Bundesgerichtshof Urteil, 24. Juli 2014 - I ZR 68/13

bei uns veröffentlicht am24.07.2014
vorgehend
Landgericht Konstanz, 9 O 2/12, 05.07.2012
Oberlandesgericht Karlsruhe, 4 U 181/12, 15.03.2013

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I Z R 6 8 / 1 3 Verkündet am:
24. Juli 2014
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Hörgeräteversorgung III
UWG § 4 Nr. 11; BW BOÄ § 31 Abs. 2 (BW BOÄ § 34 Abs. 5 aF)
Wird Patienten von einem Ohrenarzt ein Formular vorgelegt, in dem sie erklären
, eine Hörgeräteversorgung über den verkürzten Versorgungsweg auf eigene
Kosten durch den behandelnden Arzt und ein bestimmtes Hörgeräteakustikunternehmen
durchführen lassen zu wollen, wird ihnen ein bestimmter Leistungserbringer
empfohlen.
BGH, Urteil vom 24. Juli 2014 - I ZR 68/13 - OLG Karlsruhe
LG Konstanz
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Juli 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die
Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und die Richterin
Dr. Schwonke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 15. März 2013 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. Sie nimmt den Beklagten, einen in Villingen-Schwenningen niedergelassenen HNO-Arzt, wegen unzulässiger Verweisung von Patienten an bestimmte Hörgeräteakustiker auf Unterlassung und Ersatz von Abmahnkosten in Anspruch.
2
Bei der Hörgeräteversorgung gibt es seit längerer Zeit zwei unterschiedliche Versorgungswege. Im klassischen Versorgungsweg sucht der Patient nach der Verordnung einer Hörhilfe durch den HNO-Arzt einen Hörgeräteakus- tiker auf, der die erforderlichen audiometrischen Messungen vornimmt, gegebenenfalls einen Ohrabdruck anfertigt und dem Patienten ein Hörgerätesystem vorschlägt, das er für den Patienten anpasst. Sodann sucht der Patient den HNO-Arzt erneut auf, der überprüft, ob mit dem Hörgerät eine medizinisch ausreichende Versorgung erreicht wird. Ist das der Fall, kann der Hörgeräteakustiker aufgrund eines Testats des HNO-Arztes den Kassenanteil der Hörgeräteversorgung abrechnen. Im auch vom Beklagten angebotenen "verkürzten Versorgungsweg" erfolgen die audiometrischen Messungen und gegebenenfalls die Abnahme der Ohrabdrücke durch den HNO-Arzt oder dessen Mitarbeiter. Die Ergebnisse nebst ohrenärztlicher Verordnung werden vom HNO-Arzt an einen Hörgeräteakustiker weitergeleitet, der das vom Patienten gewählte Hörgerätesystem anpasst und an den HNO-Arzt verschickt. Der Patient erhält in diesem Fall sein Hörsystem vom HNO-Arzt oder dessen medizinischen Fachangestellten.
3
Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe zwei Patienten von sich aus empfohlen, ein Hörgerätesystem im verkürzten Versorgungsweg bei einem bestimmten Anbieter zu beziehen. Dabei stützt sie sich auf folgenden Sachverhalt :
4
Der Patient S. F. suchte die Praxis des Beklagten am 15. März 2011 wegen Hörproblemen auf. Dort wurde ihm ein als "Wichtige PatientenInformation zur Wahlfreiheit des Leistungserbringers" sowie "Erklärung über die Wahlentscheidung zur privatärztlichen Hörgeräteversorgung" bezeichnetes Formular vorgelegt, das folgendermaßen gestaltet war:
5
Der Patient F. unterzeichnete das Formular und eine "Erklärung des Patienten", nach der es seinem ausdrücklichen Wunsch entsprach, privatärztlich auf dem verkürzten Versorgungsweg unter Mitwirkung seines HNO-Arztes durch den "m. Vertriebspartner" versorgt zu werden.
6
Der privatversicherte Patient A. U. H. begab sich am 6. Juni 2011 beim Beklagten in Behandlung. Dieser übersandte ihm am nächsten Tag einen Befundbericht, in dem er eine Hörgeräteversorgung für sinnvoll erklärte. In dem Bericht heißt es unter anderem: "… Wegen der vielen Nachfragen zur Hörgeräteversorgung auf dem verkürzten Versorgungsweg ist hier manchmal ein kleines Zeitpolster abzuwarten, ich habe Sie aber schon für den 15.06. vorgezogen. … Der Service der Hörsystem- versorgung ist mir persönlich sehr wichtig, denn ich möchte keine 100% Verkaufsversorgungen , sondern zufriedene Patienten. Selbstverständlich können Sie als Kunde auch einen Hörgeräteakustiker als Handwerker aufsuchen, bei mir als Facharzt für Hör-, Stimm- und Sprachstörungen bekommen Sie als Patient halt alles aus einer Hand ('Technik und Ohr'). Sollte ein Behandlungsauftrag für einen Akustiker gewünscht werden, können Sie jederzeit auch eine Verordnung für eine Vorstellung bei einem Akustiker er- halten. …"
7
Bei dem Termin mit einer Mitarbeiterin des Beklagten am 15. Juni 2011 wählte der Patient H. ein Hörgerätesystem aus. Bei dieser Gelegenheit unterschrieb er ein Formular mit der Bezeichnung "Wichtige Patienten-Information zur Wahlfreiheit des Leistungserbringers", das - abgesehen davon, dass in der vierten Zeile das Wort "örtlichen" vor dem Wort "Hörgeräteakustiker" fehlte - mit der entsprechenden, oben wiedergegebenen Erklärung des Patienten F. zu diesem Formularteil übereinstimmte.
8
Die Klägerin hat zuletzt beantragt, den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Patienten nach Feststellung einer Hörbeeinträchtigung zur Versorgung mit Hörsystemen ohne hinreichenden Grund im Einzelfall und ohne Bitte des Patienten um eine Empfehlung ein bestimmtes Hörgeräteakustikerunternehmen auf dem verkürzten Versorgungsweg über den Beklagten selbst oder sein Praxisteam zu empfehlen.
9
Außerdem begehrt sie den Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 219,35 € nebst Zinsen.
10
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.
11
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


