückbleibende Auslegung verbietet sich unter diesen Umständen.

b) Es bestehen keine Bedenken dagegen, daß das Beschwerdegericht Mainova als Normadressatin des Mißbrauchsverbots nach § 19 Abs. 1 i.V. mit Abs. 4 Nr. 4 GWB angesehen hat.
aa) In ihrem Elektrizitätsversorgungsgebiet verfügt Mainova als Eigentümerin der Stromnetze auf allen Spannungsebenen über ein natürliches Monopol. Die beigeladenen Arealnetzbetreiber können den erwünschten Zugang zum Mittelspannungsnetz nur von Mainova erhalten, und zwar unabhängig davon, ob der Strom zur Versorgung ihrer Arealnetze bei Mainova oder bei einem Wettbewerber bezogen wird. Dies stellt auch die Rechtsbeschwerde nicht in Abrede.
bb) Für die Normadressateneigenschaft ist es ausreichend, daß das fragliche Unternehmen auf dem Markt für die Mitbenutzung der Infrastruktureinrichtung über eine beherrschende Stellung verfügt. Nicht erforderlich ist, daß es (auch) auf dem vor- oder nachgelagerten Markt, zu der die Infrastruktureinrichtung den Zugang eröffnen würde, eine solche Stellung innehat.
Im Schrifttum ist umstritten, ob im Rahmen des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB die beherrschende Stellung auf dem Markt für die Mitbenutzung der Infrastruktureinrichtung (so Weyer, AG 1999, 257, 261; Bunte, WuW 1997, 302, 314) oder auf dem vor- oder nachgelagerten Markt (so vor allem Möschel in Immenga/ Mestmäcker aaO § 19 Rdn. 192; Klimisch/Lange, WuW 1998, 15, 23; Dreher, DB 1999, 833, 835) bestehen muß oder ob es ausreichend ist, wenn auf einem der beiden Märkte eine beherrschende Stellung besteht (so Schultz in Langen/Bunte
aaO § 19 Rdn. 152; Bechtold, GWB, 3. Aufl., § 19 Rdn. 83; Lutz, RdE 1999, 102, 106 f.).
Im Rahmen des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ist es zumindest ausreichend, wenn nicht erforderlich, daß die beherrschende Stellung auf dem Markt für die Mitbenutzung der Infrastruktureinrichtung besteht. Sinn und Zweck der Bestimmung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ist es, den Zugang zu wesentlichen Einrichtungen zu ermöglichen , wenn sich das den Zugang verweigernde Unternehmen auf diese Weise auf einem vor- oder nachgelagerten Markt vor Wettbewerb schützt. Diese Gefahr besteht insbesondere dann, wenn das Unternehmen auf dem Markt, auf dem es den Zugang eröffnen könnte, über eine beherrschende Stellung verfügt. Denn herrscht auf diesem Markt Wettbewerb, sind die wettbewerbsschädlichen Wirkungen der Sperre ungleich geringer, selbst wenn das den Zugang sperrende Unternehmen auf diese Weise eine beherrschende Stellung auf dem vor- oder nachgelagerten Markt abzusichern sucht.
cc) Da Mainova in ihrem Versorgungsbereich den Markt für den Zugang zum Mittelspannungsnetz beherrscht, ist sie Normadressatin des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB, ohne daß es darauf ankäme, ob sie auch den nachgelagerten Markt beherrscht , zu dem sie den Zugang sperrt.

c) Als nachgelagerten Markt hat das Beschwerdegericht ohne Rechtsfehler den Markt für den Betrieb von Arealnetzen angesehen.
aa) Dabei kann offenbleiben, ob zu diesem Markt – wie das Bundeskartellamt angenommen hat – üblicherweise neben dem Betrieb des Arealnetzes noch eine Reihe weiterer Leistungen zählt (Planung, Errichtung, Pacht oder Erwerb). Für die Anwendung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ist die Feststellung ausreichend,
daß es Unternehmen gibt, die den Betrieb von Arealnetzen als gewerbliche Leistung anbieten. Das Beschwerdegericht hat diese Feststellung rechtsfehlerfrei getroffen. Im übrigen ist es naheliegend, daß sich ein solcher Markt entwickelt, wenn der Anschluß eines neu erschlossenen Areals an das allgemeine Niederspannungsnetz zu höheren Kosten führt, als wenn das Areal an das Mittelspannungsnetz angeschlossen und der Strom auf Niederspannung umgespannt wird, um sodann die Verbraucher wie gewohnt mit Niederspannung zu versorgen.
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann nicht von einem einheitlichen Markt der Netzdienstleistungen ausgegangen werden. Das lehrt bereits das Beispiel der beigeladenen Arealnetzbetreiber, die keine umfassenden Netzdienstleistungen anbieten und daher auf den Zugang zum Mittelspannungsnetz von Mainova angewiesen sind.
bb) Die Rechtsbeschwerde möchte die Existenz eines nachgelagerten Marktes auch aus Rechtsgründen ausschließen. Sie meint, das Energiewirtschaftsgesetz gehe von einem einheitlichen örtlichen Versorgungsmarkt aus. Hierbei handelt es sich jedoch um – normative – Erwägungen, die nicht die Frage der Marktabgrenzung , sondern die der sachlichen Rechtfertigung und der Zumutbarkeit betreffen (dazu unten unter C.II.1.e). Im Rahmen der Prüfung eines Mißbrauchs nach § 19 Abs. 1 GWB kommen ebenso wie bei einer entsprechenden Prüfung nach § 20 Abs. 1 oder 2 GWB die dem Verbot entgegenstehenden Interessen erst im Rahmen der Prüfung eines rechtfertigenden Grundes zur Sprache. Dies gilt auch dann, wenn sich der Normadressat als Rechtfertigung für das beanstandete Verhalten auf eine entsprechende gesetzliche Regelung beruft (vgl. BGH, Beschl. v. 25.10.1988 – KVR 1/87, WuW/E 2535, 2541 – Lüsterbehangsteine; Urt. v. 13.7.2004 – KZR 40/02, WuW/E DE-R 1329, 1332 – Standard-Spundfaß).
cc) In welcher Weise der Markt für den Betrieb von Arealnetzen räumlich abzugrenzen ist, spielt im Streitfall keine Rolle mehr. Die sich daran allein anknüpfende Frage der Zuständigkeit des Bundeskartellamts ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zu überprüfen (§ 76 Abs. 2 Satz 2 GWB).

d) Das Beschwerdegericht hat angenommen, daß Mainova auf dem nachgelagerten Markt des Betriebs von Arealnetzen zumindest potentieller Wettbewerber der Beigeladenen ist. Auch diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Beschwerdegericht hat in diesem Zusammenhang mit Recht angeführt, Mainova habe für den Fall des Unterliegens angekündigt, ebenfalls Arealnetze zu betreiben. Im übrigen steht außer Frage, daß Mainova den Zugang der Arealnetzbetreiber zu ihrem Mittelspannungsnetz deswegen sperrt, weil sie die Kunden in den fraglichen Arealen – sei es unmittelbar oder sei es über ein von ihr selbst betriebenes Arealnetz – selbst versorgen will.

e) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, daß das Beschwerdegericht das Verhalten der Mainova nicht als sachlich gerechtfertigt anerkannt hat.
aa) Die Zugangsverweigerung läßt sich nicht damit rechtfertigen, daß andernfalls eine Veränderung der Kundenstruktur drohe und das System allgemeiner Tarife auf andere Weise nicht erhalten werden könne.
Allerdings würde es sich für die Kunden- und Preisstruktur von Mainova in der Regel positiv auswirken, wenn ihr die Versorgung der Areale vorbehalten bliebe. Denn bei den Arealen wird es sich regelmäßig um Gebiete handeln, die sich durch hohe Versorgungsdichte und vergleichsweise hohen Energiebedarf auszeichnen und die sich daher positiv auf die Kunden- und Preisstruktur von
Mainova auswirken könnten. Auf der anderen Seite wird der Bestand des Stromnetzes der allgemeinen Versorgung durch die Arealnetze nicht gefährdet. Denn das Bundeskartellamt hat das Verhalten der Mainova nur dann für mißbräuchlich erachtet, wenn sie Arealnetzen, die der Versorgung von Neubauten oder von neu erschlossenem Gelände dienen, den Zugang zu ihrem Mittelspannungsnetz verweigert. Damit halten sich die von Mainova befürchteten Beeinträchtigungen der Kunden- und damit letztlich der Preisstruktur in Grenzen, weil das bisherige Versorgungsgebiet von Mainova durch den Betrieb eines Arealnetzes nicht beeinträchtigt wird und ein Verlust von Kunden nur in Betracht kommt, wenn bisherige Mainova-Kunden in ein dezentral versorgtes Areal umziehen.
Im übrigen läßt sich weder der noch geltenden Regelung des § 10 Abs. 1 EnWG noch der künftigen Regelung des § 18 Abs. 1 EnWG ein gesetzgeberisches Ziel entnehmen, wonach im Interesse eines einheitlichen örtlichen Versorgungsmarktes und einer einheitlichen Tarifstruktur möglichst alle in einem Versorgungsgebiet ansässigen Kunden von dem – einem Anschluß- und Versorgungszwang unterliegenden – Betreiber des Energieversorgungsnetzes versorgt werden sollen. Dem der gesetzlichen Regelung zugrundeliegenden Ziel der Gewährleistung der Versorgungssicherheit steht gleichberechtigt das Ziel einer Liberalisierung der Energiemärkte gegenüber. Mit jedem Wettbewerb ist jedoch tendenziell eine Beeinträchtigung der Kunden des – das Netz betreibenden – örtlichen Versorgungsunternehmens verbunden. Denn jeder Wettbewerber wird sich – gleichgültig ob die Versorgung über eine eigene Stichleitung, im Wege der Durchleitung oder durch Anschluß von Arealnetzen an das Mittelspannungsnetz des Netzbetreibers erfolgen soll – in erster Linie um die lukrativen Kunden (große Versorgungsdichte , hoher Energiebedarf) bemühen. Der gesetzlichen Regelung ist dabei die Erwägung fremd, daß Wettbewerb nur dann gefördert werden solle, wenn die Gefahr eines „Rosinenpickens“ ausgeschlossen ist.
Der Gesetzgeber hat es daher hingenommen, daß die Kunden- und Tarifstruktur der örtlichen Energieversorgungsnetze durch den Wettbewerb in einem gewissen Maße beeinträchtigt werden kann. Zwar wird damit für die traditionellen Versorgungsunternehmen die Quersubventionierung zugunsten der strukturschwachen Bereiche des Versorgungsnetzes eingeschränkt. Dem Liberalisierungskonzept liegt aber die Vorstellung zugrunde, daß die Verbraucherpreise infolge der Öffnung der Märkte sinken werden, so daß selbst für die strukturschwachen Bereiche die negativen Effekte des Wettbewerbs durch die positiven zumindest ausgeglichen werden.
bb) Auch die Beeinträchtigungen, die sich aus der Öffnung der Energiemärkte für die Netzstruktur der traditionellen Versorgungsnetze ergeben können, lassen die Verweigerung des Zugangs zum Mittelspannungsnetz nicht als gerechtfertigt erscheinen. Zwar ist zutreffend, daß der Betrieb eines Netzes generell teurer werden kann, wenn es vermehrt Inseln innerhalb des Gebietes gibt, die das Netz nicht versorgt. Dies ist jedoch eine Folge der Liberalisierung der Energiemärkte, die mit Stichleitungen ebenso verbunden sein kann wie mit Arealnetzen. Im übrigen ist die Bundesregierung in § 17 Abs. 3 des neuen Energiewirtschaftsgesetzes ermächtigt worden, durch Rechtsverordnung „unter angemessener Berücksichtigung der Interessen der Betreiber von Energieversorgungsnetzen und der Anschlußnehmer“ zu regeln, „in welchem Umfang und unter welchen Bedingungen ein Netzanschluß … zumutbar ist; dabei kann auch das Interesse der Allgemeinheit an einer möglichst kostengünstigen Struktur der Energieversorgungsnetze der allgemeinen Versorgung berücksichtigt werden“ (künftig § 17 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 EnWG). Der Verordnungsgeber hat es demnach in der Hand, in Zukunft Bestimmungen zu treffen , die eine stärkere Berücksichtigung des Strukturinteresses ermöglichen (vgl. die Gegenäußerung des Bundesrates zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 15/3917 S. 82).
cc) Die Rechtsbeschwerde wendet weiter ein, daß die Versorgungssicherheit innerhalb eines Arealnetzes schlechter sei als außerhalb, weil dieses Netz nur mit einer einzigen Leitung an das vorgelagerte Mittelspannungsnetz der Mainova angeschlossen sei. Im übrigen sei schon jetzt zu beobachten, daß die Netzarchitektur auch in den Arealnetzen schlechter sei als außerhalb, weil aufgrund des bestehenden Kostendrucks auf Redundanzen verzichtet werde. Dieser Einwand kann sich nicht auf entsprechende Feststellungen stützen. Es ist nicht einzusehen, weshalb nicht auch die Betreiber von Arealnetzen für eine entsprechende Versorgungssicherheit Sorge tragen werden. Im übrigen wäre aus Rechtsgründen nichts dagegen einzuwenden, wenn die Abnehmer innerhalb eines Areals im Interesse niedrigerer Preise eine geringere Versorgungssicherheit in Kauf nähmen.
dd) Die Rechtsbeschwerde möchte dem Beschwerdegericht insofern folgen, als dieses die Arealnetzbetreiber nicht oder nicht generell als Adressaten der Anschluß - und Versorgungspflicht angesehen hat. Wegen der drohenden Ungleichbehandlung leitet sie daraus ein Recht der Mainova ab, den Arealnetzbetreibern den Zugang zu verweigern.
Demgegenüber hat das Bundeskartellamt mit Recht angenommen, daß der Arealnetzbetreiber in seinem Netz der Betreiber für die allgemeine Versorgung ist. Zwar spricht § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG von Gemeindegebieten. Das erklärt sich aus dem Umstand, daß die heute noch bestehenden Versorgungsgebiete in aller Regel mindestens das Gebiet einer Gemeinde umfassen. Damit ist jedoch nicht gesagt, daß kleinere Versorgungsgebiete innerhalb einer Gemeinde nicht dem Anschluß- und Versorgungszwang des § 10 Abs. 1 EnWG unterfallen (vgl. Büdenbender, EnWG, § 10 Rdn. 31).
ee) Die Rechtsbeschwerde hält den Anschluß auch deswegen für unzumutbar , weil Mainova zu den Arealnetzbetreibern nicht in Wettbewerb treten könne. Denn aufgrund der durch § 10 EnWG vorgegebenen Mischkalkulation werde sie für die Endverbraucher in den dicht besiedelten Arealen keine wettbewerbsfähigen Preise anbieten können. Das Bundeskartellamt hat mit Recht darauf hingewiesen, daß ein Gebietsversorger auch selbst Arealnetze bilden und in diesen Netzen andere Tarife verlangen könne als in anderen Netzen. Mainova ist also im Wettbewerb um Neuareale oder bei der Neuausschreibung der Pacht unter den gegebenen Umständen nicht gehindert, für das jeweilige Areal wettbewerbsorientierte Preise anzubieten. Nur wenn sie das Areal in ihr allgemeines Niederspannungsnetz integriert, muß sie die Kunden im Areal zu den allgemeinen Tarifen beliefern.
ff) Mainova kann sich schließlich auch nicht darauf berufen, daß sie generell Dritten, die ihrerseits ein Niederspannungsnetz zur Versorgung von Letztverbrauchern unterhalten, den Zugang zu ihrem Mittelspannungsnetz verweigere. Denn im Rahmen des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB ist der für den Behinderungswettbewerb nach § 19 Abs. 1 und § 20 Abs. 1 GWB von der Rechtsprechung entwickelte Grundsatz eingeschränkt, auch der Normadressat sei nicht verpflichtet, einen Wettbewerber zum eigenen Nachteil zu fördern; ihm stehe es grundsätzlich frei, eine bestimmte Ware oder Leistung Dritten überhaupt nicht anzubieten (vgl. zu § 22 Abs. 4 GWB a.F. BGHZ 128, 17, 36 ff. – Gasdurchleitung; zu § 26 Abs. 2 GWB a.F. BGH, Urt. v. 12.11.1991 – KZR 2/90, WuW/E 2755, 2759 – Aktionsbeträge , m.w.N.). Denn es ist erklärtes Ziel der Regelung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB („essential facilities“-Doktrin), den Spielraum des Normadressaten in der besonderen Situation weiter einzuschränken, in der Wettbewerb nur möglich ist, wenn bestehende Infrastruktureinrichtungen von mehreren Wettbewerbern benutzt werden können (6. GWB-Novelle, Begründung des RegE, BT-Drucks. 13/9720, S. 51 sowie Stellungnahme des Bundesrates aaO S. 73; Möschel in Immenga/Mestmäcker
aaO § 19 Rdn. 205; Dreher, DB 1999, 833, 835 ff.). Daß dieser Wettbewerb auf dem vor- oder nachgelagerten Markt für den den Zugang kontrollierenden Normadressaten nachteilig ist, ist dieser Konstellation immanent.
2. Ob in der Verweigerung des Netzzugangs – wie das Beschwerdegericht angenommen hat – gleichzeitig ein Mißbrauch nach § 19 Abs. 1 i.V. mit Abs. 4 Nr. 1 GWB zu sehen ist und ob das Verhalten von Mainova auch als unbillige Behinderung nach § 20 Abs. 1 GWB zu werten ist, bedarf im Streitfall im Hinblick auf das Vorliegen eines Mißbrauchs nach § 19 Abs. 1 i.V. mit Abs. 4 Nr. 4 GWB keiner weiteren Klärung.

D.


Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 2 GWB.
Hirsch Goette Ball
Bornkamm Raum

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(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

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(1) Die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern muß den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne dieses Grundgesetzes entsprechen. In den Ländern, Kreisen und Gemeinden muß das Volk eine Vertretung haben,

Zivilprozessordnung - ZPO | § 148 Aussetzung bei Vorgreiflichkeit


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(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten. (2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren

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(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Wei

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Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde fes

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Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 10 Unabhängiger Transportnetzbetreiber


(1) Vertikal integrierte Unternehmen können einen Unabhängigen Transportnetzbetreiber nach Maßgabe dieser Bestimmung sowie der §§ 10a bis 10e benennen: 1. für ein Transportnetz, wenn es am 3. September 2009 im Eigentum des vertikal integrierten Unter

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Vertikal integrierte Unternehmen und rechtlich selbstständige Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen, die im Sinne des § 3 Nummer 38 mit einem vertikal integrierten Unternehmen verbunden sind, sind zur Gewährleistung von Transparenz so

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 18 Allgemeine Anschlusspflicht


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(1) Die Kartellbehörde leitet ein Verfahren von Amts wegen oder auf Antrag ein. Die Kartellbehörde kann auf entsprechendes Ersuchen zum Schutz eines Beschwerdeführers ein Verfahren von Amts wegen einleiten. Soweit sich nicht aus den besonderen Bestim

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Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 22 Verhältnis dieses Gesetzes zu den Artikeln 101 und 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union


(1) Auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, die den Handel zwischen

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 70 Akteneinsicht


(1) Die in § 63 Absatz 1 Nummer 1 und 2 und Absatz 2 bezeichneten Beteiligten können die Akten des Gerichts einsehen und sich durch die Geschäftsstelle auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge und Abschriften erstellen lassen. § 299 Absatz 3 der Zivil

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Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Juni 2005 - KVR 27/04 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).

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Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2004 - KZR 40/02

bei uns veröffentlicht am 13.07.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 40/02 Verkündet am: 13. Juli 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja S

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(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

Vertikal integrierte Unternehmen und rechtlich selbstständige Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen, die im Sinne des § 3 Nummer 38 mit einem vertikal integrierten Unternehmen verbunden sind, sind zur Gewährleistung von Transparenz sowie diskriminierungsfreier Ausgestaltung und Abwicklung des Netzbetriebs verpflichtet. Um dieses Ziel zu erreichen, müssen sie die Unabhängigkeit der Netzbetreiber von anderen Tätigkeitsbereichen der Energieversorgung nach den §§ 6a bis 10e sicherstellen. Die §§ 9 bis 10e sind nur auf solche Transportnetze anwendbar, die am 3. September 2009 im Eigentum eines vertikal integrierten Unternehmens standen.

(2) Die in engem wirtschaftlichen Zusammenhang mit der rechtlichen und operationellen Entflechtung eines Verteilernetzes, eines Transportnetzes oder eines Betreibers von Gasspeicheranlagen nach § 7 Absatz 1 und §§ 7a bis 10e übertragenen Wirtschaftsgüter gelten als Teilbetrieb im Sinne der §§ 15, 16, 18, 20 und 24 des Umwandlungssteuergesetzes. Satz 1 gilt nur für diejenigen Wirtschaftsgüter, die unmittelbar auf Grund des Organisationsakts der Entflechtung übertragen werden. Für die Anwendung des § 15 Absatz 1 Satz 1 des Umwandlungssteuergesetzes gilt auch das Vermögen als zu einem Teilbetrieb gehörend, das der übertragenden Körperschaft im Rahmen des Organisationsakts der Entflechtung verbleibt. § 15 Absatz 2 und § 22 des Umwandlungssteuergesetzes, § 34 Absatz 7a des Körperschaftsteuergesetzes sowie § 6 Absatz 3 Satz 2 und Absatz 5 Satz 4 bis 6 sowie § 16 Absatz 3 Satz 3 und 4 des Einkommensteuergesetzes sind auf Maßnahmen nach Satz 1 nicht anzuwenden, sofern diese Maßnahme von Transportnetzbetreibern im Sinne des § 3 Nummer 31f oder Betreibern von Gasspeicheranlagen bis zum 3. März 2012 ergriffen worden sind. Satz 4 gilt bezüglich des § 22 des Umwandlungssteuergesetzes und der in § 34 Absatz 7a des Körperschaftsteuergesetzes genannten Fälle nur für solche mit der siebenjährigen Sperrfrist behafteten Anteile, die zu Beginn der rechtlichen oder operationellen Entflechtung bereits bestanden haben und deren Veräußerung unmittelbar auf Grund des Organisationsakts der Entflechtung erforderlich ist. Für den Erwerber der Anteile gilt Satz 4 nicht und dieser tritt bezüglich der im Zeitpunkt der Veräußerung der Anteile noch laufenden Sperrfrist unterBesitzzeitanrechnungin die Rechtsstellung des Veräußerers ein. Bei der Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für die Anwendung der Sätze 1 und 2 vorliegen, leistet die Regulierungsbehörde den Finanzbehörden Amtshilfe (§ 111 der Abgabenordnung).

(3) Erwerbsvorgänge im Sinne des § 1 des Grunderwerbsteuergesetzes, die sich für Verteilernetzbetreiber, Transportnetzbetreiber oder Betreiber von Gasspeicheranlagen aus der rechtlichen oder operationellen Entflechtung nach § 7 Absatz 1 und den §§ 7a bis 10e ergeben, sind von der Grunderwerbsteuer befreit. Absatz 2 Satz 4 und 7 gelten entsprechend.

(4) Die Absätze 2 und 3 gelten nicht für diejenigen Unternehmen, die eine rechtliche Entflechtung auf freiwilliger Grundlage vornehmen.