12
I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß des Beklagten gegen § 34 Abs. 5 der Berufsordnung der Landesärztekammer Baden-Württemberg in der bis zum 9. Dezember 2012 geltenden Fassung (BW BOÄ aF) verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
13
Der Beklagte habe die Testpatienten F. und H. zutreffend überihre Wahlfreiheit bei der Hörgeräteversorgung informiert, ohne sie an einen bestimmten Leistungserbringer zu verweisen. Dem Beklagten sei es erlaubt gewesen , die beiden Patienten im Beratungsgespräch von sich aus auf den verkürzten Versorgungsweg hinzuweisen. Das Aufzeigen verschiedener Versor- gungswege stelle keine Empfehlung eines bestimmten Leistungserbringers und daher auch keine Verweisung im Sinne von § 34 Abs. 5 BW BOÄ aF dar. Beiden Patienten sei offengelegt worden, dass sie bei der Versorgung mit einem Hörsystem frei zwischen dem konventionellen Weg über ein HörgeräteakustikFachgeschäft und dem verkürzten Versorgungsweg über den Beklagten entscheiden könnten. Ein weiterer Hinweis, der Patient könne auch im verkürzten Versorgungsweg zwischen verschiedenen Hörgeräteakustikern wählen, sei nicht geboten. In dem Patientenbrief an den Patienten H. habe sich der Beklagte auch zu Vorteilen des verkürzten Versorgungswegs äußern dürfen. Darin liege keine unzulässige einseitige Empfehlung zum Bezug bei einem bestimmten Hörgeräteakustiker.
14
II. Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
15
1. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag rechtsfehlerhaft dahin ausgelegt , er sei auch auf ein Verbot eines Hinweises des Beklagten auf den verkürzten Versorgungsweg gerichtet. Das kann der Senat selbst entscheiden, weil die Auslegung von Prozesserklärungen der Parteien, zu denen der Klageantrag zählt, der uneingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (BGH, Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12, GRUR 2013, 1259 Rn. 13 = WRP 2013, 1579 - Empfehlungs-E-Mail).
16
a) Die Klägerin wendet sich mit ihrem Unterlassungsantrag dagegen, dass der Beklagte "ohne hinreichenden Grund … und ohne Bitte des Patienten um eine Empfehlung ein bestimmtes Hörgeräteakustikunternehmen auf dem verkürzten Versorgungsweg über den Beklagten selbst oder sein Praxisteam" empfiehlt. Zur Auslegung dieses Unterlassungsantrags ist zwar das Vorbringen der Klägerin heranzuziehen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 131/12, GRUR 2014, 601 Rn. 13 = WRP 2014, 548 - Englischsprachige Pressemitteilung). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Klägerin ihren Unterlassungsantrag - auch unter Berücksichtigung des Klagevorbringens - nicht dahin geändert, dass ein Verstoß gegen § 34 Abs. 5 BW BOÄ aF bereits dann vorliegt, wenn ein Arzt ohne entsprechende Frage des Patienten von sich aus auf die Möglichkeit des verkürzten Versorgungswegs hinweist.
17
b) Eine solche Änderung des Klageantrags, bei der es sich inhaltlich um eine Erweiterung des Unterlassungsantrags handeln würde, ist dem Vortrag der Klägerin auch unter Berücksichtigung ihrer Erklärungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 7. März 2013 nicht zu entnehmen. Laut Sitzungsprotokoll erklärte die Prozessbevollmächtigte der Klägerin in diesem Termin zur Erläuterung ihres Unterlassungsantrags, ihrer Ansicht nach liege ein Verstoß gegen § 34 Abs. 5 BW BOÄ aF bereits dann vor, "wenn ein Arzt ohne entsprechende Frage des Patienten von sich aus auf die Möglichkeit des verkürzten Versorgungswegs hinweise". Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin mit dieser "Erläuterung" ihren Unterlassungsantrag inhaltlich derart verändern und erweitern wollte, dass sich das begehrte Verbot nicht mehr darauf bezog, ein bestimmtes Hörgeräteakustikunternehmen auf dem verkürzten Versorgungsweg zu empfehlen, sondern dass es sich stattdessen gegen den bloßen Hinweis auf die Möglichkeit des verkürzten Versorgungswegs unabhängig von der Empfehlung eines bestimmten Leistungserbringers richten sollte.
18
Protokolliert wurde vielmehr eine Rechtsansicht der Klägerin, mit der sie ihren Unterlassungsantrag begründete und insoweit erläuterte, aber inhaltlich nicht veränderte. Dafür spricht auch, dass die Prozessbevollmächtigte der Klägerin ihre Erläuterung nicht im Zusammenhang mit der Antragstellung, sondern erst bei der Erörterung des Sach- und Streitstands abgab. Das Protokoll lässt zudem erkennen, dass die fragliche Erläuterung der Vertreterin der Klägerin im Zusammenhang mit der Frage erfolgte, ob die als Zeugen geladenen Patienten F. und H. zu vernehmen waren. Das erschien laut Protokoll nicht mehr erforderlich, nachdem die Klägervertreterin bei der Erläuterung ihres Unterlassungsantrags im Anschluss an ihre Ausführungen zur Reichweite von § 34 Abs. 5 BW BOÄ aF erklärt hatte, für das Vorliegen eines Verstoßes sei unerheblich , ob der Beklagte die Patienten F. und H. auch über die Möglichkeit einer Versorgung durch einen Hörgeräteakustiker ihrer Wahl informiert habe. Schließlich hat die Klägerin im Schriftsatz vom 28. Februar 2013, mit dem sie erstmals den in der Berufungsverhandlung gestellten Unterlassungsantrag ankündigte, im Einklang mit dessen Wortlaut ausdrücklich darauf abgestellt, dass der Beklagte eine Versorgung im verkürzten Versorgungsweg über das Unternehmen m. empfehle. Es ist nicht ersichtlich, warum es ihr später darauf nicht mehr ankommen sollte.
19
2. Der Unterlassungsantrag ist hinreichend bestimmt. Wie der Senat bereits entschieden hat, genügt ein Unterlassungsantrag trotz der den Wortlaut des § 34 Abs. 5 Nds BOÄ wiederholenden Wörter "ohne hinreichenden Grund" den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er - soweit möglich - auf die konkrete Verletzungsform Bezug nimmt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - I ZR 13/07, GRUR 2009, 977 Rn. 20 ff. = WRP 2009, 1076 - Brillenversorgung I; Urteil vom 13. Januar 2011 - I ZR 111/08, GRUR 2011, 345 Rn. 18 = WRP 2011, 451 - Hörgeräteversorgung II). Für die entsprechenden Wörter in der identischen Bestimmung des § 34 Abs. 5 BW BOÄ aF und den durch Aufnahme eines ausdrücklichen Empfehlungsverbots nur geringfügig geänderten § 31 Abs. 2 BW BOÄ in der Fassung vom 10. Dezember 2012 gilt nichts anderes.
20
3. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe kein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 34 Abs. 5 BW BOÄ aF und § 31 Abs. 2 BW BOÄ zu, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwar fällt dem Beklagten im Zusammenhang mit der Behandlung des Patienten H. kein Verstoß gegen die in Rede stehenden berufsrechtlichen Vorschriften zur Last (dazu unter II. 3. a-c). Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte den fraglichen Bestimmungen der Berufsordnung für Ärzte bei der Behandlung des Patienten F. zuwider gehandelt hat (dazu II. 3. d).
21
a) Nach dem zur Zeit der Patientenbesuche beim Beklagten im März und Juni 2011 geltenden § 34 Abs. 5 BW BOÄ aF war es Ärztinnen und Ärzten nicht gestattet, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen. Die entsprechende Bestimmung in der Neufassung der Berufsordnung vom 10. Dezember 2012 in § 31 Abs. 2 BW BOÄ lautet: Sie (gemeint sind Ärztinnen und Ärzte) dürfen ihren Patientinnen und Patienten nicht ohne hinreichenden Grund bestimmte Ärztinnen oder Ärzte, Apotheken , Heil- und Hilfsmittelerbringer oder sonstige Anbieter gesundheitlicher Leistungen empfehlen oder an diese verweisen.
22
Der auf Wiederholungsgefahr gestützte, in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch setzt zwar voraus, dass das beanstandete Verhalten im Tatzeitpunkt untersagt war und es im Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz auch noch weiterhin verboten ist (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Juli 2012 - I ZR 54/11, GRUR 2013, 301 Rn. 17 = WRP 2013, 491 - Solarinitiative ). Die Rechtslage hat sich durch die Änderung der Berufsordnung aber nicht in für die Entscheidung des Streitfalls erheblicher Weise verändert. Nach der Rechtsprechung des Senats umfasste schon der Begriff der "Verweisung" in § 34 Abs. 5 BW BOÄ aF auch Empfehlungen (vgl. BGH, GRUR 2011, 345 Rn. 30 - Hörgeräteversorgung II).