(1) Vertikal integrierte Unternehmen können einen Unabhängigen Transportnetzbetreiber nach Maßgabe dieser Bestimmung sowie der §§ 10a bis 10e benennen:

1.
für ein Transportnetz, wenn es am 3. September 2009 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand, oder
2.
für ein Fernleitungsnetz, das Deutschland mit einem Drittstaat verbindet, in Bezug auf den Abschnitt von der Grenze des deutschen Hoheitsgebietes bis zum ersten Kopplungspunkt mit dem deutschen Netz, wenn das Fernleitungsnetz am 23. Mai 2019 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand.
Der Unabhängige Transportnetzbetreiber hat neben den Aufgaben nach Teil 3 Abschnitt 1 bis 3 mindestens für folgende Bereiche verantwortlich zu sein:
1.
die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers gegenüber Dritten und der Regulierungsbehörde,
2.
die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers innerhalb des Europäischen Verbunds der Übertragungs- oder Fernleitungsnetzbetreiber,
3.
die Erhebung aller transportnetzbezogenen Entgelte, einschließlich der Netzentgelte, sowie gegebenenfalls anfallender Entgelte für Hilfsdienste, insbesondere für Gasaufbereitung und die Beschaffung oder Bereitstellung von Ausgleichs- oder Verlustenergie,
4.
die Einrichtung und den Unterhalt solcher Einrichtungen, die üblicherweise für mehrere Teile des vertikal integrierten Unternehmens tätig wären, insbesondere eine eigene Rechtsabteilung und eigene Buchhaltung sowie die Betreuung der beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber vorhandenen Informationstechnologie-Infrastruktur,
5.
die Gründung von geeigneten Gemeinschaftsunternehmen, auch mit anderen Transportnetzbetreibern, mit Energiebörsen und anderen relevanten Akteuren, mit dem Ziel die Entwicklung von regionalen Strom- oder Gasmärkten zu fördern, die Versorgungssicherheit zu gewährleisten oder den Prozess der Liberalisierung der Energiemärkte zu erleichtern.

(2) Vertikal integrierte Unternehmen haben die Unabhängigkeit ihrer im Sinne von § 3 Nummer 38 verbundenen Unabhängigen Transportnetzbetreiber hinsichtlich der Organisation, der Entscheidungsgewalt und der Ausübung des Transportnetzgeschäfts nach Maßgabe der §§ 10a bis 10e zu gewährleisten. Vertikal integrierte Unternehmen haben den Unabhängigen Transportnetzbetreiber in einer der nach Artikel 1 der Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (ABl. L 258 vom 1.10.2009, S. 11) zulässigen Rechtsformen zu organisieren.

Vertikal integrierte Unternehmen und rechtlich selbstständige Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen, die im Sinne des § 3 Nummer 38 mit einem vertikal integrierten Unternehmen verbunden sind, sind zur Gewährleistung von Transparenz sowie diskriminierungsfreier Ausgestaltung und Abwicklung des Netzbetriebs verpflichtet. Um dieses Ziel zu erreichen, müssen sie die Unabhängigkeit der Netzbetreiber von anderen Tätigkeitsbereichen der Energieversorgung nach den §§ 6a bis 10e sicherstellen. Die §§ 9 bis 10e sind nur auf solche Transportnetze anwendbar, die am 3. September 2009 im Eigentum eines vertikal integrierten Unternehmens standen.

(2) Die in engem wirtschaftlichen Zusammenhang mit der rechtlichen und operationellen Entflechtung eines Verteilernetzes, eines Transportnetzes oder eines Betreibers von Gasspeicheranlagen nach § 7 Absatz 1 und §§ 7a bis 10e übertragenen Wirtschaftsgüter gelten als Teilbetrieb im Sinne der §§ 15, 16, 18, 20 und 24 des Umwandlungssteuergesetzes. Satz 1 gilt nur für diejenigen Wirtschaftsgüter, die unmittelbar auf Grund des Organisationsakts der Entflechtung übertragen werden. Für die Anwendung des § 15 Absatz 1 Satz 1 des Umwandlungssteuergesetzes gilt auch das Vermögen als zu einem Teilbetrieb gehörend, das der übertragenden Körperschaft im Rahmen des Organisationsakts der Entflechtung verbleibt. § 15 Absatz 2 und § 22 des Umwandlungssteuergesetzes, § 34 Absatz 7a des Körperschaftsteuergesetzes sowie § 6 Absatz 3 Satz 2 und Absatz 5 Satz 4 bis 6 sowie § 16 Absatz 3 Satz 3 und 4 des Einkommensteuergesetzes sind auf Maßnahmen nach Satz 1 nicht anzuwenden, sofern diese Maßnahme von Transportnetzbetreibern im Sinne des § 3 Nummer 31f oder Betreibern von Gasspeicheranlagen bis zum 3. März 2012 ergriffen worden sind. Satz 4 gilt bezüglich des § 22 des Umwandlungssteuergesetzes und der in § 34 Absatz 7a des Körperschaftsteuergesetzes genannten Fälle nur für solche mit der siebenjährigen Sperrfrist behafteten Anteile, die zu Beginn der rechtlichen oder operationellen Entflechtung bereits bestanden haben und deren Veräußerung unmittelbar auf Grund des Organisationsakts der Entflechtung erforderlich ist. Für den Erwerber der Anteile gilt Satz 4 nicht und dieser tritt bezüglich der im Zeitpunkt der Veräußerung der Anteile noch laufenden Sperrfrist unterBesitzzeitanrechnungin die Rechtsstellung des Veräußerers ein. Bei der Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für die Anwendung der Sätze 1 und 2 vorliegen, leistet die Regulierungsbehörde den Finanzbehörden Amtshilfe (§ 111 der Abgabenordnung).

(3) Erwerbsvorgänge im Sinne des § 1 des Grunderwerbsteuergesetzes, die sich für Verteilernetzbetreiber, Transportnetzbetreiber oder Betreiber von Gasspeicheranlagen aus der rechtlichen oder operationellen Entflechtung nach § 7 Absatz 1 und den §§ 7a bis 10e ergeben, sind von der Grunderwerbsteuer befreit. Absatz 2 Satz 4 und 7 gelten entsprechend.

(4) Die Absätze 2 und 3 gelten nicht für diejenigen Unternehmen, die eine rechtliche Entflechtung auf freiwilliger Grundlage vornehmen.

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

(1) Die in § 63 Absatz 1 Nummer 1 und 2 und Absatz 2 bezeichneten Beteiligten können die Akten des Gerichts einsehen und sich durch die Geschäftsstelle auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge und Abschriften erstellen lassen. § 299 Absatz 3 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

(2) Einsicht in Vorakten, Beiakten, Gutachten und Auskünfte ist nur mit Zustimmung der Stellen zulässig, denen die Akten gehören oder die die Äußerung eingeholt haben. Die Kartellbehörde hat die Zustimmung zur Einsicht in die ihr gehörenden Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, geboten ist. Wird die Einsicht abgelehnt oder ist sie unzulässig, dürfen diese Unterlagen der Entscheidung nur insoweit zugrunde gelegt werden, als ihr Inhalt vorgetragen worden ist. Das Gericht kann die Offenlegung von Tatsachen oder Beweismitteln, deren Geheimhaltung aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, verlangt wird, nach Anhörung des von der Offenlegung Betroffenen durch Beschluss anordnen, soweit es für die Entscheidung auf diese Tatsachen oder Beweismittel ankommt, andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen und nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalles die Bedeutung der Sache für die Sicherung des Wettbewerbs das Interesse des Betroffenen an der Geheimhaltung überwiegt. Der Beschluss ist zu begründen. In dem Verfahren nach Satz 4 muss sich der Betroffene nicht anwaltlich vertreten lassen.

(3) Den in § 63 Absatz 1 Nummer 3 bezeichneten Beteiligten kann das Gericht nach Anhörung des Verfügungsberechtigten Akteneinsicht in gleichem Umfang gewähren.

(1) Das Beschwerdegericht entscheidet durch Beschluss nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Der Beschluss darf nur auf Tatsachen und Beweismittel gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten. Das Beschwerdegericht kann hiervon abweichen, soweit Beigeladenen aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, Akteneinsicht nicht gewährt und der Akteninhalt aus diesen Gründen auch nicht vorgetragen worden ist. Dies gilt nicht für solche Beigeladene, die an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann.

(2) Hält das Beschwerdegericht die Verfügung der Kartellbehörde für unzulässig oder unbegründet, so hebt es diese auf. Hat sich die Verfügung vorher durch Zurücknahme oder auf andere Weise erledigt, so spricht das Beschwerdegericht auf Antrag aus, dass die Verfügung der Kartellbehörde unzulässig oder unbegründet gewesen ist, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(3) Hat sich eine Verfügung nach den §§ 32 bis 32b oder § 32d wegen nachträglicher Änderung der tatsächlichen Verhältnisse oder auf andere Weise erledigt, so spricht das Beschwerdegericht auf Antrag aus, ob, in welchem Umfang und bis zu welchem Zeitpunkt die Verfügung begründet gewesen ist.

(4) Hält das Beschwerdegericht die Ablehnung oder Unterlassung der Verfügung für unzulässig oder unbegründet, so spricht es die Verpflichtung der Kartellbehörde aus, die beantragte Verfügung vorzunehmen.

(5) Die Verfügung ist auch dann unzulässig oder unbegründet, wenn die Kartellbehörde von ihrem Ermessen fehlsamen Gebrauch gemacht hat, insbesondere, wenn sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder durch die Ermessensentscheidung Sinn und Zweck dieses Gesetzes verletzt hat. Die Würdigung der gesamtwirtschaftlichen Lage und Entwicklung ist hierbei der Nachprüfung des Gerichts entzogen.

(6) Der Beschluss ist zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung den Beteiligten zuzustellen.

(1) Die in § 63 Absatz 1 Nummer 1 und 2 und Absatz 2 bezeichneten Beteiligten können die Akten des Gerichts einsehen und sich durch die Geschäftsstelle auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge und Abschriften erstellen lassen. § 299 Absatz 3 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

(2) Einsicht in Vorakten, Beiakten, Gutachten und Auskünfte ist nur mit Zustimmung der Stellen zulässig, denen die Akten gehören oder die die Äußerung eingeholt haben. Die Kartellbehörde hat die Zustimmung zur Einsicht in die ihr gehörenden Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, geboten ist. Wird die Einsicht abgelehnt oder ist sie unzulässig, dürfen diese Unterlagen der Entscheidung nur insoweit zugrunde gelegt werden, als ihr Inhalt vorgetragen worden ist. Das Gericht kann die Offenlegung von Tatsachen oder Beweismitteln, deren Geheimhaltung aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, verlangt wird, nach Anhörung des von der Offenlegung Betroffenen durch Beschluss anordnen, soweit es für die Entscheidung auf diese Tatsachen oder Beweismittel ankommt, andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen und nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalles die Bedeutung der Sache für die Sicherung des Wettbewerbs das Interesse des Betroffenen an der Geheimhaltung überwiegt. Der Beschluss ist zu begründen. In dem Verfahren nach Satz 4 muss sich der Betroffene nicht anwaltlich vertreten lassen.

(3) Den in § 63 Absatz 1 Nummer 3 bezeichneten Beteiligten kann das Gericht nach Anhörung des Verfügungsberechtigten Akteneinsicht in gleichem Umfang gewähren.

(1) Das Beschwerdegericht entscheidet durch Beschluss nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Der Beschluss darf nur auf Tatsachen und Beweismittel gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten. Das Beschwerdegericht kann hiervon abweichen, soweit Beigeladenen aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, Akteneinsicht nicht gewährt und der Akteninhalt aus diesen Gründen auch nicht vorgetragen worden ist. Dies gilt nicht für solche Beigeladene, die an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann.

(2) Hält das Beschwerdegericht die Verfügung der Kartellbehörde für unzulässig oder unbegründet, so hebt es diese auf. Hat sich die Verfügung vorher durch Zurücknahme oder auf andere Weise erledigt, so spricht das Beschwerdegericht auf Antrag aus, dass die Verfügung der Kartellbehörde unzulässig oder unbegründet gewesen ist, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(3) Hat sich eine Verfügung nach den §§ 32 bis 32b oder § 32d wegen nachträglicher Änderung der tatsächlichen Verhältnisse oder auf andere Weise erledigt, so spricht das Beschwerdegericht auf Antrag aus, ob, in welchem Umfang und bis zu welchem Zeitpunkt die Verfügung begründet gewesen ist.

(4) Hält das Beschwerdegericht die Ablehnung oder Unterlassung der Verfügung für unzulässig oder unbegründet, so spricht es die Verpflichtung der Kartellbehörde aus, die beantragte Verfügung vorzunehmen.

(5) Die Verfügung ist auch dann unzulässig oder unbegründet, wenn die Kartellbehörde von ihrem Ermessen fehlsamen Gebrauch gemacht hat, insbesondere, wenn sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder durch die Ermessensentscheidung Sinn und Zweck dieses Gesetzes verletzt hat. Die Würdigung der gesamtwirtschaftlichen Lage und Entwicklung ist hierbei der Nachprüfung des Gerichts entzogen.

(6) Der Beschluss ist zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung den Beteiligten zuzustellen.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Das Gericht kann, solange das Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen oder in höherer Instanz anhängig ist, von Amts wegen oder auf Antrag andere, deren rechtliche Interessen durch die Entscheidung berührt werden, beiladen.

(2) Sind an dem streitigen Rechtsverhältnis Dritte derart beteiligt, daß die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann, so sind sie beizuladen (notwendige Beiladung).

(3) Kommt nach Absatz 2 die Beiladung von mehr als fünfzig Personen in Betracht, kann das Gericht durch Beschluß anordnen, daß nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluß ist unanfechtbar. Er ist im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Er muß außerdem in Tageszeitungen veröffentlicht werden, die in dem Bereich verbreitet sind, in dem sich die Entscheidung voraussichtlich auswirken wird. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muß mindestens drei Monate seit Veröffentlichung im Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung in Tageszeitungen ist mitzuteilen, an welchem Tage die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen.

(4) Der Beiladungsbeschluß ist allen Beteiligten zuzustellen. Dabei sollen der Stand der Sache und der Grund der Beiladung angegeben werden. Die Beiladung ist unanfechtbar.

Das Gericht kann anordnen, dass die Kosten, die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig waren, von einem Beteiligten ganz oder teilweise zu erstatten sind, wenn dies der Billigkeit entspricht. Hat ein Beteiligter Kosten durch ein unbegründetes Rechtsmittel oder durch grobes Verschulden veranlasst, so sind ihm die Kosten aufzuerlegen. Im Übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen entsprechend.

(1) Die Kartellbehörde leitet ein Verfahren von Amts wegen oder auf Antrag ein. Die Kartellbehörde kann auf entsprechendes Ersuchen zum Schutz eines Beschwerdeführers ein Verfahren von Amts wegen einleiten. Soweit sich nicht aus den besonderen Bestimmungen dieses Gesetzes Abweichungen ergeben, sind für das Verfahren die allgemeinen Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze anzuwenden.

(2) An dem Verfahren vor der Kartellbehörde ist oder sind beteiligt:

1.
wer die Einleitung eines Verfahrens beantragt hat;
2.
Kartelle, Unternehmen, Wirtschafts- oder Berufsvereinigungen, gegen die sich das Verfahren richtet;
3.
Personen und Personenvereinigungen, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden und die die Kartellbehörde auf ihren Antrag zu dem Verfahren beigeladen hat; Interessen der Verbraucherzentralen und anderer Verbraucherverbände, die mit öffentlichen Mitteln gefördert werden, werden auch dann erheblich berührt, wenn sich die Entscheidung auf eine Vielzahl von Verbrauchern auswirkt und dadurch die Interessen der Verbraucher insgesamt erheblich berührt werden;
4.
in den Fällen des § 37 Absatz 1 Nummer 1 oder 3 auch der Veräußerer.

(3) An Verfahren vor obersten Landesbehörden ist auch das Bundeskartellamt beteiligt.

(4) Fähig, am Verfahren vor der Kartellbehörde beteiligt zu sein, sind außer natürlichen und juristischen Personen auch nichtrechtsfähige Personenvereinigungen.

(1) Die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern muß den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne dieses Grundgesetzes entsprechen. In den Ländern, Kreisen und Gemeinden muß das Volk eine Vertretung haben, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist. Bei Wahlen in Kreisen und Gemeinden sind auch Personen, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft besitzen, nach Maßgabe von Recht der Europäischen Gemeinschaft wahlberechtigt und wählbar. In Gemeinden kann an die Stelle einer gewählten Körperschaft die Gemeindeversammlung treten.

(2) Den Gemeinden muß das Recht gewährleistet sein, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Auch die Gemeindeverbände haben im Rahmen ihres gesetzlichen Aufgabenbereiches nach Maßgabe der Gesetze das Recht der Selbstverwaltung. Die Gewährleistung der Selbstverwaltung umfaßt auch die Grundlagen der finanziellen Eigenverantwortung; zu diesen Grundlagen gehört eine den Gemeinden mit Hebesatzrecht zustehende wirtschaftskraftbezogene Steuerquelle.

(3) Der Bund gewährleistet, daß die verfassungsmäßige Ordnung der Länder den Grundrechten und den Bestimmungen der Absätze 1 und 2 entspricht.

(1) Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.

(2) Das Gericht kann ferner, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von Feststellungszielen abhängt, die den Gegenstand eines anhängigen Musterfeststellungsverfahrens bilden, auf Antrag des Klägers, der nicht Verbraucher ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des Musterfeststellungsverfahrens auszusetzen sei.

Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, daß die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 40/02 Verkündet am:
13. Juli 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Standard-Spundfaß

a) Ein sich aus dem Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, einer unbilligen
Behinderung oder einer Diskriminierung ergebender kartellrechtlicher
Anspruch auf Einräumung einer Patentlizenz wird durch die nach § 24 PatG
dem Patentgericht eingeräumte Befugnis zur Erteilung einer Zwangslizenz
nicht ausgeschlossen.

b) Ein marktbeherrschender Patentinhaber verstößt gegen das Diskriminierungsverbot
, wenn er den Umstand, daß der Zugang zu einem nachgelagerten
Markt aufgrund einer Industrienorm oder normähnlicher Rahmenbedingungen
von der Befolgung der patentgemäßen Lehre abhängig ist, dazu
ausnutzt, um bei der Vergabe von Lizenzen den Zutritt zu diesem Markt nach
Kriterien zu beschränken, die der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten
Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen widersprechen.
BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - KZR 40/02 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juli 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. Juni 2002 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die Industriefässer herstellt und vertreibt, ist Inhaberin des am 21. Dezember 1990 angemeldeten, mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland und zwölf weitere Vertragsstaaten des Europäischen Patentübereinkommens erteilten europäischen Patents 515 390 (Klagepatent). Anspruch 1
des Klagepatents, dessen Erteilung am 29. Dezember 1993 bekanntgemacht worden ist, lautet:
"Spundfaß aus thermoplastischem Kunststoff mit einem im Nahbereich des Oberbodens (12) an der Faßwandung (22) angeordneten umlaufenden Trage- und Transportring (30) und mit wenigstens einem im Randbereich des Oberbodens (12) angeordneten Spundlochstutzen (16), der in einem Spundlochstutzengehäuse (18) derart eingesenkt ist, daß die Stirnfläche des Spundlochstutzens (16) bündig mit oder geringfügig unterhalb der Außenfläche des Oberbodens (12) abschließt, dadurch gekennzeichnet, daß der Oberboden (12) zusätzlich zum bzw. neben dem Spundlochstutzengehäuse (18) ein im wesentlichen kreisabschnittsförmiges Flächenteil bzw. eine Abschrägung (10) aufweist , die symmetrisch beidseitig zum Spundlochstutzen (16) ausgebildet ist und - in Normalposition des Fasses betrachtet - flach schräg nach innen in den Faßkörper abgeschrägt verlaufend eingezogen ist, wobei die Abschrägung (10) ihre tiefste Stelle auf der Seite des Faßmantels (22) im Nahbereich des Spundlochstutzens (16) aufweist und dort in die tiefer liegende Ebene des Spundlochstutzengehäusebodens (20) bzw. in den Spundlochstutzen (16) einmündet." Die Beklagte ist die deutsche Tochtergesellschaft des italienischen Faßherstellers M. SpA. Sie vertrieb in Deutschland unter der Bezeichnung "SR 220 Super Roll" ein Spundfaß. Die Klägerin sah hierin eine Verletzung des Klagepatents und erwirkte ein Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 9. Februar 1999 (4 O 395/98), durch das der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung der Vertrieb des angegriffenen Spundfasses untersagt wurde. Die Beklagte erkannte die einstweilige Verfügung als endgültige und zwischen den Parteien verbindliche Regelung des Streitverhältnisses an. Eine Klage ihrer Muttergesellschaft , mit der diese die Nichtigerklärung des Klagepatents für die Bundesrepublik Deutschland erstrebte, blieb vor dem Bundespatentgericht ohne Erfolg; die Berufung wies der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 9. Mai 2000 (X ZR 45/98, bei Bausch BGH 1999 - 2001, 409 - Spundfaß) zurück.
Mit der Klage hat die Klägerin die Beklagte auf Rechnungslegung in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die angegriffenen, seit dem 29. Januar 1994 begangenen Handlungen entstanden sei und noch entstehen werde.
Die Beklagte stellt die Benutzung des Klagepatents nicht in Abrede, hält sich hierzu jedoch für berechtigt, da die Klägerin verpflichtet sei, ihr die (kostenlose) Mitbenutzung des Klagepatents zu gestatten. Sie beruft sich hierfür auf folgenden Sachverhalt:
Anfang 1990 erhoben in Deutschland führende Unternehmen der chemischen Industrie, die dem Verband der Chemischen Industrie e.V. (VCI) angehörten , die Forderung nach einem Kunststoffaß mit verbesserter Restentleerung. Auf entsprechende Aufforderung unterbreiteten vier deutsche Faßhersteller , nämlich die Klägerin sowie die Unternehmen K., S. und v. L., in einer Arbeitsgruppe hierzu Vorschläge. Favorisiert wurde der auf der technischen Lehre des Klagepatents beruhende Vorschlag der Klägerin, der daraufhin Eingang in von der BASF AG, der Bayer AG, der Hoechst AG und der Hüls AG abgezeichnete "VCI-Rahmenbedingungen für das neue L-Ring-Faß - Stand 31.07.90" fand, die neben Angaben zum Volumen, zu Abmessungen, Stauchwiderstand, Gewicht, Verschlüssen u.a. folgende Vorgaben enthielten:
"... 3. Restentleerung: < 100 ml Wasser, bei Überkopfmethode 0 - 20 ° Neigung; ... 8. Faßbauart:
Hochgelegter Oberboden, L-Ring, neue kompakte Ausführ ung für alle Faßgreifer geeignet, Unterboden ohne L-Ring bzw. Stauchrand, ... ... 11. Patentrechtliche Freistellung oder Abstimmung der Hersteller europaweit ist Voraussetzung zur Freigabe der neuen Faßbauart vom

VCI.

12. Bildlich einheitliche Bauart, nur herstellverfahren-bedingte Abweichungen zulässig." Zu Nr. 11 dieser Rahmenbedingungen gab die Klägerin unter dem 6. August 1990 die Erklärung ab:
"... (die Klägerin) wird alle europäischen Schutzrechte, die das neue L-Ring-Faß betreffen, den Firmen K., v. L. und

S.

zugänglich machen, soweit Rechte Dritter hierdurch nicht verletzt werden." Den drei genannten Unternehmen erteilte die Klägerin Freilizenzen am Klagepatent. Ferner räumte sie weiteren in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft ansässigen Faßherstellern entgeltliche Lizenzen ein. Eine Anfrage der Muttergesellschaft der Beklagten nach einer Lizenz beschied sie hingegen am 17. Juli 1996 abschlägig.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte widerklagend beantragt, die Klägerin zu verurteilen , ihr die kostenlose Benutzung des Klagepatents in der Bundesrepublik
Deutschland zu gestatten. Das Rechnungslegungsbegehren der Klägerin haben die Parteien übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Widerklage abgewiesen (OLG Düsseldorf InstGE 2, 168). Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

A.