23
b) Die für die Entscheidung des Streitfalls maßgeblichen Vorschriften des § 34 Abs. 5 BW BOÄ aF und des § 31 Abs. 2 BW BOÄ sind Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Diese Vorschrift ist auch nach Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken weiterhin auf berufsrechtliche Bestimmungen anzuwenden, die das Marktverhalten in unionsrechtskonformer Weise regeln (BGH, GRUR 2009, 977 Rn. 12 - Brillenversorgung I; BGH, Urteil vom 17. Juli 2013 - I ZR 222/11, GRUR 2013, 1056 Rn. 15 = WRP 2013, 1336 - Meisterpräsenz).
24
c) Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Verstoß gegen § 34 Abs. 5 BW BOÄ aF und § 31 Abs. 2 BW BOÄ bei der Versorgung des PatientenH. verneint.
25
aa) Die Bestimmungen der § 34 Abs. 5 BW BOÄ aF und § 31 Abs. 2 BW BOÄ sollen die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten in Bezug auf Apotheken , Geschäfte und Anbieter gesundheitlicher Leistungen gewährleisten. Diese Wahlfreiheit ist schon dann beeinträchtigt, wenn der Arzt dem Patienten von sich aus einen bestimmten Erbringer gesundheitlicher Leistungen nahelegt oder auch nur empfiehlt. Anders verhält es sich dagegen, wenn der Patient den Arzt um eine Empfehlung bittet (vgl. BGH, GRUR 2011, 345 Rn. 27 bis 30, 34 - Hörgeräteversorgung II). Nach der Rechtsprechung des Senats ist zudem - auch ohne Nachfrage des Patienten - eine neutrale Information über die verfügbaren Versorgungswege und ihre allgemeinen Vor- und Nachteile zulässig, sofern dabei kein bestimmter Leistungserbringer empfohlen wird. Der behandelnde HNO-Arzt kann dem Patienten dabei die Versorgungsmöglichkeiten darlegen , die konkret bei ihm für die Hörgeräteversorgung bestehen. Da ein Arzt im verkürzten Versorgungsweg in aller Regel nur mit einem bestimmten Hörgeräteakustiker zusammenarbeiten wird, ist es auch nicht zu beanstanden, wenn er in der neutralen Information über die bei ihm verfügbaren Versorgungsmöglichkeiten das Hörgeräteakustikunternehmen, mit dem er im verkürzten Versorgungsweg zusammenarbeitet, konkret benennt (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2001 - I ZR 275/99, GRUR 2002, 271, 272 = WRP 2002, 211 - Hörgeräteversorgung I).
26
bb) Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen und hat zu Recht angenommen, dass das Aufzeigen verschiedener Versorgungswege - für sich allein - keine Empfehlung eines bestimmten Leistungserbringers beinhaltet. Die neutrale Information über bestehende Versorgungsmöglichkeiten darf und - in Abhängigkeit von den berufsrechtlichen Aufklärungspflichten - muss der Arzt gegebenenfalls unabhängig davon erteilen, ob er zuvor von dem Patienten darum gebeten worden ist. Für die Zulässigkeit dieser Information kommt es also nicht auf die in den Vorinstanzen zwischen den Parteien streitige Frage an, ob der Beklagte über die Versorgungsmöglichkeiten von sich aus oder nur auf Wunsch der Patienten informiert hat. Für dieses Ergebnis spricht auch der Umstand, dass die Möglichkeit einer Einbeziehung der Ärzte in die Versorgung mit Hilfsmitteln in § 128 Abs. 4 SGB V im Grundsatz gesetzlich anerkannt ist.
27
Nicht zu beanstanden ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Hinweis, der Patient könne auch im verkürzten Versorgungsweg zwischen verschiedenen Hörgeräteakustikern wählen, sei nicht nach § 34 Abs. 5 BW BOÄ aF und § 31 Abs. 2 BW BOÄ geboten. Der Patient entscheidet sich für die Behandlung bei einem bestimmten Arzt. Bei der Beschreibung der für diesen Patienten bestehenden Versorgungsvarianten kann es in diesemStadium nur noch darum gehen, welche Möglichkeiten konkret bei der Behandlung durch diesen Arzt bestehen. Regelmäßig wird der Arzt aber nur mit einem bestimmten Hörgeräteakustikunternehmen im verkürzten Versorgungsweg zusammenarbei- ten, so dass er diesen konkreten Leistungserbringer bei der neutralen Darstellung der Versorgungsmöglichkeiten auch benennen darf. Arbeitet der HNO-Arzt im Einzelfall mit verschiedenen Hörgeräteakustikern im verkürzten Versorgungsweg zusammen, hat er allerdings alle diese Leistungserbringer anzugeben oder auf die Angabe von Hörgeräteakustikunternehmen zu verzichten.
28
cc) Das Berufungsgericht hat bezüglich des Patienten H. einen Verstoß gegen § 34 Abs. 5 BW BOÄ aF und § 31 Abs. 2 BW BOÄ zu Recht verneint , weil die Angaben des Beklagten im Zusammenhang mit der Behandlung dieses Patienten über eine neutrale Information nicht hinausgehen und keine Empfehlung darstellen.
29
(1) Das dem Patienten H. von einer Mitarbeiterin des Beklagten vorgelegte Formular mit der Bezeichnung "Wichtige Patienten-Information zur Wahlfreiheit des Leistungserbringers" stellte keine Empfehlung eines Erbringers gesundheitlicher Leistungen dar. Durch dieses Informationsblatt wird der Patient darüber aufgeklärt, dass er die Hörgeräteversorgung entweder von einem örtlichen Hörgeräteakustiker seiner Wahl oder im verkürzten Versorgungsweg in der Praxis des Beklagten durchführen lassen kann.
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Die Empfehlung eines bestimmten Leistungserbringers ergibt sich auch nicht daraus, dass in der Patienten-Information Vorteile des verkürzten Versorgungswegs herausgestellt werden und der Beklagte insoweit allein mit dem Unternehmen m. zusammenarbeitet. Über tatsächlich bestehende Vor- und Nachteile bestimmter Versorgungsmöglichkeiten kann der Arzt den Patienten in sachlicher Form unterrichten. Allerdings findet sich die Angabe zur Verfügbarkeit verschiedener Versorgungsmöglichkeiten mit modernsten Markengeräten in der Patienten-Information nur bei der Beschreibung des verkürzten Versorgungswegs. Diese Angabe wird von dem durchschnittlich informierten Patienten aber nicht dahingehend verstanden, dass bestimmte, besonders hochwertige Markengeräte allein beim Beklagten im verkürzten Versorgungsweg und nicht bei den örtlichen Hörgeräteakustikern angeboten werden. Vielmehr wird der Patient dieser Aussage in dem Informationsblatt entnehmen, dass die im verkürzten Versorgungsweg bezogenen Hörgeräte qualitativ den von örtlichen Hörgeräteakustikern angebotenen Geräten entsprechen.
31
(2) Das Schreiben des Beklagten an den Patienten H. vom 7. Juni 2011 enthält ebenfalls keine berufsrechtlich unzulässige Empfehlung. Inhalt dieses Schreibens ist ein Bericht über Diagnose und Therapiemöglichkeiten hinsichtlich der Hörbeschwerden und nasalen Symptome des Patienten. In diesem Zusammenhang werden auf der zweiten Seite im dritten und vierten Absatz die Versorgungsmöglichkeiten verkürzter Versorgungsweg und Hörgeräteakustiker nach Wahl des Patienten vorgestellt. Eine berufsrechtlich unzulässige Empfehlung eines bestimmten Leistungserbringers liegt darin nicht.
32
d) Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann indes nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte dem Patienten F. eine Versorgung bei einem bestimmten Hörgeräteakustikunternehmen auf dem verkürzten Versorgungsweg empfohlen hat, ohne zuvor darum gebeten worden zu sein.
33
aa) Dem Patienten F. hat der Beklagte ein Formular vorgelegt, das außer der - berufsrechtlich unbedenklichen - "Wichtigen Patienten-Information zur Wahlfreiheit des Leistungserbringers" auch eine "Erklärung über die Wahlentscheidung zur privatärztlichen Hörgeräteversorgung" enthielt. Darin erklärte der Patient den Wunsch, seine Hörgeräteversorgung über den verkürzten Versorgungsweg auf eigene Kosten durch den behandelnden Arzt und das Unternehmen m. durchführen zu lassen. Wird dem Patienten ein Formularmit einer solchen Erklärung vorgelegt, wird ihm der verkürzte Versorgungsweg unter Mitwirkung eines bestimmten Leistungserbringers, des Unternehmens m. , empfohlen. Anders als das Berufungsgericht meint, liegt darin nicht nur ein Hinweis auf den verkürzten Versorgungsweg, der unabhängig von einem entsprechenden Wunsch des Patienten zulässig wäre.
34
Dasselbe gilt für die "Anlage zur ohrenärztlichen Privatverordnung einer Hörhilfe (Patientenerklärung/Bestellung)", in der es gleich nach einem Hinweis auf die Möglichkeit einer freien Wahl unter allen Leistungserbringern heißt: Ich habe mich entschieden, die Versorgung privatärztlich auf dem verkürzten Versorgungsweg unter Mitwirkung meines HNO-Arztes durch den m. Vertriebspartner vornehmen zu lassen.
35
bb) Die Empfehlung zugunsten des Unternehmens m. durfte der Beklagte nur aussprechen, wenn dafür in der Person des Patienten F. ein hinreichender Grund bestand oder wenn dieser ausdrücklich um die Empfehlung eines Hörgeräteakustikers gebeten hatte. Derartige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
36
(1) Ein hinreichender Grund für die Verweisung an einen bestimmten Leistungserbringer im Sinne von § 34 Abs. 5 BW BOÄ aF und § 31 Abs. 2 BW BOÄ kann sich aus der Qualität der Versorgung, der Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten und aus schlechten Erfahrungen ergeben, die Patienten bei anderen Anbietern gemacht haben. Hingegen reicht die größere Bequemlichkeit eines bestimmten Versorgungswegs für sich allein nicht als hinreichender Grund für eine Verweisung aus (BGH, GRUR 2011, 345 Rn. 37 f. - Hörgeräteversorgung II). Es ist vom Beklagten weder geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich, dass eine Versorgung des Patienten F. im verkürzten Versorgungsweg im Hinblick auf die Versorgungsqualität besondere Vorteile geboten hätte oder aus einem sonstigen spezifischen Grund erforderlich erschienen wäre. Vielmehr legt die Verbindung der Empfehlung für das Unternehmen m. mit der Information über die Versorgungswege auf derselben Seite desselben Formulars den Schluss nahe, dass der Beklagte die Empfehlung ohne Rücksicht auf besondere Umstände bei der Versorgung des Patienten F. erteilt hat.
37
(2) Der Beklagte hat behauptet, dem Patienten F. sei die "Erklärung über die Wahlentscheidung zur privatärztlichen Hörgeräteversorgung" erst vorgelegt worden, nachdem er ausdrücklich eine Versorgung über den verkürzten Versorgungsweg beim Beklagten gewünscht habe. Die Klägerin hat das bestritten. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Patient F. den Beklagten um Empfehlung eines Hörgeräteakustikers gebeten hatte, bevor ihm die "Erklärung über die Wahlentscheidung zur privatärztlichen Hörgeräteversorgung" und die "Anlage zur ohrenärztlichen Privatverordnung einer Hörhilfe (Patientenerklärung/Bestellung)" vorgelegt worden sind.
38
Für das Revisionsverfahren ist daher zu unterstellen, dass der Patient F. die Empfehlung für das Unternehmen m. schon bei Gelegenheit seiner Information über die Wahlfreiheit des Versorgungswegs automatisch erhalten hat, ohne dass er zuvor einen entsprechenden Wunsch geäußert hatte. Träfe dies zu, wäre der geltend gemachte Unterlassungsanspruch begründet. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben.
39
III. Da weitere Feststellungen erforderlich sind, kann der Senat nicht selbst in der Sache entscheiden. Sie ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).
Büscher Schaffert Kirchhoff
Koch Schwonke
Vorinstanzen:
LG Konstanz, Entscheidung vom 05.07.2012 - 9 O 2/12 KfH -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 15.03.2013 - 4 U 181/12 -