Nach dem der revisionsrechtlichen Beurteilung zugrundezulegenden Sachverhalt kann nicht ausgeschlossen werden, daß der Beklagten der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Einräumung einer unentgeltlichen Lizenz am Klagepatent zusteht.
I. Die Abschlußerklärung, die die Beklagte im Anschluß an das Verfügungsverfahren 4 O 395/98 abgegeben hat, steht der Zuerkennung eines solchen Anspruchs nicht entgegen.
Das Berufungsgericht hat angenommen, aufgrund dieser Erklärung stehe wie nach einem zwischen den Parteien ergangenen rechtskräftigen Hauptsacheurteil fest, daß die Beklagte die Benutzung des Klagepatents zu unterlassen habe. Wer die Benutzung eines Patents zu unterlassen habe, könne jedoch die
Gewährung einer dessen Gebrauch gerade ermöglichenden Lizenz nicht beanspruchen.
Die Bindung der Beklagten an die von ihr abgegebene Abschlußerklärung schließt die Bejahung eines Anspruchs auf Gewährung einer unentgeltlichen Lizenz und damit die Zuerkennung des Widerklageanspruchs indes nicht aus. Denn die Frage, ob der Beklagten ein solcher Anspruch zusteht, war nicht Streitgegenstand des Vorprozesses, sondern dort bloße Vorfrage. Auf die Verneinung dieser Vorfrage erstreckt sich daher die Bindungswirkung der Abschlußerklärung nicht (eingehend dazu BGH, Urt. v. 26.6.2003 - I ZR 269/00, NJW 2003, 3058, 3059). Vielmehr würde umgekehrt die Einräumung der begehrten Lizenz einen neuen Sachverhalt begründen, der den Unterlassungsanspruch erlöschen ließe.
II. Es hält allerdings der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand, daß das Berufungsgericht - im Zusammenhang mit der Prüfung des Schadensersatzbegehrens der Klägerin - angenommen hat, der Beklagten stehe kein vertraglicher Anspruch auf Einräumung einer Freilizenz am Klagepatent zu.
1. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, aus Nr. 11 der VCIRahmenbedingungen und der Erklärung der Klägerin vom 6. August 1990 ergebe sich kein Vertrag zugunsten Dritter, aus dem der Beklagten der geltend gemachte Anspruch zustehe. Selbst wenn man eine vertragliche Verpflichtung der Klägerin unterstelle, habe die Klägerin nur den drei anderen an der Entwicklung eines neuen Kunststoffasses beteiligten Faßherstellern K., S. und v. L. Benutzungsrechte zu gewähren gehabt. Ihren inneren Grund finde diese Beschränkung darin, daß diese drei Hersteller nach Aufforderung von Unternehmen der chemischen Industrie oder des VCI als Wettbewer-
ber an der Entwicklung eines neuen Fasses beteiligt gewesen seien und infolgedessen jedenfalls in gewissem, nicht näher bekannten Umfang auch Aufwendungen für die Entwicklung gehabt hätten. Die Einräumung der Freilizenzen sei vor dem Hintergrund zu verstehen, daß sich diese Aufwendungen als nutzlos erwiesen hätten, nachdem die Wahl auf den Beitrag der Klägerin gefallen sei.
2. Die Revision rügt, die Beschränkung des Anspruchs auf Einräumung einer Freilizenz auf die drei deutschen Konkurrenten der Klägerin finde schon keine Stütze im Wortlaut der Nr. 11 der VCI-Rahmenbedingungen. Vor allem aber würden die Erwägungen des Berufungsgerichts der Interessenlage der Beteiligten in keiner Weise gerecht. Ziel des VCI sei es gewesen, eine Abhängigkeit von einem einzigen Faßhersteller zu vermeiden. Dieses Interesse spreche für eine weite Auslegung der Lizenzierungspflicht. Die VCI-Rahmenbedingungen entsprächen, wie die Beklagte vorgetragen habe, dem damals angemeldeten patentgemäßen Lösungsvorschlag. Durch die VCI-Rahmenbedingungen sei die Gestaltung des L-Ring-Fasses nach dem Klagepatent in den Rang eines Industriestandards erhoben worden; es sei nicht möglich, ein Faß herzustellen, das den Vorgaben der VCI-Rahmenbedingungen entspreche, ohne vom Klagepatent Gebrauch zu machen. Andere Spundfässer, die nicht den VCI-Bedingungen entsprächen, seien in Deutschland praktisch unverkäuflich. Das Berufungsgericht habe die allgemeinkundige Tatsache außer acht gelassen , daß Normungsgremien bei ihrer Tätigkeit den allgemeinen Grundsatz beachteten, daß die Normung nicht zu einem wirtschaftlichen Sondervorteil einzelner führen dürfe und ein patentierter Gegenstand nur dann einer Norm zugrunde gelegt werden dürfe, wenn der Schutzrechtsinhaber eindeutig auf die Geltendmachung seines Ausschließlichkeitsrechts verzichte oder sich jedenfalls bereit erkläre, an alle Interessenten diskriminierungsfrei und zu angemessenen
Bedingungen Lizenzen zu vergeben. Wollte man den VCI-Bedingungen mit dem Berufungsgericht eine abschließende Begrenzung des Kreises der Lizenzberechtigten auf drei (deutsche) Hersteller entnehmen, läge darin eine mißbräuchliche Empfehlung, die im Zweifel nicht gewollt gewesen sei.
3. Mit diesen Rügen kann die Revision nicht durchdringen. Es steht nicht in Frage, was der VCI oder seine an der Formulierung der VCI-Rahmenbedingungen beteiligten Mitglieder gewollt haben, sondern in welchem Umfang sich die Klägerin zur Lizenzvergabe verpflichtet hat. Ihre Erklärung vom 6. August 1990 ist jedoch schon dem Wortlaut nach eindeutig darauf beschränkt, den Unternehmen K., S. und v. L. "das neue L-Ring-Faß" betreffende Schutzrechte zugänglich machen zu wollen. Die Revision zeigt nicht auf, daß die Beklagte in den Tatsacheninstanzen Umstände dargetan hat, in deren Licht der Erklärung der Klägerin ein anderer objektiver Inhalt beigemessen werden könnte, als sich aus ihrem Wortlaut ergibt.
III. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht der Beklagten auch einen sich aus einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB ergebenden gesetzlichen Anspruch auf Gleichbehandlung mit denjenigen Unternehmen versagt hat, denen die Klägerin eine Freilizenz am Klagepatent eingeräumt hat.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß ein solcher Anspruch - ebenso wie ein auf eine unbillige Behinderung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB oder auf den Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 19 GWB gestützter kartellrechtlicher Anspruch auf Einräumung einer Lizenz - durch die nach § 24 PatG dem Patentgericht eingeräumte Befugnis zur Erteilung einer Zwangslizenz nicht ausgeschlossen wird (so aber
Benkard/Rogge, PatG, 9. Aufl., § 24 Rdn. 19; Knöpfle/Leo in Gemeinschaftskommentar , 5. Aufl., § 19 GWB Rdn. 2466).
Denn beide Rechtsinstitute dienen unterschiedlichen Zielsetzungen und haben unterschiedliche Voraussetzungen. § 24 Abs. 1 Nr. 2 PatG in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Patentgesetzes und anderer Gesetze vom 16. Juli 1998 (BGBl. I 1998, 1827) setzt ebenso wie § 24 Abs. 1 PatG a.F. voraus, daß das öffentliche Interesse die Erteilung einer Zwangslizenz gebietet. Ein solches öffentliches Interesse kann zu bejahen sein, wenn zu der Ausschließlichkeitsstellung des Patentinhabers besondere Umstände hinzutreten , welche die uneingeschränkte Anerkennung des ausschließlichen Rechts und die Interessen des Patentinhabers zurücktreten lassen, weil die Belange der Allgemeinheit die Ausübung des Patents durch den Lizenzsucher gebieten. Als derartige Umstände, die die Annahme eines öffentlichen Interesses rechtfertigen , kommen unabhängig von einer etwaigen mißbräuchlichen Ausübung des Patentrechts technische, wirtschaftliche, sozialpolitische und medizinische Gesichtspunkte in Betracht. Die Frage, ob ein öffentliches Interesse die Erteilung einer Zwangslizenz an einen bestimmten Lizenzsucher gebietet, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und ist im Einzelfall unter Abwägung der schutzwürdigen Interessen des Patentinhabers und aller die Interessen der Allgemeinheit betreffenden maßgeblichen Gesichtspunkte zu entscheiden (BGHZ 131, 247, 251 - Interferon-gamma). Demgegenüber dient ein kartellrechtlicher Anspruch auf Lizenzierung der Durchsetzung des gegenüber jedem Marktteilnehmer geltenden Verbots, eine marktbeherrschende Stellung nicht zu mißbrauchen. Die bloße Inhaberschaft an einem Patent begründet noch keine solche Marktstellung, sondern kann lediglich eine ihrer Voraussetzungen sein. Umgekehrt ist der Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung für die pa-
tentrechtliche Zwangslizenz weder notwendige Voraussetzung noch ohne weiteres hinreichend.
Dies wird dadurch bestätigt, daß für eine patentierte Erfindung auf dem Gebiet der Halbleitertechnologie eine Zwangslizenz nach § 24 Abs. 3 PatG nur erteilt werden darf, wenn dies zur Behebung einer in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren festgestellten wettbewerbswidrigen Praxis des Patentinhabers erforderlich ist. Damit wird (nur) für einen besonderen Fall die patentrechtliche Zwangslizenz zusätzlich von der Feststellung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung abhängig gemacht (Busse/Schwendy, PatG, 6. Aufl., § 24 Rdn. 57).
2. Nach dem mangels anderweitiger Feststellungen des Berufungsgerichts der revisionsrechtlichen Beurteilung zugrundezulegenden Beklagtenvorbringen ist die Klägerin Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB, weil die Vergabe von Lizenzen am Klagepatent sachlich einen eigenen Markt bildet und die Klägerin diesen Markt als einzige Anbieterin beherrscht.
Die Bestimmung eines relevanten Angebotsmarkts folgt grundsätzlich dem Bedarfsmarktkonzept, nach welchem einem bestimmten relevanten Markt alle Produkte oder Dienstleistungen zuzurechnen sind, die aus der Sicht der Nachfrager nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (BGHZ 131, 107, 110 - Backofenmarkt ; BGH, Urt. v. 19.3.1996 - KZR 1/95, WuW/E 3058, 3062 - Pay-TVDurchleitung ). Ist durch eine Industrienorm oder durch ein anderes, von den Nachfragern wie eine Norm beachtetes Regelwerk eine standardisierte, durch Schutzrechte geschützte Gestaltung eines Produkts vorgegeben, so bildet die Vergabe von Rechten, die potentielle Anbieter dieses Produkts erst in die Lage
versetzen, das Produkt auf den Markt zu bringen, regelmäßig einen eigenen, dem Produktmarkt vorgelagerten Markt. Denn die Erlangung solcher Rechte ist für ein Unternehmen, welches das "Normprodukt" herstellen oder vertreiben will, unersetzlich.
Die sachliche Marktabgrenzung ergibt sich daher nicht aus dem Umstand , daß die Klägerin kraft des ihr verliehenen patentrechtlichen Ausschließlichkeitsrechts jeden Dritten von der Benutzung der technischen Lehre des Klagepatents ausschließen kann. Maßgeblich ist vielmehr, daß die Benutzung dieser technischen Lehre nach dem Vorbringen der Beklagten nicht durch eine andere technische Gestaltung eines Spundfasses für von der chemischen Industrie hergestellte Flüssigkeiten substituierbar ist. Denn nach dem Vortrag der Beklagten können die "VCI-Rahmenbedingungen für das neue L-Ring-Faß" nur durch ein patentgemäßes Faß erfüllt werden, das dadurch zum "Normfaß" geworden sei. Da die Unternehmen der chemischen Industrie in Deutschland von zahlenmäßig nicht ins Gewicht fallenden Ausnahmen abgesehen nur den VCIRahmenbedingungen entsprechende Fässer abnähmen, seien nicht diesem Standard und damit dem Klagepatent entsprechende Industrie-Spundfässer praktisch unverkäuflich.
3. Bei dieser Sachlage ist nicht auszuschließen, daß die Klägerin gegen das Diskriminierungsverbot verstößt, indem sie sich weigert, der Beklagten bzw. ihrer Muttergesellschaft eine Lizenz am Klagepatent einzuräumen, die sie (entgeltlich oder unentgeltlich) anderen in- und ausländischen Faßherstellern eingeräumt hat, und die Beklagte damit in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, gegenüber solchen gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt.

a) Die Vergabe von Lizenzen am Klagepatent stellt einen Geschäftsverkehr dar, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. Die Zugänglichkeit dieses Geschäftsverkehrs ergibt sich daraus, daß die Klägerin eine Reihe von Lizenzen an diesem Patent vergeben hat. Ihre Lizenznehmer sind auch der Beklagten gleichartige Unternehmen, denn für das Merkmal der Gleichartigkeit ist ausschließlich darauf abzustellen, daß die zu vergleichenden Unternehmen nach ihrer wirtschaftlichen Funktion im Verhältnis zu dem marktbeherrschenden Unternehmen dieselben Aufgaben erfüllen (BGHZ 129, 53, 60 - Importarzneimittel); das ist hier unbedenklich zu bejahen.

b) Die Beklagte wird daher sowohl gegenüber den Unternehmen K., S. und v. L. als auch gegenüber denjenigen ausländischen Anbietern von Spundfässern, denen die Klägerin entgeltliche Lizenzen eingeräumt hat, ungleich behandelt, indem die Klägerin es ablehnt, auch der Beklagten die Benutzung des Klagepatents zu gestatten.
Entscheidende Bedeutung kommt hiernach der Frage zu, ob die Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt ist. Da der Widerklageantrag ausschließlich auf die Einräumung einer Freilizenz gerichtet ist, kann er allerdings nur dann Erfolg haben, wenn die Beklagte nicht nur überhaupt eine Lizenz am Klagepatent und damit Gleichbehandlung mit denjenigen Unternehmen verlangen kann, an die die Klägerin eine entgeltliche Lizenz vergeben hat (nachfolgend zu c), sondern auch Anspruch auf Gleichbehandlung mit denjenigen drei Unternehmen hat, denen die Klägerin die Benutzung des Klagepatents unentgeltlich gestattet hat (nachfolgend zu d).

c) Der Umstand, daß es der Klägerin als Patentinhaberin grundsätzlich freisteht, ob sie überhaupt Lizenzen am Klagepatent vergibt und gegebenenfalls
an wen, entbindet sie nicht von der Beachtung des Diskriminierungsverbotes und enthebt demgemäß nicht von der Prüfung der Frage, ob die Lizenzverweigerung gegenüber der Beklagten eines sachlich gerechtfertigten Grundes entbehrt.
aa) Allerdings ist zu beachten, daß eine unterschiedliche Behandlung von Interessenten bei der Gestattung der Benutzung eines Patentes, eines anderen gewerblichen Schutzrechts oder eines Urheberrechts ein wesentliches Element der Ausschließungswirkung des Schutzrechts selbst ist. Denn die Wirkung des Schutzrechts besteht gerade in der Befugnis, Dritte von der Benutzung des Schutzgegenstandes ausschließen zu können. Diese Ausschließlichkeit ist nicht Ausnahme vom Wettbewerb, sondern sein Mittel, das die Mitbewerber des Schutzrechtsinhabers auf substitutiven statt auf imitierenden Wettbewerb verweist (Ullrich in Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, GRUR Teil B Rdn. 38). Die Ausschließungsbefugnis schließt das Recht ein, nicht jedem Interessenten, sondern anstelle oder neben einer Eigennutzung nur einzelnen Bewerbern eine Lizenz zur Nutzung des Schutzrechts zu erteilen. Denn dadurch macht der Schutzrechtsinhaber von seiner Befugnis Gebrauch, den durch die geschützte geistige Leistung errungenen, anderen Marktteilnehmern nicht zugänglichen Vorsprung im Wettbewerb selbst oder durch Lizenzvergabe an einzelne Dritte wirtschaftlich zu nutzen.
Diese Rechtsposition beansprucht auch dann Schutz, wenn der Patentinhaber marktbeherrschend ist. Denn im Interesse der Technologieförderung schützt das Patent gerade auch das in einer Erfindung verkörperte Potential, die formale Ausschließlichkeitsstellung auf dem Markt zu einem wirtschaftlichen Monopol ausbauen zu können (Busche in Festschrift für Tilmann, S. 645, 649 f.).

bb) Für die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung von Lizenzinteressenten besteht daher grundsätzlich ein weiter Spielraum. Strengere Anforderungen kommen jedoch dann in Betracht, wenn zu der durch das Patent vermittelten Marktbeherrschung zusätzliche Umstände hinzutreten, angesichts derer die Ungleichbehandlung die Freiheit des Wettbewerbs gefährdet, die zu sichern das Ziel des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist (s. auch EuGH, Urt. v. 5.10.1988 - Rs. 238/87, Slg. 1988, 6211 - Volvo/Veng; Urt. v. 6.4.1995 - Rs. C-241 und 242/91 P, Slg. 1995, I-743 - RTE und ITP/Kommission ["Magill"]; Urt. v. 29.4.2004 - Rs. C-418/01, WRP 2004, 717 - IMS Health/NDC Health).
Welche Umstände hierfür in Betracht kommen, läßt sich nicht für alle denkbaren Fallgruppen abschließend bestimmen. Für den Streitfall genügt die Erkenntnis, daß an die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung dann nicht zu geringe Anforderungen gestellt werden dürfen, wenn sich die marktbeherrschende Stellung eines Patentinhabers nicht (allein) aus der der Erfindung zugrundeliegenden Leistung ergibt - wie insbesondere daraus, daß sich aufgrund überragender technischer oder wirtschaftlicher Vorteile der erfindungsgemäßen Lehre alternative Lösungen auf dem Markt nicht absetzen lassen , sondern (zumindest auch) darauf beruht, daß der Zugang zu einem nachgelagerten Produktmarkt aufgrund einer Norm oder aufgrund normähnlicher einheitlicher Vorgaben der Produktnachfrager von der Befolgung der patentgemäßen Lehre abhängig ist (vgl. Ullrich aaO, GRUR Teil B Rdn. 42). Denn in diesem Fall verhindert oder erschwert die Norm, daß sich die patentgemäße Lösung, wie es Sinn und Zweck des Patentschutzes entspricht, im Wettbewerb mit abweichenden technischen Lösungen bewähren muß. Dem muß die kartellrechtliche Kontrolle Rechnung tragen, indem sie danach fragt, ob einer unter-
schiedlichen Behandlung bei einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen, die sich an der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Funktion des Gesetzes orientiert (BGHZ 38, 90, 102 - Treuhandbüro; BGHZ 52, 65, 71 - Sportartikelmesse; BGHZ 107, 273, 280 - Staatslotterie; BGH, Urt. v. 24.6.2003 - KZR 32/01, WuW/E DE-R 1144, 1146 - Schülertransporte), die sachliche Rechtfertigung fehlt. Nutzt der Patentinhaber den Umstand, daß der Zugang zu einem nachgelagerten Markt aufgrund einer Norm oder normähnlicher Rahmenbedingungen von der Befolgung der patentgemäßen Lehre abhängig ist, um den Zutritt zu diesem Markt nach Kriterien zu beschränken, die der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes widersprechen , mißbraucht er seine marktbeherrschende Stellung.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Patentinhaber an der Norm mitgewirkt , sie initiiert oder ihr zumindest zugestimmt hat. Es genügt vielmehr, daß er durch sie begünstigt wird. Unbillige Ergebnisse ergeben sich hieraus schon deshalb nicht, weil eine Industrienorm oder normähnliche Vorgaben eine patentgemäße Produktgestaltung regelmäßig nicht ohne Zusagen des Patentinhabers vorgeben werden, daß und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen er Dritten die Benutzung des Patents gestatten wird.
cc) Mangels Feststellungen des Berufungsgerichts hierzu kann eine sachliche Rechtfertigung der Lizenzverweigerung derzeit weder bejaht noch verneint werden.

d) Die Feststellungen des Berufungsgerichts erlauben es auch nicht, jedenfalls einen Anspruch der Beklagten auf eine Freilizenz am Klagepatent auszuschließen.
aa) Das Berufungsgericht hat die Vergabe von Freilizenzen lediglich an die Unternehmen K., S. und v. L. für sachlich gerechtfertigt gehalten. Es hat sich in diesem Zusammenhang auf seine Ausführungen zu einem fehlenden vertraglichen Anspruch der Beklagten auf eine Freilizenz bezogen und darauf abgestellt, daß die drei konkurrierenden Hersteller nach Aufforderung von Unternehmen der chemischen Industrie oder des VCI als Wettbewerber an der Entwicklung eines neuen Fasses beteiligt gewesen sind und infolgedessen jedenfalls in gewissem Umfang auch Aufwendungen für die Entwicklung gehabt hätten, die nutzlos geworden seien, nachdem die Wahl auf den Beitrag der Klägerin gefallen war. Die VCI-Rahmenbedingungen seien deshalb an die Gewährung von Freilizenzen an die genannten drei Hersteller von Kunststoffässern gekoppelt gewesen. Diese Begründung genügt zur sachlichen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung der Beklagten nicht.
bb) Allerdings ist die in der Vergabe von teils entgeltlichen, teils unentgeltlichen Patentlizenzen liegende unterschiedliche Behandlung der Lizenznehmer nicht notwendigerweise als ungerechtfertigt anzusehen. Da das Streben eines Marktteilnehmers nach möglichst günstigen Bedingungen und Preisen ebenso wie das seiner Marktgegenseite grundsätzlich wettbewerbskonform ist, kann allein daraus, daß dieses Streben nicht in jedem Fall zu einem gleichen wirtschaftlichen Ergebnis in Form eines übereinstimmenden Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung führt, noch keine negative Bewertung im Rahmen der Interessenabwägung nach § 20 Abs. 1 GWB gefolgert werden. Entscheidend ist vielmehr, ob eine unterschiedliche Konditionengestaltung auf Willkür oder wirtschaftlichem Handeln fremden unternehmerischen Entscheidungen beruht. § 20 GWB will dem Mißbrauch von Marktmacht entgegenwirken; die Vorschrift enthält keine allgemeine Meistbegünstigungsklausel, die das marktbeherrschende Unternehmen generell zwingen soll, allen die gleichen
- günstigsten - Bedingungen, insbesondere Preise, einzuräumen. Auch dem marktbeherrschenden Unternehmen soll insbesondere nicht verwehrt werden, auf unterschiedliche Marktbedingungen auch differenziert reagieren zu können. Für die sachliche Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung sind deshalb Art und Ausmaß der unterschiedlichen Behandlung entscheidend. Deren Zulässigkeit richtet sich insbesondere danach, ob die relative Schlechterbehandlung der betroffenen Unternehmen als wettbewerbskonformer, durch das jeweilige Angebot im Einzelfall bestimmter Interessenausgleich erscheint oder auf Willkür oder Überlegungen und Absichten beruht, die wirtschaftlich oder unternehmerisch vernünftigem Handeln fremd sind. Daneben ist im Auge zu behalten, daß die durch die Ungleichbehandlung betroffenen Unternehmen nicht durch die Ausübung der Macht des marktbeherrschenden Unternehmens in ihrer Wettbewerbsfähigkeit untereinander beeinträchtigt werden sollen (BGH WuW/E 3058, 3065 - Pay-TV-Durchleitung).
Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, um die Beschränkung der Freilizenz auf drei inländische Wettbewerber der Klägerin als wettbewerbskonformen Interessenausgleich erscheinen zu lassen. Zunächst versteht es sich nicht von selbst, daß die Klägerin überhaupt Veranlassung hatte , den Aufwendungen dieser drei Unternehmen für die Entwicklung eines Spundfasses mit verbesserter Restentleerung Rechnung zu tragen. Zudem hat das Berufungsgericht zu den Aufwendungen keine Feststellungen getroffen. Es ist deshalb ungeklärt, ob diese Aufwendungen in einem jedenfalls annähernd angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen der Freilizenz stehen. Zudem ist es auch nicht zwingend, daß diese Aufwendungen (in vollem Umfang) dadurch nutzlos geworden sind, daß die VCI-Rahmenbedingungen auf das von der Klägerin entwickelte patentgemäße Spundfaß abgestellt sind; das hängt vielmehr davon ab, inwieweit die Entwicklungsarbeit der Konkurrenten der Klägerin eine
Faßgestaltung betroffen haben, die mit den VCI-Rahmenbedingungen unvereinbar ist; auch dazu ist nichts festgestellt. Soweit das Berufungsgericht schließlich gemeint hat, die VCI-Rahmenbedingungen seien an die Gewährung von Freilizenzen an die drei in Rede stehenden Hersteller von Kunststoffässern gekoppelt gewesen, ist dies kein wettbewerbskonformer Gesichtspunkt. Denn das liefe darauf hinaus, im Interesse der VCI-Mitglieder zwar zu verhindern, daß diese von einem einzigen Faßhersteller - der Klägerin - abhängig werden, gleichzeitig die gewünschte Angebotsbreite jedoch auf einen etablierten kleinen Kreis von Unternehmen zu beschränken und anderen als der Klägerin und ihren drei inländischen Konkurrenten den Marktzutritt zu erschweren.