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bei uns veröffentlicht am 01.03.2018

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Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juni 2016 - I ZR 46/15

bei uns veröffentlicht am 16.06.2016

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Referenzen

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

13
1. Der Unterlassungsantrag ist in der gebotenen Auslegung hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag zwar nicht näher ausgelegt. Das ist jedoch unschädlich. Bei einem Klageantrag handelt es sich um eine Prozesserklärung, die das Revisionsgericht selbständig auslegen kann (BGH, Urteil vom 29. Juni 2000 - I ZR 128/98, GRUR 2001, 80 = WRP 2000, 1394 - ad-hoc-Meldung; Urteil vom 3. April 2008 - I ZR 49/05, GRUR 2008, 1002 Rn. 16 = WRP 2008, 1434 - Schuhpark; Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 23 bis 25 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet).

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

20
a) Der erste Hilfsantrag genügt trotz der den Wortlaut des § 3 Abs. 2 NdsBOÄ wiederholenden Wörter „ohne hinreichenden Grund“ den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
18
2. Allerdings bestehen danach, anders als es das Berufungsgericht angenommen hat, gegen den Antrag 1 e), den Antrag 1 f) und den ersten zweitinstanzlich gestellten Hilfsantrag keine Bedenken wegen der Verwendung des unbestimmten Begriffs "ohne hinreichend sachlichen Grund". Ein Unterlassungsantrag genügt trotz der den Wortlaut des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ wiederholenden Wörter "ohne hinreichenden Grund" den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er - soweit möglich - auf die konkrete Verletzungsform (hier: Verweisung von Patienten mit Verordnungen zur Versorgung von Hörgeräten an die f. AG, insbesondere das Geschäft der f. AG in Cuxhaven) Bezug nimmt. Der auslegungsbedürftige Begriff "hinreichende Gründe" ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausreichend konkretisiert. Eine weitere Konkretisierung ist der Klägerin nicht möglich und kann von ihr nicht verlangt werden, ohne ihr die Durchsetzung ihrer Rechte unzumutbar zu erschweren (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - I ZR 13/07, GRUR 2009, 977 Rn. 20 ff. = WRP 2009, 1076 - Brillenversorgung I).

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

17
Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. Für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verpflichtung zur Auskunftserteilung zur Vorbereitung der Berechnung des Schadensersatzanspruchs kommt es demgegenüber auf die Rechtslage zur Zeit der beanstandeten Handlung an (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - I ZR 192/09, GRUR 2012, 402 Rn. 11 = WRP 2012, 450 - Treppenlift). Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, das zur Zeit des beanstandeten Verhaltens galt, ist Ende 2008 geändert worden. Im Streitfall kommt es daher auch auf die vor Inkrafttreten des UWG 2008 gültige Rechtslage an.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

15
a) Die Vorschriften der Handwerksordnung stellen, soweit sie eine bestimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der hergestellten Waren oder angebotenen Dienstleistungen gewährleisten sollen, Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG dar (vgl. OLG Frankfurt, GRUR 2005, 695; LG Arnsberg, WRP 2011, 937, 939; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.79; v. Jagow in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 81; Fezer /Götting, UWG, 2. Aufl., § 4-11 Rn. 135; v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten, 2007, S. 211; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht , 2008, S. 162). Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die keinen den § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG vergleichbaren Verbotstatbestand kennt, in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie ) nach ihrem Artikel 4 eine vollständige Harmonisierung bezweckt, steht der Anwendung der nationalen Vorschriften im Streitfall nicht entgegen. Denn bei den hier in Rede stehenden §§ 1 und 7 HwO handelt es sich um Bestimmungen , die einerseits einen Sicherheits- und - jedenfalls bei Gesundheitshandwerken wie dem des Hörgeräteakustikers - Gesundheitsbezug im Sinne von Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 9 Satz 2 und 3 der Richtlinie 2005/29/EG aufweisen und andererseits auch berufsrechtliche Bestimmungen im Sinne von Art. 3 Abs. 8 dieser Richtlinie darstellen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.6a, 11.h und 11.k mwN).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 275/99 Verkündet am:
15. November 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Hörgeräteversorgung
Es ist ohne Hinzutreten besonderer Umstände nicht wettbewerbsrechtlich unlauter
, wenn ein HNO-Arzt seinen Patienten im Beratungsgespräch darauf hinweist
, daß dessen Versorgung mit einem Hörgerät nicht nur durch einen örtlichen
Hörgeräteakustiker durchgeführt werden kann, sondern auch - im sog.
verkürzten Versorgungsweg - durch einen auswärtigen Hörgeräteakustiker.
Dies gilt auch dann, wenn der Arzt für die ärztlichen Leistungen, die er im
Rahmen seiner Mitwirkung an der Versorgung im verkürzten Versorgungsweg
erbringt, eine gesonderte Vergütung erhält.
BGH, Urt. v. 15. November 2001 - I ZR 275/99 - OLG Frankfurt am Main in Kassel
LG Kassel
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher
und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 25. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. Oktober 1999 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kassel vom 17. November 1998 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger übt in mehreren Geschäften in K. und Umgebung das Handwerk eines Hörgeräteakustikers aus.
Die Beklagte ist HNO-Ärztin. Bis zum Jahr 1996 wurden ihre Patienten durchweg auf dem herkömmlichen Weg mit Hörgeräten versorgt. Nach der Feststellung des Grades der Hörschädigung, insbesondere mittels eines Audiogramms , verordnete die Beklagte ein Hörgerät. Mit dem Rezept suchte der Patient das Geschäft eines ortsansässigen Hörgeräteakustikers auf. Dies war häufig ein Geschäft des Klägers, das sich in demselben Gebäudekomplex wie die Praxis der Beklagten befindet. Der Hörgeräteakustiker nahm nach erneuten audiometrischen Messungen und der Auswahl eines Hörgeräts einen Ohrabdruck ab. Danach wurde ein Ohrpaßstück gefertigt, mit dem Hörgerät verbunden und dem Patienten angepaßt. Nach Feineinstellung des Gerätes begab sich der Patient erneut in die Praxis der Beklagten. Diese überprüfte die Funktionstüchtigkeit der Hörhilfe und erteilte die Freizeichnung. Bei Patienten mit gesetzlicher Krankenversicherung rechnete der Hörgeräteakustiker aufgrund der Freizeichnung die Hörhilfe mit der Krankenkasse ab; der Patient hatte gegebenenfalls eine Zuzahlung zu leisten.
Ein Teil der Patienten der Beklagten wird nunmehr unter ihrer Mitwirkung auf dem sog. verkürzten Versorgungsweg von der a. GmbH & Co. KG (im folgenden: a. ) versorgt. Diese hat dazu der Beklagten - wie auch den anderen an ihrem Versorgungssystem beteiligten HNO-Ärzten - einen Computer, der mit ihrem Betrieb verbunden werden kann, samt der erforderlichen Software zur Verfügung gestellt. Wenn die Beklagte festgestellt hat, daß
ein Patient eine Hörhilfe benötigt, erläutert sie ihm, daû er das Hörgerät bei einem ortsansässigen Hörgeräteakustiker oder - mit ihrer Mitwirkung - bei der a. beziehen könne. Entscheidet sich der Patient für eine Versorgung durch a. , nimmt die Beklagte den Ohrabdruck ab und übersendet diesen an a. . In deren Betrieb wird anhand des Ohrabdrucks das Ohrpaûstück gefertigt und - mit dem eingefügten Hörgerät - an die Beklagte zurückgesandt. Unter Mitwirkung eines - online zugeschalteten - Hörgeräteakustikers von a. nimmt die Beklagte nunmehr die Anpassung und Feinabstimmung des Hörgeräts mit Hilfe des Computers vor.
Für ihre Mitwirkung bei der Anpassung der Hörhilfe überweist a. der Beklagten für jedes versorgte Ohr 250 DM. Dabei handelt es sich um einen Teil des von den Krankenkassen an a. für jede Hörhilfe gezahlten Festbetrages.
Der Kläger ist der Ansicht, daû sich die Beklagte durch diese Art der Zusammenarbeit mit a. standeswidrig und deshalb wettbewerbswidrig verhält.
Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken folgende Handlungen vorzunehmen: - Vornahme audiometrischer Messungen zur Anpassung und Lieferung eines Hörgerätes, - Erstellen von Ohrabdrucken zur Anpassung und Lieferung eines Hörgerätes, - Anpassung (Feinanpassung) eines von der Firma a. GmbH & Co. KG, R. , gelieferten Hörgerätes,
- Übergabe und Einweisung von Patienten in den Gebrauch eines von der Firma a. GmbH & Co. KG, R. , gelieferten Hörgerätes und - Abgabe von Batterien, Hörgeräten sowie Auslage und Verteilung von Prospekten für die Firma a. GmbH & Co. KG, R. , - für die Erbringung der genannten Leistungen ein Honorar oder eine sog. Vergütung, insbesondere in Höhe von mindestens 250 DM, von Krankenkassen und/oder der Firma a. GmbH & Co. KG entgegenzunehmen; 2. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den schon entstandenen und noch entstehenden Schaden durch die zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen zu ersetzen; 3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen zu den unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen , und zwar insbesondere unter Angabe der Stückzahl und Herkunft der im eigenen oder fremden Namen verkauften bzw. angepaûten Hörgeräte, Hörgeräte-Batterien und sonstigem Zubehör , insbesondere der Firma a. GmbH & Co. KG, R. , der dabei erzielten Umsätze/Aufwandsentschädigungen sowie der betriebenen Werbung, insbesondere unter Angabe der ausgelegten Werbebroschüren der Firma a. GmbH & Co. KG, R. . Die Beklagte hat ihr Vorgehen bei der Versorgung ihrer Patienten mit Hörgeräten als rechtmäûig und sachgerecht verteidigt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt a.M. WRP 2000, 220) hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen; dabei hat es den Tenor des landgerichtlichen Urteils zum Zweck der Klarstellung wie folgt neu gefaût:
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in Zusammenarbeit mit der Firma a. GmbH & Co. KG, R. , folgende den Vertrieb der von dieser Firma hergestellten Hörhilfen fördernde Handlungen vorzunehmen: - Audiometrische Messungen zur Anpassung und Lieferung eines Hörgerätes, - Erstellen von Ohrabdrucken zum Anpassen und zur Lieferung eines Hörgerätes, - Anpassung (Feinanpassung) eines Hörgerätes, - Übergabe einer Einweisung der Patienten in den Gebrauch eines Hörgerätes und - Abgabe von Batterien, Hörgeräten sowie Auslage und Verteilung von Prospekten der Firma a. GmbH & Co. KG, R. , sowie - für die Erbringung der genannten Leistungen ein Honorar oder eine angemessene Vergütung, insbesondere in Höhe von mindestens 250 DM, von Krankenkassen und/oder der Firma a. GmbH & Co. KG entgegenzunehmen. Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die mit der Klage beanstandete Zusammenarbeit der Beklagten mit der a. als wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG angesehen, weil die Beklagte ihr Vertrauensverhältnis zu den Patienten und ihre fachärztliche Autorität ausnutze, um den Vertrieb der von a. hergestellten Hörhilfen zu fördern und ihre eigenen Einnahmen zu steigern. Es bestehe kein Zweifel, daû sich Patienten der Beklagten auf deren Hinweis, sie könnten in
ihrer Praxis mit Hörhilfen von a. versorgt werden, für den verkürzten Versorgungsweg entschieden, weil sie aufgrund ihres Vertrauens zu der Beklagten als ihrer Ärztin glaubten, daû das dazu angebotene Hörgerät zu ihrer Versorgung besonders geeignet sei. Das Vorbringen der Beklagten, sie unterrichte die Patienten über die verschiedenen Versorgungsmöglichkeiten und empfehle nicht die Versorgung mit Hörhilfen von a. , stehe der Annahme einer wettbewerbswidrigen Ausnutzung ihrer Vertrauens- und Autoritätsstellung nicht entgegen. Es könne nämlich nicht davon ausgegangen werden, daû die Patienten unter den dargestellten Möglichkeiten unbeeinfluût wählten. Selbst wenn ihnen gesagt werden sollte, daû ortsansässige Hörgeräteakustiker Hörhilfen von gleicher Qualität herstellen könnten wie a. , wähle ein nicht unerheblicher Teil - bei der Beklagten jährlich mehr als 50 Patienten - die Versorgung mit Hörhilfen von a. , weil die Beklagte daran mitwirke. Für die in aller Regel älteren Patienten könne dabei der Wegfall von Laufereien mitbestimmend sein.
Durch die Mitwirkung der Beklagten an ihrem Versorgungssystem erlange a. einen wettbewerbswidrigen Vorsprung vor den ortsansässigen Hörgeräteakustikern. Die Patienten würden sich in nicht unerheblicher Zahl wegen des Vertrauensverhältnisses zur Beklagten und wegen der Bequemlichkeit des "kurzen Weges" für die Versorgung mit Hörgeräten von a. entscheiden. Diese erspare sich die Unterhaltung eines örtlichen Geschäftslokals und entsprechende Personalkosten, weil sie ihre Tätigkeit in ihrem Betrieb konzentrieren könne. Sie sei so eher in der Lage, Hörhilfen ohne oder mit geringer Zuzahlung an Kassenpatienten oder zu günstigeren Preisen an Patienten mit privater Krankenversicherung abzugeben.
Die Beklagte erlange auch selbst einen wirtschaftlichen Vorteil. Entgegen ihrem Vorbringen zahle ihr a. , nicht die jeweilige Krankenkasse den Be-
trag von 250 DM für jedes mit einer Hörhilfe versorgte Ohr. Dies ergebe sich schon daraus, daû dieser Betrag aus dem Festbetrag bezahlt werde, dena. von der gesetzlichen Krankenkasse als Entgelt für die Hörhilfe erhalte (z.B. aufgrund ihres Vertrages vom 18. Dezember 1996 mit den Betriebskrankenkassen Nordrhein-Westfalen). Die zusätzlichen Leistungen der Beklagten bei einer Versorgung im verkürzten Versorgungsweg seien Arbeiten eines Hörgeräteakustikers , keine ärztlichen Leistungen, die nach ärztlichem Gebührenrecht abgerechnet werden könnten.
Die Mitwirkung der Beklagten an der Versorgung durch a. sei auch nicht durch geringere finanzielle Belastungen der Krankenkassen oder der Patienten gerechtfertigt. Die Beklagte, die insofern als Ärztin darlegungspflichtig sei, habe auch keine sonstigen Umstände vorbringen können, die ausnahmsweise die Empfehlung eines bestimmten Hilfsmittels rechtfertigen könnten.
Die Beklagte sei verpflichtet, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der durch ihre wettbewerbswidrigen Handlungen entstanden sei. Zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs habe die Beklagte die verlangte Auskunft zu erteilen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe haben Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag dahin ausgelegt, daû der Kläger nicht ein unbedingtes Verbot der einzelnen in seinem Antrag aufgeführten Handlungen begehrt, sondern nur für den Fall, daû diese dazu dienen, den Vertrieb der Hörhilfen von a. im verkürzten Versorgungsweg zu
fördern, und von den Krankenkassen und/oder a. vergütet werden. Diese Auslegung ist, wie sich aus der Klagebegründung ergibt, zutreffend.
Dagegen hat das Berufungsgericht in seinem Urteilsausspruch zu 1 zu Unrecht die im Unterlassungsantrag des Klägers benutzte Wendung "eine sogenannte Vergütung" durch die unbestimmte Wendung "eine angemessene Vergütung" ersetzt.
2. Das mit dem Klageantrag zu 1 angegriffene Verhalten verstöût entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegen § 1 UWG, weil die beanstandete Art und Weise der Zusammenarbeit der beklagten HNO-Ärztin mit a. nicht wettbewerbsrechtlich unlauter ist.

a) Den HNO-Ärzten ist es nicht verboten, Leistungen, wie sie in dem Klageantrag zu 1 genannt sind, als solche gegenüber Patienten zu erbringen. Dies hat der Senat bereits in seinem Urteil "Verkürzter Versorgungsweg" (Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 59/98, GRUR 2000, 1080, 1081 = WRP 2000, 1121), das beiden Parteien bekannt ist, dargelegt.

b) Entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts nutzt die Beklagte nicht bereits dadurch, daû sie mit a. zusammenarbeitet, ihr Vertrauensverhältnis zu ihren Patienten und ihre fachärztliche Autorität aus, auch wenn sie dadurch den Umsatz von a. mit Hörgeräten fördert und ihre eigenen Einnahmen vermehrt.
(1) Weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem unstreitigen Sachverhalt ist zu entnehmen, daû die Beklagte ihren Patienten ausdrücklich die Versorgung mit Hörgeräten von a. unter ihrer Mitwirkung emp-
fiehlt. Es kommt hier deshalb nicht darauf an, daû auch ein solches Vorgehen nicht allgemein wettbewerbswidrig wäre (vgl. dazu auch BGH GRUR 2000, 1080, 1083 - Verkürzter Versorgungsweg). Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils ist es unstreitig, daû die Beklagte Patienten, bei denen sie die Notwendigkeit der Versorgung mit einer Hörhilfe festgestellt hat, lediglich erläutert , daû die Hörhilfe bei einem ortsansässigen Hörgeräteakustiker oder mit ihrer Mitwirkung von a. bezogen werden könne. Die Annahme des Berufungsgerichts , bereits darin liege eine Ausnutzung des Vertrauens der Patienten in ihre fachärztliche Befähigung und Objektivität, die ein allgemeines Verbot der Zusammenarbeit mit a. rechtfertige, ist unbegründet.
Ein Vertrauensmiûbrauch scheidet bei einem solchen Vorgehen von vornherein stets aus, wenn sich ein Patient unbeeinfluût von der Beklagten dafür entscheidet, sich mit einem Hörgerät von a. versorgen zu lassen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist aber ohne Hinzutreten besonderer Umstände auch dann kein Vertrauensmiûbrauch gegeben, wenn sich Patienten nach dem Beratungsgespräch für eine Hörhilfe von a. entscheiden und dies tun, weil sie der Beklagten vertrauen und glauben, besonders gut versorgt zu werden, wenn die Beklagte an der Hörgeräteversorgung mitwirkt.
Das Berufungsgericht berücksichtigt bei seiner anderen Beurteilung auch nicht, daû es nicht nur gerechtfertigt, sondern sogar dringend geboten sein kann, daû die Beklagte Patienten die Möglichkeit aufzeigt, sich durch sie selbst in Zusammenarbeit mit einem nicht ortsansässigen Hörgeräteakustiker versorgen zu lassen. Dies kann etwa der Fall sein bei einer besonderen Gehbehinderung des Patienten oder bei einem fachlich oder wirtschaftlich besseren Angebot des nicht ortsansässigen Hörgeräteakustikers (z.B. bei besserer Eignung des Hörgeräts oder günstigerem Preis). In diesem Sinn können auch
die Angebote von a. allgemein oder im Einzelfall den Angeboten ortsansässiger Hörgeräteakustiker vorzuziehen sein. Die Vorteile des verkürzten Versorgungsweges gegenüber der herkömmlichen Art und Weise der Versorgung (z.B. Wegfall der Wege zu einem ortsansässigen Hörgeräteakustiker, Einsparung der Kosten des Hörgeräteakustikers für einen Betrieb am Ort), sprechen zudem - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - nicht gegen, sondern für die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit eines Hinweises auf diese Möglichkeit. Es ist nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts zu verhindern, daû Vorteile, die sich aus einer gröûeren Bequemlichkeit eines bestimmten Versorgungsweges oder aus Kostenvorteilen eines Anbieters ergeben, im Wettbewerb eingesetzt werden können. Ein Wettbewerbsvorsprung, der sich aus solchen Vorteilen ergibt, ist nicht nur wettbewerbsrechtlich unbedenklich, sondern vielmehr im Interesse der Entwicklung zu einer insgesamt besseren Versorgung der Patienten erwünscht.
(2) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts miûbraucht die Beklagte auch nicht deshalb das Vertrauen ihrer Patienten, weil sie für ihre Mitwirkung bei der Hörgeräteversorgung 250 DM für jedes versorgte Ohr erhält.
Einem Arzt ist es allerdings nicht gestattet, sich für die Zuweisung von Patienten ein Entgelt versprechen oder gewähren zu lassen (vgl. § 31 der Berufsordnung der Ärztinnen und Ärzte in Hessen, HÄBl. 1998, Nr. 10 S. I). Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben. Die Beklagte erhält die Vergütung für ihre zusätzlichen ärztlichen Tätigkeiten. Nach dem unstreitigen Tatbestand des Berufungsurteils überweist a. den Betrag von 250 DM für jedes versorgte Ohr für die Mitwirkung der Beklagten bei der Anpassung der Hörhilfe. Ohne die ärztlichen Tätigkeiten der Beklagten könnte a. Patienten im verkürzten Versorgungsweg auch nicht versorgen. Es ist weder festgestellt noch von der Re-
visionserwiderung mit Verfahrensrügen geltend gemacht, daû die Vergütung unangemessen sei. Unter diesen Umständen kommt es auf die Frage, ob die von a. ausgezahlte Vergütung wirtschaftlich von diesem Unternehmen getragen wird oder von den Krankenkassen, letztlich nicht an. Ebenso ist es für die Entscheidung unerheblich, ob die Beklagte bei der Erbringung ihrer ärztlichen Leistungen Vertragspartnerin von a. oder der Krankenkassen ist. In jedem Fall wird die Zahlung nicht als eine verdeckte Provision für die Beauftragung von a. geleistet, sondern als Entgelt für ärztliche Tätigkeiten.
Die Annahme des Berufungsgerichts, daû die Zahlung von 250 DM für jedes versorgte Ohr wirtschaftlich von a. geleistet werde, ist zudem nicht rechtsfehlerfrei begründet. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts spricht der Vertrag des Landesverbandes der Betriebskrankenkassen NordrheinWestfalen vom 18. Dezember 1996 dafür, daû die Vergütung der HNO-Ärzte, die mit a. zusammenarbeiten, letztlich von den Krankenkassen getragen wird. In § 12 Abs. 2 und 3 dieses Vertrages ist geregelt, daû sich a. als Leistungserbringer bei der medizinischen Ohrabdrucknahme und der Eingliederung des angepaûten Hörgerätes eines HNO-Arztes bedient. In einem solchen Fall wird nach dem Vertrag von der Krankenkasse ein Honorar für ärztlichen Aufwand in Höhe von grundsätzlich 250 DM für jedes versorgte Ohr gezahlt, das aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung über a. auszuzahlen ist. Nach § 12 Abs. 4 des Vertrages ist a. weiterhin verpflichtet, den HNO-Ärzten ihrerseits keine Vergütungen oder sonstigen geldwerten Vorteile zukommen zu lassen.
Ein Patient, dem die Beklagte im Beratungsgespräch die Möglichkeit einer Versorgung im verkürzten Versorgungsweg unter ihrer Mitwirkung darstellt, kann auch nicht im Unklaren darüber sein, daû die Beklagte aufgrund dieser Wahl zusätzliche Leistungen (wie die Abnahme des Ohrabdrucks und erwei-
terte audiometrische Messungen) zu erbringen hat, die ihr dann - wie allgemein bekannt - auch gesondert zu vergüten sind. Ein mögliches Eigeninteresse der Beklagten bleibt dem Patienten daher nicht verborgen (vgl. BGH GRUR 2000, 1080, 1083 - Verkürzter Versorgungsweg).

c) Anderweitige Umstände, aus denen sich ergeben könnte, daû die Zusammenarbeit der Beklagten mit a. grundsätzlich wettbewerbswidrig ist, sind nicht festgestellt. Der Unterlassungsantrag stellt auf solche Umstände auch nicht ab. Es wäre zudem mit der Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) unvereinbar, der Beklagten uneingeschränkt zu verbieten, mit a. bei der Versorgung von Patienten im verkürzten Versorgungsweg zusammenzuarbeiten - und dies selbst für Fälle, in denen Patienten eine solche Versorgung ausdrücklich wünschen. Die bloûe Möglichkeit, daû die Beklagte Patienten im Beratungsgespräch in wettbewerbswidriger Weise zugunsten von a. beeinfluût, rechtfertigt ein allgemeines Verbot ebensowenig wie der Umstand, daû die Beklagte bei Einschaltung von a. eine sonst nicht gegebene Verdienstmöglichkeit hat (vgl. dazu auch BGH GRUR 2000, 1080, 1082 - Verkürzter Versorgungsweg).
Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts ist es auch nicht Sache des Arztes, dem eine wettbewerbswidrige Empfehlung eines Hilfsmittelerbringers vorgeworfen wird, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, daû seine Empfehlung sachlich begründet war. Das gilt selbst dann, wenn der Arzt ein wirtschaftliches Eigeninteresse hat. Auch in einem solchen Fall liegt die Darlegungs- und Beweislast bei demjenigen, der wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend macht.
3. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, daû nicht nur der geltend gemachte Unterlassungsantrag, sondern auch die Anträge auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und auf ihre Verurteilung zur Auskunftserteilung unbegründet sind.
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und das landgerichtliche Urteil abzuändern. Die Klage war abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert

(1) Die Abgabe von Hilfsmitteln an Versicherte über Depots bei Vertragsärzten ist unzulässig, soweit es sich nicht um Hilfsmittel handelt, die zur Versorgung in Notfällen benötigt werden. Satz 1 gilt entsprechend für die Abgabe von Hilfsmitteln in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen.

(2) Leistungserbringer dürfen Vertragsärzte sowie Ärzte in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen nicht gegen Entgelt oder Gewährung sonstiger wirtschaftlicher Vorteile an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln beteiligen oder solche Zuwendungen im Zusammenhang mit der Verordnung von Hilfsmitteln gewähren. Unzulässig ist ferner die Zahlung einer Vergütung für zusätzliche privatärztliche Leistungen, die im Rahmen der Versorgung mit Hilfsmitteln von Vertragsärzten erbracht werden, durch Leistungserbringer. Unzulässige Zuwendungen im Sinne des Satzes 1 sind auch die unentgeltliche oder verbilligte Überlassung von Geräten und Materialien und Durchführung von Schulungsmaßnahmen, die Gestellung von Räumlichkeiten oder Personal oder die Beteiligung an den Kosten hierfür sowie Einkünfte aus Beteiligungen an Unternehmen von Leistungserbringern, die Vertragsärzte durch ihr Verordnungs- oder Zuweisungsverhalten selbst maßgeblich beeinflussen.

(3) Die Krankenkassen stellen vertraglich sicher, dass Verstöße gegen die Verbote nach den Absätzen 1 und 2 angemessen geahndet werden. Für den Fall schwerwiegender und wiederholter Verstöße ist vorzusehen, dass Leistungserbringer für die Dauer von bis zu zwei Jahren von der Versorgung der Versicherten ausgeschlossen werden können.

(4) Vertragsärzte dürfen nur auf der Grundlage vertraglicher Vereinbarungen mit Krankenkassen über die ihnen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung obliegenden Aufgaben hinaus an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln mitwirken. Die Absätze 1 bis 3 bleiben unberührt. Über eine Mitwirkung nach Satz 1 informieren die Krankenkassen die für die jeweiligen Vertragsärzte zuständige Ärztekammer.

(4a) Krankenkassen können mit Vertragsärzten Verträge nach Absatz 4 abschließen, wenn die Wirtschaftlichkeit und die Qualität der Versorgung dadurch nicht eingeschränkt werden. § 126 Absatz 1 Satz 2 und 3 sowie Absatz 1a gilt entsprechend auch für die Vertragsärzte. In den Verträgen sind die von den Vertragsärzten zusätzlich zu erbringenden Leistungen und welche Vergütung sie dafür erhalten eindeutig festzulegen. Die zusätzlichen Leistungen sind unmittelbar von den Krankenkassen an die Vertragsärzte zu vergüten. Jede Mitwirkung der Leistungserbringer an der Abrechnung und der Abwicklung der Vergütung der von den Vertragsärzten erbrachten Leistungen ist unzulässig.

(4b) Vertragsärzte, die auf der Grundlage von Verträgen nach Absatz 4 an der Durchführung der Hilfsmittelversorgung mitwirken, haben die von ihnen ausgestellten Verordnungen der jeweils zuständigen Krankenkasse zur Genehmigung der Versorgung zu übersenden. Die Verordnungen sind den Versicherten von den Krankenkassen zusammen mit der Genehmigung zu übermitteln. Dabei haben die Krankenkassen die Versicherten in geeigneter Weise über die verschiedenen Versorgungswege zu beraten.

(5) Absatz 4 Satz 3 gilt entsprechend, wenn Krankenkassen Auffälligkeiten bei der Ausführung von Verordnungen von Vertragsärzten bekannt werden, die auf eine mögliche Zuweisung von Versicherten an bestimmte Leistungserbringer oder eine sonstige Form unzulässiger Zusammenarbeit hindeuten. In diesen Fällen ist auch die zuständige Kassenärztliche Vereinigung zu informieren. Gleiches gilt, wenn Krankenkassen Hinweise auf die Forderung oder Annahme unzulässiger Zuwendungen oder auf eine unzulässige Beeinflussung von Versicherten nach Absatz 5a vorliegen.

(5a) Vertragsärzte, die unzulässige Zuwendungen fordern oder annehmen oder Versicherte zur Inanspruchnahme einer privatärztlichen Versorgung anstelle der ihnen zustehenden Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung beeinflussen, verstoßen gegen ihre vertragsärztlichen Pflichten.

(5b) Die Absätze 2, 3, 5 und 5a gelten für die Versorgung mit Heilmitteln entsprechend.

(6) Ist gesetzlich nichts anderes bestimmt, gelten bei der Erbringung von Leistungen nach den §§ 31 und 116b Absatz 7 die Absätze 1 bis 3 sowohl zwischen pharmazeutischen Unternehmern, Apotheken, pharmazeutischen Großhändlern und sonstigen Anbietern von Gesundheitsleistungen als auch jeweils gegenüber Vertragsärzten, Ärzten in Krankenhäusern und Krankenhausträgern entsprechend. Hiervon unberührt bleiben gesetzlich zulässige Vereinbarungen von Krankenkassen mit Leistungserbringern über finanzielle Anreize für die Mitwirkung an der Erschließung von Wirtschaftlichkeitsreserven und die Verbesserung der Qualität der Versorgung bei der Verordnung von Leistungen nach den §§ 31 und 116b Absatz 7. Die Sätze 1 und 2 gelten auch bei Leistungen zur Versorgung von chronischen und schwer heilenden Wunden nach § 37 Absatz 7 gegenüber den Leistungserbringern, die diese Leistungen erbringen.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.