B.

Auch der Ausspruch des Berufungsgerichts, daß die Beklagte der Klägerin nach § 139 Abs. 2 PatG zum Schadensersatz verpflichtet sei, hat keinen Bestand.
I. Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Landgerichts angenommen, daß das angegriffene Spundfaß (L-Ring-Faß) die technische Lehre des Patentanspruchs 1 des Klagepatents wortsinngemäß verwirklicht und die Beklagte demgemäß mit dem Vertrieb dieses Fasses ein erfindungsgemäßes Erzeugnis in den Verkehr gebracht hat (§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG). Diese Beurteilung läßt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision nicht angegriffen.
II. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es für die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten jedoch nicht unerheblich, ob sie von der Klägerin nach § 33 i.V.m. § 20 Abs. 1 GWB (und für den Zeitraum vor dem 1. Ja-
nuar 1999 nach § 35 i.V.m. § 26 Abs. 2 GWB a.F.) die Einräumung einer Lizenz am Klagepatent verlangen konnte.
1. Soweit die Beklagte eine Freilizenz beansprucht, hat das Berufungsgericht seine Auffassung zum einen wiederum mit der Wirkung der Abschlußerklärung der Beklagten begründet. Für den Zeitraum vor deren Zugang bei der Klägerin entfalte die Abschlußerklärung zwar keine Wirkung. Insoweit stehe einem Anspruch auf eine Freilizenz indes entgegen, daß es nicht mißbräuchlich sei, wenn die Klägerin nur den Unternehmen K., S. und v. L. wegen deren Beteiligung an der Entwicklung eines neuen Spundfasses eine Freilizenz erteilt habe. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, ihr hätte zumindest wie anderen Drittunternehmen eine entgeltliche Lizenz eingeräumt werden müssen, könne sie damit nicht gehört werden. Eine Benutzung des Klagepatents wäre ihr nämlich nur erlaubt gewesen, wenn von der zuständigen Kartellbehörde oder durch ein Kartellgericht ausgesprochen worden wäre, daß ihr eine Lizenz einzuräumen sei. Ein hierauf gerichtetes Verfahren habe die Beklagte jedoch nicht angestrengt, sondern sich eine Selbsthilfe angemaßt, die die Rechtsordnung nur unter den - hier nicht gegebenen - Voraussetzungen des § 229 BGB zulasse.
2. Mit diesen Erwägungen kann nicht ausgeschlossen werden, daß die Beklagte dem Schadensersatzbegehren der Klägerin einen Anspruch auf Einräumung einer Lizenz entgegenhalten kann.

a) Die Abschlußerklärung der Beklagten präjudiziert die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet ist, nicht. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht von der rechtskräftigen Bejahung der Schutzrechtsverletzung im Schadensersatzprozeß keine
Feststellungswirkung für den Unterlassungsprozeß aus und umgekehrt (BGHZ 150, 377, 383 - Faxkarte). Die Anerkennung ihrer Verpflichtung zur Unterlassung durch die Beklagte erstreckt sich daher nicht auf die Feststellung, daß die gleichartigen Handlungen der Beklagten in der Vergangenheit rechtswidrig waren und insoweit die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs der Klägerin vorliegen.

b) Ebensowenig kann ein Anspruch der Beklagten auf eine Lizenz am Klagepatent mit der Begründung außer Betracht bleiben, ein solcher Anspruch hätte von der zuständigen Kartellbehörde oder durch ein Kartellgericht ausgesprochen werden müssen.
Dabei kann unerörtert bleiben, ob den Erwägungen des Berufungsgerichts für den Unterlassungsanspruch zu folgen wäre (kritisch dazu Kühnen in Festschrift für Tilmann, S. 513; s. aber auch BGHZ 148, 221, 231 f. - SPIEGELCD -ROM). Denn im Streitfall ist nicht über den Unterlassungsanspruch, sondern nur über den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch zu entscheiden. Ersatz eines ihr durch die Benutzungshandlungen der Beklagten entstandenen Schadens kann die Klägerin, wenn der Beklagten ein Anspruch auf Benutzungsgestattung zusteht, jedenfalls nur in Höhe des Betrages verlangen, den sie auch hätte beanspruchen können, wenn sie sich nicht (rechtswidrig) geweigert hätte, der Beklagten bzw. ihrer Muttergesellschaft eine Lizenz am Klagepatent einzuräumen. Da auch ein Anspruch auf Freilizenz in Betracht kommt, kann damit ein ersatzfähiger Schaden auch vollständig entfallen.

C.

Das Berufungsgericht wird hiernach die fehlenden Feststellungen dazu nachzuholen haben, ob die Klägerin Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB und des § 26 Abs. 2 GWB a.F. ist und sich gegebenenfalls (erneut) mit der sachlichen Rechtfertigung der Ungleichbehandlung der Beklagten mit den Lizenznehmern der Klägerin zu befassen haben. In diesem Zusammenhang kann auch der Frage Bedeutung zukommen, ob die Beklagte das Klagepatent erst in Benutzung genommen hat, nachdem sie bzw. ihre Muttergesellschaft sich vergeblich um eine Lizenz bemüht hat, oder ob sie das Klagepatent verletzt hat, ohne einen Anspruch auf Benutzungsgestattung geltend zu machen (vgl. BGH, Beschl. v. 25.10.1988 - KVR 1/87, WuW/E 2535, 2541 - Lüsterbehangsteine

).


Bei dieser Sachlage ist derzeit eine Erörterung der - gegebenenfalls nicht ohne eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu entscheidenden - Frage nicht veranlaßt, ob die Vorschriften der von der Beklagten gleichfalls geltend gemachten Art. 82 EG, 86 EGV unter den Bedingungen
des Streitfalls andere Anforderungen an den Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch Verweigerung einer Patentlizenz stellen.
Hirsch Goette Ball
Bornkamm Meier-Beck

(1) Das Beschwerdegericht entscheidet durch Beschluss nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Der Beschluss darf nur auf Tatsachen und Beweismittel gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten. Das Beschwerdegericht kann hiervon abweichen, soweit Beigeladenen aus wichtigen Gründen, insbesondere zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, Akteneinsicht nicht gewährt und der Akteninhalt aus diesen Gründen auch nicht vorgetragen worden ist. Dies gilt nicht für solche Beigeladene, die an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, dass die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann.

(2) Hält das Beschwerdegericht die Verfügung der Kartellbehörde für unzulässig oder unbegründet, so hebt es diese auf. Hat sich die Verfügung vorher durch Zurücknahme oder auf andere Weise erledigt, so spricht das Beschwerdegericht auf Antrag aus, dass die Verfügung der Kartellbehörde unzulässig oder unbegründet gewesen ist, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(3) Hat sich eine Verfügung nach den §§ 32 bis 32b oder § 32d wegen nachträglicher Änderung der tatsächlichen Verhältnisse oder auf andere Weise erledigt, so spricht das Beschwerdegericht auf Antrag aus, ob, in welchem Umfang und bis zu welchem Zeitpunkt die Verfügung begründet gewesen ist.

(4) Hält das Beschwerdegericht die Ablehnung oder Unterlassung der Verfügung für unzulässig oder unbegründet, so spricht es die Verpflichtung der Kartellbehörde aus, die beantragte Verfügung vorzunehmen.

(5) Die Verfügung ist auch dann unzulässig oder unbegründet, wenn die Kartellbehörde von ihrem Ermessen fehlsamen Gebrauch gemacht hat, insbesondere, wenn sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder durch die Ermessensentscheidung Sinn und Zweck dieses Gesetzes verletzt hat. Die Würdigung der gesamtwirtschaftlichen Lage und Entwicklung ist hierbei der Nachprüfung des Gerichts entzogen.

(6) Der Beschluss ist zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung den Beteiligten zuzustellen.

(1) Vertikal integrierte Unternehmen können einen Unabhängigen Transportnetzbetreiber nach Maßgabe dieser Bestimmung sowie der §§ 10a bis 10e benennen:

1.
für ein Transportnetz, wenn es am 3. September 2009 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand, oder
2.
für ein Fernleitungsnetz, das Deutschland mit einem Drittstaat verbindet, in Bezug auf den Abschnitt von der Grenze des deutschen Hoheitsgebietes bis zum ersten Kopplungspunkt mit dem deutschen Netz, wenn das Fernleitungsnetz am 23. Mai 2019 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand.
Der Unabhängige Transportnetzbetreiber hat neben den Aufgaben nach Teil 3 Abschnitt 1 bis 3 mindestens für folgende Bereiche verantwortlich zu sein:
1.
die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers gegenüber Dritten und der Regulierungsbehörde,
2.
die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers innerhalb des Europäischen Verbunds der Übertragungs- oder Fernleitungsnetzbetreiber,
3.
die Erhebung aller transportnetzbezogenen Entgelte, einschließlich der Netzentgelte, sowie gegebenenfalls anfallender Entgelte für Hilfsdienste, insbesondere für Gasaufbereitung und die Beschaffung oder Bereitstellung von Ausgleichs- oder Verlustenergie,
4.
die Einrichtung und den Unterhalt solcher Einrichtungen, die üblicherweise für mehrere Teile des vertikal integrierten Unternehmens tätig wären, insbesondere eine eigene Rechtsabteilung und eigene Buchhaltung sowie die Betreuung der beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber vorhandenen Informationstechnologie-Infrastruktur,
5.
die Gründung von geeigneten Gemeinschaftsunternehmen, auch mit anderen Transportnetzbetreibern, mit Energiebörsen und anderen relevanten Akteuren, mit dem Ziel die Entwicklung von regionalen Strom- oder Gasmärkten zu fördern, die Versorgungssicherheit zu gewährleisten oder den Prozess der Liberalisierung der Energiemärkte zu erleichtern.

(2) Vertikal integrierte Unternehmen haben die Unabhängigkeit ihrer im Sinne von § 3 Nummer 38 verbundenen Unabhängigen Transportnetzbetreiber hinsichtlich der Organisation, der Entscheidungsgewalt und der Ausübung des Transportnetzgeschäfts nach Maßgabe der §§ 10a bis 10e zu gewährleisten. Vertikal integrierte Unternehmen haben den Unabhängigen Transportnetzbetreiber in einer der nach Artikel 1 der Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (ABl. L 258 vom 1.10.2009, S. 11) zulässigen Rechtsformen zu organisieren.

(1) Abweichend von § 17 haben Betreiber von Energieversorgungsnetzen für Gemeindegebiete, in denen sie Energieversorgungsnetze der allgemeinen Versorgung von Letztverbrauchern betreiben, allgemeine Bedingungen für den Netzanschluss von Letztverbrauchern in Niederspannung oder Niederdruck und für die Anschlussnutzung durch Letztverbraucher zu veröffentlichen sowie zu diesen Bedingungen jedermann an ihr Energieversorgungsnetz anzuschließen und die Nutzung des Anschlusses zur Entnahme von Energie zu gestatten. Diese Pflichten bestehen nicht, wenn

1.
der Anschluss oder die Anschlussnutzung für den Betreiber des Energieversorgungsnetzes aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar ist oder
2.
ab dem 21. Dezember 2018 der Anschluss an ein L-Gasversorgungsnetz beantragt wird und der Betreiber des L-Gasversorgungsnetzes nachweist, dass der beantragenden Partei auch der Anschluss an ein H-Gasversorgungsnetz technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar ist.
In der Regel sind die Kosten für die Herstellung eines Anschlusses an ein H-Gasversorgungsnetz wirtschaftlich zumutbar im Sinne von Satz 2 Nummer 2, wenn sie die Kosten für die Herstellung eines Anschlusses an ein L-Gasversorgungsnetz nicht wesentlich übersteigen. Satz 2 Nummer 2 und Satz 3 sind nicht anzuwenden, wenn der technische Umstellungstermin gemäß § 19a Absatz 1 Satz 5 im Gebiet des beantragten Anschlusses bereits zu veröffentlichen ist und der Gesamtbedarf an L-Gas in dem betreffenden L-Gasversorgungsnetz durch den Anschluss nur unwesentlich erhöht wird.

(2) Wer zur Deckung des Eigenbedarfs eine Anlage zur Erzeugung von Elektrizität auch in Verbindung mit einer Anlage zur Speicherung elektrischer Energie betreibt oder sich von einem Dritten an das Energieversorgungsnetz anschließen lässt, kann sich nicht auf die allgemeine Anschlusspflicht nach Absatz 1 Satz 1 berufen. Er kann aber einen Netzanschluss unter den Voraussetzungen des § 17 verlangen. Satz 1 gilt nicht für die Deckung des Eigenbedarfs von Letztverbrauchern aus Anlagen der Kraft-Wärme-Kopplung bis 150 Kilowatt elektrischer Leistung und aus erneuerbaren Energien.

(3) Die Bundesregierung kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Allgemeinen Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Nutzung bei den an das Niederspannungs- oder Niederdrucknetz angeschlossenen Letztverbrauchern angemessen festsetzen und hierbei unter Berücksichtigung der Interessen der Betreiber von Energieversorgungsnetzen und der Anschlussnehmer

1.
die Bestimmungen über die Herstellung und Vorhaltung des Netzanschlusses sowie die Voraussetzungen der Anschlussnutzung einheitlich festsetzen,
2.
Regelungen über den Vertragsabschluss und die Begründung des Rechtsverhältnisses der Anschlussnutzung, den Übergang des Netzanschlussvertrages im Falle des Überganges des Eigentums an der angeschlossenen Kundenanlage, den Gegenstand und die Beendigung der Verträge oder der Rechtsverhältnisse der Anschlussnutzung treffen und
3.
die Rechte und Pflichten der Beteiligten einheitlich festlegen.
Das Interesse des Anschlussnehmers an kostengünstigen Lösungen ist dabei besonders zu berücksichtigen. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für Bedingungen öffentlich-rechtlich gestalteter Versorgungsverhältnisse mit Ausnahme der Regelung des Verwaltungsverfahrens.

(1) Betreiber von Energieversorgungsnetzen haben Letztverbraucher, gleich- oder nachgelagerte Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze sowie -leitungen, Ladepunkte für Elektromobile, Erzeugungs- und Gasspeicheranlagen sowie Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie zu technischen und wirtschaftlichen Bedingungen an ihr Netz anzuschließen, die angemessen, diskriminierungsfrei, transparent und nicht ungünstiger sind, als sie von den Betreibern der Energieversorgungsnetze in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen angewendet werden. Diese Pflicht besteht nicht für Betreiber eines L-Gasversorgungsnetzes hinsichtlich eines Anschlusses an das L-Gasversorgungsnetz, es sei denn, die beantragende Partei weist nach, dass ihr der Anschluss an ein H-Gasversorgungsnetz aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen unmöglich oder unzumutbar ist. Hat die beantragende Partei diesen Nachweis erbracht, bleibt der Betreiber des L-Gasversorgungsnetzes berechtigt, den Anschluss an das L-Gasversorgungsnetz unter den Voraussetzungen von Absatz 2 zu verweigern. Die Sätze 2 und 3 sind nicht anzuwenden, wenn der Anschluss bis zum 21. Dezember 2018 beantragt wurde.

(2) Betreiber von Energieversorgungsnetzen können einen Netzanschluss nach Absatz 1 Satz 1 verweigern, soweit sie nachweisen, dass ihnen die Gewährung des Netzanschlusses aus betriebsbedingten oder sonstigen wirtschaftlichen oder technischen Gründen unter Berücksichtigung des Zwecks des § 1 nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Die Ablehnung ist in Textform zu begründen. Auf Verlangen der beantragenden Partei muss die Begründung im Falle eines Kapazitätsmangels auch aussagekräftige Informationen darüber enthalten, welche Maßnahmen und damit verbundene Kosten zum Ausbau des Netzes im Einzelnen erforderlich wären, um den Netzanschluss durchzuführen; die Begründung kann nachgefordert werden. Für die Begründung nach Satz 3 kann ein Entgelt, das die Hälfte der entstandenen Kosten nicht überschreiten darf, verlangt werden, sofern auf die Entstehung von Kosten zuvor hingewiesen worden ist.

(2a) (weggefallen)

(2b) (weggefallen)

(3) Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates

1.
Vorschriften über die technischen und wirtschaftlichen Bedingungen für einen Netzanschluss nach Absatz 1 Satz 1 oder Methoden für die Bestimmung dieser Bedingungen zu erlassen und
2.
zu regeln, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen die Regulierungsbehörde diese Bedingungen oder Methoden festlegen oder auf Antrag des Netzbetreibers genehmigen kann.
Insbesondere können durch Rechtsverordnungen nach Satz 1 unter angemessener Berücksichtigung der Interessen der Betreiber von Energieversorgungsnetzen und der Anschlussnehmer
1.
die Bestimmungen der Verträge einheitlich festgesetzt werden,
2.
Regelungen über den Vertragsabschluss, den Gegenstand und die Beendigung der Verträge getroffen werden und
3.
festgelegt sowie näher bestimmt werden, in welchem Umfang und zu welchen Bedingungen ein Netzanschluss nach Absatz 2 zumutbar ist; dabei kann auch das Interesse der Allgemeinheit an einer möglichst kostengünstigen Struktur der Energieversorgungsnetze berücksichtigt werden.

(1) Vertikal integrierte Unternehmen können einen Unabhängigen Transportnetzbetreiber nach Maßgabe dieser Bestimmung sowie der §§ 10a bis 10e benennen:

1.
für ein Transportnetz, wenn es am 3. September 2009 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand, oder
2.
für ein Fernleitungsnetz, das Deutschland mit einem Drittstaat verbindet, in Bezug auf den Abschnitt von der Grenze des deutschen Hoheitsgebietes bis zum ersten Kopplungspunkt mit dem deutschen Netz, wenn das Fernleitungsnetz am 23. Mai 2019 im Eigentum des vertikal integrierten Unternehmens stand.
Der Unabhängige Transportnetzbetreiber hat neben den Aufgaben nach Teil 3 Abschnitt 1 bis 3 mindestens für folgende Bereiche verantwortlich zu sein:
1.
die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers gegenüber Dritten und der Regulierungsbehörde,
2.
die Vertretung des Unabhängigen Transportnetzbetreibers innerhalb des Europäischen Verbunds der Übertragungs- oder Fernleitungsnetzbetreiber,
3.
die Erhebung aller transportnetzbezogenen Entgelte, einschließlich der Netzentgelte, sowie gegebenenfalls anfallender Entgelte für Hilfsdienste, insbesondere für Gasaufbereitung und die Beschaffung oder Bereitstellung von Ausgleichs- oder Verlustenergie,
4.
die Einrichtung und den Unterhalt solcher Einrichtungen, die üblicherweise für mehrere Teile des vertikal integrierten Unternehmens tätig wären, insbesondere eine eigene Rechtsabteilung und eigene Buchhaltung sowie die Betreuung der beim Unabhängigen Transportnetzbetreiber vorhandenen Informationstechnologie-Infrastruktur,
5.
die Gründung von geeigneten Gemeinschaftsunternehmen, auch mit anderen Transportnetzbetreibern, mit Energiebörsen und anderen relevanten Akteuren, mit dem Ziel die Entwicklung von regionalen Strom- oder Gasmärkten zu fördern, die Versorgungssicherheit zu gewährleisten oder den Prozess der Liberalisierung der Energiemärkte zu erleichtern.

(2) Vertikal integrierte Unternehmen haben die Unabhängigkeit ihrer im Sinne von § 3 Nummer 38 verbundenen Unabhängigen Transportnetzbetreiber hinsichtlich der Organisation, der Entscheidungsgewalt und der Ausübung des Transportnetzgeschäfts nach Maßgabe der §§ 10a bis 10e zu gewährleisten. Vertikal integrierte Unternehmen haben den Unabhängigen Transportnetzbetreiber in einer der nach Artikel 1 der Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2 des Vertrags im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (ABl. L 258 vom 1.10.2009, S. 11) zulässigen Rechtsformen zu organisieren.

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

(1) Auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union im Sinne dieser Bestimmung beeinträchtigen können, können auch die Vorschriften dieses Gesetzes angewandt werden. Ist dies der Fall, ist daneben gemäß Artikel 3 Absatz 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. EG 2003 Nr. L 1 S. 1) auch Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union anzuwenden.

(2) Die Anwendung der Vorschriften dieses Gesetzes darf gemäß Artikel 3 Absatz 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 nicht zum Verbot von Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen führen, welche zwar den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu beeinträchtigen geeignet sind, aber

1.
den Wettbewerb im Sinne des Artikels 101 Absatz 1 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union nicht beschränken oder
2.
die Bedingungen des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfüllen oder
3.
durch eine Verordnung zur Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union erfasst sind.
Die Vorschriften des Kapitels 2 bleiben unberührt. In anderen Fällen richtet sich der Vorrang von Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union nach dem insoweit maßgeblichen Recht der Europäischen Union.

(3) Auf Handlungen, die einen nach Artikel 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verbotenen Missbrauch darstellen, können auch die Vorschriften dieses Gesetzes angewandt werden. Ist dies der Fall, ist daneben gemäß Artikel 3 Absatz 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 auch Artikel 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union anzuwenden. Die Anwendung weitergehender Vorschriften dieses Gesetzes bleibt unberührt.

(4) Die Absätze 1 bis 3 gelten unbeschadet des Rechts der Europäischen Union nicht, soweit die Vorschriften über die Zusammenschlusskontrolle angewandt werden. Vorschriften, die überwiegend ein von den Artikeln 101 und 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union abweichendes Ziel verfolgen, bleiben von den Vorschriften dieses Abschnitts unberührt.

(1) Die Anerkennung erfolgt durch Verfügung der Kartellbehörde. Sie hat zum Inhalt, dass die Kartellbehörde von den ihr nach Kapitel 6 zustehenden Befugnissen keinen Gebrauch machen wird.

(2) Soweit eine Wettbewerbsregel gegen das Verbot des § 1 verstößt und nicht nach den §§ 2 und 3 freigestellt ist oder andere Bestimmungen dieses Gesetzes, des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb oder eine andere Rechtsvorschrift verletzt, hat die Kartellbehörde den Antrag auf Anerkennung abzulehnen.

(3) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen haben die Außerkraftsetzung von ihnen aufgestellter, anerkannter Wettbewerbsregeln der Kartellbehörde mitzuteilen.

(4) Die Kartellbehörde hat die Anerkennung zurückzunehmen oder zu widerrufen, wenn sie nachträglich feststellt, dass die Voraussetzungen für die Ablehnung der Anerkennung nach Absatz 2 vorliegen.

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

(1) Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde kann von den am Beschwerdeverfahren Beteiligten durch Nichtzulassungsbeschwerde angefochten werden.

(2) Über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidet der Bundesgerichtshof durch Beschluss, der zu begründen ist. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung.

(4) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung der Entscheidung des Beschwerdegerichts zu begründen. Die Frist kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden verlängert werden. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde müssen die Zulassungsgründe des § 77 Absatz 2 dargelegt werden.

(5) Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein; dies gilt nicht für Nichtzulassungsbeschwerden der Kartellbehörden.

(6) Wird die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, so wird die Entscheidung des Oberlandesgerichts mit der Zustellung des Beschlusses des Bundesgerichtshofs rechtskräftig. Wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, so wird das Verfahren als Rechtsbeschwerdeverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Rechtsbeschwerde. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde.