Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juli 2009 - I ZR 13/07
vorgehend
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 13/07 Verkündet am:
9. Juli 2009
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Brillenversorgung
UWG § 4 Nr. 11; Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken Art. 3 Abs. 8;
MBO-Ä 1997 Kap. B § 3 Abs. 2, § 34 Abs. 5
Allein der Wunsch des Patienten, sämtliche Leistungen aus einer Hand zu erhalten
, reicht nicht aus, um eine Verweisung an einen bestimmten Optiker sowie
eine Abgabe und Anpassung der Brille durch den Augenarzt zu rechtfertigen.
BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 – I ZR 13/07 – OLG Celle
LG Hannover
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 21. Dezember 2006 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als auch die Hilfsanträge abgewiesen worden sind.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand:
- 1
- Der Beklagte ist als Augenarzt in L. bei Hannover niedergelassen. Patienten, die nach seinem Untersuchungsbefund eine Brille benötigen, bietet er an, sich in seiner Praxis unter ca. 60 Musterbrillen der D. Optik GbR (nachfolgend: D. Optik), die ein Optikergeschäft in R. bei Düsseldorf betreibt, eine Fassung auszusuchen. Nach Auswahl der Fassung misst der Beklagte oder eine seiner Arzthelferinnen den Abstand zwischen Brillenscharnier und Ohrmuschel. Das Ergebnis dieser Messung teilt der Beklagte zusammen mit der augenärztlichen Verordnung sowie den von ihm ermittelten Werten der Pupillendistanz und des Hornhaut-Scheitel-Abstands der D. Optik mit. Diese wählt die Brillengläser aus, fertigt die Brille an und schickt die Brille entweder direkt an den Patienten oder auf dessen Wunsch an die Praxis des Beklagten, wo der Sitz der Brille kontrolliert und gegebenenfalls korrigiert wird.
- 2
- Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. Sie hält das Verhalten des Beklagten für wettbewerbswidrig, weil es gegen § 34 Abs. 5 und § 3 Abs. 2 der Berufsordnung der Ärztekammer Niedersachsen vom 22. März 2005 (NdsBOÄ) sowie gegen § 1 HandwO verstoße. Die Klägerin hat, soweit dies Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, in erster Instanz beantragt , es dem Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Patienten im Zusammenhang mit einer von ihm durchgeführten Refraktion den Abschluss eines Liefervertrags über eine Brille der D. Optik GbR zu vermitteln und/oder die Brillenanpassung selbst oder durch eine seiner Arzthelferinnen durchzuführen und die von der D. Optik GbR angefertigte Brille an den Patienten abzugeben.
- 3
- Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt.
- 4
- In der Berufungsinstanz hat die Klägerin hilfsweise beantragt, dem ersten Teil des Unterlassungsantrags mit dem Zusatz „ohne hinreichenden Grund“ stattzugeben und dem zweiten Teil des Unterlassungsantrags mit der Einschränkung „soweit nicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleistung wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sind“.
- 5
- Das Berufungsgericht hat die Klage – soweit in der Revisionsinstanz von Bedeutung – abgewiesen (OLG Celle WRP 2007, 198 = GRUR-RR 2007, 109). Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Senat zugelassenen Revision.
Entscheidungsgründe:
- 6
- I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
- 7
- Der auf das allgemeine Verbot der Vermittlung von Brillenlieferungen gerichtete Hauptantrag sei nur begründet, wenn es für die Vermittlung keinen hinreichenden Grund i.S. des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ geben könne oder wenn die Vermittlung eine gewerbliche Dienstleistung sei, die unter keinen Umständen notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie sei. Beides sei nicht der Fall. Entsprechendes gelte für den zweiten, auf ein Verbot der Brillenanpassung zielenden Hauptantrag, der auch nicht nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 1 HandwO begründet sei. Die im Zusammenhang mit der Brillenanpassung vom Beklagten durchgeführten Tätigkeiten gehörten nicht nur zum Berufsbild des Augenoptikers , sondern auch zu demjenigen des Augenarztes.
- 8
- Mit den Hilfsanträgen habe die Klägerin ebenfalls keinen Erfolg. Ein Verstoß des Beklagten gegen § 34 Abs. 5 NdsBOÄ liege nicht vor, weil die vom Beklagten angebotene Versorgungsmöglichkeit gewährleiste, dass mit großer Sicherheit die vom Augenarzt vorgenommene Sehschärfenbestimmung bei der Anfertigung der Brille zugrunde gelegt werde. Darin liege ein hinreichender Grund i.S. des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ, da Optiker vielfach von sich aus anböten, die Sehschärfenbestimmung des Augenarztes zu wiederholen und deshalb die Gefahr bestehe, dass sie ein Brillenglas auswählten, das die Fehlsichtigkeit des Patienten nicht optimal behandele. Keines Beweises bedürfe, ob die vom Beklagten vorgelegten Bescheinigungen der Patienten über die Gründe ihrer Entscheidung für den vom Beklagten angebotenen Versorgungsweg (Unzufriedenheit mit dem Optiker, Bequemlichkeit der Versorgung „aus einer Hand“, kompetentere Beratung, medizinische Besonderheiten) zuträfen, was die Klägerin bestreite. Dafür, dass dem Beklagten ein sachlicher Grund für die Brillenlieferungen fehle, sei die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig.
- 9
- Auch ein Verstoß gegen § 3 Abs. 2 NdsBOÄ liege nicht vor. Der Beklagte wolle zur besseren Versorgung seiner Patienten, insbesondere wenn bereits Beschwerden bei der Brillenbenutzung aufgetreten seien, eine größere Kontrolle hinsichtlich der Übereinstimmung der Brillengläser mit der Brillenverordnung erreichen. Dies liege im Rahmen der Kompetenz des Beklagten zur umfassenden medizinischen Versorgung der Patienten und sei deshalb notwendiger Bestandteil seiner ärztlichen Therapie.
- 10
- II. Die Revision hat nur hinsichtlich der Hilfsanträge Erfolg. Insoweit kann ein Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 34 Abs. 5, § 3 Abs. 2 NdsBOÄ auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht verneint werden, so dass die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. Im Übrigen hält das Revisionsurteil revisionsgerichtlicher Nachprüfung stand.
- 11
- 1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zum Zeitpunkt seiner Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 – I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 – Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 – I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 – Telefonaktion). Das von der Klägerin beanstandete Verhalten des Beklagten fällt in die Zeit nach Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414). Der Unterlassungsanspruch setzt daher voraus, dass das beanstandete Verhalten auch auf der Grundlage des UWG 2004 wettbewerbswidrig war.
- 12
- Die für die Entscheidung des Streitfalls maßgeblichen Vorschriften der § 3 Abs. 2, § 34 Abs. 5 NdsBOÄ sind Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG; diese Bestimmung hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren. Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht nicht entgegen, dass diese Richtlinie, die die vollständige Harmonisierung der verbraucherschützenden Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn sie lässt alle spezifischen Regeln für reglementierte Berufe unberührt (Art. 3 Abs. 8 Richtlinie 2005/29/EG). Dementsprechend ist die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG auf berufsrechtliche Bestimmungen , die – wie die Regelungen in § 3 Abs. 2, § 34 Abs. 5 NdsBOÄ – das Marktverhalten in gemeinschaftsrechtskonformer Weise regeln, auch nach der Richtlinie zulässig (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 11.6a).
- 13
- 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Abweisung der Klage mit dem ersten Teil des Hauptantrags, mit dem dem Beklagten generell untersagt werden soll, Patienten im Zusammenhang mit einer durchgeführten Refraktion zum Zwecke des Erwerbs einer Brille an D. Optik zu vermitteln.
- 14
- a) Zutreffend hat das Berufungsgericht diesen Antrag schon deshalb als unbegründet angesehen, weil eine solche Vermittlung – das Gesetz spricht vom Verweisen der Patienten an bestimmte Anbieter – gemäß § 34 Abs. 5 NdsBOÄ nur dann unzulässig ist, wenn für sie kein hinreichender Grund vorliegt (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 – I ZR 59/98, GRUR 2000, 1080, 1082 = WRP 2000, 1121 – Verkürzter Versorgungsweg). Dass ein solcher Grund bei der Verweisungstätigkeit des Beklagten stets fehlen würde, kann nicht angenommen werden. Wie der Senat bereits für eine Zusammenarbeit zwischen einem HalsNasen -Ohren-Arzt und einem Hörgeräteakustiker entschieden hat, kommen als sachlicher Grund für eine Verweisung beispielsweise die Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten oder in der Vergangenheit gemachte schlechte Erfahrungen mit ortsansässigen Hilfsmittellieferanten in Betracht (BGH GRUR 2000, 1080, 1082 – Verkürzter Versorgungsweg).
- 15
- b) § 3 Abs. 2 NdsBOÄ untersagt dem Arzt unter anderem, im Zusammenhang mit der Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit gewerbliche Dienstleistungen zu erbringen, soweit die Dienstleistung nicht wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie ist. Diese Bestimmung kann auf die in Rede stehenden Verweisungen an bestimmte Anbieter, hier an D. Optik, nicht angewendet werden. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Beklagte die Verweisung als gewerbliche Dienstleistung erbringt. Es handelt sich dabei auch um keine typischerweise im Rahmen eines Gewerbes ausgeübte Tätigkeit. Die Revision erhebt insoweit zu Recht keine Rüge.
- 16
- 3. Ebenfalls unbegründet ist der zweite Teil des Hauptantrags, mit dem dem Beklagten generell untersagt werden soll, die Brillenanpassung selbst oder durch eine seiner Arzthelferinnen durchzuführen und die von D. Optik angefertigte Brille an den Patienten abzugeben.
- 17
- a) § 3 Abs. 2 NdsBOÄ steht der Anpassung und Abgabe einer Brille durch einen Augenarzt im Zusammenhang mit der Behandlung eines Patienten nur entgegen, soweit sie nicht wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sind. Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die Anpassung und Abgabe einer Brille durch den Beklagten unter keinen Umständen ein solcher notwendiger Therapiebestandteil sein können. Das erscheint vielmehr jedenfalls bei Patienten denkbar, bei denen ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Sehbeschwerden und bisheriger Brillenversorgung naheliegt.
- 18
- b) Der Beklagte verstößt auch nicht gegen § 1 HandwO, wenn er die Brillenanpassung vornimmt. Zwar gehören Tätigkeiten wie die Brillenglasberatung, die Korrektur des Brillensitzes und die Messung des Abstands zwischen Brillenscharnier und Ohrmuschel, die der Beklagte bei der Brillenanpassung ausübt, zum Handwerk des Augenoptikers. Wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat, sind sie jedoch ebenso Teil der Tätigkeit eines Augenarztes oder stehen mit dessen Tätigkeit jedenfalls in engem Zusammenhang. Damit scheidet ein Verstoß gegen § 1 HandwO aus (vgl. BGH GRUR 2000, 1080, 1081 – Verkürzter Versorgungsweg). Entgegen der Ansicht der Revision ist Voraussetzung für die Ausübung von Tätigkeiten eines Augenoptikers durch einen Augenarzt nicht, dass diese Leistungen nach der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) oder dem einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) abrechenbar sind. In der genannten Entscheidung hat der Senat diesem Umstand lediglich eine indizielle Bedeutung für die Bejahung einer ärztlichen Tätigkeit beigemessen.
- 19
- 4. Die Revision der Klägerin hat jedoch Erfolg, soweit sie sich auf den Hilfsantrag zum ersten Teil des Hauptantrags bezieht. Mit diesem Antrag soll dem Beklagten untersagt werden, Patienten im Zusammenhang mit einer von ihm durchgeführten Refraktion ohne hinreichenden Grund den Abschluss eines Liefervertrags über eine Brille der D. Optik GbR zu vermitteln.
- 20
- a) Der erste Hilfsantrag genügt trotz der den Wortlaut des § 3 Abs. 2 NdsBOÄ wiederholenden Wörter „ohne hinreichenden Grund“ den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
- 21
- Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. BGHZ 156, 1, 8 f. – Paperboy; BGH, Urt. v. 24.2.2005 – I ZR 128/02, GRUR 2005, 304, 305 = WRP 2005, 739 – Fördermittelberatung , jeweils m.w.N.; Urt. v. 16.11.2006 – I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 16 = WRP 2007, 775 – Telefonwerbung für „Individualverträge“). Aus diesem Grund sind insbesondere Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1999 – I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Urt. v. 12.7.2001 – I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 78 = WRP 2002, 85 – Rechenzentrum; GRUR 2007, 607 Tz. 16 – Telefonwerbung für „Individualverträge“
).
- 22
- Die Klägerin hat sich bemüht, mit ihrem ersten Hilfsantrag auf die konkrete Verletzungsform Bezug zu nehmen (Vermittlung von Patienten an die D. Optik im Zusammenhang mit einer Refraktion). Der Antrag stellt dabei klar, dass das begehrte Verbot nicht gelten soll, wenn „hinreichende Gründe“ für die Vermittlung der Brillenlieferung vorliegen. Dabei ist der Begriff „hinrei- chende Gründe“ auslegungsbedürftig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen sich hinreichende Gründe i.S. des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ nicht unmittelbar aus dem Bereich der Medizin ergeben (vgl. BGH GRUR 2000, 1080, 1082 – Verkürzter Versorgungsweg; BGH, Urt. v. 28.9.2000 – I ZR 141/98, GRUR 2001, 255, 256 = WRP 2001, 151 – Augenarztanschreiben ), sondern können auch mit der Qualität der Versorgung, mit der Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten und mit schlechten Erfahrungen mit anderen Anbietern begründet werden (BGH GRUR 2000, 1080, 1082 – Verkürzter Versorgungsweg). Eine weitere Konkretisierung dessen, was im konkreten Fall hinreichende Gründe sein können, ist im Rahmen eines Unterlassungsantrags nicht möglich und kann von der Klägerin auch nicht verlangt werden. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ist die verbleibende Auslegungsbedürftigkeit der Antragsformulierung daher hinzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 4.7.2002 – I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 – Zugabenbündel ; BGHZ 158, 174, 186 – Direktansprache am Arbeitsplatz I; BGH GRUR 2005, 604, 605 – Fördermittelberatung).
- 23
- b) Das Berufungsgericht hat bereits darin einen hinreichenden Grund für die Verweisung der Patienten an einen bestimmten Anbieter im Sinne von § 34 Abs. 5 NdsBOÄ gesehen, dass Augenoptiker in vielen Fällen die Sehschärfenbestimmung des Augenarztes wiederholen und im Falle einer Abweichung das nach ihrer Ansicht richtige Brillenglas auswählen, das hinter der für den Patienten aus ärztlicher Sicht optimalen Therapie der Fehlsichtigkeit zurückbleibt. Mit der Verweisung des Patienten an die D. Optik wirke der Beklagte dieser Gefahr entgegen. Damit hat das Berufungsgericht zu geringe Anforderungen an das Merkmal des hinreichenden Grundes im Sinne des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ gestellt.
- 24
- Träfe die Auffassung des Berufungsgerichts zu, wäre es Augenärzten unbeschränkt gestattet, Patienten an bestimmte Optiker zu verweisen. Denn die Gefahr, dass vom Patienten aufgesuchte Augenoptiker die Sehschärfenbestimmung des Augenarztes wiederholen und zu abweichenden Ergebnissen kommen, besteht bei jeder Brillenverordnung. Eine generelle Zulässigkeit der Verweisung an einen bestimmten Optiker ist aber mit § 34 Abs. 5 NdsBOÄ unvereinbar. Diese Bestimmung lässt die Verweisung an einen bestimmten Anbieter nur im Ausnahmefall zu. Im Regelfall soll dagegen die unbeeinflusste Wahlfreiheit des Patienten unter den Anbietern gesundheitlicher Hilfsmittel gewährleistet sein. Es ist – worauf die Revision mit Recht hinweist – nicht ersichtlich, warum der Beklagte die Gefahr der Auswahl eines von der ärztlichen Verordnung abweichenden Brillenglases nicht auf andere Weise – etwa durch einen entsprechenden Hinweis auf der Verordnung – ausschließen kann.
- 25
- c) Die Abweisung des auf den ersten Teil des Unterlassungsantrags bezogenen Hilfsantrags erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Zwar kann den bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts kein Verstoß gegen § 34 Abs. 5 NdsBOÄ entnommen werden. Die Revision rügt aber mit Erfolg, dass sich die – insofern grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtige (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2001 – I ZR 275/99, GRUR 2002, 271, 273 = WRP 2002, 211 – Hörgeräteversorgung) – Klägerin auch auf die elf Patientenerklärungen berufen hat, die der Beklagte – im Rahmen der ihn treffenden sekundären Darlegungslast – in den Prozess eingeführt hat. Die Klägerin hat geltend gemacht, dass sich bereits aufgrund dieser Erklärungen ein berufs- und damit wettbewerbswidriges Verhalten des Beklagten ergebe. Dem ist insofern zuzustimmen, als sich den fraglichen Patientenerklärungen keine hinreichenden Gründe für eine Verweisung an einen bestimmten Optiker entnehmen lassen. Die meisten Patienten geben lediglich Gründe der Bequemlichkeit an, die es für sie als vorteilhaft erscheinen lassen, dass alle Leistungen „aus einer Hand“ er- bracht werden. Auch dort, wo sich einzelne Patienten auf schlechte Erfahrungen mit einem örtlichen Optiker berufen, wird nicht deutlich, weshalb nicht auf andere örtliche Optiker zurückgegriffen werden konnte. Zu diesem Vorbringen des Beklagten, das sich die Klägerin zumindest hilfsweise zu eigen gemacht hat, hat das Berufungsgericht bislang noch keine Feststellungen getroffen.
- 26
- 5. Die Klägerin wendet sich auch mit Erfolg gegen die Abweisung ihres auf den zweiten Teil des Hauptantrags bezogenen Hilfsantrags. Damit begehrt sie, es dem Beklagten zu untersagen, die Brillenanpassung selbst oder durch eine seiner Arzthelferinnen durchzuführen und die von der D. Optik GbR angefertigte Brille abzugeben, soweit nicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleistung wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie sind.
- 27
- a) Gegen die Bestimmtheit des zweiten Hilfsantrags bestehen auch insoweit keine Bedenken, als dort der Wortlaut des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ wiedergegeben ist. Die Klägerin hat sich auch bei der Fassung des zweiten Hilfsantrags bemüht, die konkrete Verletzungsform zu erfassen (Durchführung der Brillenanpassung und Abgabe einer von der D. Optik angefertigten Brille). Sie hat deutlich gemacht, welche Dienstleistungen sie beanstandet und gegen die Abgabe welchen Produkts sie sich wendet. Der Antrag stellt ferner klar, dass das begehrte Verbot nicht gelten soll, wenn Abgabe oder Anpassung der Brille wegen Besonderheiten im konkreten Behandlungsfall notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sind. Dabei bedarf der Begriff „notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie“ zwar ebenfalls der Auslegung. Dabei steht aber außer Zweifel, dass andere als medizinische Gründe – etwa die Unzufriedenheit des Patienten mit seinem bisherigen Optiker, die Bequemlichkeit der Versorgung des Patienten oder wirtschaftliche Interessen des Beklagten – nicht zur Rechtfertigung herangezogen werden können. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist weiter geklärt, dass unter Berücksichtigung des Grundrechts der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) grundsätzlich eine enge Auslegung des in § 3 Abs. 2 NdsBOÄ enthaltenen Verbotstatbestands und dementsprechend eine weite Auslegung des Begriffs der Produkte oder Dienstleistungen geboten ist, die notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie sind (BGH, Urt. v. 2.6.2005 – I ZR 215/02, GRUR 2005, 875 = WRP 2005, 1240 – Diabetesteststreifen; Urt. v. 29.5.2008 – I ZR 75/05, GRUR 2008, 816 = WRP 2008, 1178 Tz. 19 – Ernährungsberatung ). Eine weitere Konkretisierung dessen, was im konkreten Fall notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie sein kann, ist der Klägerin nicht möglich. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ist die verbleibende Auslegungsbedürftigkeit der Antragsformulierung daher hinzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 4.7.2002 – I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 – Zugabenbündel; BGHZ 158, 174, 186 – Direktansprache am Arbeitsplatz I; BGH GRUR 2005, 604, 605 – Fördermittelberatung).
- 28
- b) Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte mit der Abgabe und Anpassung der von D. Optik an ihn geschickten Brillen eine Tätigkeit nach § 3 Abs. 2 NdsBOÄ ausübt, die nur zulässsig ist, wenn sie notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie ist. Dies gilt nicht nur für die Abgabe, sondern auch für die Anpassung der Brille. Hierbei handelt es sich um eine typische Leistung des Optikerhandwerks, die unabhängig davon eine gewerbliche Dienstleistung darstellt, ob der Beklagte hierfür vom Optiker eine Vergütung erhält oder nicht.
- 29
- c) Aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass der Beklagte nur dann Brillen abgegeben und angepasst hat, wenn diese Maßnahme als notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie angesehen werden konnte.
- 30
- aa) Im Gegensatz zur Bestimmung des § 34 Abs. 5 NdsBOÄ, die eine Verweisung an einen bestimmten Anbieter gesundheitlicher Leistungen auch aus Gründen gestattet, die nicht unmittelbar auf medizinischem Gebiet liegen (vgl. BGH GRUR 2001, 255, 256 – Augenarztanschreiben), lässt § 3 Abs. 2 NdsBOÄ die Abgabe von Produkten und die Erbringung gewerblicher Dienstleistungen nur aus medizinischen Gründen zu (vgl. BGH GRUR 2005, 875, 876 – Diabetesteststreifen, zur dort anwendbaren landesrechtlichen Bestimmung gleichen Inhalts).
- 31
- bb) Trotz der gebotenen weiten Auslegung der medizinischen Gründe gehören die Brillenanpassung und die Abgabe der Brille durch den Beklagten regelmäßig nicht ohne weiteres zu den notwendigen Bestandteilen ärztlicher Therapie. Soweit der Senat die Mitwirkung von HNO-Ärzten bei der Versorgung von Patienten mit Hörgeräten für medizinisch notwendig gehalten hat (BGH GRUR 2000, 1080, 1081 – Verkürzter Versorgungsweg; GRUR 2002, 271, 272 – Hörgeräteversorgung; GRUR 2005, 875, 876 – Diabetesteststreifen), lässt sich dies nicht auf den Streitfall übertragen. Denn der HNO-Arzt ist dort in den Prozess der Abgabe und Anpassung der Hörhilfe ohnehin eingebunden. Auch wenn der Patient das Hörgerät von einem örtlichen Hörgeräteakustiker erhalten hat, muss der HNO-Arzt erneut aufgesucht werden und gegenüber der Krankenkasse die ordnungsgemäße Versorgung bestätigen (BGH GRUR 2000, 1080, 1082 – Verkürzter Versorgungsweg).
- 32
- cc) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen § 3 Abs. 2 NdsBOÄ verneint, weil das beanstandete Verhalten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie gewesen sei. Der Beklagte habe auf diese Weise verhindern wollen, dass ein Optiker die in der ärztlichen Verordnung angegebenen Werte nach erneuter, von ihm selbst durchgeführter Bestimmung der subjektiven Refraktion verändere und an den Patienten eine Brille mit einer anderen als der verschriebenen Stärke abgebe. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich mit dieser Begründung keine Ausnahme vom Verbot des § 3 Abs. 2 NdsBOÄ rechtfertigen.
- 33
- Die Vermeidung erneuter Sehschärfenmessungen durch Optiker stellt – wie dargelegt – keinen hinreichenden Grund für eine Verweisung gemäß § 34 Abs. 5 NdsBOÄ dar. Die entsprechende Maßnahme kann erst recht nicht als notwendiger Bestandteil ärztlicher Therapie betrachtet werden. Auch wenn dem Arzt bei der medizinischen Behandlung ein erhebliches therapeutisches Ermessen zusteht, erfordert die nach § 3 Abs. 2 NdsBOÄ gebotene Trennung merkantiler Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arztes eine Auslegung des Begriffs der Notwendigkeit, die das Verbot des § 3 Abs. 2 NdsBOÄ nicht leerlaufen lässt. Dementsprechend ist die medizinische Notwendigkeit der Abgabe eines Produkts oder der Erbringung einer gewerblichen Dienstleistung durch den Arzt jedenfalls dann, wenn sie im Ergebnis entgegen dem Zweck des § 3 Abs. 2 NdsBOÄ zu einer unbeschränkten Zulässigkeit der Zusammenarbeit zwischen dem Arzt und einem bestimmten Anbieter von Hilfsmitteln führen würde, nur dann zu bejahen, wenn das aus medizinischen Gründen verfolgte Ziel nicht auf andere zumutbare Weise erreicht werden kann. Wie bereits dargelegt, kommt in Betracht, eine eigene Sehschärfenbestimmung durch den Optiker mit einem entsprechenden Vermerk auf der Brillenverordnung ausdrücklich auszuschließen. Die stets bestehende Möglichkeit der Refraktion durch den Optiker kann deshalb die Notwendigkeit der Brillenanpassung und -abgabe durch den Beklagten gemäß § 3 Abs. 2 NdsBOÄ nicht begründen.
- 34
- dd) Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lassen auch sonst keine Umstände erkennen, die im Streitfall eine Ausnahme vom Verbot des § 3 Abs. 2 NdsBOÄ rechtfertigen könnten. Auch insofern verweist die Revision mit Erfolg auf die vom Beklagten vorgelegten elf Patientenbescheinigun- gen, denen nicht entnommen werden kann, dass die Abgabe sowie die Anpassung der Brillen durch den Beklagten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie waren. Der Umstand, dass es einzelne Patienten aus Bequemlichkeitsgründen vorziehen, alle Leistungen aus einer Hand zu erhalten, machen Anpassung und Abgabe der Brille noch nicht zum Bestandteil der ärztlichen Therapie.
- 35
- 6. Eine abschließende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt. Das Berufungsgericht hat es bislang bei der Prüfung der berufsrechtlichen Bestimmungen (§ 31 Abs. 5 und § 3 Abs. 2 NdsBOÄ) für ausreichend erachtet, dass der Beklagte einer Versorgung seiner Patienten mit Brillengläsern entgegenwirken wollte, die von der ärztlichen Verordnung abweichen. Aus seiner Sicht folgerichtig hat es zu dem Vorbringen des Beklagten, insbesondere zu den Patientenbescheinigungen , deren Inhalt sich die Klägerin jedenfalls hilfsweise zu eigen gemacht hat, noch keine Feststellungen getroffen. Dies wird nachzuholen sein.
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 16.05.2006 - 26 O 130/05 -
OLG Celle, Entscheidung vom 21.12.2006 - 13 U 118/06 -
ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juli 2009 - I ZR 13/07
Urteilsbesprechung schreiben0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juli 2009 - I ZR 13/07
Referenzen - Gesetze
Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juli 2009 - I ZR 13/07 zitiert 7 §§.
Referenzen - Urteile
Urteil einreichenBundesgerichtshof Urteil, 09. Juli 2009 - I ZR 13/07 zitiert oder wird zitiert von 28 Urteil(en).
Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juli 2009 - I ZR 13/07 zitiert 9 Urteil(e) aus unserer Datenbank.
19 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juli 2009 - I ZR 13/07.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.
(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.
(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.
(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 96/02 Verkündet am:
20. Januar 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Direkt ab Werk
Die Werbung eines Einzelhändlers mit den Angaben "Direkt ab Werk! Kein Zwischenhandel
! Garantierter Tief-Preis" ist irreführend, wenn sie bei den angesprochenen
Verbrauchern den Eindruck erweckt, die so beworbene Ware werde
zu den Abgabepreisen des Herstellers vertrieben, der Werbende in die von
ihm verlangten Preise jedoch seine Gewinnspanne eingerechnet hat.
BGH, Urt. v. 20. Januar 2005 - I ZR 96/02 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 13. März 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien sind Fahrradeinzelhändler. Die Beklagte bewarb im Jahr 2000 in einem achtseitigen Werbefaltblatt die Fahrradmodelle "K. " und "C. " mit der Angabe:
Die Beklagte erwirbt die so beworbenen Fahrräder vom Hersteller und veräußert sie in eigenem Namen zu Preisen, in denen ihre Handelsspanne enthalten ist, an Endverbraucher.
Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte erwecke den unzutreffenden Eindruck, sie stelle die Fahrräder selbst her und biete einen Werksverkauf an. Die Angabe "garantierter Tief-Preis" verstärke den sich daran anschließenden Eindruck eines Preisvorteils durch Wegfall jeden Zwischenhandels.
Der Kläger hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung im einzelnen bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs die Behauptung aufzustellen, der Verkauf von Fahrrädern, insbesondere unter der Bezeichnung "K. " und "C. ", finde zu "garantierten Tiefpreisen, kein Zwischenhandel, direkt ab Werk" statt, insbesondere wenn dies wie mit der nachstehenden Abbildung erfolge:
Ferner hat er die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht begehrt.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, die Werbung entspreche den tatsächlichen Gegebenheiten. Der Verkehr verstehe sie dahin, daß zwischen dem Hersteller und der Beklagten kein Zwischenhändler eingeschaltet sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Dagegen wendet sich diese mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die beanstandete Werbung der Beklagten verstoße gegen § 3 UWG (a.F.). Zur Begründung hat es ausgeführt :
Ein am Erwerb eines Fahrrads interessierter Verbraucher werde dem beanstandeten Text entnehmen, daß der Letztverbraucher die so beworbenen Fahrräder ohne jeden Zwischenhandel vom Hersteller unmittelbar erwerben könne. Er werde dabei nicht vermuten, daß sich die Verkaufsstelle in unmittelbarem örtlichen Zusammenhang mit dem Herstellungsbetrieb befinde, sondern er werde nur annehmen, daß der Kaufvertrag unmittelbar zwischen ihm und dem Hersteller geschlossen werde. Dieses aus den Angaben "Direkt ab Werk!" und "kein Zwischenhandel!" folgende Verständnis werde der Verbraucher dann bei näherem Nachdenken über den Sinn der Angaben durch die Worte "garantierter Tief-Preis" weiter vertiefen können, weil der Tief-Preis ihm als unmittelbare Folge des direkten Verkaufs ab Werk unter Ausschaltung des Zwischenhandels erscheine. Der durchschnittlich verständige Verbraucher werde annehmen, daß der Werbende ihm nur deshalb einen außergewöhnlich günstigen Preis bieten könne, weil bei der Preisbildung nur die Gewinnspanne des Herstellers, nicht aber auch die Handelsspanne eines Zwischenhändlers berücksichtigt worden sei.
Der weitere Inhalt des Werbeprospekts sei nicht geeignet, den durch die beanstandeten Angaben hervorgerufenen falschen Eindruck zu korrigieren. Letztlich würden auch diejenigen Verbraucher irregeführt, welchen die Beklagte bereits als Einzelhändlerin bekannt sei. Denn auch ein überwiegender Teil die-
ses Personenkreises werde aufgrund der beanstandeten Werbung annehmen, daß jedenfalls hinsichtlich der mit dem beanstandeten Slogan herausgehoben beworbenen Fahrradmodelle besondere Vertragsbeziehungen zwischen der Beklagten und dem Hersteller bestünden, die es erlaubten, den Abgabepreis des Herstellers an den Letztverbraucher weiterzugeben. Dieser durch die angegriffene Werbung beim Publikum erweckte Eindruck stimme mit der Wirklichkeit nicht überein. Die so beworbenen Fahrradmodelle könnten bei der Beklagten nicht vom Hersteller und nicht zu dessen Abgabepreisen erworben werden.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 anzuwenden. Der im Streitfall auf eine Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war. Auf diesen Zeitpunkt kommt es auch für den auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten und den diesen vorbereitenden Anspruch auf Auskunftserteilung an.
2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die beanstandete Werbung der Beklagten mit den Angaben "Direkt ab Werk! kein Zwischenhandel! garantierter Tief-Preis" sei irreführend und deshalb unlauter, hält sowohl nach altem (§ 3 UWG a.F.) als auch nach neuem Unlauterkeitsrecht (§§ 3, 5 Abs. 1 UWG) im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.
a) Eine Werbung ist irreführend i.S. von § 5 Abs. 1 UWG (§ 3 UWG a.F.), wenn das Verständnis, das sie bei den Verkehrskreisen, an die sie sich richtet,
erweckt, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 27.4.1995 - I ZR 116/93, GRUR 1995, 612, 614 = WRP 1995, 701 - Sauerstoff-Mehrschritt-Therapie; Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 254/97, GRUR 2000, 911, 913 = WRP 2000, 1248 - Computerwerbung, m.w.N.; vgl. ferner Piper in: Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 3 UWG Rdn. 106; Baumbach/Hefermehl/ Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 5 UWG Rdn. 2.65; Harte/Henning/ Dreyer, UWG, § 5 Rdn. 151). Für die Beurteilung, ob eine Werbung irreführend ist, ist ihr Gesamteindruck maßgeblich (vgl. BGH, Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 100/00, GRUR 2003, 361, 362 = WRP 2003, 1224 - Sparvorwahl); es sind alle ihre Bestandteile zu berücksichtigen (§ 5 Abs. 2 UWG).
b) Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe über die Bezugsart (vgl. dazu Baumbach/Hefermehl/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 6.13 ff.) der beworbenen Fahrradmodelle die irreführende Angabe gemacht , der Endverbraucher könne die Fahrräder unmittelbar vom Hersteller erwerben, erhebt die Revision die Rüge, das Berufungsgericht habe nicht hinreichend den Gesamteindruck berücksichtigt, den der Inhalt des Werbeprospekts der Beklagten hervorrufe. Ob die Angriffe der Revision durchgreifen, kann dahinstehen, weil das Berufungsgericht einen Verstoß gegen § 3 UWG a.F. jedenfalls zu Recht darin gesehen hat, daß die Beklagte irreführende Angaben über die Preisbemessung der von ihr beworbenen Fahrradmodelle gemacht hat. Der angesprochene Durchschnittsverbraucher werde irregeführt, weil er aufgrund der beanstandeten Werbeaussagen annehme, bei der Preisbildung sei nur die Gewinnspanne des Herstellers, nicht aber auch die Handelsspanne eines Zwischenhändlers berücksichtigt worden. Dieser durch die angegriffene Werbung beim angesprochenen Publikum erweckte Eindruck stimme mit der Wirklichkeit nicht überein, weil die beworbenen Fahrradmodelle nicht zu den Abgabepreisen des Herstellers erworben werden könnten.
c) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe den irreführenden Eindruck erweckt, sie gebe die beworbenen Fahrräder "K. " und "C. " zu den Preisen des Herstellers ab, unterliegt keinen rechtlichen Bedenken.
aa) Es ist insoweit ohne Bedeutung, ob die angesprochenen Verkehrskreise die Werbeaussage "Direkt ab Werk! kein Zwischenhandel! garantierter Tief-Preis" dahin verstehen, die so beworbenen Fahrräder könnten unmittelbar vom Hersteller erworben werden, oder ihr, wie die Beklagte geltend gemacht hat, lediglich entnehmen, daß zwischen dem Hersteller und der Beklagten kein Zwischenhändler eingeschaltet ist. Selbst wenn von letzterem Verkehrsverständnis auszugehen wäre, änderte dies nichts daran, daß die angesprochenen Verkehrskreise die Werbung der Beklagten dahin verstehen, sie biete die von ihr so beworbenen Fahrräder zu den Abgabepreisen der Hersteller ohne weitere Aufschläge an. Denn in der beanstandeten Werbeaussage wird nicht nur auf den Bezugsweg ("Direkt ab Werk! kein Zwischenhandel!") hingewiesen, sondern durch die damit in Verbindung stehende Angabe "garantierter Tief-Preis" wird auch ein besonderer Preisvorteil herausgestellt. Die Auffassung des Berufungsgerichts , der "garantierte Tief-Preis" erscheine dem Verbraucher als unmittelbare Folge des Verkaufs ab Werk unter Ausschaltung des Zwischenhandels, trifft auch dann zu, wenn der Verbraucher entgegen der weiteren Annahme des Berufungsgerichts nicht von einem direkten Verkauf durch den Hersteller, sondern von einem Erwerb von der Beklagten ausgeht.
bb) Soweit die Revision dem entgegenhält, der Verbraucher, der die Beklagte als Einzelhändlerin kenne und der deshalb nicht annehme, daß er unmittelbar vom Hersteller erwerbe, werde die beanstandete Werbung dahin verste-
hen, daß die Beklagte die Waren unter Aussparung des Zwischenhändlers direkt beim Hersteller kaufe und somit (nur) die Gewinnspanne eines Zwischenhändlers , nicht aber diejenige der Beklagten als Einzelhändlerin entfalle, berücksichtigt sie nicht hinreichend, daß die Beklagte nicht bloß den Anschein irgendeines Preisvorteils erweckt. Sie wirbt vielmehr unter Bezugnahme auf die Angabe "Direkt ab Werk! kein Zwischenhandel!" mit einem "garantierten TiefPreis". Ein beachtlicher Teil der angesprochenen Verbraucher wird in der Werbung einen Hinweis auch auf das Ausmaß des infolge des Direktbezugs vom Hersteller zu erzielenden Preisvorteils sehen und die Bewerbung eines "garantierten Tief-"Preises dahin verstehen, daß die Beklagte die so beworbenen Waren zu einem Preis im unteren Bereich des durch die Angabe "Direkt ab Werk! kein Zwischenhandel!" umschriebenen Preisniveaus anbietet (zur Werbung mit Tief-Preisen vgl. Baumbach/Hefermehl/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 7.134). Bei einem Direktbezug "ab Werk", d.h. vom Hersteller, ist das aber dessen Abgabepreis ohne weitere Zuschläge wie die Gewinnspanne des Wiederverkäufers oder dessen Vertriebs-, Lager- und Werbekosten. Der Umstand, daß die Beklagte lediglich einzelne der in ihrem Werbeprospekt beworbenen Fahrräder mit dem beanstandeten Zusatz angeboten hat, wirkt der Irreführungsgefahr entgegen der Ansicht der Revision nicht entgegen. Denn dadurch wird allenfalls der durch die Angabe "garantierter Tief-Preis" hervorgerufene und durch die blickfangmäßige Herausstellung des "Tief-Preises" bei der konkreten Verletzungsform zusätzlich betonte Eindruck verstärkt, die so beworbenen Waren würden zu einem noch günstigeren Preis als die anderen beworbenen Fahrräder angeboten. Dafür spricht auch der Umstand, daß bei sämtlichen beworbenen Waren dem von der Beklagten verlangten Preis die "unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers" gegenübergestellt wird und der Verkehr die beanstandete Werbeangabe daher als Anpreisung einer über diesen Preisvorteil noch hinausgehenden Vergünstigung ansehen wird.
d) Die Irreführung über die Günstigkeit des Preises der beworbenen Fahrräder ist für die Kaufentscheidung der angesprochenen Verbraucher von maßgeblicher Bedeutung und somit wettbewerbsrechtlich relevant.
3. Die Ansprüche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und auf Auskunftserteilung folgen aus §§ 3, 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UWG a.F., § 242 BGB.
III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 153/04 Verkündet am:
28. Juni 2007
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Telefonaktion
a) Es ist regelmäßig davon auszugehen, dass die Bagatellgrenze des § 3
UWG überschritten ist, wenn die durch unrichtige Angaben hervorgerufene
Fehlvorstellung des Verkehrs geeignet ist, das Marktverhalten der Gegenseite
zu beeinflussen.
b) § 18 StBerG, der eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene
Schutzfunktion hat, begründet kein generelles Gebot, bei Werbemaßnahmen
die Bezeichnung "Lohnsteuerhilfeverein" zu führen oder den vollen
Vereinsnamen anzugeben.
BGH, Urt. v. 28. Juni 2007 - I ZR 153/04 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. August 2004 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen insoweit aufgehoben, als die Klage mit dem Antrag zu 1 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Parteien sind bundesweit tätige Lohnsteuerhilfevereine.
- 2
- In der Ausgabe der Zeitung "W. " vom 29. Januar 2003 erschien in der Rubrik "Ratgeber Geld" der nachstehend wiedergegebene Zeitungsartikel mit der Ankündigung einer Telefonaktion, bei der drei Mitarbeiter des Beklagten als Ansprechpartner zur Verfügung stehen und Leser Antworten auf steuerliche Fragen erhalten sollten:
- 3
- Der Kläger hat in dem Artikel einen Verstoß des Beklagten gegen das Steuerberatungsgesetz gesehen und diesen als wettbewerbswidrig beanstandet. Er hat geltend gemacht, der Beklagte habe den Zeitungsartikel, bei dem es sich nicht um eine redaktionelle Berichterstattung, sondern um Werbung gehandelt habe, veranlasst. In dem Artikel werde der unrichtige Eindruck hervorgerufen , jedermann könne von dem Beklagten beraten werden. Dem Beklagten sei es aber nur gestattet, seine Mitglieder zu beraten. Es fehle ein Hinweis auf die nur eingeschränkte Beratungsbefugnis des Beklagten nach dem Steuerberatergesetz. Bei der Nennung des Vereinsnamens sei außerdem der Zusatz "Lohnsteuerhilfeverein" erforderlich.
- 4
- Der Kläger hat beantragt, dem Beklagten zu untersagen, 1. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Werbeanzeigen in Printmedien mit einer Telefonaktion zur Einkommensteuererklärung zu werben, ohne dabei darauf hinzuweisen, dass die Beratung durch einen Lohnsteuerhilfeverein nur im Rahmen einer Mitgliedschaft erfolgen darf, sowie dass die Hilfeleistung in Steuersachen nur dann erfolgen darf, wenn die Einkünfte die eingeschränkte Beratungsbefugnis der Lohnsteuerhilfevereine nach § 4 Nr. 11 StBerG nicht überschreiten; 2. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Werbeanzeigen in Printmedien mit dem Vereinsnamen "Lohnsteuerhilfe B. e.V." zu werben, ohne den erforderlichen Namenszusatz "Lohnsteuerhilfeverein" hinzuzusetzen.
- 5
- Der Beklagte hat sich darauf berufen, der Text des Zeitungsartikels sei von einer Redakteurin der "W. " verfasst worden. Die Telefonaktion sei zwischen der Presseagentur M. und der Zeitung abgesprochen gewesen. Diese Presseagentur vermittele dem Beklagten nur Kontakte zu Zeitungen, ohne beauftragt zu sein, Erklärungen an die Presse zu geben.
Dem Verkehr sei die nur eingeschränkte Beratungsbefugnis eines Lohnsteuerhilfevereins bekannt, weshalb ein ausdrücklicher Hinweis in dem Artikel nicht erforderlich gewesen sei.
- 6
- Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt.
- 7
- Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.
- 8
- Mit seiner (vom Senat zugelassenen) Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
- 9
- I. Das Berufungsgericht hat die Klage als unbegründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:
- 10
- Der Zulässigkeit der Klage stehe nicht das zwischen den Parteien ergangene rechtskräftige Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 31. Januar 2001 entgegen. Dieses Urteil betreffe keine im Kern gleiche Verletzungshandlung.
- 11
- Dem Kläger stehe jedoch der begehrte Unterlassungsanspruch nicht zu. Der in Rede stehende Zeitungsartikel sei nicht geeignet, den Wettbewerb i.S. von § 3 UWG nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Bei dem Zeitungsartikel handele es sich um Werbung, die dem Beklagten zuzurechnen sei. Die dort wiedergegebenen Namen und Fotos könnten nur unmittelbar oder mittelbar über die eingeschaltete Presseagentur vom Beklagten stammen. Der fehlende Hinweis darauf, dass Beratungsleistungen nur im Rahmen einer Mitgliedschaft erbracht werden dürften, stelle jedoch eine nur unerhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs i.S. von § 3 UWG dar. Entsprechendes gelte für den fehlenden Hinweis auf die nur eingeschränkte Beratungsbefugnis des Beklagten. Auch hier sei davon auszugehen, dass die Anrufer, soweit sie weitergehende Fragen hätten, in dem Telefonat über die nur beschränkte Beratungsbefugnis eines Lohnsteuerhilfevereins aufgeklärt würden.
- 12
- Der fehlende Zusatz "Lohnsteuerhilfeverein" bei der Angabe der Bezeichnung des Beklagten sei ebenfalls keine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung. Der Angabe "Lohnsteuerhilfe B. e.V." im Zeitungsartikel sei ohne Weiteres zu entnehmen, dass es sich um einen Lohnsteuerhilfeverein handele.
- 13
- II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben teilweise Erfolg. Sie führen unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels hinsichtlich des Klageantrags zu 1 zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 14
- 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass auch die Klage mit dem Antrag zu 1 in vollem Umfang zulässig ist. Dem Unterlassungsantrag zu 1 steht nicht der Einwand der Rechtskraft im Hinblick auf das zwischen den Parteien ergangene Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 31. Januar 2001 - - entgegen.
- 15
- Der Umfang der materiellen Rechtskraft ist beschränkt auf den Streitgegenstand , über den im Erstprozess entschieden worden ist (BGHZ 85, 367, 374; 93, 287, 288 f.; BGH, Urt. v. 26.6.2003 - I ZR 269/00, NJW 2003, 3058, 3059). Der Streitgegenstand bestimmt sich auch bei der Unterlassungsklage nach dem Antrag und dem zu seiner Begründung vorgetragenen Lebenssachverhalt. Von einem einheitlichen Lebenssachverhalt ist ungeachtet weiterer Erläuterungen , Berichtigungen und neuen Tatsachenvortrags auszugehen, wenn der Kern des in der Klage angeführten Sachverhalts unverändert bleibt (BGHZ 166, 253 Tz. 26 - Markenparfümverkäufe; BGH, Beschl. v. 11.10.2006 - KZR 45/05, GRUR 2007, 172 Tz. 10 = WRP 2007, 81 - Lesezirkel II; Urt. v. 7.12.2006 - I ZR 166/03, GRUR 2007, 605 Tz. 25 = WRP 2007, 772 - Umsatzzuwachs).
- 16
- Nach diesen Maßstäben liegt dem vorliegenden Rechtsstreit und dem Verfahren vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth nicht derselbe Streitgegenstand zugrunde. Das Verfahren vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth war auf ein Verbot gerichtet, Zeitungsanzeigen zu schalten, in denen nicht darauf hingewiesen wird, dass der Beklagte seine Hilfeleistung in Steuerangelegenheiten ausschließlich im Rahmen einer Mitgliedschaft erbringen darf. Davon unterscheidet sich der Streitfall, in dem der Unterlassungsantrag gegen Werbeanzeigen mit einer Telefonaktion zur Einkommensteuererklärung gerichtet ist. Im Hinblick auf den Unterschied zwischen der Schaltung einer Zeitungsanzeige und der werblichen Ankündigung einer Telefonaktion ist die in Rede stehende Verletzungshandlung nicht mit derjenigen gleichartig, die dem im Vorprozess rechtskräftig ausgesprochenen Verbot zugrunde liegt.
- 17
- 2. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, setzt voraus, dass auf der Grundlage der Rechtslage nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 ein solcher Anspruch begründet ist. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es anderenfalls an einer Wiederholungsgefahr fehlt (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk).
- 18
- 3. Das Berufungsgericht hat den mit dem Klageantrag zu 1 verfolgten Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG, den der Kläger auf eine irreführende Werbung nach § 3 UWG a.F., §§ 3, 5 UWG gestützt hat, verneint. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
- 19
- a) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte für den vom Kläger mit dem Unterlassungsantrag zu 1 als wettbewerbswidrig beanstandeten Inhalt des Zeitungsartikels (kein Hinweis auf die für eine Beratung erforderliche Mitgliedschaft und auf eine eingeschränkte Beratungsbefugnis ) einzustehen hat. Nach den von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte die für die Beteiligung seiner Mitarbeiter notwendigen Informationen entweder selbst oder unter Einschaltung einer Presseagentur an die Zeitung weitergegeben.
- 20
- aa) Falls der Beklagte die Namen und Fotos der Mitarbeiter an die Zeitung weitergegeben hat, ist er als Verletzer für eine etwaige in der Ankündigung der Telefonaktion liegende unlautere Wettbewerbshandlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG verantwortlich.
- 21
- Die Mitwirkung des Beklagten an der Ankündigung der Telefonaktion in dem Zeitungsartikel war eine Wettbewerbshandlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Sie war darauf gerichtet, die Erbringung der Dienstleistungen dadurch zu för- dern, dass der Beklagte und seine Tätigkeit in der Öffentlichkeit bekannt gemacht wurden. Aufgrund seiner Mitwirkung an der Ankündigung der Telefonaktion durch die "W. " traf den Beklagten aus vorangegangenem gefährdenden Verhalten eine Pflicht, ein durch seine Beteiligung gefördertes unlauteres Werbeverhalten zu verhindern (vgl. BGH, Urt. v. 6.4.2000 - I ZR 67/98, GRUR 2001, 82, 83 = WRP 2000, 1263 - Neu in Bielefeld I). Abweichendes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Telefonaktion in einem redaktionellen Beitrag der "W. " angekündigt war, dessen Inhalt der Pressefreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG unterlag. Dass die Zeitung für ihre Berichterstattung den Grundrechtsschutz der Pressefreiheit für sich in Anspruch nehmen kann, enthebt den Beklagten nicht von der Verantwortung für sein eigenes wettbewerbswidriges Verhalten.
- 22
- bb) Geht die Beteiligung des Beklagten an der Telefonaktion auf die Tätigkeit der von ihm eingeschalteten Presseagentur zurück, haftet er für einen etwaigen Wettbewerbsverstoß gemäß § 13 Abs. 4 UWG a.F., § 8 Abs. 2 UWG. Nach der Vorschrift des § 8 Abs. 2 UWG, die inhaltlich der Bestimmung des § 13 Abs. 4 UWG a.F. entspricht, werden dem Inhaber des Unternehmens Zuwiderhandlungen seiner Angestellten oder Beauftragten wie eigene Handlungen zugerechnet, weil die arbeitsteilige Organisation seines Unternehmens die Verantwortung für das Verhalten im Wettbewerb nicht beseitigen soll. Der Unternehmensinhaber , dem die Wettbewerbshandlungen seiner Angestellten oder Beauftragten zugute kommen, soll sich bei einer wettbewerbsrechtlichen Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten verstecken können (BGH, Urt. v. 19.12.2002 - I ZR 119/00, GRUR 2003, 453, 454 = WRP 2003, 642 - Verwertung von Kundenlisten).
- 23
- Die von dem Beklagten eingeschaltete Presseagentur M. ist Beauftragte i.S. von § 13 Abs. 4 UWG a.F., § 8 Abs. 2 UWG (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.1991 - I ZR 134/90, GRUR 1991, 772, 774 - Anzeigenrubrik I; BGHZ 124, 230, 237 - Warnhinweis I). Der Umstand, dass der Beklagte die Agentur nach seinen Angaben nur mit der Vermittlung von Pressekontakten und nicht der Weitergabe von Pressenotizen betraut haben will, entlastet ihn nicht. Dadurch wird der für die Anwendung des § 8 Abs. 2 UWG erforderliche innere Zusammenhang zwischen dem Verhalten der Presseagentur und dem Unternehmen des Beklagten nicht aufgehoben (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.1995 - I ZR 133/93, GRUR 1995, 605, 607 - Franchise-Nehmer; Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 8 UWG Rdn. 2.47; Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rdn. 179).
- 24
- b) Das Berufungsgericht hat angenommen, der fehlende Hinweis darauf, dass Beratungsleistungen nur im Rahmen einer Mitgliedschaft erbracht würden und eine eingeschränkte Beratungsbefugnis bestehe, sei keine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Es sei davon auszugehen, dass Verbraucher im Rahmen der Telefonaktion nur eine pauschale Beratung erhielten und anschließend entweder eine Mitgliedschaft anstrebten oder sich an einen Steuerberater wendeten. Dagegen würden interessierte Verbraucher durch den Zeitungsartikel nicht veranlasst, eine Geschäftsstelle des Beklagten aufzusuchen. Von einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs könne auch wegen des fehlenden Hinweises auf die nur eingeschränkte Beratungsbefugnis des Beklagten nicht ausgegangen werden. Es sei anzunehmen, dass Anrufer über eine etwa fehlende Beratungsbefugnis informiert und über den Irrtum bereits in dem Telefonat aufgeklärt würden, ohne eine Geschäftsstelle des Beklagten aufzusuchen. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen überspannt, die an eine nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung i.S. von § 3 UWG zu stellen sind.
- 25
- aa) Nach der Begründung zum Regierungsentwurf soll mit dem in § 3 UWG vorgesehenen Erfordernis einer nicht nur unerheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs zum Ausdruck kommen, dass die Wettbewerbsmaßnahme von einem gewissen Gewicht für das Wettbewerbsgeschehen und die Interessen des geschützten Personenkreises sein muss. Dadurch soll die Verfolgung von Bagatellfällen ausgeschlossen werden, weshalb die Schwelle nach den Vorstellungen des Gesetzgebers nicht zu hoch anzusetzen ist (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Die Frage, ob es sich um einen Bagatellverstoß handelt oder die Grenze überschritten ist, ist unter umfassender Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, namentlich der Art und Schwere des Verstoßes, anhand der Zielsetzung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zu beurteilen (vgl. zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 210/98, GRUR 2001, 258, 259 = WRP 2001, 146 - Immobilienpreisangaben).
- 26
- bb) Vorliegend steht eine Zuwiderhandlung gegen das Verbot irreführender Werbung nach §§ 3, 5 UWG in Rede. Unrichtige Angaben verstoßen nur dann gegen das Irreführungsverbot nach § 3 UWG a.F., §§ 3, 5 UWG, wenn sie geeignet sind, das Marktverhalten der Gegenseite zu beeinflussen (BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 276/99, GRUR 2003, 628, 630 = WRP 2003, 747 - Klosterbrauerei ; Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 Tz. 33 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I). Ist die durch die unrichtigen Angaben hervorgerufene Fehlvorstellung des Verkehrs wettbewerbsrechtlich relevant, ist regelmäßig auch davon auszugehen, dass die Bagatellgrenze überschritten ist (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 2.11 und 2.169).
Nicht anders verhält es sich im Streitfall. Verstößt der Zeitungsartikel wegen irreführender Angaben gegen § 5 UWG, weil die fraglichen Hinweise unterblieben sind, ist der Verstoß nach Art und Schwere auch nicht mehr unerheblich.
- 27
- c) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Beklagte gegen das Irreführungsverbot nach § 3 UWG a.F., §§ 3, 5 UWG verstoßen hat, weil der Zeitungsartikel keinen Hinweis darauf enthielt, dass Nichtmitglieder bei der Telefonaktion nicht beraten wurden und nur eine eingeschränkte Beratungsbefugnis bestand.
- 28
- Der Kläger hat vorgetragen, der Verkehr verstehe die Angaben in dem Zeitungsartikel dahin, dass auch Personen, die an der Telefonaktion teilnähmen und nicht Mitglieder bei dem Beklagten seien, beraten werden könnten und dass keine nur auf bestimmte Einkunftsarten beschränkte Beratungsbefugnis bestehe.
- 29
- Das Berufungsgericht wird insoweit zu prüfen haben, wie der Verkehr die Angaben in dem Zeitungsartikel auffasst. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass der Verkehr die Angaben in dem vom Kläger vorgetragenen Sinn versteht, sind sie irreführend. Nach der Vorschrift des § 4 Nr. 11 StBerG sind Lohnsteuerhilfevereine zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen nur gegenüber ihren Mitgliedern und auch nur in den Grenzen des § 4 Nr. 11 lit. a bis c StBerG befugt.
- 30
- Die für ein Verbot gemäß § 3 UWG a.F., §§ 3, 5 UWG erforderliche wettbewerbsrechtliche Relevanz der Irreführung (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 17.6.1999 - I ZR 149/97, GRUR 2000, 239, 241 = WRP 2000, 92 - Last-MinuteReise ; BGH GRUR 2003, 628, 630 - Klosterbrauerei) kann nicht mit dem Hin- weis darauf verneint werden, Teilnehmer an der Telefonaktion würden in dem Telefonanruf über die nur beschränkte Beratungsbefugnis des Beklagten aufgeklärt.
- 31
- Unrichtige Angaben sind wettbewerbsrechtlich relevant, wenn sie geeignet sind, das Marktverhalten der Gegenseite, hier also der Verbraucher, zu beeinflussen. Diese werden, soweit Beratungsbedarf besteht, durch den Zeitungsartikel veranlasst, an der Telefonaktion teilzunehmen. Dadurch kommt es zu einer ersten Kontaktaufnahme mit dem Beklagten, die dieser für eine Mitgliederwerbung nutzen kann und die durch eine spätere Richtigstellung etwaiger unzutreffender Angaben nicht wieder rückgängig gemacht wird.
- 32
- 4. Die Revision hat dagegen keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet , dass das Berufungsgericht den Klageantrag zu 2 abgewiesen hat. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung des Vereinsnamens des Beklagten in der Werbung ohne den Namenszusatz "Lohnsteuerhilfeverein" nach § 1 UWG a.F., § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 18 StBerG nicht zu.
- 33
- a) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt allerdings unlauter i.S. des § 3 UWG, wer einer gesetzlichen Bestimmung zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zu den Vorschriften , die im Interesse der Verbraucher das Marktverhalten von Unternehmen bestimmen, gehört § 18 StBerG. Die Bestimmung verpflichtet Lohnsteuerhilfevereine , die entsprechende Bezeichnung im Vereinsnamen zu führen. Die Vorschrift regelt die Außendarstellung des Vereins und dient dem Schutz der Öffentlichkeit vor einer Irreführung. Sie hat eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion.
- 34
- Für den Zeitraum vor Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 folgt der Unterlassungsanspruch im Falle eines Verstoßes gegen § 18 StBerG aus § 1 UWG a.F.
- 35
- b) Im Streitfall liegt ein Verstoß gegen § 18 StBerG wegen der fehlenden Führung der Bezeichnung "Lohnsteuerhilfeverein" in dem Zeitungsartikel in der "W. " jedoch nicht vor. Die Bestimmung sieht eine Verpflichtung zur Führung der Bezeichnung "Lohnsteuerhilfeverein" im Vereinsnamen vor. Sie begründet aber kein allgemeines Gebot, bei Werbemaßnahmen stets die Bezeichnung "Lohnsteuerhilfeverein" zu führen oder den vollen Vereinsnamen anzugeben (a.A. Nest in Bonner Handbuch der Steuerberatung, § 18 StBerG Rdn. B 3; Gehre/v. Borstel, Steuerberatungsgesetz, 5. Aufl., § 18 Rdn. 2; Charlier/Peter, Steuerberatungsgesetz, 3. Aufl., § 18 Rdn. 1). Der Beklagte konnte deshalb ohne Verstoß gegen § 18 StBerG in dem Zeitungsartikel unter der Bezeichnung "Lohnsteuerhilfe B. e.V." auftreten. Die Grenze zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten ist erst überschritten, wenn die Bezeichnung, unter der der Beklagte werbend auftritt, gegen das Irreführungsverbot nach §§ 3, 5 UWG verstößt. Hierfür ist bei der Bezeichnung "Lohnsteuerhilfe B. e.V.", in der sich die Begriffe "Lohnsteuerhilfe" und "e.V." finden, vom Kläger nichts geltend gemacht und auch sonst nichts ersichtlich.
Kirchhoff Schaffert
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 21.08.2003 - 17 HKO 7047/03 -
OLG München, Entscheidung vom 26.08.2004 - 6 U 4775/03 -
Unlauter handelt, wer
- 1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft; - 2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden; - 3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er - a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt, - b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder - c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
- 4.
Mitbewerber gezielt behindert.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 59/98 Verkündet am:
29. Juni 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Verkürzter Versorgungsweg
UWG § 1; BayArztBerufsO Kap. B § 34 Abs. 1 und 5 Fassung: 12. Oktober
1997; SGB V § 126
Ein HNO-Arzt handelt grundsätzlich nicht wettbewerbsrechtlich unlauter, wenn
er im Einzelfall entsprechend der Entscheidung des Patienten ärztliche Leistungen
gegen eine von der Krankenkasse zu zahlende angemessene Vergütung
erbringt, die es ermöglichen, den Patienten im sog. verkürzten Versorgungsweg
mit einem Hörgerät zu versorgen. Ein solches Verhalten ist weder
durch § 1 HandwO verboten noch verstößt es gegen ärztliches Berufsrecht
oder Vorschriften über die gesetzliche Krankenversicherung (SGB V). Die Mitarbeit
bei der Versorgung des Patienten auf dem verkürzten Versorgungsweg
ist auch nicht deshalb wettbewerbsrechtlich unlauter, weil der HNO-Arzt dabei
für zusätzliche ärztliche Leistungen eine gesonderte Vergütung erzielen kann.
BGH, Urt. v. 29. Juni 2000 - I ZR 59/98 - OLG Hamm
LG Dortmund
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Raebel
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. Januar 1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es zum Nachteil der Beklagten erkannt hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 4. Juni 1997 zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 4. Juni 1997 zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte stellt digital programmierbare Hörgeräte her und vertreibt diese. Mit einem Rundschreiben vom 6. September 1996 wandte sie sich an Hals-Nasen-Ohren-Ä rzte (im folgenden: HNO-Ä rzte), um für ihr neuartiges
Konzept der Versorgung von Patienten mit Hörgeräten zu werben. Das Schreiben hat folgenden Wortlaut:
"Sehr geehrter Herr Dr. med. die Ertragssituation der HNO-Fachärzte ist eher rückläufig als angemessen , insbesondere im Vergleich zu berufsverwandten Zweigen. Tendenziell wird sich daran auch nichts ändern. Wir haben für den HNO-Facharzt ein neues Hörgeräte-Versorgungskonzept über Online Telekommunikation entwickelt, das dem Qualitätsanspruch einer herkömmlichen Hörgeräteversorgung gerecht wird. Und mehr: die Verfahrensweise macht Sie zur alleinigen Bezugsperson Ihres Patienten, Ihr regelmäßiger Kontakt ermöglicht Ihnen, präventiv auf den Gesundheitszustand des Hörgeräteträgers einzuwirken. Sie können Ihren Patienten sogar zuzahlungsfreie, digital -programmierbare Hörgeräte und eine Versorgung mit günstigen Qualitätsbatterien (Zink-Luft) anbieten. Und bei allem steht Ihnen das a. -Nachsorge-System unterstützend zur Seite. Neben diesen Vorteilen erhalten Sie über uns ein interessantes angemessenes Honorar außerhalb des gedeckelten KV-Budgets. Die Ausstattung (PC mit installierter Software, ISDN-Anschluß, Ausrüstung zur Ohrabdrucknahme) stellt a. zur Verfügung. Alle rechtlichen Aspekte wurden bereits im Vorfeld von Herrn Rechtsanwalt Dr. W. aus der Sozietät Prof. Dr. H. & Partner/B. , der sich seit vielen Jahren mit der hier maßgeblichen Materie aus juristischer Sicht beschäftigt, geprüft. Ihre Neugier ist geweckt? Mit der beigefügten Anlage ist die Verfahrensweise ausführlich beschrieben." Bei einer herkömmlichen Hörgeräteversorgung sucht der Patient nach der Verordnung eines Hörgeräts durch den HNO-Arzt einen Hörgeräteakustiker auf. Dieser nimmt eine erweiterte audiometrische Messung vor, fertigt einen Ohrabdruck und wählt ein geeignetes Hörgerät aus. Danach stellt er ein Ohr-
paßstück her, in das später das Hörgerät eingefügt wird. Anschließend paßt der Hörgeräteakustiker das Hörgerät dem Patienten an und weist ihn in die Benutzung des Geräts ein. Darauf begibt sich der Patient erneut zum HNO-Arzt. Dieser überprüft, ob durch das Gerät eine ausreichende Hörverbesserung erreicht wird, und bestätigt für die Abrechnung mit der Krankenversicherung die Ordnungsmäßigkeit der Versorgung.
Nach dem Konzept der Beklagten, bei dem das Hörgerät im sogenannten verkürzten Versorgungsweg abgegeben wird, führt der HNO-Arzt die erweiterte audiometrische Messung selbst durch und nimmt auch selbst den Ohrabdruck ab. Die Meßergebnisse und den Ohrabdruck übermittelt er der Beklagten. Diese wählt ein Hörgerät aus, programmiert es digital und fertigt das Ohrpaßstück an. Das Hörgerät wird dann der Arztpraxis übersandt. Dort wird es individuell angepaßt und gegebenenfalls mit Hilfe eines von der Beklagten gestellten Computers - in telefonischer Sprechverbindung mit dem Hörgeräteakustiker der Beklagten - umprogrammiert. Die Beklagte stellt dem Arzt Ersatzgeräte und ein zusätzliches Ohrpaßstück zur Verfügung, die an den Patienten weitergegeben werden können, falls ein Mangel an dem Hörgerät auftritt und dieses zur Reparatur an die Beklagte eingesandt werden muß. Schwierige Versorgungsfälle soll ein Hörgeräteakustiker der Beklagten in der Arztpraxis betreuen.
Die Beklagte hat am 18. Dezember 1996 mit dem Landesverband der Betriebskrankenkassen Nordrhein-Westfalen einen Vertrag über die Versorgung der Versicherten dieser Kassen mit Hörgeräten auf dem von ihr entwikkelten Vertriebsweg geschlossen. In diesem Vertrag ist vorgesehen, daß die Krankenkasse für die ärztlichen Leistungen bei der Abnahme des Ohrabdrucks
und der Anpassung des Hörgeräts ein Honorar von 250,-- DM für jedes zu versorgende Ohr bezahlt. Aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung soll das Honorar an die Beklagte ausgezahlt werden, die es an die HNO-Ä rzte weiterzuleiten hat.
Die klagende Bundesinnung der Hörgeräteakustiker ist der Ansicht, daß das von der Beklagten beworbene Versorgungssystem gegen Bestimmungen des ärztlichen Berufsrechts und des Handwerksrechts sowie gegen s ozialrechtliche Vorschriften verstoße und deshalb wettbewerbswidrig sei.
Sie hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, Ä rzte, insbesondere Hals-Nasen-Ohren-Ä rzte, aufzufordern, die nachfolgenden Leistungen gegenüber Patienten zu erbringen: - Vornahme audiometrischer Messungen zur Anpassung eines Hörgerätes, - Erstellen von Ohrabdrücken zur Anpassung eines Hörgerätes , - Anpassung (Feinanpassung) eines von der Beklagten gelieferten Hörgerätes, - Übergabe und Einweisung des Patienten in den Gebrauch eines von der Beklagten gelieferten Hörgerätes und - Abgabe von Batterien und Hörgeräten für die Beklagte, 2. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, Fachärzten, insbesondere Hals-Nasen-Ohren-Ä rzten, für die Erbringung der im Antrag zu 1 genannten Leistungen ein Honorar zuzusagen oder anzukündigen, daß von den jeweiligen Krankenkassen eine Vergütung gezahlt wird.
3. ... 4. ... Hilfsweise zum Antrag zu 1: die Beklagte zu verurteilen, Aufforderungen und Angebote im Sinne des Antrages zu 1 an Ä rzte, insbesondere Hals-Nasen-OhrenÄ rzte, zu richten, ohne diese darauf hinzuweisen, daß gegenüber den Patienten eine Aufklärung zu erfolgen hat, daß dieselbe Versorgungsleistung auch durch alle Hörgeräteakustiker erbracht werden kann. Weiter hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, die Behauptung wörtlich oder sinngemäß zu unterlassen, es seien "alle rechtlichen Aspekte" der von ihr angebotenen Hörgeräte-Versorgung "online" juristisch geprüft. Die Beklagte hat ihr Versorgungskonzept als rechtmäßig und s achgemäß verteidigt.
Das Landgericht (LG Dortmund MedR 1998, 36) hat die Klage abgewiesen.
Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht (OLG Hamm NJW 1998, 2749) unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels den Klageanträgen zu 1 und zu 2 - allerdings beschränkt auf Handlungen gegenüber HNO-Ä rzten - stattgegeben. Als redaktionelle Ä nderung hat es in der Verurteilung gemäß dem Klageantrag zu 1 das Wort "aufzufordern" durch das Wort "vorzuschlagen" ersetzt. Zudem hat es in dieser Verurteilung vor dem Wort "vorzuschlagen" die Wendung eingefügt "wie im Rundschreiben der Beklagten vom 6. September 1996".
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte, das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es sie beschwert, und insoweit das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge zu 1 und 2 im wesentlichen als begründet angesehen, weil die mit diesen Anträgen bezeichneten Handlungen wettbewerbswidrig seien. Mit ihrem Rundschreiben vom 6. September 1996 habe die Beklagte die angesprochenen HNO-Ä rzte zu einem Verhalten aufgefordert, das gegen berufsrechtliche Vorschriften der (Muster -)Berufsordnung für die deutschen Ä rzte (im folgenden: MBO a.F.) verstoße.
In Betracht zu ziehen sei bereits ein Verstoß gegen § 30 Abs. 1 MBO a.F. (abgedruckt Deutsches Ä rzteblatt 93, Heft 7, vom 16.2.1996, C-295), der den Ä rzten verbiete, für die Verordnung von Hilfsmitteln von dem Hersteller oder Händler eine Vergütung oder sonstige wirtschaftliche Vergünstigungen anzunehmen. Das dem HNO-Arzt hier zufließende Honorar werde allerdings letztlich von der Krankenkasse für die zusätzlichen Tätigkeiten gezahlt, die der HNO-Arzt statt - wie herkömmlich - der Hörgeräteakustiker vornehmen solle. Die Beklagte stelle aber dem Arzt eine besondere Ausstattung, nämlich einen
PC mit ISDN-Anschluß, zur Verfügung. Zudem biete sie den Ä rzten mit ihrem Versorgungskonzept die Möglichkeit, ein zusätzliches Einkommen außerhalb des Krankenversicherungsbudgets zu erzielen. Es liege nicht fern, darin eine wirtschaftliche Vergünstigung im Sinne des § 30 Abs. 1 MBO a.F. zu sehen. Dies könne aber offenbleiben, weil jedenfalls ein Verstoß gegen § 30 Abs. 4 MBO a.F. gegeben sei.
Nach dieser Vorschrift sei es Ä rzten nicht gestattet, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Geschäfte zu verweisen oder die Erzeugnisse bestimmter Hersteller zu nennen. Gerade dies schlage die Beklagte aber den Ä rzten in ihrem Rundschreiben vor. Die Einrichtung einer Online-Telekommunikationsverbindung mit dem zugehörigen PC sei nur sinnvoll, wenn sie regelmäßig genutzt werden solle. Der Vorschlag, sich für das System der Beklagten zu entscheiden, beinhalte deshalb das Ansinnen, die Patienten regelmäßig über die Beklagte mit Hörgeräten zu versorgen. Ein solches Verfahren werde aber von § 30 Abs. 4 MBO a.F. untersagt.
Nach der Lebenserfahrung sei weiter anzunehmen, daß ein Arzt, der mit der Beklagten zusammenarbeite, seinen Patienten nicht die freie Wahl anderer Hörgeräteakustiker lassen, sondern ihnen das Versorgungssystem der Beklagten zumindest nahelegen werde, das ohne den Hinweis des Arztes kaum einem Patienten bekannt sein werde. Wenn aber ein Arzt erwähne, daß er diese Versorgungsmöglichkeit bieten könne, werde jedenfalls ein ganz wesentlicher Teil der Patienten ihm als dem Arzt ihres Vertrauens bei der Wahl des Versorgungssystems folgen. Im übrigen bestehe die Gefahr einer unsachgemäßen Beeinflussung, weil der Arzt die ihm gebotene zusätzliche Einkommensmöglichkeit nur bei der Einschaltung der Beklagten nutzen könne. Die
Einrichtung der Online-Verbindung mit der Beklagten über den für die Praxis zur Verfügung gestellten PC vergrößere noch die Gefahr, daß der Arzt regelmäßig mit der Beklagten zusammenarbeiten werde.
Die Verweisung der Patienten auf die Hörgeräteversorgung über die Beklagte sei nicht durch einen hinreichenden Grund im Sinne des § 30 Abs. 4 MBO a.F., d.h. durch eine sachliche ärztliche Erwägung im Gegensatz zu wirtschaftlichen Gründen, gerechtfertigt. Die Beklagte vertreibe nur handelsübliche Hörgeräte, wie sie auch von den jeweils am Ort niedergelassenen Hörgeräteakustikern angeboten würden. Es sei nicht ersichtlich, daß die OnlineEinstellung des Hörgeräts der herkömmlichen Anpassung im Geschäft eines Hörgeräteakustikers überlegen sei.
Wegen des Verstoßes gegen § 30 Abs. 4 MBO a.F. sei das Verhalten der Beklagten auch wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG. Die Verurteilung zur Unterlassung sei allerdings auf ein Verhalten gegenüber HNO-Ä rzten zu beschränken, weil nichts dafür ersichtlich sei, daß die Beklagte auch bei anderen Ä rzten für ihr Versorgungskonzept werben wolle.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
II. 1. Mit ihrem Klageantrag zu 1 wendet sich die Klägerin dagegen, daß die Beklagte HNO-Ä rzte wie in ihrem Rundschreiben vom 6. September 1996 auffordert, sich an ihrem Vertriebssystem für Hörgeräte mit den in dem Antrag näher bezeichneten Leistungen gegenüber Patienten zu beteiligen. Von diesem Verständnis ist auch das Berufungsgericht zutreffend - wenn auch ohne Begründung - ausgegangen. Es hat dies dadurch zum Ausdruck gebracht, daß
es in die Verurteilung nach dem Klageantrag zu 1 die Worte "wie im Rundschreiben der Beklagten vom 6. September 1996" aufgenommen hat. Der Klageantrag zu 1 bezieht sich zwar nach seinem Wortlaut nicht ausdrücklich auf das Rundschreiben vom 6. September 1996, das der Klage zugrunde liegt; aus dem Klagevorbringen ergibt sich aber, daß dieser die Beteiligung der HNOÄ rzte an dem Vertriebssystem der Beklagten zum Gegenstand hat, wenn diese gerade unter den in dem Rundschreiben genannten Bedingungen stattfindet.
2. Das mit dem Klageantrag zu 1 angegriffene Verhalten verstößt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegen § 1 UWG, weil die Art und Weise der Zusammenarbeit mit der Beklagten, die den HNO-Ä rzten in dem Rundschreiben vom 6. September 1996 vorgeschlagen wird, nicht wettbewerbsrechtlich unlauter ist.
a) Den HNO-Ä rzten ist es nicht verboten, Leistungen, wie sie in dem Klageantrag zu 1 genannt sind, gegenüber Patienten zu erbringen. Sie üben damit nicht das Handwerk eines Hörgeräteakustikers aus (vgl. dazu auch die Anlage A Nr. 54 zur HandwO sowie die Hörgeräteakustikermeisterverordnung - HörgAkMstrV - vom 26.4.1994, BGBl. I S. 895). Ein Verstoß gegen § 1 HandwO ist schon deshalb nicht gegeben, weil es sich hier nur um einzelne Leistungen im Rahmen der ärztlichen Praxis handelt, die zu dem beruflichen Bereich eines HNO-Arztes gehören oder mit diesem zumindest in sehr engem Zusammenhang stehen. Für audiometrische Messungen wird dies auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen (vgl. dazu auch - für Kassenpatienten - Nr. 1591 des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs [EBM] sowie - für Privatpatienten - die Nrn. 1403 und 1404 der Gebührenordnung für Ä rzte [GOÄ ]). Das Erstellen eines Ohrabdrucks zur Anpassung eines Hörgeräts ist zwar in dem
EBM und der GOÄ nicht ausdrücklich berücksichtigt. Diese Leistung, die im übrigen auch nach dem Vorbringen beider Parteien jedenfalls für einen HNOArzt nicht besonders schwierig ist, gehört jedoch ohne weiteres in den Tätigkeitsbereich eines HNO-Arztes. Dies ergibt sich auch daraus, daß für Leistungen , die mit der Fertigung eines Ohrabdrucks in Zusammenhang stehen, nach den Nrn. 1565, 1569 und 1570 GOÄ V ergütungen vorgesehen sind. Die Feineinstellung des Hörgeräts ist nach dem mit dem Klageantrag zu 1 angegriffenen Versorgungssystem der Beklagten nicht Sache des behandelnden HNOArztes , sondern wird von einem Hörgeräteakustiker bei der Beklagten, der dabei online mit dem Patienten und dem Arzt verbunden ist, vorgenommen. Etwas anderes läßt sich jedenfalls dem beanstandeten Rundschreiben der Beklagten, auf das bei der Beurteilung abzustellen ist, nicht entnehmen. Die Überprüfung des Ergebnisses der Tätigkeit des Hörgeräteakustikers und damit auch der individuellen Anpassung gehört ohne weiteres zu den Aufgaben des HNOArztes. Ebensowenig kann in Zweifel gezogen werden, daß die Einweisung eines Patienten in den Gebrauch eines Hörgeräts auch von einem HNO-Arzt vorgenommen werden darf (vgl. dazu auch Nr. 1653 EBM) oder daß es einem HNO-Arzt nicht verboten sein kann, Hörgeräte und Batterien, die von der Beklagten an einen Patienten geliefert werden, an diesen auszuhändigen.
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fordert die Beklagte die HNO-Ä rzte auch nicht zu einem berufsordnungswidrigen Verhalten auf, wenn sie ihnen wie im Rundschreiben vom 6. September 1996 vorschlägt, die im Klageantrag zu 1 aufgeführten Tätigkeiten in Zusammenarbeit mit ihr zu erbringen. Grundlage für die Beurteilung sind insoweit die Berufsordnungen der einzelnen Ä rztekammern, nicht die im Jahr 1997 neu gefaßte (Muster )Berufsordnung für die deutschen Ä rztinnen und Ä rzte (MBO-Ä 1997, abge-
druckt NJW 1997, 3076), die keine Rechtsqualität besitzt. Die Berufsordnungen der einzelnen Ä rztekammern stimmen aber inhaltlich mit den hier maßgeblichen Regelungen der MBO-Ä 1997 überein (vgl. z.B. die Berufsordnung für die Ä rzte Bayerns vom 12.10.1997, Bayerisches Ä rzteblatt 1997 Nr. 11 S. 1; im folgenden: BOÄ B ayern 1998), so daß von den Formulierungen der MBO-Ä 1997 ausgegangen werden kann.
(1) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Beklagte die HNOÄ rzte mit ihrem Rundschreiben dazu auffordert, für die Verordnung von Hörgeräten ein Entgelt von ihr als Händlerin anzunehmen (vgl. Kap. B § 34 Abs. 1 MBO-Ä 1997; Kap. B § 34 BOÄ B ayern 1998). Diese Frage ist jedoch zu verneinen.
In Kap. B § 34 Abs. 1 MBO-Ä 1997 ist (wortgleich mit § 30 MBO-Ä a.F. und Kap. B § 34 Abs. 1 BOÄ B ayern 1998) bestimmt:
"Dem Arzt ist es nicht gestattet, für die Verordnung von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln von dem Hersteller oder Händler eine Vergütung oder sonstige wirtschaftliche Vergünstigungen zu fordern oder anzunehmen." Gegen diese Vorschrift verstößt ein Arzt, der mit der Beklagten zusammenarbeitet , nicht schon durch die Annahme des Pauschalhonorars von 250,-- DM, weil dieses nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht von der Beklagten gezahlt wird, sondern letztlich von der Krankenkasse. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revisionserwiderung hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565a ZPO). Die Vergütung wird nicht als Provision für die Verordnung des Hörgeräts entrichtet, sondern als Pauschalbetrag für alle zusätzlichen Leistungen, die der HNO-Arzt bei einer Zusam-
menarbeit mit der Beklagten statt - wie herkömmlich - der Hörgeräteakustiker für den Patienten erbringt. Es ist weder festgestellt noch von der Revisionserwiderung mit Verfahrensrügen geltend gemacht, daß das vorgesehene Honorar unangemessen hoch sei.
Ebensowenig ist die Überlassung eines PC, der eine Online-Verbindung zur Beklagten ermöglicht, eine berufsordnungswidrige Vergünstigung für die Verordnung von Hilfsmitteln. Mit dieser Ausrüstung des HNO-Arztes schafft die Beklagte lediglich die Voraussetzung, um mit diesem im Einzelfall überhaupt zusammenarbeiten zu können und auf dem von ihr vorgeschlagenen Versorgungsweg Hörgeräte als Hilfsmittel zu liefern. Eine Vergütung für spätere Verordnungen von Hörgeräten liegt darin nicht; der Arzt übernimmt auch keine Verpflichtung, gerade Hörgeräte der Beklagten zu verordnen. Im übrigen könnte es den Ä rzten nicht deshalb zeitlich unbegrenzt verboten werden, die mit dem Klageantrag zu 1 bezeichneten Leistungen zu erbringen, weil sie ursprünglich die erforderliche technische Grundausstattung unentgeltlich erhalten haben.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es auch unbedenklich, daß die Ä rzte durch die Zusammenarbeit mit der Beklagten eine zusätzliche Verdienstmöglichkeit erhalten. In der Möglichkeit, aus erlaubter eigener ärztlicher Tätigkeit ein angemessenes Entgelt zu erzielen, liegt keine berufsordnungswidrige Vergünstigung. Allein mit der Begründung, ein bestimmter Weg zur Versorgung von Patienten mit Hörgeräten sei geeignet, das Tätigkeitsfeld eines HNO-Arztes zu erweitern und ihm damit eine neue Einkommensquelle zu erschließen, kann die Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) der Ä rzte nicht beschränkt werden.
(2) Das Rundschreiben vom 6. September 1996 fordert die HNO-Ä rzte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht zu einem Verstoß gegen das berufsrechtliche Verbot auf, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen (vgl. Kap. B § 34 Abs. 5 MBO-Ä 1997; Kap. B § 34 Abs. 5 BOÄ B ayern 1998; vgl. auch § 30 Abs. 4 MBO-Ä a.F.). Es ist allerdings anzunehmen, daß die Beklagte mit ihrem Rundschreiben und dem Angebot, die technische Grundausrüstung für eine Zusammenarbeit mit dem Arzt zu stellen, den Wunsch verbunden hat, die Patienten der angesprochenen HNO-Ä rzte zukünftig regelmäßig mit Hörgeräten zu versorgen. Diesem naheliegenden Wunsch entspricht aber keine Bindung des Arztes. Dieser ist frei, ob er für den Patienten mit dessen Einwilligung die im Klageantrag zu 1 genannten Leistungen erbringen will und - wenn dies geschieht - ob er dies tun will, um den Patienten gerade von der Beklagten mit einem Hörgerät versorgen zu lassen. Die Verweisung des Patienten an bestimmte Geschäfte oder Leistungserbringer ist zudem nur untersagt, wenn dafür ein hinreichender Grund fehlt. Nach dem Klageantrag zu 1 soll der Beklagten jedoch allgemein verboten werden, Ä rzten vorzuschlagen, die näher bezeichneten Leistungen für Patienten im Rahmen einer Zusammenarbeit mit der Beklagten zu erbringen, ohne daß es weiter darauf ankommen soll, ob es im Einzelfall für die Einschaltung der Beklagten einen hinreichenden Grund gibt. Dadurch würde aber der Arzt an der Verweisung des Patienten an die Beklagte auch dann gehindert, wenn sachliche Gründe ganz überwiegend für eine Verweisung an sie sprechen würden (z.B. die Qualität der Versorgung, die Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten, schlechte Erfahrungen mit den ortsansässigen Hörgeräteakustikern ), und sogar auch dann, wenn er von dem Patienten ausdrücklich um die
Versorgung durch ihn selbst und die Beklagte gebeten wird. Gerade dann, wenn nach den gegebenen Verhältnissen nur einer oder wenige ortsansässige Hörgeräteakustiker für die Versorgung eines bestimmten Patienten in Betracht kommen sollten, hätte ein Erfolg des Klageantrags zu 1 die Wirkung, daß der Arzt durch gerichtliches Verbot entscheidend in der Freiheit, dem Patienten mehrere Versorgungsmöglichkeiten aufzuzeigen, beschränkt würde.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Arzt zudem nicht gehindert, sondern sogar verpflichtet, bei seiner Abwägung auch die Wirtschaftlichkeit der Versorgung mit zu berücksichtigen (vgl. - für Kassenpatienten - § 12 Abs. 1, § 70 Abs. 1 SGB V). Aus der vom Berufungsgericht zur Begründung seiner Ansicht herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 28. April 1981 (VI ZR 80/79, NJW 1981, 2007, 2008) ergibt sich nichts anderes.
Es mag allerdings sein, daß die Entscheidung für den verkürzten Versorgungsweg gegenwärtig mangels einer ausreichenden Zahl in gleicher Weise arbeitender Wettbewerber praktisch bedeutet, daß im Einzelfall nur die Beklagte als Hilfsmittelerbringer in Betracht kommt. Der Klageantrag zu 1 stellt auf diesen Umstand jedoch nicht ab. Mit ihm wird ein Verbot begehrt, das auch dann gelten soll, wenn ausreichender Wettbewerb zwischen Anbietern auf dem verkürzten Versorgungsweg besteht, so daß ein HNO-Arzt dem Patienten diese Versorgungsmöglichkeit zur Wahl stellen kann, ohne daß die Entscheidung dafür bereits mit einer Entscheidung für die Beklagte als Hilfsmittelerbringer verbunden wäre. Das Fehlen eines ausreichenden Wettbewerbs unter den Anbietern auf dem verkürzten Versorgungsweg könnte auch nicht zur Folge haben , daß den Ä rzten aus diesem Grund die Verweisung an die Beklagte allge-
mein untersagt wird. Die Entstehung von Wettbewerb in diesem Bereich ist vielmehr dem Markt zu überlassen; es ist nicht Aufgabe des wettbewerbsrechtlichen Lauterkeitsrechts, das Aufkommen neuartiger Angebotsformen, die als solche nicht wettbewerbswidrig sind, bereits im Ansatz zu verhindern. Es kann auch nicht übersehen werden, daß die Beschränkung des Angebots auf wenige für den Patienten erreichbare Hörgeräteakustiker am Ort oder sogar nur einen einzigen ihrerseits Gefahren für die Freiheit und die Lauterkeit des Wettbewerbs mit sich bringt.
c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung verstößt ein HNOArzt , der mit der Beklagten wie in dem Rundschreiben vorgeschlagen zusammenarbeitet , auch bei der Behandlung von Kassenpatienten nicht gegen Vorschriften über die gesetzliche Krankenversicherung (SGB V). Ein Verstoß gegen die Regelung des § 126 Abs. 1 Satz 1 SGB V, nach der Hilfsmittel an Versicherte nur von zugelassenen Leistungserbringern abgegeben werden dürfen, ist schon deshalb nicht gegeben, weil die HNO-Ä rzte die Hörgeräte nicht selbst abgeben sollen. Der HNO-Arzt verordnet lediglich ein Hörgerät und erbringt im übrigen in eigener Verantwortung zusätzliche ärztliche Leistungen; Hilfsmittelerbringer ist nur die Beklagte, die dazu auch unbestritten zugelassen ist.
Diejenigen Leistungen, die dem HNO-Arzt nach dem Rundschreiben der Beklagten vorgeschlagen werden, sind ihm nach den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften nicht verboten. Welche Zusatzleistungen ein Arzt neben den Leistungen als Kassenarzt erbringen darf, ist im SGB V nicht geregelt. Die Frage, ob er Anspruch auf Vergütung für diese Leistungen hat, ist seinen vertraglichen Beziehungen zu den Krankenkassen überlassen.
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung schließt die Regelung der gesetzlichen Krankenversicherung im SGB V auch nicht den Wettbewerb zwischen verschiedenen Gruppen von Leistungserbringern aus. Die gegenteilige Ansicht der Revisionserwiderung findet im Gesetz keine Stütze. Die Wahl zwischen verschiedenen Leistungserbringern ist grundsätzlich dem Versicherten überlassen. Die Vorschrift des § 127 Abs. 3 SGB V über die Zulässigkeit von Preisvergleichen bei den Leistungserbringern von Hilfsmitteln und die Information der Versicherten und der Ä rzte über deren Ergebnis besagt dazu - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nichts. Die Zulassung von Hörgeräteakustikern nach § 126 SGB V zur Abgabe von Hilfsmitteln gibt keinen Schutz gegen Wettbewerb durch mehrere Hilfsmittelerbringer, selbst wenn diese einer anderen Berufsgruppe angehören sollten (vgl. Landessozialgericht Rheinland-Pfalz, Urt. v. 12.12.1996 - L 5 K 56/95 [Bericht ArztuR 1997, Nr. 1, S. 14] und nachfolgend BSG, Beschl. v. 28.8.1997 - 3 BK 3/97, jeweils zitiert nach juris). Noch weniger schützt sie die Hörgeräteakustiker davor, daß HNOÄ rzte, die selbst keine Hörgeräte als Hilfsmittelerbringer abgeben, im Zusammenhang mit der Abgabe von Hörgeräten ärztliche Leistungen erbringen, selbst wenn diese Leistungen ganz oder teilweise auch von einem Hörgeräteakustiker erbracht werden dürften.
d) Das mit dem Klageantrag zu 1 angegriffene Verhalten ist auch nicht aus anderen Gründen wettbewerbswidrig. Eine generelle Beschränkung der Freiheit des Wettbewerbs, wie sie die Klägerin mit ihrem Klageantrag zu 1 erreichen will, bedarf einer besonderen Begründung. Eine solche fehlt.
Die Zusammenarbeit mit der Beklagten, die im Rundschreiben vom 6. September 1996 vorgeschlagen wird, ist nicht schon deshalb unlauter, weil
sie dem Arzt die Möglichkeit bietet, für zusätzliche von ihm zu erbringende Leistungen ein angemessenes Honorar zu erhalten. Auf das Vorliegen anderer Umstände, aus denen sich die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit des beanstandeten Verhaltens ergeben könnte, stellt der Klageantrag zu 1 jedoch nicht ab. Eine vertragliche Bindung des angesprochenen HNO-Arztes an die Zusammenarbeit mit der Beklagten wird mit dem Rundschreiben nicht angestrebt. Nach den getroffenen Feststellungen kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß das von der Beklagten vorgeschlagene Versorgungskonzept nur dann sinnvoll ist, wenn der Arzt ausschließlich oder auch nur regelmäßig mit der Beklagten zusammenarbeitet und nicht lediglich die Möglichkeiten, die Patienten ihrer besonderen Situation angepaßt zu versorgen, vermehrt. Eine Verweisung an andere Anbieter, sowohl solche am Ort als auch solche im verkürzten Versorgungsweg, ist nicht ausgeschlossen.
Bei der Beurteilung des Rundschreibens kann auch nicht mit dem Berufungsgericht von der Sachlage ausgegangen werden, daß das Konzept der Beklagten den Patienten nicht bekannt ist. Der Klageantrag zu 1 und seine Begründung stellen darauf nicht ab. Er berücksichtigt auch nicht die Möglichkeit, daß die Wahl der Versorgung über die Beklagte nach einer erfolgreichen Durchsetzung ihres Versorgungskonzepts auf dem Markt vielfach auf die Patienten selbst zurückgehen könnte. Damit wäre vor allem dann zu rechnen, wenn die von Kassenpatienten zu leistenden Zuzahlungen bei einer Versorgung durch die Beklagte entfallen sollten oder wesentlich niedriger als bei einer Versorgung durch einen örtlichen Hörgeräteakustiker sein sollten. Der Beklagten kann es jedoch nicht verboten werden, bei HNO-Ä rzten anzuregen, Vorsorge dafür zu treffen, daß sie Patientenwünschen nach einem verkürzten Versorgungsweg entsprechen können, wenn dies sachlich begründet erscheint.
Auch der Umstand, daß die Verbindung mit der Beklagten im Einzelfall bequem hergestellt werden kann und eine sofortige Veränderung der Einstellung des Hörgeräts ermöglicht, spricht - anders als dies das Berufungsgericht gemeint hat - nicht gegen, sondern für den von der Beklagten vorgeschlagenen Versorgungsweg.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist danach das Versorgungskonzept der Beklagten nicht schon als solches mit der Gefahr verbunden, daß die Patienten der angesprochenen HNO-Ä rzte aus unsachlichen Gründen veranlaßt werden können, die Beklagte als Leistungserbringerin zu wählen. Diese Gefahr würde sich zudem weiter verringern, wenn die HNO-Ä rzte für die zusätzlichen Leistungen, die sie bei einer Versorgung der Patienten im verkürzten Versorgungsweg erbringen, von den Kassen auch dann ein angemessenes Honorar erhalten würden, wenn sie einen anderen Anbieter, der im verkürzten Versorgungsweg arbeitet, empfehlen. Bei der Behandlung von Patienten ergibt sich zudem nicht selten die Situation, daß die Wahl eines bestimmten Therapiewegs dem Arzt ermöglicht, zusätzliche Leistungen zu erbringen, für die er dann auch eine zusätzliche Vergütung erhält. Die nicht ausschließbare Gefahr, daß dies Einfluß auf die ärztliche Behandlung des Patienten hat, kann jedoch kein Grund sein, Therapiemöglichkeiten oder Versorgungswege als solche zu unterbinden. Es kommt hinzu, daß ein Patient, dem der Arzt den verkürzten Versorgungsweg empfiehlt, nicht im Unklaren darüber sein kann, daß der Arzt aufgrund dieser Wahl zusätzliche Leistungen (wie den Ohrabdruck , erweiterte audiometrische Messung usw.) zu erbringen hat, die ihm dann - wie allgemein bekannt - auch gesondert zu vergüten sind. Ein mögliches Eigeninteresse des Arztes bleibt dem Patienten daher nicht verborgen.
Die vom Berufungsgericht angenommene Gefahr der unsachgemäßen Beeinflussung wird im übrigen offenbar von den zuständigen Fachbehörden nicht in gleicher Weise gesehen. Die Diskussion um die Zulässigkeit des verkürzten Versorgungsweges hält nun schon seit Jahren an (vgl. v. Maydell/ Kötter, Zur Aufgabenverteilung zwischen Hilfsmittelerbringern und Ä rzten bei der Versorgung mit Hörgeräten, 1994; Schwannecke/Webers, NJW 1998, 2697; Westenberg, WRP 1998, 1155; Kern, NJW 2000, 833). Bereits mit Urteil vom 10. Oktober 1991 (WRP 1992, 186) hat das Oberlandesgericht Hamburg einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung gegen einen Wettbewerber der Beklagten zurückgewiesen. Seine Beurteilung des verkürzten Versorgungsweges für Hörgeräte hat das Oberlandesgericht in seinem Urteil vom 12. März 1992 (3 U 126/91) bestätigt. Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision hat der Senat durch Beschluß vom 3. Dezember 1992 nicht angenommen (I ZR 89/92). Auch andere Oberlandesgerichte haben schon vor einigen Jahren die Versorgung von Patienten mit Hörgeräten im verkürzten Versorgungsweg nicht als wettbewerbswidrig angesehen (vgl. die - noch nicht rechtskräftigen - Urteile OLG Nürnberg WRP 1997, 1212; OLG Stuttgart, Urt. v. 23.1.1998 - 2 U 12/97; OLG Celle, Urt. v. 11.3.1998 - 13 U 116/97). Die zuständigen Behörden haben jedoch - soweit ersichtlich - keinen Anlaß gesehen, ihrerseits regelnd einzugreifen.
e) Durch die Entscheidung über die grundsätzliche Zulässigkeit des verkürzten Versorgungswegs werden die Hörgeräteakustiker in der Freiheit der Berufsausübung nicht beschränkt. Ein Recht auf Schutz gegen Wettbewerb kann aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht abgeleitet werden (vgl. BVerfGE 7, 377, 408 = NJW 1958, 1035, 1038; Scholz in Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rdn. 40 m.w.N.). Den Hörgeräteakustikern wird auch nicht ihre wirtschaftliche Existenz genom-
men. Es steht ihnen frei, Hörgeräte ebenfalls - sei es allein oder neben dem herkömmlichen Vertriebsweg - im verkürzten Versorgungsweg abzugeben.
III. Aus den vorstehend dargelegten Gründen ist auch der Klageantrag zu 2 abzuweisen. Das Berufungsgericht hat zudem unangegriffen festgestellt, daß die Beklagte den HNO-Ä rzten mit ihrem Rundschreiben nicht angekündigt oder zugesagt hat, für die im Klageantrag zu 1 bezeichneten Leistungen selbst eine Vergütung zu zahlen.
IV. Mit dem Hilfsantrag zu 1 beantragt die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen , Aufforderungen und Angebote wie in ihrem Rundschreiben vom 6. September 1996 an HNO-Ä rzte zu richten, ohne diese darauf hinzuweisen, daß gegenüber den Patienten eine Aufklärung zu erfolgen hat, daß dieselbe Versorgungsleistung auch durch alle Hörgeräteakustiker erbracht werden kann. Dieser Antrag ist schon deshalb unbegründet, weil die Beklagte nicht verpflichtet ist, ohne besonderen Anlaß die von ihr angesprochenen HNO-Ä rzte an ihre berufsrechtlichen Pflichten gegenüber den Patienten zu erinnern.
V. Mit ihrem Hilfsantrag zu 2 begehrt die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen , die Behauptung zu unterlassen, es seien "alle rechtlichen Aspekte" der von ihr angebotenen Hörgeräte-Versorgung im verkürzten Versorgungsweg juristisch geprüft. Auch mit diesem Antrag kann die Klägerin nicht durchdringen. Es bedarf keiner Feststellung, ob vor dem Rundschreiben vom 6. September 1996 tatsächlich alle rechtlichen Gesichtspunkte des Angebots an die HNO-Ä rzte überprüft worden sind. Da der mit dem Rundschreiben angebotene Versorgungsweg - wie dargelegt - rechtlich nicht zu beanstanden ist, gibt es
keine Rechtsgrundlage für den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch , der mit dem Hilfsantrag zu 2 geltend gemacht wird.
VI. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als dieses zu ihrem Nachteil erkannt hat. Unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin war das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Raebel
(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).
(2) Die Klageschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; - 2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.
(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; - 2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; - 3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.
(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 128/02 Verkündet am:
24. Februar 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Fördermittelberatung
UWG § 1 a.F., §§ 3, 4 Nr. 11
RBerG Art. 1 §§ 1, 5
Die Beratung über Fördermittel der öffentlichen Hand ist keine Besorgung fremder
Rechtsangelegenheiten i.S. von Art. 1 § 1 RBerG.
BGH, Urt. v. 24. Februar 2005 - I ZR 128/02 - OLG Bremen
LG Bremen
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 28. März 2002 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte, eine in I. /T. ansässige Unternehmensberatungsgesellschaft, aufgrund der Bestimmungen des Rechtsberatungsgesetzes gehindert ist, sogenannte Fördermittelberatungen zu bewerben und durchzuführen.
Der Kläger ist Rechtsanwalt und seinen Angaben zufolge seit Jahren im gesamten Bundesgebiet ausschließlich auf dem Gebiet des Subventionsrechts beratend tätig.
Die Beklagte hat für ihre Dienstleistungen im Internet unter der Überschrift "BERATUNG + SCHULUNG" u.a. "Beratung bei Gründung und Aufbau eines neuen Unternehmens" und "Existenzaufbauberatung" angeboten. Als Tätigkeitsfelder hat sie neben "Unternehmensanalyse", "Unternehmensgestaltung" und "Strategische Unternehmensberatung" angegeben
"Controlling FINANZ- UND RECHNUNGSWESEN
· Kostenrechnung · Ergebnisrechnung · Kalkulation Finanzierung · Analyse der finanzwirtschaftlichen Grundlagen · Ermittlung / Budgetierung · Finanz- und Liquiditätsplanung · Öffentliche Fördermittel -Zuschüsse -Subventionen".
Weiter hieß es in dieser Werbung unter der Überschrift "ZIELE UND NUTZEN EINER GRÜNDUNGSBERATUNG":
"Unternehmensberater sind nicht nur in der Lage, das Konzept des Gründers mit ihm gemeinsam intensiv zu diskutieren und es gegebenenfalls zu verbessern oder zu ergänzen, sondern sie können weitere Informationen wie Marktdaten und Betriebsvergleichsdaten schnell beschaffen, bestehende Verbindungen nutzen und helfen, Förder- oder Kreditmittel in der optimalen Kombination zu beantragen. Durch die Unterstützung des Unternehmensberaters und seines Teams wird die 'Time to market' ebenso wie das Risiko der Gründung entschieden verringert."
Außerdem bot die Beklagte als von der G. T. und der I. S. anerkannter Bildungsträger ein "Existenzgründungsseminar" an.
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe damit für eine unerlaubte Rechtsberatungstätigkeit geworben, die sie tatsächlich auch ausübe. Er begehrt von der Beklagten deshalb die Unterlassung der Werbung für Fördermittelberatungen und deren Durchführung, soweit diese nicht Bestandteil einer betriebswirtschaftlichen Beratung sind, hilfsweise auch ohne diese Einschränkung.
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung als unzulässig abgewiesen , bei ihm sei kein Gerichtsstand begründet.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß es die Klage als unbegründet abgewiesen hat.
Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine in den Vorinstanzen erfolglosen Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts sowie das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien bejaht. In der Sache hat es angenommen, daß sich die Werbung der Beklagten auf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten beziehe, diese
Tätigkeit aber als Hilfsgeschäft einer betriebswirtschaftlichen Beratungstätigkeit gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG gestattet sei. Hierzu hat es ausgeführt:
Die von der Beklagten angebotene Beratung über öffentliche Fördermittel sei Bestandteil einer professionellen Existenzgründerberatung und liege deshalb schwerpunktmäßig auf wirtschaftlichem Gebiet. Sie erwecke aber den Eindruck , daß die Beklagte auch bei der Beantragung von Fördermitteln behilflich sei. Hierbei handele es sich um Rechtsberatung und Rechtsbesorgung mit dem Ziel der Herbeiführung eines den jeweiligen Mandanten durch die Gewährung öffentlicher Fördermittel begünstigenden Verwaltungsakts. Jedoch würden insoweit die Grenzen einer nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubnisfreien Hilfstätigkeit zu der von der Beklagten als gewerbliche Haupttätigkeit ausgeübten Unternehmensberatung nicht überschritten. Die Beklagte unterliege auch nicht einem Werbeverbot gemäß § 1 Abs. 3 2. AVO RBerG.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Die Klage ist schon deshalb unbegründet, weil die von der Beklagten beworbene Tätigkeit keine geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darstellt.
1. Nach Erlaß des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft getreten (§ 22 UWG). Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten.
Die klagegegenständlichen Unterlassungsansprüche sind in die Zukunft gerichtet. Sie bestehen daher nur dann, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung solche Unterlassungsan-
sprüche begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben sind (vgl. BGHZ 158, 343, 347 - Schöner Wetten; BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen). Insoweit kommt vorliegend ein Verstoß gegen § 1 UWG a.F., § 4 Nr. 11 UWG in Betracht, weil Art. 1 § 1 RBerG zu den Vorschriften zählt, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (vgl. BGH, Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 182/02, WRP 2005, 330, 331 - Testamentsvollstreckung durch Steuerberater ; Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 213/01, WRP 2005, 333, 334 - Testamentsvollstreckung durch Banken, jeweils m.w.N.).
2. Der Klageantrag wie auch der Hilfsantrag sind den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechend hinreichend bestimmt.
a) Nach der genannten Vorschrift darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs - und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen ; 156, 1, 8 f. - Paperboy; 156, 126, 130 - Farbmarkenverletzung I, jeweils m.w.N.). Der Mangel der Bestimmtheit des Klageantrags ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten (BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen; 156, 126, 131 - Farbmarkenverletzung I). Welche Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstands in einem Unterlassungsantrag zu stellen sind, ist dabei auch von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und von den Umständen des Einzelfalls abhängig (BGH, Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 = WRP 2002,
1269 - Zugabenbündel, m.w.N.). Es läßt sich nicht stets vermeiden, daß das Vollstreckungsgericht bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verstoß gegen ein ausgesprochenes Verbot vorliegt, in gewissem Umfang auch Wertungen vornehmen muß (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 88 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter, m.w.N.). Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags sind danach in Abwägung des zu schützenden Interesses des Beklagten an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen (BGH GRUR 2002, 1088, 1089 - Zugabenbündel).
b) Der Begriff der Wirtschaftsförderung ist allerdings ebensowenig gesetzlich definiert wie der in den Klageanträgen verwendete Begriff der "Beratung über die Voraussetzungen zur Erlangung von öffentlichen Fördermitteln". Außerdem ist es zwischen den Parteien streitig, inwieweit die Beklagte tatsächlich eine nach dem Rechtsberatungsgesetz erlaubnispflichtige Fördermittelberatung durchführt. Darauf kommt es für die Frage der Bestimmtheit des Klageantrags indes nicht maßgeblich an. Entscheidend ist hier vielmehr, daß die Beklagte die Durchführung einer Fördermittelberatung bewirbt (vgl. zu nachstehend 3.) und daß sich der Begriff der Fördermittelberatung als hinreichend abgegrenzt darstellt (vgl. zu nachstehend 4. b) aa)) und für sich gesehen zudem zwischen den Parteien nicht streitig ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 143/00, GRUR 2003, 886, 887 = WRP 2003, 1103 - Erbenermittler).
3. Die von der Beklagten beworbene Dienstleistung schließt eine unerlaubte Rechtsberatung oder Rechtsbesorgung nicht ein. Für das Vorliegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG reichte es aus, wenn die Beklagte eine nach dieser Bestimmung erlaubnispflichtige Fördermittelberatung anböte, ohne daß sie über eine für die darin auch enthaltene Rechtsbesorgung
erforderliche Erlaubnis verfügte. Der Zweck der genannten Bestimmung besteht unter anderem darin, die Rechtsuchenden vor ungeeigneten Beratern zu schützen. Er ist daher bereits dann berührt, wenn - unerlaubt - Rechtsberatung auch nur angeboten wird, da dies die Gefahr begründet, daß sich der Angebotsempfänger an einen nicht ausreichend qualifizierten Berater wenden wird (BGH, Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 214/99, GRUR 2002, 985, 986 = WRP 2002, 952 - WISO; Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 11.63). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor.
4. Abweichend von der Beurteilung durch das Berufungsgericht greift zugunsten der Beklagten nicht erst der Privilegierungstatbestand des Art. 1 § 5 RBerG. Die beworbene Beratung über Fördermittel der öffentlichen Hand liegt schon nicht im Bereich der Rechtsberatung i.S. des Art. 1 § 1 RBerG.
a) Für die Beurteilung, ob eine geschäftsmäßige Tätigkeit unter die Erlaubnispflicht des Art. 1 § 1 RBerG fällt, ist zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder aber die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es im wesentlichen um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGH GRUR 2003, 886, 887 - Erbenermittler; WRP 2005, 330, 332 - Testamentsvollstreckung durch Steuerberater; WRP 2005, 333, 335 - Testamentsvollstreckung durch Banken). Für die Einstufung als erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung kann, da nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind und eine wirtschaftliche Betätigung daher kaum ohne rechtsgeschäftliches Handeln möglich ist oder ohne rechtliche Wirkung bleibt, nicht allein auf die rechtlichen Formen und Auswirkungen des Verhaltens abgestellt werden. Dieses ist vielmehr danach zu beurteilen, ob es sich um eine ohne Beeinträchtigung der Qualität und der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und der zu deren Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater auch von anderen Dienstleistern
erfüllbare Tätigkeit handelt. Dabei sind die öffentlichen Belange, die den Erlaubnisvorbehalt des Rechtsberatungsgesetzes rechtfertigen, gegen die Berufsfreiheit desjenigen abzuwägen, dem wegen des Fehlens einer entsprechenden Erlaubnis die Vornahme bestimmter Handlungen untersagt werden soll. Von Bedeutung ist insbesondere, ob der Auftraggeber im Rahmen der Geschäftsbesorgung eine besondere rechtliche Prüfung des Inhalts des Geschäfts oder der mit diesem verbundenen Risiken ausdrücklich wünscht oder zumindest erkennbar erwartet, wobei sich diese Erwartung im Zweifel nach der Person und Qualifikation des Geschäftsbesorgers, nach den verkehrstypischen Gepflogenheiten und nach den objektiven Maßstäben des jeweiligen Geschäfts richtet (BGH GRUR 2003, 886, 887 f. - Erbenermittler).
b) Hieran gemessen stellt die von der Beklagten gemäß ihrer Werbung durchzuführende Fördermittelberatung keine als Rechtsberatung i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG einzustufende Geschäftstätigkeit dar. Eine sinnvolle betriebswirtschaftliche Beratung zur Gründung oder im Hinblick auf den Fortbestand eines Unternehmens kann nicht ohne Kenntnisse und Hinweise auf mögliche staatliche Förderungen erfolgen.
aa) Die Wirtschaftsförderung ist als wirtschaftliche Maßnahme in zahlreichen einfach-gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Bestimmungen des Bundes und der Länder angesprochen und stellt im übrigen zumindest in Teilbereichen eine Domäne der Exekutive dar (Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht , 14. Aufl., § 31 II 1, S. 286 m.w.N.). Da es allgemeine Rechtsgrundlagen generell nicht gibt - das Subventionsgesetz (vom 29.7.1976, BGBl. I S. 2034 - SubvG) befaßt sich allein mit Maßnahmen gegen eine strafbare Inanspruchnahme von Subventionen nach § 264 StGB (vgl. Stober, Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, 13. Aufl., § 54 II 3, S. 250) - und vielfach auch spezielle Rechtsgrundlagen fehlen, kann sich die Verwaltung insoweit lediglich
auf Haushaltsansätze, Wirtschaftsplangesetze, Rahmenpläne und Verwaltungsvorschriften stützen (Stober aaO § 31 II 1, S. 286 f.). Zudem regeln auch die bestehenden Spezialgesetze die Subventionierung normalerweise nicht abschließend und kommen daher bei ihnen zumindest ergänzend ebenfalls diese Bestimmungen zur Anwendung (Stober aaO § 54 II 3, S. 251). Ihrer Art nach können Maßnahmen der Wirtschaftsförderung durch Leistungsgewährung oder durch Belastungsverschonung erfolgen (vgl. BVerfGE 72, 175, 194; Stober aaO § 31 V m.w.N. in Fn. 72). Leistungsgewährungen können in Form von verlorenen Zuschüssen (Beihilfen i.S. des § 14 des Haushaltsgrundsätzegesetzes - HGrG), von Prämien und Preisen, von zinslosen oder zinsgünstigen Darlehen, von Bürgschaften und Garantien i.S. des § 23 HGrG oder von Naturalsubventionen sowie durch Bevorzugung bei der öffentlichen Auftragsvergabe, Altlastenfreistellungen , Verbilligungen, Benutzervorteile, Verlustübernahmen und Unternehmensbeteiligungen erfolgen (Stober aaO § 31 V 1, S. 294-296). Grundlage der Beihilfegewährung ist neben dem nationalen Recht vor allem das EG-Beihilferecht, mit dem in erster Hinsicht im Wege der Beihilfeaufsicht die Wirtschaftsförderung der Mitgliedstaaten kontrolliert wird und damit der Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Markts vor Verfälschungen geschützt werden soll (Art. 3 Abs. 1 lit. g, Art. 87 ff. EG; vgl. Rodi, Die Subventionsrechtsordnung , S. 141-190).
bb) Die Vielfalt von Fördermitteln und die Komplexität der rechtlichen Rahmenbedingungen verwehrt es einem Unternehmensberater nicht, sich hierüber Kenntnisse zu verschaffen, auf sein Wissen werbend hinzuweisen und mit den tatsächlichen Gegebenheiten eines Unternehmens abzustimmen. Die Regelung rechtlicher Verhältnisse steht nicht im Vordergrund.
(1) Die Frage, ob Fördermittelberatung eine Rechtsangelegenheit i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG ist und daher grundsätzlich nicht ohne be-
hördliche Erlaubnis erbracht und angeboten werden darf, ist in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum umstritten (die Frage bejahend neben dem Berufungsgericht [auch in MDR 1999, 1291, MDR 2000, 1160 und NJW-RR 2002, 1644, 1645]: OLG Köln MDR 2002, 1340; LG Stuttgart NJW-RR 2001, 918; Chemnitz/Johnigk, RBerG, 11. Aufl. Rdn. 74.1; Hartung, MDR 1999, 1292; verneinend: OLG Stuttgart GRUR-RR 2002, 34 ff. = NJW-RR 2001, 1287; OLG Dresden Stbg 2003, 138, 139; LG Bremen MDR 2000, 1402 f.; KleineCosack , RBerG, Art. 1 § 5 Rdn. 51 ff.; auf das Schwergewicht der Tätigkeit abstellend : Weth in Henssler/Prütting, BRAO, 2. Aufl., Art. 1 § 5 RBerG Rdn. 46; zur Frage der Zulässigkeit von Subventionsberatung durch Steuerberater: LG Oldenburg DStRE 2001, 784 m. Anm. Hund). Sie stellt in dem von der Beklagten beworbenen Rahmen keine Rechtsberatung dar.
(2) Die insoweit gebotene Gesamtbetrachtung ergibt, daß die von der Beklagten angebotene Geschäftsbesorgung aus der maßgeblichen Sicht des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsadressaten der Werbung, der an der Gründung eines Unternehmens oder dem Aufbau einer sonstigen beruflichen Existenz interessiert ist, ihren Kern und Schwerpunkt auf dem Gebiet erlaubnisfrei zulässiger Geschäftsbesorgung hat (vgl. auch OLG Stuttgart GRUR-RR 2002, 34, 35). Die angebotene Fördermittelberatung stellt sich als sachlich notwendiger Teilaspekt der beworbenen Finanzberatung dar. Sie ist ersichtlich darauf gerichtet, dem Existenzgründer das Know-how zu vermitteln, welche vorhandenen Fördermittelprogramme aus betriebswirtschaftlicher Sicht auf das neu zu gründende Unternehmen zugeschnitten sind. Die beworbene Beratung stellt sich dabei als notwendiger Bestandteil einer auf dem Gebiet des gesamten Finanz- und Rechnungswesens erfolgenden Beratung dar. Zwar erscheint es als durchaus nicht fernliegend, daß der zu erteilende Rat, wenn er unrichtig ist, - wie jede Fehlinvestition - auch rechtliche Folgen nach sich ziehen kann, die sich nachteilig auf die wirtschaftliche Lage
und äußerstenfalls sogar auf den Bestand des Unternehmens auswirken können. Darauf kann aber angesichts dessen, daß nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind, nicht entscheidend abgestellt werden. Wird im Einzelfall die Beurteilung rechtlicher Fragen, beispielsweise im Rahmen einer Auseinandersetzung mit der öffentlichen Hand, erforderlich, kann und muß der Unternehmensberater - wie das sein Mandant auch erwarten wird - seinerseits Rechtsrat einholen. Eine entsprechende, auf das erlaubnispflichtige Gebiet der Rechtsbesorgung und -beratung übergreifende Betätigung bietet die Beklagte mit der streitgegenständlichen Werbung indes nicht an.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Bergmann
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 261/98 Verkündet am:
12. Juli 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Rechenzentrum
Personen, die nur im Rahmen von § 6 Nr. 3 und 4 StBerG zur Hilfeleistung in
Steuersachen befugt sind, werben irreführend, wenn sie ihre Dienstleistungen
mit den Begriffen "Finanzbuchführung", "Finanzbuchhaltung", "Lohnabrechnung"
und "Einrichtung der Buchführung" anbieten.
BGH, Urt. v. 12. Juli 2001 - I ZR 261/98 - OLG Dresden
LG Chemnitz
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 1. September 1998 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Beklagten nach dem Hauptteil des Unterlassungsantrags verurteilt hat (Verurteilung , es zu unterlassen, "im geschäftlichen Verkehr Tätigkeiten auf dem Gebiet der Steuerrechtshilfe im Sinne des § 1 StBerG anzubieten, ausgenommen die erlaubnisfreien Tätigkeiten gemäß § 6 Nr. 3 und Nr. 4 StBerG") und es ihnen ("insbesondere") untersagt hat, auf Geschäftspapieren und in Werbeblättern die Bezeichnungen "laufende EDV-Buchführung" und "EDV-Buchungsservice" zu verwenden.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, übernimmt als Rechenzentrum gewerbsmäßig für Dritte laufende Buchungen. Die Beklagten sind nicht gemäß §§ 3, 4 StBerG zur unbeschränkten Hilfeleistung in Steuersachen befugt.
Im Briefkopf von Werbeschreiben führte die Beklagte zu 1 bei der schlagwortartigen Benennung ihrer Tätigkeitsgebiete die Angaben "Finanzbuchführung" und "Lohnabrechnung" auf und verwendete für sich unter ihrem Logo "a. " die Kurzbezeichnung "EDV-Buchungsservice". In diesen Schreiben bezeichnete sie ihre Dienstleistungen als "Finanzbuchhaltung" und "laufende EDV-Buchführung" und warb für ihre "steuerlich relevante Hilfeleistung bei der Einrichtung der Buchführung sowie mechanische Verarbeitung Ihrer Belege, auf Wunsch auch mit Vorkontierung durch erfahrene Fachkräfte (Bilanzbuchhalter )". Unter dem als Überschrift fettgedruckten Betreff "Ihre Lohn- und Finanzbuchführung bei a. " erklärte sich die Beklagte zu 1 zudem in Schreiben gegenüber gewerblichen Unternehmen bereit, die "komplette, monatliche Lohnund Gehaltsabrechnung" zu erstellen. Sie verteilte weiter Werbeblätter mit Testschecks, die das Angebot enthielten, einen Monat lang kostenlos ihre Dienstleistung "laufende EDV-Buchführung" ("mechanische Einrichtung mit Datenerfassung, Abstimmung und Auswertung, auf Wunsch auch mit Kontierung" ) in Anspruch zu nehmen.
Die klagende Steuerberaterkammer hat diese Werbung als wettbewerbswidrig beanstandet. Die - als Anlagen K 1 bis K 5 vorgelegten - Werbe-
schreiben erweckten den irreführenden Eindruck, die Beklagten dürften alle mit der Buchführung zusammenhängenden Leistungen erbringen, obwohl es ihnen untersagt sei, geschäftsmäßig eine Hilfe in Steuersachen zu leisten, die den Rahmen der nach § 6 Abs. 3 und 4 StBerG erlaubnisfreien Tätigkeiten überschreite.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht zuletzt beantragt,
die Beklagte zu 1 unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verpflichten, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Tätigkeiten auf dem Gebiet der Steuerrechtshilfe im Sinne des § 1 StBerG anzubieten, ausgenommen die erlaubnisfreien Tätigkeiten gemäß § 6 Nr. 3 und Nr. 4 StBerG, insbesondere im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke der Werbung auf Geschäftspapieren und in Werbeblättern die Tätigkeitsschwerpunkte Finanzbuchführung, Finanzbuchhaltung Lohnabrechnung laufende EDV-Buchführung EDV-Buchungsservice sowie den Hinweis auf die Einrichtung der Buchführung sowie die Vorkontierung durch erfahrene Fachkräfte (Bilanzbuchhalter) ohne die Klarstellung anzuführen, daß es sich hierbei ausschließlich um erlaubnisfreie Tätigkeiten im Sinne des § 6 Nr. 3, 4 StBerG handelt. Die Beklagten haben die beanstandete Werbung als zulässig verteidigt. Der angesprochene Kundenkreis verstehe diese als Werbung für Leistungen der Buchführung, die sich in einer EDV-Auswertung erschöpfe, nicht als Angebot einer verbotenen Steuerberatung. Ein Verbot der angebotenen Tätigkeiten,
die in keinem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erlaubnispflichtig seien, wäre zudem mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht unvereinbar.
Das Landgericht hat beide Beklagten im Umfang des vor ihm zuletzt gestellten Klageantrags verurteilt.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Klägerin zu Recht und von der Revision nicht angegriffen gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG als klagebefugt angesehen. Die öffentlich-rechtlich organisierten Kammern freier Berufe sind Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne der genannten Bestimmung, da sie ungeachtet ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgabenstellung auch die beruflichen Belange ihrer Mitglieder zu wahren und zu fördern haben (vgl. BGH, Urt. v. 3.12.1998 - I ZR 112/96, GRUR 1999, 748, 749 = WRP 1999, 824 - Steuerberaterwerbung auf Fachmessen; Urt. v. 8.6.2000 - I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 182 = WRP 2001, 28 - dentalästhetika; Urt. v. 9.11.2000 - I ZR 185/98, WRP 2001, 397, 398 - Beratungsstelle im Nahbereich; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 18.3.1992 - 1 BvR 1503/88). Der Gesetzgeber hat mit Wirkung vom 1. Juli 2000 die Aufgaben der Steuerberaterkammern neu geregelt (§ 76
StBerG i.d.F. des Art. 1 Nr. 65 des Gesetzes zur Ä nderung von Vorschriften über die Tätigkeit der Steuerberater vom 24. Juni 2000 [7. StBÄ ndG], BGBl. I S. 874), ohne in die ihm bekannte ständige Rechtsprechung der Zivilgerichte einzugreifen.
II. Die Vorinstanzen haben beide Beklagten zur Unterlassung verurteilt, obwohl der vor dem Landgericht zuletzt gestellte Klageantrag seinem Wortlaut nach nur gegen die Beklagte zu 1 gerichtet war. Darin liegt kein - von Amts wegen - zu berücksichtigender Verstoß gegen § 308 ZPO, da die alleinige Nennung der Beklagten zu 1 im erstinstanzlichen Klageantrag ausweislich der Klagebegründung und des zur Kostenentscheidung gestellten Antrags ein offensichtliches Versehen war. Die Klägerin hat den Gegenstand ihres Klageantrags in zweiter Instanz zudem dadurch klargestellt, daß sie vor dem Berufungsgericht beantragt hat, die Berufung beider Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen.
III. Mit dem Hauptteil ihres Unterlassungsantrags hat die Klägerin begehrt , den Beklagten zu untersagen, Tätigkeiten auf dem Gebiet der Steuerrechtshilfe im Sinne des § 1 StBerG anzubieten, ausgenommen die erlaubnisfreien Tätigkeiten gemäß § 6 Nr. 3 und Nr. 4 StBerG. Dieser Teil des Klageantrags ist - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - unzulässig, da er nicht hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Ein derartiger Mangel ist auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachten (vgl. BGHZ 135, 1, 6 - Betreibervergütung; 144, 255, 263 - Abgasemissionen; BGH, Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge).
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag nicht derart undeutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs - und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 454 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum, m.w.N.). Diesen Anforderungen genügt der Hauptteil des Unterlassungsantrags nicht, weil er lediglich auf die maßgeblichen Vorschriften der §§ 1 und 6 StBerG verweist (vgl. BGH GRUR 2000, 438, 440 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; OLG Karlsruhe OLG-Rep 1998, 359; vgl. weiter - zur Unbestimmtheit einer entsprechenden Untersagungsverfügung - BFHE 140, 347, 349).
Die ihrem Wortlaut nach unmißverständliche Fassung des Klageantrags kann auch nicht als ein bloßes Versehen gewertet werden. Die Klägerin hat den späteren Hauptteil ihres zuletzt gestellten Unterlassungsantrags in der Klageschrift als eigenen Unterpunkt ihres Antrags (Antrag zu 1 a) formuliert und diesen lediglich später - im Zusammenhang mit ihrer teilweisen Klagerücknahme - mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 1 b, der nunmehr zum "Insbesondere" -Teil des Klageantrags wurde, zusammengefaßt. Mit dem Hauptteil des Unterlassungsantrags sollten, wie sich dem Klagevorbringen entnehmen läßt, die von der Klägerin im einzelnen beanstandeten, aber nicht in den "Insbesondere" -Teil des Unterlassungsantrags aufgenommenen Werbeangaben erfaßt werden.
Die Klage ist aber wegen der Unbestimmtheit der Klageanträge nicht bereits teilweise als unzulässig abzuweisen. Die Frage der Bestimmtheit des Antrags ist in den Vorinstanzen nicht angesprochen worden. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht der Klägerin nach § 139 ZPO Gelegenheit geben müssen, ihren Klageantrag zu prüfen und gegebenenfalls neu zu fassen sowie sachdienlichen Vortrag dazu zu halten. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren gebieten es in einem solchen Fall, von der Möglichkeit der Abweisung der Klage als unzulässig abzusehen (vgl. BGH GRUR 2000, 438, 441 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge, m.w.N.).
IV. Die Revision der Beklagten gegen ihre Verurteilung nach dem "Insbesondere" -Teil des Unterlassungsantrags hat nur teilweise Erfolg.
1. Bedenken gegen die Bestimmtheit dieses Teils des Unterlassungsantrags bestehen nicht, auch wenn das begehrte Verbot nach der Antragsfassung nur gelten soll, wenn in der näher umschriebenen Form geworben wird, "ohne die Klarstellung anzuführen, daß es sich hierbei ausschließlich um erlaubnisfreie Tätigkeiten im Sinne des § 6 Nr. 3, 4 StBerG handelt". Dieser Nebensatz schränkt das beantragte Verbot im vorliegenden Fall nicht ein. Er soll lediglich klarstellen, daß eine vom Antrag erfaßte Werbung nicht als solche - als in jedem Fall wettbewerbswidrig - verboten werden soll, sondern nur dann, wenn sie auch unter Berücksichtigung der sonstigen Umstände, insbesondere der jeweiligen Werbung in ihrer Gesamtheit, als irreführend anzusehen ist (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 620 = WRP 2000, 517 - Orient-Teppichmuster). Es ist deshalb unschädlich, daß der mit
"ohne" eingeleitete Antragsteil lediglich auf die gesetzlichen Ausnahmebestimmungen verweist.
2. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, daß die Beklagte zu 1 und der als Geschäftsführer für sie handelnde Beklagte zu 2 dadurch irreführend im Sinne des § 3 UWG geworben haben, daß sie im Briefkopf von Werbeschreiben und in Werbeblättern die im "Insbesondere"-Teil des Unterlassungsantrags angeführten Begriffe "Finanzbuchführung", "Finanzbuchhaltung", "Lohnabrechnung", "laufende EDV-Buchführung" und "EDV-Buchungsservice" verwendet und die "Einrichtung der Buchführung sowie die Vorkontierung durch erfahrene Fachkräfte (Bilanzbuchhalter)" angeboten haben.
Die Beklagten seien nicht gemäß den §§ 3 und 4 StBerG zur unbeschränkten Hilfeleistung in Steuersachen einschließlich der Hilfeleistung bei der Führung von Büchern und Aufzeichnungen (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 StBerG) befugt. Die Ausnahmen vom Verbot der unbefugten Hilfeleistung in Steuersachen , auf die sich die Beklagten berufen könnten, umfaßten nicht buchhalterische Aufgaben wie die Einrichtung der Buchführung, die Erstellung des betrieblichen Kontenplans und die Aufstellung von Jahresabschlüssen einschließlich der diese vorbereitenden Abschlußbuchungen. Die Beklagten hätten in ihrer Werbung jedoch nicht nur Dienstleistungen, die sie erbringen dürften , insbesondere die laufende Lohnabrechnung und das Kontieren, angeboten.
Die werbende Verwendung der Begriffe "Finanzbuchführung" und "Finanzbuchhaltung" sei geeignet, bei den angesprochenen Verkehrskreisen (Betrieben und Organisationen, Existenzgründern und Kleinunternehmern) den
Eindruck zu erwecken, die Beklagten seien befugt, über die Kontierung von Buchungsbelegen hinaus sämtliche mit der Buchhaltung verbundenen Tätigkeiten auszuüben. Der Begriff "Buchführung" werde vom Verkehr als Oberbegriff für alle mit der Buchführung zusammenhängenden Tätigkeiten, zu der auch die Einrichtung der Buchhaltung gehöre, verstanden. In diesem Verständnis werde der Verkehr durch die Verwendung der Begriffe "laufende EDVBuchführung" und "EDV-Buchungsservice" bestärkt. Der Hinweis auf die "Einrichtung der Buchführung" lasse die angesprochenen Gewerbetreibenden um so mehr annehmen, daß unter der angebotenen Buchführung nicht nur die Verbuchung des laufend anfallenden Buchungsstoffs, sondern die ständige Betreuung der (gesamten) Buchführung zu verstehen sei.
Die Irreführung über den Umfang der den Beklagten erlaubten Tätigkeiten sei auch relevant. Darauf, ob die Beklagten die angebotenen erlaubnispflichtigen Tätigkeiten tatsächlich ausübten, komme es nicht an.
Der Wettbewerbsverstoß sei auch geeignet, den Wettbewerb wesentlich zu beeinträchtigen, da die Beklagten für Tätigkeiten geworben hätten, die ihnen durch § 5 StBerG ausdrücklich verboten seien. Darüber hinaus bestehe die Gefahr der Nachahmung durch Mitbewerber, denen eine unbeschränkte Hilfeleistung in Steuersachen ebenfalls nicht gestattet sei.
3. Das Berufungsgericht hat den Beklagten zu Recht untersagt, mit den Begriffen "Finanzbuchführung", "Finanzbuchhaltung", "Lohnabrechnung" und "Einrichtung der Buchführung" zu werben (§ 3 UWG).
a) Die Werbung mit den genannten Begriffen ist geeignet, die angesprochenen Gewerbetreibenden über den Umfang der Tätigkeiten, die von den Beklagten in zulässiger Weise erbracht werden können, irrezuführen. Die Beklagten , die Hilfe in Steuersachen nur im Ausnahmebereich des § 6 StBerG leisten dürfen, haben mit den genannten Angaben im geschäftlichen Verkehr uneingeschränkt die Übernahme von Buchhaltungsaufgaben angeboten, obwohl sie nur zur Durchführung mechanischer Arbeitsgänge bei der Führung von Büchern und Aufzeichnungen, die für die Besteuerung von Bedeutung sind, zum Buchen laufender Geschäftsvorfälle und zur laufenden Lohnabrechnung zugelassen sind (§ 6 Nr. 3 und 4 StBerG) und deshalb Tätigkeiten wie die Einrichtung der Buchführung (vgl. dazu BVerfGE 54, 301, 315 f.; Gehre, Steuerberatungsgesetz , 4. Aufl., § 6 Rdn. 7) einschließlich der Einrichtung der Finanzbuchhaltung und der Lohnbuchhaltung (vgl. dazu BFHE 152, 393, 395 ff.; 161, 423, 425) nicht geschäftsmäßig übernehmen dürfen.
Die Feststellungen des Berufungsgerichts, daß die beanstandete Werbung mit den Begriffen "Finanzbuchführung", "Finanzbuchhaltung", "Lohnabrechnung" und "Einrichtung der Buchführung" zur Irreführung geeignet ist, werden von der Revision ohne Erfolg angegriffen. Die Eignung dieser Begriffe zur Irreführung konnten die Richter des Berufungsgerichts - entgegen der Ansicht der Revision - aus eigener Sachkunde beurteilen, obwohl sie nicht selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Dies gilt nicht nur für die Werbung mit dem Begriff "Einrichtung der Buchführung", die nicht anders als ein Angebot der entsprechenden - den Beklagten nicht erlaubten - Tätigkeit verstanden werden kann, sondern auch für die Werbung mit den Begriffen "Finanzbuchführung" , "Finanzbuchhaltung" und "Lohnabrechnung". Die Richter des Berufungsgerichts durften sich insoweit ausnahmsweise (vgl. dazu auch
nachstehend unter 5.) auf die allgemeine Lebenserfahrung stützen, daß die Verwendung der genannten Begriffe entsprechend deren Sprachsinn als Angebot einer umfassenden Übernahme solcher Tätigkeiten (zur Lohnabrechnung vgl. Maxl in Kuhls/Meurers/Maxl/Schäfer/Goez, Steuerberatungsgesetz, § 6 Rdn. 26) verstanden wird, nicht nur als Angebot, das Buchen der laufenden Geschäftsvorfälle und die laufenden Lohnabrechnungen (im Sinne des § 6 Nr. 4 StBerG) zu erledigen (vgl. dazu auch OLG München WRP 1986, 431, 432 und StB 1992, 56, 57; Kammergericht DStR 1995, 1810 mit Anmerkung Freiberg; Weyand, INF 1997, 244, 246 f.; Frehland, BG 2000, 161, 162 f.). Die Beklagten haben nicht geltend gemacht, daß die Gewerbetreibenden, die sie mit ihrer Werbung angesprochen haben, regelmäßig über besondere Kenntnisse und Erfahrungen verfügten, die eine von der Werbung mit den Begriffen "Finanzbuchführung" , "Finanzbuchhaltung" und "Lohnabrechnung" nach deren Sprachsinn ausgehende Irreführungsgefahr ausschließen könnten. Zu einer Beurteilung aus eigener Sachkunde war das Berufungsgericht um so mehr in der Lage, als zu dem angesprochenen Verkehrskreis in nicht unerheblichem Umfang Personen gehören, bei denen keine nähere Sachkunde erwartet werden kann, wie insbesondere Kleingewerbetreibende und Existenzgründer (und damit auch Handwerker, Gastwirte und Inhaber kleinerer Geschäfte ohne eigene Buchhaltungskräfte).
Die Werbung mit den genannten Begriffen ist den Beklagten im übrigen auch nach der Ä nderung des Steuerberatungsgesetzes durch das 7. StBÄ ndG nicht gestattet. Dies ergibt sich aus der Regelung des § 8 Abs. 4 StBerG in der Fassung des Art. 1 Nr. 7 dieses Ä nderungsgesetzes, nach der sich Personen, die zu Dienstleistungen nach § 6 Nr. 4 StBerG (i.d.F. des Art. 1 Nr. 5 des 7. StBÄ ndG) befugt sind, als Buchhalter bezeichnen dürfen, dabei aber in der
Werbung die von ihnen angebotenen Tätigkeiten nach § 6 Nr. 3 und 4 StBerG im einzelnen aufführen müssen. Gemäß § 8 Abs. 4 i.V. mit § 6 Nr. 4 StBerG dürfen deshalb diese Personen nicht mit "laufender Buchführung", sondern nur mit "Buchen laufender Geschäftsvorfälle", nicht mit "Lohnabrechnung", sondern nur mit "laufender Lohnabrechnung" werben.
b) Die irreführende Werbung verstößt mit ihren unrichtigen Angaben über die eigenen geschäftlichen Verhältnisse gegen § 3 UWG, auch wenn die Beklagte zu 1 und der für sie handelnde Beklagte zu 2 die nach der Werbung erwartete unbefugte Hilfeleistung in Steuersachen tatsächlich nicht erbringen sollten (vgl. BGH, Urt. v. 12.2.1987 - I ZR 54/85, GRUR 1987, 444, 445 = WRP 1987, 463 - Laufende Buchführung).
Die Werbung ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch geeignet, den Wettbewerb auf dem einschlägigen Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Dies ergibt sich bereits daraus, daß die verletzten Vorschriften über das Verbot unbefugter Hilfeleistung in Steuersachen unmittelbar den Zutritt zum Markt der entsprechenden Dienstleistungen regeln und eine Werbung, die den irreführenden Eindruck erweckt, es könne eine umfassendere Beratung und Betreuung geboten werden, als nach der Rechtslage zulässig ist, geeignet ist, einen Vorsprung im Wettbewerb zu verschaffen.
c) Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot der Werbung mit den Begriffen "Finanzbuchführung", "Finanzbuchhaltung", "Lohnabrechnung" und "Einrichtung der Buchführung" verstößt auch nicht gegen europäisches Gemeinschaftsrecht.
(1) Die Revision stützt sich bei ihrer gegenteiligen Ansicht zu Unrecht auf die Vorschriften der Art. 81, 82 und 86 EG (früher Art. 85, 86 u. 90 EGV). Das ausgesprochene Verbot beruht auf der Anwendung der zum Schutz des lauteren Wettbewerbs erlassenen Vorschrift des § 3 UWG. Es beschränkt die Beklagten zwar in ihren wettbewerblichen Möglichkeiten und begünstigt damit zugleich mittelbar diejenigen Gewerbetreibenden, die unbeschränkt zur Hilfeleistung in Steuersachen befugt sind; die dadurch bewirkte Wettbewerbsbeschränkung fällt aber weder in den Anwendungsbereich des Art. 81 EG, der wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen oder Beschlüsse von Unternehmen als nichtig erklärt, noch in den des Art. 82 EG, der den Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen verbietet.
Entgegen der Ansicht der Revision ist ebensowenig Art. 86 EG (früher Art. 90 EGV) einschlägig. Die Vorschriften des Steuerberatungsgesetzes über die Hilfeleistung in Steuersachen gewähren nicht bestimmten Unternehmen besondere oder ausschließliche Rechte, sondern regeln lediglich die subjektiven Voraussetzungen für die Zulassung zu diesen Dienstleistungen.
Der Anregung der Revision, diese Rechtsfragen dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung nach Art. 234 EG vorzulegen , war nicht zu folgen, weil insoweit kein Auslegungszweifel besteht (vgl. auch BFHE 175, 192, 198).
(2) Die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung einer Werbung mit den vorstehend genannten Begriffen verstößt auch nicht gegen die Gewährleistung des freien Dienstleistungsverkehrs (Art. 49 EG, früher Art. 59 EGV).
Auf die Vertragsbestimmungen über den freien Dienstleistungsverkehr kann sich ein Unternehmen auch gegenüber dem Staat, in dem es seinen Sitz hat, berufen, sofern die Leistungen an Leistungsempfänger erbracht werden, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind (vgl. EuGH, Urt. v. 29.4.1999 - Rs. C-224/97, Slg. 1999, I-2517 = WRP 1999, 640, 641 Tz. 11 - Ciola; Urt. v. 8.3.2001 - Rs. C-405/98, GRUR Int. 2001, 553, 555 Tz. 37 - Gourmet International Products, jeweils m.w.N.). Voraussetzung ist allerdings, daß es sich um eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft handelt. Das Vorliegen einer solchen Beschränkung hat das Berufungsgericht hier - von der Revision nicht angegriffen - deshalb verneint, weil es sich bei der Tätigkeit der Beklagten zu 1 nach Angebot und Abwicklung um eine reine Inlandstätigkeit handele, da sowohl die Beklagten als auch die Leistungsempfänger in Deutschland ansässig seien.
d) Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Unterlassungsgebot verstößt , soweit es um die Werbung mit den Begriffen "Finanzbuchführung", "Finanzbuchhaltung" , "Lohnabrechnung" und "Einrichtung der Buchführung" geht, auch nicht gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist das sog. Buchführungsprivileg der steuerberatenden Berufe in dem jetzt durch das Steuerberatungsgesetz geregelten Umfang im Allgemeininteresse geboten und nicht unverhältnismäßig (vgl. BVerfGE 54, 301, 315 = NJW 1981, 33; 59, 302, 316 f. = NJW 1982, 1687; BFHE 152, 393, 395; 161, 423, 425; vgl. auch BFHE 175, 192, 194 f.). Die Revision macht nicht mit Verfahrensrügen geltend, daß sich die tatsächlichen Verhältnisse seit den genannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts in einer Weise verändert haben, daß bei einzelnen
Tätigkeiten, auf die sich das im angefochtenen Urteil ausgesprochene Unterlassungsgebot bezieht, nunmehr eine andere Beurteilung geboten wäre.
4. Das Vorkontieren von Belegen ist den Beklagten - entgegen der Ansicht der Revision - durch das Berufungsurteil nicht untersagt worden. Nach dem Urteilsausspruch des Landgerichts, den das Berufungsgericht bestätigt hat, ist den Beklagten allerdings als irreführend verboten worden ein "Hinweis auf die Einrichtung der Buchführung sowie die Vorkontierung durch erfahrene Fachkräfte (Bilanzbuchhalter)". Dies könnte dafür sprechen, daß auch die Werbung für das Vorkontieren als solches untersagt werden sollte. Eine Auslegung des Berufungsurteils unter Heranziehung der Entscheidungsgründe ergibt jedoch mit hinreichender Deutlichkeit, daß dies nicht gewollt ist. Das Berufungsurteil hat ausdrücklich dargelegt, daß das Kontieren von Belegen nicht den Personen und Vereinigungen vorbehalten ist, die zur unbeschränkten Hilfeleistung in Steuersachen befugt sind. Auch die Klägerin hat nach der Begründung der Klageanträge kein Verbot der Werbung für das Kontieren von Belegen verlangt. Der Klageantrag und ihm entsprechend die Urteilsaussprüche der Vorinstanzen nehmen lediglich - in mißglückter Fassung - auf das konkret beanstandete Werbeschreiben der Beklagten Bezug, in dem angeboten wurde "eine steuerlich relevante Hilfeleistung bei der Einrichtung der Buchführung sowie mechanische Verarbeitung Ihrer Belege, auf Wunsch auch mit Vorkontierung durch erfahrene Fachkräfte (Bilanzbuchhalter)".
5. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung insoweit nicht stand, als den Beklagten - gestützt auf § 3 UWG - untersagt worden ist, mit den Bezeichnungen "laufende EDV-Buchführung" und "EDVBuchungsservice" zu werben.
a) Der Begriff "laufende EDV-Buchführung" ist nicht eindeutig. Es erscheint möglich, daß er von den angesprochenen Verkehrskreisen - gerade auch wegen des Hinweises auf den Einsatz der elektronischen Datenverarbeitung - nur als Angebot des Buchens laufender Geschäftsvorfälle verstanden wird. Eine Entscheidung aus eigener Sachkunde war dem Berufungsgericht insoweit nicht möglich (vgl. dazu BGH GRUR 1987, 444, 446 - Laufende Buchführung; vgl. weiter Weyand, INF 1997, 244, 246).
b) Das Berufungsgericht hat nicht dargelegt, aus welchen Gründen es das Verbot, die Bezeichnung "EDV-Buchungsservice" zu verwenden, ausgesprochen hat. Es fehlen insbesondere Ausführungen darüber, inwiefern die Bezeichnung "EDV-Buchungsservice" aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise irreführend sein soll. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Bemerkung, der Verkehr werde in seinem Verständnis des Begriffs "Buchführung" als eines Oberbegriffs für alle mit der Buchführung zusammenhängenden Tätigkeiten durch die Verwendung der Begriffe "laufende EDV-Buchführung" und "EDV-Buchungsservice" bestärkt. Das Berufungsurteil enthält damit, soweit es um die Verurteilung zur Unterlassung der Bezeichnung "EDV-Buchungsservice" geht, eine Lücke, die bewirkt, daß die tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung unklar bleiben, und die dem Revisionsgericht nach § 549 Abs. 1 ZPO obliegende rechtliche Nachprüfung unmöglich ist. Wegen dieses von Amts wegen zu berücksichtigenden Mangels ist das Berufungsurteil in diesem Punkt aufzuheben (vgl. BGHZ 40, 84, 86 f.; BGH, Urt. v. 18.9.1986 - I ZR 179/84, GRUR 1987, 65 f. = WRP 1987, 105 - Aussageprotokollierung; Urt. v. 13.7.1994 - VIII ZR 256/93, NJW-RR 1994, 1340, 1341 m.w.N.).
Eine Irreführung läßt sich auch nicht aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung annehmen, zumal sich die Beklagte zu 1 mit der Bezeichnung "EDVBuchungsservice" nur an Gewerbetreibende wendet (vgl. dazu BGH GRUR 1987, 444, 446 - Laufende Buchführung; Urt. v. 25.1.1990 - I ZR 182/88, NJWRR 1990, 678 - Buchführungshelfer). Die Bezeichnung "EDV-Buchungsservice" ist als solche mehrdeutig und kann ohne nähere Erläuterung auch auf andere Dienstleistungen als das Buchen von Geschäftsvorfällen, wie z.B. die Vermittlung von Hotelzimmern oder von Karten für Veranstaltungen, bezogen werden. Auch bei einer Verwendung - dem Klageantrag entsprechend - auf Geschäftspapieren und in Werbeblättern und damit mit Bezug auf Buchungen für steuerliche Zwecke beinhaltet die Bezeichnung "EDV-Buchungsservice" nicht bereits nach ihrem Sprachsinn, daß sämtliche mit der Buchführung zusammenhängenden Tätigkeiten angeboten werden. Die Bezeichnung ist vielmehr als solche unscharf. Es werden deshalb weitere Feststellungen dazu zu treffen sein, ob ein für die Verurteilung nach § 3 UWG hinreichend großer Teil der angesprochenen Verkehrskreise mit der Bezeichnung "EDV-Buchungsservice" das Angebot einer unbeschränkten Hilfeleistung bei der Buchführung verbindet.
V. Auf die Revision der Beklagten war danach unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben , als es die Beklagten gemäß dem Hauptteil des Unterlassungsantrags verurteilt hat und es ihnen weiter untersagt hat, auf Geschäftspapieren und in Werbeblättern die Bezeichnungen "laufende EDV-Buchführung" und "EDVBuchungsservice" zu verwenden. Im Umfang der Aufhebung war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision , an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 141/98 Verkündet am:
28. September 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Augenarztanschreiben
MBO-Ä 1997 Kap. B § 34 Abs. 5
Ein an Augenärzte gerichtetes Werbeschreiben eines Augenoptikunternehmens
enthält keine gegen § 1 UWG verstoßende Verleitung der Adressaten zu
einem nach Kap. B § 34 Abs. 5 MBO-Ä 1997 standeswidrigen Verhalten, wenn
es keine Aufforderung zu einem bestimmten Handeln und insbesondere weder
das Versprechen noch das Inaussichtstellen irgendwelcher Vorteile enthält.
BGH, Urt. v. 28. September 2000 - I ZR 141/98 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. September 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 30. April 1998 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer für Handelssachen 16, vom 24. Oktober 1997 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer für Handelssachen 16, vom 24. Oktober 1997 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte betreibt Kaufhäuser, in denen sie auch Leistungen von Optikerfachgeschäften anbietet. Sie wandte sich im Dezember 1996 vor dem Hintergrund des Beitragsentlastungsgesetzes vom 1. November 1996, nach dem die Kostenbeteiligung der gesetzlichen Krankenkassen an Brillengestellen mit Ablauf des Jahres 1996 wegfiel, mit einem Schreiben ihrer Hauptverwaltung an Augenärzte. Das Schreiben hatte folgenden Wortlaut:
"Ihre Patienten sind unsere Kunden. Daher möchten wir Sie informieren. Wie Sie wissen wurde die Position der Brillenfassung aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen gestrichen. Für den gesetzlich Versicherten bedeutet das: Es gibt eigentlich keine NulltarifBrille mehr. Aber nicht bei K. , denn ... K. bleibt auch 1997 beim Nulltarif Was bedeutet das für Ihre Patienten? 1. Bei Vorlage einer Verordnung für 2 Brillengläser liefert die K. - Augenoptik nach wie vor eine komplette Brille. Das heißt also - auf Kundenwunsch zuzahlungsfrei - zwei Gläser und eine Brillenfassung aus unserem Nulltarif-Sortiment. 2. Auf Wunsch erhält der Kunde Kunststoffgläser (Typ CR 39) ohne Aufpreis. - Auch wenn diese nicht verordnet sind! 3. Wünscht sich der Kunde bei verordneten Binokelgläsern Gleitsichtgläser , so erhält er diese auf Wunsch sogar ohne Zuzahlung! 4. Keine Zuzahlung für größere Brillengläser! K. Augenoptik hilft durch dieses neue, umfangreiche Null-Tarif-Paket sparen. - Zum Vorteil für die Krankenkassen und für die Kunden. Haben Sie Fragen zur K. -Augenoptik? - Rufen Sie uns an. Unter ... geben wir Ihnen gerne Auskunft." Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., hat dieses Schreiben beanstandet und die Beklagte auf Unterlassung in
Anspruch genommen. Sie sieht einen Verstoß gegen § 1 UWG darin begründet , daß es der Beklagten in dem Schreiben nicht um die Information der Ä rzte gehe, sondern allein darum, ihre Produkte und Leistungen zu bewerben und in diesem Zusammenhang die Ä rzte zu Empfehlungen zu veranlassen, die, da es hierfür keine medizinischen Gründe gebe, gegen § 30 Abs. 4 der Musterberufsordnung für Ä rzte in der Fassung des Beschlusses des 98. Ä rztetages (im weiteren: MBO-Ä a.F.) verstießen. Das Wirtschaftlichkeitsgebot sei bei der Verschreibung von Brillen nicht berührt, weil die Kassen für Brillenfassungen ohnehin keinerlei Erstattungen mehr leisteten und im übrigen für Sehhilfen festgesetzte Festbeträge zahlten.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, Augenärzte anzuschreiben, um sie über das augenoptische Angebot der Beklagten und darüber zu informieren, welche nicht-medizinischen Vorteile dieses den Patienten, den Kunden der Beklagten, bietet.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.
Die Berufung der Beklagten ist mit der Maßgabe ohne Erfolg geblieben, daß von dem Verbot ein Rundschreiben der Beklagten vom 14. Januar 1997 ausgenommen worden ist.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Verbindung mit § 30 Abs. 4 MBO-Ä a.F. unter dem Gesichtspunkt des sittenwidrigen Vorsprungs durch Rechtsbruch in Form der Verleitung zu standeswidrigem Verhalten bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Vorschrift des § 30 Abs. 4 MBO-Ä a.F., die Eingang in praktisch alle Landesberufsordnungen der Ä rzte gefunden habe, untersage diesen u.a., ohne hinreichenden Grund auf bestimmte Geschäfte zu verweisen und bei der Verordnung von Hilfsmitteln ohne sachlich gebotenen Grund Erzeugnisse bestimmter Hersteller zu nennen. Da sich die Verordnung des Arztes bei optischen Sehhilfen zudem auf ein allein gattungsmäßig bestimmtes Erzeugnis beschränke, komme eine Einflußnahme des Arztes auf die Auswahl des Optikers lediglich beim Vorliegen hinreichender sachlich gebotener Gründe in Betracht. Die hierzu vorrangig zu zählenden medizinischen Gründe habe die Klägerin dadurch berücksichtigt, daß sie in ihrem Antrag lediglich auf die Information über nicht-medizinische Vorteile der Leistungen der Beklagten abgestellt habe. Bei der Verschreibung nur gattungsmäßig bestimmter optischer Hilfsgeräte kämen ansonsten möglicherweise zu berücksichtigende Wirtschaftlichkeitserwägungen nicht in Betracht. Die Vorgehensweise der Beklagten habe zweifelsfrei dem Zweck gedient, die angeschriebenen Ä rzte zu der gegen § 30 Abs. 4 MBO-Ä a.F. verstoßenden und damit standeswidrigen Weitergabe der übermittelten Informationen an die Patienten zu veranlassen. Da die in dieser Bestimmung enthaltene Regelung zudem einer gefestigten und einheitlich be-
folgten Standesüberzeugung entspreche und die Beklagte durch die Veranlassung Dritter zur Verletzung von Standespflichten den eigenen Wettbewerb zu Lasten rechtstreuer Mitbewerber habe fördern wollen, verstoße deren Verhalten gegen § 1 UWG.
Der Klageantrag kennzeichne in seiner verallgemeinernden Form das Charakteristische der konkreten Verletzungsform, d.h. die Information der Ä rzte über das augenoptische Angebot der Beklagten und dessen nicht-medizinische Vorteile für die Patienten, in denen der wesentliche Kern des wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beklagten liege. Der Antrag sei auch hinreichend bestimmt ; denn die Frage, was zu den nicht-medizinischen Vorteilen zu zählen sei, unterliege keinen ernsthaften Zweifeln.
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Klageabweisung.
1. Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsgericht allerdings zu Recht davon ausgegangen, daß der Unterlassungsantrag ausreichend bestimmt ist.
Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungsund Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen ist, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017 = WRP 1999, 1035, 1036 - Kontrollnummernbeseitigung,
m.w.N.). Soweit die Revision geltend macht, der Begriff des "nichtmedizinischen Vorteils" sei nicht eindeutig, hat das Berufungsgericht in den bei der Auslegung des Verbotsausspruchs mit zu berücksichtigenden Gründen seiner Entscheidung klarstellend ausgeführt, daß dazu alle nicht unmittelbar auf dem Gebiet der Medizin liegenden Vorteile zu rechnen sind. Soweit die Revision des weiteren beanstandet, der Kreis möglicher "nicht-medizinischer Vorteile" sei nahezu unbegrenzt und gehe weit über die konkreten Angaben in dem Rundschreiben vom Dezember 1996 hinaus, betrifft dies die als materielle Anspruchsvoraussetzung erst im Rahmen der Begründetheit der Klage zu prüfende Frage der Begehungsgefahr. Entsprechendes gilt auch für den von der Revision ferner erhobenen Einwand, der Klageantrag kennzeichne nicht das Charakteristische der Verletzungsform.
2. Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, das Rundschreiben der Beklagten vom Dezember 1996 beinhalte eine gegen § 1 UWG verstoßende Verleitung der Adressaten zu einem standeswidrigen Verhalten, begegnet dagegen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die Regelungen in § 30 Abs. 4 MBO-Ä a.F. einer gefestigten und einheitlich befolgten Standesüberzeugung entsprechen, dem Gemeinwohl durch Schutz der Heilungssuchenden vor nicht hinnehmbaren Beeinflussungen zu dienen, damit in direkter Form die Volksgesundheit betreffen, und deshalb ein Verstoß hiergegen zugleich unlauter i.S. des § 1 UWG ist.
Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, daß die MBO-Ä a.F. - ebenso wie die im Jahr 1997 an ihre Stelle getretene neu gefaßte (Muster-)Be-
rufsordnung für die deutschen Ä rztinnen und Ä rzte (MBO-Ä 1997, abgedr. in NJW 1997, 3076) - keine Rechtsnormqualität besaß (BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 59/98, WRP 2000, 1121, 1124 - Verkürzter Versorgungsweg). Jedoch stimmen die in den Berufsordnungen der einzelnen Ä rztekammern enthaltenen berufsrechtlichen Verbote, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Geschäfte oder Anbieter zu verweisen (vgl. etwa Kap. B § 34 Abs. 5 der Berufsordnung für die Ä rzte Bayerns vom 12.10.1997, Bayerisches Ä rzteblatt 1997 Nr. 11 S. 1), inhaltlich mit den insoweit früher in § 30 Abs. 4 MBO-Ä a.F. und mittlerweile in Kap. B § 34 Abs. 5 MBO-Ä 1997 vorgesehenen Regelungen überein (vgl. BGH WRP 2000, 1121, 1124 f. - Verkürzter Versorgungsweg). Allerdings stehen die dortigen Verbote einer Verweisung des Patienten nicht nur, wie das Berufungsgericht gemeint hat, dann nicht entgegen, wenn hierfür unmittelbar auf dem Gebiet der Medizin liegende Vorteile sprechen. Vielmehr können auch andere sachliche Gründe wie etwa die Qualität der Versorgung, die Vermeidung von Wegen bei gehbehinderten Patienten oder schlechte Erfahrungen mit anderen Anbietern den Arzt zu Verweisungen an bestimmte Leistungserbringer berechtigen (vgl. BGH WRP 2000, 1121, 1125 - Verkürzter Versorgungsweg).
Ob der Arzt insoweit im übrigen nicht nur die Wirtschaftlichkeit der Versorgung seiner Patienten für die Krankenkassen (vgl. insoweit § 12 Abs. 1, § 70 Abs. 1 SGB V sowie BGH WRP 2000, 1121, 1125 - Verkürzter Versorgungsweg ), sondern auch für die Patienten selbst berücksichtigen darf oder sogar muß, kann hier dahinstehen, weil das von den Instanzgerichten gegen die Beklagte ausgesprochene Verbot jedenfalls aus den nachfolgend dargestellten Gründen keinen Bestand hat.
b) Das Berufungsgericht hat die Unlauterkeit der Verhaltensweise der Beklagten damit begründet, daß sie ihren eigenen Wettbewerb zu Lasten rechtstreuer Mitbewerber durch die Veranlassung Dritter zur Verletzung der diesen obliegenden Standespflichten veranlasse. Dementsprechend komme es nicht darauf an, daß rechtswidrige Handlungen bereits zu verzeichnen gewesen seien, sondern es reiche aus, daß solche zu befürchten seien.
Das Berufungsgericht ist damit - im rechtlichen Ansatz durchaus zutreffend - davon ausgegangen, daß es lauterem Wettbewerbsverhalten nicht entspricht , Dritte planmäßig zu Verstößen gegen für diese bindendes Recht aufzufordern , um sich durch entsprechende Gesetzesverstöße der Angesprochenen Vorteile gegenüber solchen Wettbewerbern zu verschaffen, die die Rechtsverbindlichkeit der betreffenden Regelung anerkennen (BGH, Urt. v. 4.10.1990 - I ZR 299/88, GRUR 1991, 540, 542 = WRP 1991, 157, 159 - Gebührenausschreibung ).
Das Berufungsgericht hat einen Verstoß allerdings namentlich deshalb bejaht, weil es, wie bereits vorstehend ausgeführt, zu Unrecht der Auffassung ist, daß die einschlägige berufsrechtliche Bestimmung eine Verweisung des Patienten auch dann nicht zulasse, wenn für die Verweisung zwar sachliche Gründe sprechen, diese aber nicht unmittelbar auf dem Gebiet der Medizin liegen. Außerdem hat es nicht hinreichend berücksichtigt, daß Ä rzte erfahrungsgemäß Adressaten vielfacher Werbeschreiben und -maßnahmen sind und daher den Umgang mit diesen gewohnt und dementsprechend durch sie nicht leicht zu einem bestimmten oder gar berufsrechtswidrigen Verhalten zu veranlassen sind. Letzteres gilt insbesondere für Informationsschreiben, die - wie das im vorliegenden Fall zu beurteilende - keine Aufforderung zu einem be-
stimmten Handeln und insbesondere weder das Versprechen noch das Inaussichtstellen irgendwelcher Vorteile enthalten. Es bleibt der freien unbeeinflußten Entscheidung der angesprochenen Ä rzte überlassen, ob und in welcher Weise sie im Rahmen ihrer Standespflichten von den Informationen Gebrauch machen.
Hinzu kommt, daß in dem beanstandeten Schreiben der Beklagten unter den einzelnen Nummern Angebote für besondere Patientenwünsche enthalten sind, bei denen unter bestimmten Voraussetzungen durchaus sachliche Gründe vorliegen können, die dem Arzt eine Verweisung des Patienten an die Beklagte gestatten. Zu denken ist namentlich an den Fall, daß der Patient dem Arzt gegenüber äußert, er werde angesichts der neuen Kostenregelung eine seinen Bedürfnissen entsprechende Sehhilfe nicht ohne eigene Zuzahlung erhalten , könne sich eine solche aber nicht leisten.
Für den grundsätzlich informativen Charakter des Schreibens spricht schließlich auch der dortige Hinweis an den Arzt, daß für ihn bei noch verbliebenen Fragen zu dem augenoptischen Angebot der Beklagten die Möglichkeit einer Rücksprache bestehe.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 38/00 Verkündet am:
4. Juli 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Zugabenbündel
Zur Frage der Bestimmtheit eines Unterlassungsantrags.
UWG § 1; ZugabeVO § 1 Abs. 2 Buchst. a (aufgehoben durch Gesetz vom
23.7.2001)
a) Ein Bündel von Werbebeigaben im Gesamtwert von 1,75 DM, zu dem Reklamegegenstände
und Warenproben gehörten, war als geringwertige Kleinigkeit
im Sinne des § 1 Abs. 2 Buchst. a ZugabeVO anzusehen.
b) Zugaben, die nach der (aufgehobenen) Zugabeverordnung ausdrücklich erlaubt
waren, sind ohne Hinzutreten besonderer Umstände grundsätzlich nicht
wettbewerbswidrig.
BGH, Urt. v. 4. Juli 2002 - I ZR 38/00 - OLG Frankfurt am Main in Kassel
LG Kassel
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 25. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. Januar 2000 im Umfang der nachfolgenden Abänderung aufgehoben.
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts in Kassel vom 18. August 1998 abgeändert und die Klage auch insoweit abgewiesen, als die Kläger zu 4, 9 und 11 nach der übereinstimmenden Erledigterklärung im Revisionsverfahren für die Zeit vor dem 25. Juli 2001 noch die Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung und die Feststellung seiner Schadensersatzpflicht begehren.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Beklagten im ersten und zweiten Rechtszug haben die Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 je 5,7 %, die Kläger zu 4, 9 und 11 je 4,2 % und der Beklagte 36,1 % zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 im ersten und zweiten Rechtszug haben diese Kläger selbst je 53 % ihrer eigenen Kosten und der Beklagte je 47 % zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 4, 9 und 11 im ersten und zweiten Rechtszug tragen diese Kläger die Hälfte ihrer eigenen Kosten selbst und der Beklagte jeweils die andere Hälfte. Von den Gerichtskosten des Revisionsverfahrens haben die Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 je 3,1 %, die Kläger zu 4, 9 und 11 je 10,2 % und der Beklagte 41,5 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten im Revisionsverfahren tragen die Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 zu je 3,1 %, die Kläger zu 4, 9 und 11 zu je 9,7 % und der Beklagte selbst zu 43 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 des Revisionsverfahrens tragen diese Kläger die Hälfte ihrer eigenen Kosten selbst und der Beklagte jeweils die andere Hälfte.
Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 4, 9 und 11 des Revisionsverfahrens tragen diese Kläger selbst jeweils 55 % ihrer eigenen Kosten und der Beklagte 45 %.
Von Rechts wegen
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts in Kassel vom 18. August 1998 abgeändert und die Klage auch insoweit abgewiesen, als die Kläger zu 4, 9 und 11 nach der übereinstimmenden Erledigterklärung im Revisionsverfahren für die Zeit vor dem 25. Juli 2001 noch die Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung und die Feststellung seiner Schadensersatzpflicht begehren.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Beklagten im ersten und zweiten Rechtszug haben die Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 je 5,7 %, die Kläger zu 4, 9 und 11 je 4,2 % und der Beklagte 36,1 % zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 im ersten und zweiten Rechtszug haben diese Kläger selbst je 53 % ihrer eigenen Kosten und der Beklagte je 47 % zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 4, 9 und 11 im ersten und zweiten Rechtszug tragen diese Kläger die Hälfte ihrer eigenen Kosten selbst und der Beklagte jeweils die andere Hälfte. Von den Gerichtskosten des Revisionsverfahrens haben die Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 je 3,1 %, die Kläger zu 4, 9 und 11 je 10,2 % und der Beklagte 41,5 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten im Revisionsverfahren tragen die Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 zu je 3,1 %, die Kläger zu 4, 9 und 11 zu je 9,7 % und der Beklagte selbst zu 43 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 des Revisionsverfahrens tragen diese Kläger die Hälfte ihrer eigenen Kosten selbst und der Beklagte jeweils die andere Hälfte.
Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 4, 9 und 11 des Revisionsverfahrens tragen diese Kläger selbst jeweils 55 % ihrer eigenen Kosten und der Beklagte 45 %.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien sind Apotheker. Die Kläger haben dem Beklagten eine Reihe von wettbewerbswidrigen Handlungen vorgeworfen. Soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, tragen sie vor, der Beklagte habe dadurch ge-
gen die Zugabeverordnung verstoßen, daß er am 9. Mai 1997 einer Kundin, die ein Rezept eingelöst habe, ungefragt fünf Notizblöcke, fünf einzeln verpackte Multivitamin-Brausetabletten und ein Stück Seife als Zugabenbündel im Verkehrswert von zusammen 1,-- bis 2,-- DM mitgegeben habe.
Die Kläger haben insoweit vor dem Landgericht zuletzt beantragt,
1. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen,
a) ...
b) im geschäftlichen Verkehr seiner Apotheke (A. -Apotheke in K. ) zu Wettbewerbszwecken bei der Einlösung von Rezepten und/oder dem Verkauf von Medikamenten oder Waren aus dem Apothekensortiment an Endverbraucher unentgeltlich Warenbeigaben zu gewähren, denen aus der Sicht des Publikums ein Wert von mehr als DM 1,-- zukommt, insbesondere bei einer Gelegenheit 5 Notizblöcke, 5 Multivitamin-Brausetabletten (jeweils eingeschweißt) und 1 Stück Seife; 2. den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang der Beklagte die vorstehend zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen begangen hat; 3. festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern jedweden Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die gemäß vorstehendem Klageantrag zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird. Der Beklagte hat diese Klageanträge als unbestimmt beanstandet. Die Beigaben seien Warenproben, die jeder, der die Apotheke betrete, erhalte, auch wenn er keine Waren kaufe. Die Notizblöcke seien wegen der aufgedruckten Werbung Reklamegegenstände im Wert von jeweils nur etwa 0,05 DM. Die beanstandete Art der Werbung müsse Apotheken ebenso möglich
sein wie den Drogerien, die als ihre Wettbewerber zunehmend frei verkäufliche Arzneimittel vertrieben.
Das Landgericht hat der Klage insgesamt stattgegeben.
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt.
Die Kläger haben im Berufungsverfahren ihren Unterlassungsantrag neu gefaßt und - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt, den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen ,
a) im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken bei der Einlösung von Rezepten und/oder dem Verkauf von Medikamenten oder Waren aus dem Apothekensortiment - außer bei Jubiläen, Weihnachten und Jahresende - an Endverbraucher unentgeltlich Warenbeigaben zu gewähren wie folgt: gebündelt 5 Notizblöcke, 5 Vitamin-Brausetabletten und 1 Stück Seife oder im Bündel ähnliche Gegenstände, soweit ihnen aus der Sicht des Publikums ein Wert von mehr als DM 1,-- zukommt ;
b) ... Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Beklagten unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das landgerichtliche Urteil im Unterlassungsausspruch wie folgt neu gefaßt:
1. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,
a) im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken bei der Einlösung von Rezepten und/oder dem Verkauf von Medikamenten oder Waren aus dem Apothekensortiment - außer bei Jubiläen, zu Weihnachten und Jahresende - an Endverbraucher unentgeltlich Warenbeigaben zu gewähren wie folgt: gebündelt 5 Notizblöcke, 5 Vitamin-Brausetabletten und 1 Stück Seife oder im Bündel ähnliche Gegenstände, soweit ihnen aus der Sicht des Publikums ein Wert von mehr als 1,-- DM zukommt;
b) ... 2. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Kläger H. , Dr. N. und R. [d.h. die Kläger zu 4, 9 und 11] Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang der Beklagte die vorstehend zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen begangen hat. 3. Es wird festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern H. , Dr. N. und R. [d.h. den Klägern zu 4, 9 und 11] den Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die vorstehend zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird. Die Auskunfts- und Feststellungsklagen der übrigen Kläger hat das Berufungsgericht abgewiesen.
Der Beklagte hat gegen diese Entscheidung, soweit er durch sie beschwert ist, Revision eingelegt. Der Senat hat die Revision nur insoweit angenommen , als der Beklagte gemäß dem Klageantrag zu 1a zur Unterlassung und gemäß dem Klageantrag zu 2 bezogen auf den Klageantrag zu 1a zur Auskunftserteilung verurteilt worden ist und soweit gemäß dem Klageantrag zu 3 bezogen auf den Klageantrag zu 1a die Schadensersatzpflicht des Beklagten festgestellt worden ist. Im übrigen hat der Senat die Revision nicht angenommen.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien den Klageantrag zu 1a vollständig und die noch anhängigen Klageanträge der Kläger zu 4, 9 und 11 auf Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung und Feststellung seiner Schadensersatzpflicht insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt, als sich diese auf Verstöße bezogen haben, die nach dem 24. Juli 2001 gegen das im Ausspruch zu 1a des Berufungsurteils enthaltene Verbot begangen worden sind.
Die Kläger zu 4, 9 und 11 haben im übrigen beantragt, die Revision zurückzuweisen. Hilfsweise zu ihren aufrechterhaltenen Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsanträgen haben die Kläger zu 4, 9 und 11 beantragt, den Beklagten wegen solcher Verstöße der im Antrag zu 1a bezeichneten Art zu verurteilen, bei denen der Wert der Warenbeigabe mehr als 1,50 DM beträgt. Der Beklagte ist dem Hilfsantrag entgegengetreten, weil dieser eine unzulässige Klageänderung sei.
Entscheidungsgründe:
Nach der übereinstimmenden Teilerledigterklärung, die auch noch im Revisionsverfahren abgegeben werden konnte (vgl. BGHZ 123, 264, 265), ist in der Sache nur noch über die Anträge der Kläger zu 4, 9 und 11 auf Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung und Feststellung seiner Schadensersatzpflicht zu entscheiden, soweit sich diese Anträge auf Verstöße bezogen haben, die vor dem 25. Juli 2001 gegen das im Ausspruch zu 1a des Berufungsurteils enthaltene Verbot begangen worden sind. Im Hinblick auf die übereinstimmende Teilerledigterklärung ist gemäß § 91a ZPO darüber zu entscheiden, von
wem die auf den erledigten Teil der Hauptsache entfallenden Kosten des Rechtsstreits zu tragen sind.
I. Die Klageanträge, die im Rahmen dieser Entscheidung zu beurteilen sind, waren bzw. sind zulässig.
1. Der übereinstimmend für erledigt erklärte Unterlassungsantrag war bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
a) Das Berufungsgericht hat den im Berufungsverfahren - als Klageantrag zu 1a - neu formulierten Unterlassungsantrag als hinreichend bestimmt angesehen. Es gehe den Klägern zunächst um das Verbot der konkreten Verletzungshandlung , d.h. um das Verbot, das im Klageantrag zu 1a genannte Bündel von Gegenständen im Gesamtwert von mehr als 1,-- DM bei der Einlösung von Rezepten oder beim Verkauf von Medikamenten oder Waren aus dem Apothekensortiment als Warenbeigabe mitzugeben, falls dies nicht bei Jubiläen, zu Weihnachten und zum Jahresende geschehe. Nach dem Klagevorbringen erstrecke sich das Unterlassungsbegehren mit der Wendung "oder im Bündel ähnliche Gegenstände" weiter auf die Beigabe eines Bündels von Werbe- oder Reklamegegenständen, Warenproben und Waren aus dem Apothekenrandsortiment , die aus der Sicht der Kunden zwar jeweils nur einen geringen Wert (zwischen 0,05 DM und etwa 0,25 DM) hätten, aber insgesamt den Wert von 1,-- DM überschritten.
b) Die Bedenken der Revision gegen die Bestimmtheit des Unterlassungsantrags sind unbegründet.
(1) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungsund Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen; BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 88 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter, jeweils m.w.N.). Welche Anforderungen dabei an die Konkretisierung des Streitgegenstands in einem Unterlassungsantrag zu stellen sind, ist jedoch auch abhängig von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls (vgl. dazu - jeweils zu immissionsrechtlichen Unterlassungsklagen - BGHZ 121, 248, 251; 140, 1, 3 f.; vgl. weiter - zur entsprechenden Problematik der Bestimmtheit von Verwaltungsakten - BGHZ 128, 17, 24 - Gasdurchleitung; v. Ungern-Sternberg in Festschrift Geiß, 2000, S. 655, 659 ff.). Es läßt sich nicht stets vermeiden, daß das Vollstreckungsgericht bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verstoß gegen ein ausgesprochenes Verbot vorliegt, in gewissem Umfang auch Wertungen vornehmen muß (vgl. BGH GRUR 2002, 86, 88 - Laubhefter, m.w.N.).
(2) Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags sind danach in Abwägung des zu schützenden Interesses des Beklagten an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen. Diese Abwägung ergibt hier, daß die Fassung einer dem Unterlassungsantrag entsprechenden Verurteilung für den Beklagten nicht unzumutbar gewesen wäre.
Die im Unterlassungsantrag enthaltenen auslegungsbedürftigen Begriffe haben diesen nicht unbestimmt gemacht. Dem steht nicht entgegen, daß über den Inhalt dieser Begriffe im Einzelfall Streit bestehen kann. Es ist nicht grundsätzlich und generell unzulässig, in einem Klageantrag auslegungsbedürftige Begriffe zu verwenden (vgl. BGH, Urt. v. 6.10.1999 - I ZR 92/97, GRUR 2000, 616, 617 = WRP 2000, 514 - Auslaufmodelle III; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 89/99, GRUR 2002, 72, 73 = WRP 2001, 1441 - Preisgegenüberstellung im Schaufenster ). Es kommt vielmehr maßgeblich auch darauf an, ob sich der benutzte Begriff auf den Kern der mit dem begehrten Verbot zu treffenden Regelung bezieht oder nur auf mehr oder weniger theoretische Randfragen (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337 = WRP 2000, 386 - Preisknaller ; BGH GRUR 2002, 72, 73 - Preisgegenüberstellung im Schaufenster; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 8. Aufl., Kap. 51 Rdn. 8b; v. Ungern-Sternberg aaO S. 661 f.).
Danach war der Unterlassungsantrag - entgegen der Ansicht der Revision - nicht wegen der Verwendung des Begriffs "Warenbeigabe" unbestimmt, auch wenn dieser Begriff hier gleichbedeutend mit dem Begriff der Zugabe benutzt worden ist, der in Randbereichen auslegungsbedürftig ist. Der Begriff ist zudem durch die besonderen Umstände des konkreten Falles konkretisiert worden. So waren etwa die von dem Unterlassungsbegehren erfaßten Warenbeigaben schon deshalb ohne weiteres von den Hauptwaren unterschieden, weil es sich bei diesen um Arzneimittel oder Waren aus dem Apothekensortiment handeln mußte.
Anders als die Revision meint, war es auch unbedenklich, daß der Wert der Warenbeigaben "aus der Sicht des Publikums" bestimmt werden sollte. Die Aufnahme dieses Umstands in den Antrag selbst verdeutlichte lediglich den
allgemeinen - auch für die Beurteilung einer Wertreklame geltenden - wettbe- werbsrechtlichen Grundsatz, daß die Wirkung von Werbemaßnahmen aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise beurteilt werden muß. Mit der beanstandeten Wendung ist deshalb nur - an sich überflüssig - ein Element der Klagebegründung in den Antrag selbst aufgenommen worden (vgl. dazu auch Teplitzky aaO Kap. 51 Rdn. 8).
Die Wendung "bei Jubiläen, zu Weihnachten und Jahresende" ist als noch hinreichend bestimmt anzusehen, da sie dahingehend auszulegen ist, daß nur der jeweilige besondere Tag selbst, nicht auch eine nicht näher bestimmte Zahl von Tagen zuvor oder danach gemeint war.
Die Einbeziehung "ähnlicher Gegenstände", die "im Bündel" aus der Sicht des Publikums einen Wert von mehr als 1,-- DM haben, hat den Antrag ebenfalls nicht unbestimmt gemacht. Die Revision verweist allerdings zutreffend darauf, daß ein Unterlassungsantrag in der Regel unbestimmt ist, soweit er das Unterlassungsbegehren über die konkret bezeichnete Verletzungsform hinaus auf andere, lediglich mit "ähnlich" bezeichnete Sachverhalte ausdehnt (vgl. dazu BGH GRUR 2002, 86, 88 - Laubhefter; BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 115/99, GRUR 2002, 177, 178 = WRP 2001, 1182 - Jubiläumsschnäppchen, jeweils m.w.N.). Die Erstreckung des Unterlassungsantrags auf "ähnliche Gegenstände" ist in Fällen der vorliegenden Art jedoch erforderlich, um einen ausreichenden Rechtsschutz zu gewährleisten. Schon dann, wenn die im beanstandeten Einzelfall abgegebenen Warenbeigaben im Klageantrag nur der Art nach benannt werden (wie hier durch Anführung der Begriffe "Notizblöcke", "VitaminBrausetabletten" und "1 Stück Seife"), werden dem Vollstreckungsgericht in nicht unerheblichem Umfang Wertungsaufgaben zugewiesen, weil der Wert von Warenbeigaben derselben Art in einem zukünftigen Fall von den angesproche-
nen Verkehrskreisen wirtschaftlich ganz anders eingeschätzt werden kann. Auch eine solche Fassung des Klageantrags und des Urteilsausspruchs genügt aber noch nicht als Schutz gegen weitere Wettbewerbsverstöße, weil das ausgesprochene Verbot durch Austausch der Werbebeigaben der Art nach ohne weiteres umgangen werden könnte. Einem solchen Vorgehen kann nur begegnet werden, wenn der Urteilsausspruch in Fällen dieser Art auch auf "ähnliche Gegenstände" erstreckt werden kann.
Die Wendung "im Bündel" ist - entgegen der Ansicht der Revision - gleichfalls hinreichend bestimmt. Der Antrag ist insoweit durch die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungshandlung ohne weiteres dahin auszulegen, daß damit eine Mehrzahl von Gegenständen, d.h. eine Zusammenfassung von wenigstens drei Gegenständen, gemeint ist.
2. Aus den vorstehend dargelegten Gründen bestehen auch gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die auf den Unterlassungsantrag bezogenen Anträge auf Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung und auf Feststellung seiner Schadensersatzpflicht hinreichend bestimmt sind (bzw. im Umfang der Teilerledigterklärung bestimmt waren), keine Bedenken.
3. Entgegen der Ansicht der Revision stand dem Unterlassungsantrag auch nicht der Einwand der Rechtskraft entgegen. Der Unterlassungsantrag bezog sich - anders als die Verurteilung in dem rechtskräftig durch Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. März 1999 abgeschlossenen Verfahren - auf die Gewährung von Werbebeigaben geringwertiger Art, die nur in ihrer Bündelung den Wert von 1,-- DM übersteigen. Die Verurteilung in dem vorausgegangenen Verfahren betraf zwar auch die Zugabe von Sachmehrheiten (wie z.B. die gemeinsame Zugabe von einem Stück "Kappus"-Seife von
50 g, einem Stück "Kappus"-Toilettenseife Kamille von 50 g, sieben jeweils ge- sondert verpackten Additiva Multivitamin-Brausetabletten und einem kleinen Notizblock). Diese Sachmehrheiten hatten aber jeweils einen deutlich höheren Wert als das Sachbündel im vorliegenden Fall. Schon im Hinblick darauf, daß die rechtskräftig gewordene Verurteilung unter Berücksichtigung des zugrundeliegenden Sachverhalts auszulegen ist, hat sich somit der Streitgegenstand des Klageantrags zu 1a von dem Gegenstand des rechtskräftigen Urteils vom 23. März 1999 unterschieden.
II. Die Anträge der Kläger zu 4, 9 und 11 auf Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung und Feststellung seiner Schadensersatzpflicht sind, soweit sie in der Revisionsinstanz noch anhängig sind, unbegründet. Im Umfang ihrer übereinstimmenden Erledigterklärung hätten sie ebenso wie der für erledigt erklärte Unterlassungsantrag ohne die Teilerledigterklärung abgewiesen werden müssen.
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Beklagte gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 ZugabeVO verstoßen habe, weil er einer Kundin am 9. Mai 1997 bei der Einlösung eines Rezepts ein Bündel von Gegenständen, bestehend aus fünf Notizblöcken, fünf jeweils einzeln verpackten Multivitamin-Brausetabletten und einem Stück Seife, hinzugeschenkt habe. Wegen der Zusammenfassung in einem Bündel seien diese Gegenstände auch dann als einheitliche Zugabe zu werten, wenn davon ausgegangen werde, daß es sich bei den VitaminTabletten und dem Stück Seife um Warenproben gehandelt habe und die Notizblöcke wegen des Werbeaufdrucks der Apotheke des Beklagten geringwertige Reklameartikel darstellten. Der Wert eines der Notizblöcke sei auf 0,10 DM, der einer Vitamin-Tablette auf 0,20 DM und der Wert des Seifenstücks auf 0,25 DM zu schätzen, woraus sich ein Gesamtwert von 1,75 DM ergebe. Aus
der Sicht der betroffenen Kundin sei die Abgabe dieser Gegenstände an das Hauptgeschäft, die Rezepteinlösung, gebunden gewesen.
Wegen der bestehenden Wiederholungsgefahr sei der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegeben.
Ein Schadensersatzanspruch - und dementsprechend ein Auskunftsanspruch zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs - stehe dagegen nur den Klägern zu 4, 9 und 11 zu, weil nur diese die Wahrscheinlichkeit, daß ihnen ein Schaden entstanden sei, dargelegt hätten.
2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Die Kläger zu 4, 9 und 11 haben gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 2 Abs. 2 ZugabeVO oder § 1 UWG wegen der mit dem Klageantrag zu 1a beanstandeten Handlungen, da diese nicht rechtswidrig waren.
(1) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts verstieß die Mitgabe der Warenbeigaben nicht gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 ZugabeVO. Der Umstand, daß diese Vorschrift nach Verkündung des Berufungsurteils mit Wirkung vom 25. Juli 2001 aufgehoben worden ist (Art. 1 und 4 des Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Rechtsvorschriften vom 23. Juli 2001, BGBl. I S. 1661), steht einem Schadensersatzanspruch, der auf eine Verletzungshandlung während ihrer Geltungszeit gestützt ist, nicht entgegen.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß von der Mitgabe mehrerer Einzelgegenstände beim Kauf anderer Waren eine einheitliche Kaufbeeinflussung ausgeht. Seiner Ansicht, daß dementsprechend im vorliegenden Fall bei der Beurteilung, ob die Geringwertigkeitsschwelle des § 1 Abs. 2 Buchst. a ZugabeVO überschritten war, ohne weiteres von der Summe der Einzelwerte auszugehen ist, kann jedoch nicht zugestimmt werden. Es kann vielmehr nicht unberücksichtigt bleiben, daß die im Bündel mitgegebenen Notizblöckchen mit dem Werbeaufdruck der Apotheke des Beklagten Reklamegegenstände waren und das kleine Stück Seife sowie die fünf einzeln verpackten Vitamin-Tabletten als solche Warenproben.
Reklamegegenstände von geringem Wert galten nach § 1 Abs. 2 Buchst. a ZugabeVO nicht als Zugaben. Echte Warenproben waren auch zugaberechtlich grundsätzlich erlaubt (vgl. BGHZ 23, 365, 367 - SUWA; Baumbach/ Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 ZugabeVO Rdn. 38). Diese Wertung ist auch bei der Beurteilung, ob eine lose Zusammenstellung von Einzelgegenständen , unter denen sich Reklamegegenstände und Warenproben befinden , insgesamt als geringwertige Kleinigkeit zu beurteilen ist, zu beachten. Die Annahme des Berufungsgerichts, bei einem Gesamtwert eines Werbegabenbündels von 1,-- DM sei die nach der Zugabeverordnung geltende Geringwertigkeitsgrenze bereits überschritten, erscheint nach den Verhältnissen, wie sie bei Aufhebung der Zugabeverordnung bestanden, ohnehin nicht unbedenklich. Diese Wertgrenze war aber jedenfalls dann zu niedrig angesetzt, wenn Werbebeigaben in einem Bündel abgegeben worden sind, das - wie im vorliegenden Fall - teilweise Reklamegegenstände und Warenproben enthalten hat. In einem solchen Fall war auch bei einem Gesamtwert von 1,75 DM nicht anzunehmen , daß die Geringwertigkeitsschwelle des § 1 Abs. 2 Buchst. a ZugabeVO überschritten war.
(2) Der Schadensersatzanspruch kann auch nicht auf § 1 UWG gestützt werden. In § 2 Abs. 3 ZugabeVO war allerdings ausdrücklich bestimmt, daß Ansprüche, die wegen der Gewährung von Zugaben aufgrund anderer Vorschriften , insbesondere des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, begründet sind, unberührt bleiben. Zugaben, die § 1 Abs. 2 ZugabeVO ausdrücklich erlaubt hat, können aber ohne Hinzutreten besonderer Umstände grundsätzlich nicht als wettbewerbswidrig angesehen werden (vgl. BGH, Urt. v. 3.11.1994 - I ZR 82/92, GRUR 1995, 163, 164 = WRP 1995, 102 - Fahrtkostenerstattung I; Urt. v. 27.4.1995 - I ZR 77/93, GRUR 1995, 616, 617 f. = WRP 1995, 699 - Fahrtkostenerstattung II; Urt. v. 2.7.1998 - I ZR 77/96, GRUR 1999, 272, 274 = WRP 1999, 183 - Die Luxusklasse zum Nulltarif). Ein solcher besonderer Umstand liegt hier nicht darin, daß die - zugaberechtlich erlaubten - Warenbeigaben bei der Einlösung eines Rezepts für Arzneimittel mitgegeben wurden. Apotheker stehen mit einem Teil ihres Warenangebots in Konkurrenz zu anderen Berufsgruppen. Eine Werbung mit geringwertigen Reklameartikeln und Warenproben für die Apotheke und ihr Randsortiment muß deshalb auch ihnen möglich sein (vgl. dazu auch BVerfG GRUR 1996, 899, 904 = WRP 1996, 1087 - Werbeverbot für Apotheker; BGH, Beschl. v. 19.3.1991 - KVR 4/89, GRUR 1991, 622, 624 = WRP 1991, 393 - Warenproben in Apotheken).
Ein Verstoß gegen § 7 HWG, aus dem sich die Wettbewerbswidrigkeit der beanstandeten Handlung ergeben könnte, liegt schon deshalb nicht vor, weil sich diese Vorschrift nur auf eine Werbung für Heilmittel im Sinne des § 1 HWG bezieht, nicht auf eine Apothekenwerbung (vgl. BGH, Urt. v. 21.6.1990 - I ZR 240/88, GRUR 1990, 1041, 1042 = WRP 1991, 90 - Fortbildungs-Kassetten ; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 7 Rdn. 15; Gröning, Heilmittelwerberecht , § 7 HWG Rdn. 4).
b) Aus dem Vorstehenden folgt, daß auch der von den Klägern geltend gemachte Unterlassungsanspruch mangels einer Verletzungshandlung nicht begründet war.
III. Die erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellten Hilfsanträge der Kläger zu 4, 9 und 11 sind im Revisionsverfahren unzulässig.
IV. Auf die Revision des Beklagten war danach das Berufungsurteil teilweise aufzuheben und auf seine Berufung das landgerichtliche Urteil in gleichem Umfang dahingehend abzuändern, daß die Klage auch insoweit abgewiesen wurde, als die Kläger zu 4, 9 und 11 nach der übereinstimmenden Erledigterklärung im Revisionsverfahren für die Zeit vor dem 25. Juli 2001 noch die Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung und die Feststellung seiner Schadensersatzpflicht begehrt haben.
Im Umfang der übereinstimmenden Teilerledigterklärung sind die Urteile der Vorinstanzen gegenstandslos.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91a, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 275/99 Verkündet am:
15. November 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Hörgeräteversorgung
Es ist ohne Hinzutreten besonderer Umstände nicht wettbewerbsrechtlich unlauter
, wenn ein HNO-Arzt seinen Patienten im Beratungsgespräch darauf hinweist
, daß dessen Versorgung mit einem Hörgerät nicht nur durch einen örtlichen
Hörgeräteakustiker durchgeführt werden kann, sondern auch - im sog.
verkürzten Versorgungsweg - durch einen auswärtigen Hörgeräteakustiker.
Dies gilt auch dann, wenn der Arzt für die ärztlichen Leistungen, die er im
Rahmen seiner Mitwirkung an der Versorgung im verkürzten Versorgungsweg
erbringt, eine gesonderte Vergütung erhält.
BGH, Urt. v. 15. November 2001 - I ZR 275/99 - OLG Frankfurt am Main in Kassel
LG Kassel
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher
und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 25. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. Oktober 1999 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kassel vom 17. November 1998 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Von Rechts wegen
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Kassel vom 17. November 1998 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger übt in mehreren Geschäften in K. und Umgebung das Handwerk eines Hörgeräteakustikers aus.
Die Beklagte ist HNO-Ärztin. Bis zum Jahr 1996 wurden ihre Patienten durchweg auf dem herkömmlichen Weg mit Hörgeräten versorgt. Nach der Feststellung des Grades der Hörschädigung, insbesondere mittels eines Audiogramms , verordnete die Beklagte ein Hörgerät. Mit dem Rezept suchte der Patient das Geschäft eines ortsansässigen Hörgeräteakustikers auf. Dies war häufig ein Geschäft des Klägers, das sich in demselben Gebäudekomplex wie die Praxis der Beklagten befindet. Der Hörgeräteakustiker nahm nach erneuten audiometrischen Messungen und der Auswahl eines Hörgeräts einen Ohrabdruck ab. Danach wurde ein Ohrpaßstück gefertigt, mit dem Hörgerät verbunden und dem Patienten angepaßt. Nach Feineinstellung des Gerätes begab sich der Patient erneut in die Praxis der Beklagten. Diese überprüfte die Funktionstüchtigkeit der Hörhilfe und erteilte die Freizeichnung. Bei Patienten mit gesetzlicher Krankenversicherung rechnete der Hörgeräteakustiker aufgrund der Freizeichnung die Hörhilfe mit der Krankenkasse ab; der Patient hatte gegebenenfalls eine Zuzahlung zu leisten.
Ein Teil der Patienten der Beklagten wird nunmehr unter ihrer Mitwirkung auf dem sog. verkürzten Versorgungsweg von der a. GmbH & Co. KG (im folgenden: a. ) versorgt. Diese hat dazu der Beklagten - wie auch den anderen an ihrem Versorgungssystem beteiligten HNO-Ärzten - einen Computer, der mit ihrem Betrieb verbunden werden kann, samt der erforderlichen Software zur Verfügung gestellt. Wenn die Beklagte festgestellt hat, daß
ein Patient eine Hörhilfe benötigt, erläutert sie ihm, daû er das Hörgerät bei einem ortsansässigen Hörgeräteakustiker oder - mit ihrer Mitwirkung - bei der a. beziehen könne. Entscheidet sich der Patient für eine Versorgung durch a. , nimmt die Beklagte den Ohrabdruck ab und übersendet diesen an a. . In deren Betrieb wird anhand des Ohrabdrucks das Ohrpaûstück gefertigt und - mit dem eingefügten Hörgerät - an die Beklagte zurückgesandt. Unter Mitwirkung eines - online zugeschalteten - Hörgeräteakustikers von a. nimmt die Beklagte nunmehr die Anpassung und Feinabstimmung des Hörgeräts mit Hilfe des Computers vor.
Für ihre Mitwirkung bei der Anpassung der Hörhilfe überweist a. der Beklagten für jedes versorgte Ohr 250 DM. Dabei handelt es sich um einen Teil des von den Krankenkassen an a. für jede Hörhilfe gezahlten Festbetrages.
Der Kläger ist der Ansicht, daû sich die Beklagte durch diese Art der Zusammenarbeit mit a. standeswidrig und deshalb wettbewerbswidrig verhält.
Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken folgende Handlungen vorzunehmen: - Vornahme audiometrischer Messungen zur Anpassung und Lieferung eines Hörgerätes, - Erstellen von Ohrabdrucken zur Anpassung und Lieferung eines Hörgerätes, - Anpassung (Feinanpassung) eines von der Firma a. GmbH & Co. KG, R. , gelieferten Hörgerätes,
- Übergabe und Einweisung von Patienten in den Gebrauch eines von der Firma a. GmbH & Co. KG, R. , gelieferten Hörgerätes und - Abgabe von Batterien, Hörgeräten sowie Auslage und Verteilung von Prospekten für die Firma a. GmbH & Co. KG, R. , - für die Erbringung der genannten Leistungen ein Honorar oder eine sog. Vergütung, insbesondere in Höhe von mindestens 250 DM, von Krankenkassen und/oder der Firma a. GmbH & Co. KG entgegenzunehmen; 2. festzustellen, daû die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den schon entstandenen und noch entstehenden Schaden durch die zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen zu ersetzen; 3. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen zu den unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen , und zwar insbesondere unter Angabe der Stückzahl und Herkunft der im eigenen oder fremden Namen verkauften bzw. angepaûten Hörgeräte, Hörgeräte-Batterien und sonstigem Zubehör , insbesondere der Firma a. GmbH & Co. KG, R. , der dabei erzielten Umsätze/Aufwandsentschädigungen sowie der betriebenen Werbung, insbesondere unter Angabe der ausgelegten Werbebroschüren der Firma a. GmbH & Co. KG, R. . Die Beklagte hat ihr Vorgehen bei der Versorgung ihrer Patienten mit Hörgeräten als rechtmäûig und sachgerecht verteidigt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt a.M. WRP 2000, 220) hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen; dabei hat es den Tenor des landgerichtlichen Urteils zum Zweck der Klarstellung wie folgt neu gefaût:
Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in Zusammenarbeit mit der Firma a. GmbH & Co. KG, R. , folgende den Vertrieb der von dieser Firma hergestellten Hörhilfen fördernde Handlungen vorzunehmen: - Audiometrische Messungen zur Anpassung und Lieferung eines Hörgerätes, - Erstellen von Ohrabdrucken zum Anpassen und zur Lieferung eines Hörgerätes, - Anpassung (Feinanpassung) eines Hörgerätes, - Übergabe einer Einweisung der Patienten in den Gebrauch eines Hörgerätes und - Abgabe von Batterien, Hörgeräten sowie Auslage und Verteilung von Prospekten der Firma a. GmbH & Co. KG, R. , sowie - für die Erbringung der genannten Leistungen ein Honorar oder eine angemessene Vergütung, insbesondere in Höhe von mindestens 250 DM, von Krankenkassen und/oder der Firma a. GmbH & Co. KG entgegenzunehmen. Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die mit der Klage beanstandete Zusammenarbeit der Beklagten mit der a. als wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG angesehen, weil die Beklagte ihr Vertrauensverhältnis zu den Patienten und ihre fachärztliche Autorität ausnutze, um den Vertrieb der von a. hergestellten Hörhilfen zu fördern und ihre eigenen Einnahmen zu steigern. Es bestehe kein Zweifel, daû sich Patienten der Beklagten auf deren Hinweis, sie könnten in
ihrer Praxis mit Hörhilfen von a. versorgt werden, für den verkürzten Versorgungsweg entschieden, weil sie aufgrund ihres Vertrauens zu der Beklagten als ihrer Ärztin glaubten, daû das dazu angebotene Hörgerät zu ihrer Versorgung besonders geeignet sei. Das Vorbringen der Beklagten, sie unterrichte die Patienten über die verschiedenen Versorgungsmöglichkeiten und empfehle nicht die Versorgung mit Hörhilfen von a. , stehe der Annahme einer wettbewerbswidrigen Ausnutzung ihrer Vertrauens- und Autoritätsstellung nicht entgegen. Es könne nämlich nicht davon ausgegangen werden, daû die Patienten unter den dargestellten Möglichkeiten unbeeinfluût wählten. Selbst wenn ihnen gesagt werden sollte, daû ortsansässige Hörgeräteakustiker Hörhilfen von gleicher Qualität herstellen könnten wie a. , wähle ein nicht unerheblicher Teil - bei der Beklagten jährlich mehr als 50 Patienten - die Versorgung mit Hörhilfen von a. , weil die Beklagte daran mitwirke. Für die in aller Regel älteren Patienten könne dabei der Wegfall von Laufereien mitbestimmend sein.
Durch die Mitwirkung der Beklagten an ihrem Versorgungssystem erlange a. einen wettbewerbswidrigen Vorsprung vor den ortsansässigen Hörgeräteakustikern. Die Patienten würden sich in nicht unerheblicher Zahl wegen des Vertrauensverhältnisses zur Beklagten und wegen der Bequemlichkeit des "kurzen Weges" für die Versorgung mit Hörgeräten von a. entscheiden. Diese erspare sich die Unterhaltung eines örtlichen Geschäftslokals und entsprechende Personalkosten, weil sie ihre Tätigkeit in ihrem Betrieb konzentrieren könne. Sie sei so eher in der Lage, Hörhilfen ohne oder mit geringer Zuzahlung an Kassenpatienten oder zu günstigeren Preisen an Patienten mit privater Krankenversicherung abzugeben.
Die Beklagte erlange auch selbst einen wirtschaftlichen Vorteil. Entgegen ihrem Vorbringen zahle ihr a. , nicht die jeweilige Krankenkasse den Be-
trag von 250 DM für jedes mit einer Hörhilfe versorgte Ohr. Dies ergebe sich schon daraus, daû dieser Betrag aus dem Festbetrag bezahlt werde, dena. von der gesetzlichen Krankenkasse als Entgelt für die Hörhilfe erhalte (z.B. aufgrund ihres Vertrages vom 18. Dezember 1996 mit den Betriebskrankenkassen Nordrhein-Westfalen). Die zusätzlichen Leistungen der Beklagten bei einer Versorgung im verkürzten Versorgungsweg seien Arbeiten eines Hörgeräteakustikers , keine ärztlichen Leistungen, die nach ärztlichem Gebührenrecht abgerechnet werden könnten.
Die Mitwirkung der Beklagten an der Versorgung durch a. sei auch nicht durch geringere finanzielle Belastungen der Krankenkassen oder der Patienten gerechtfertigt. Die Beklagte, die insofern als Ärztin darlegungspflichtig sei, habe auch keine sonstigen Umstände vorbringen können, die ausnahmsweise die Empfehlung eines bestimmten Hilfsmittels rechtfertigen könnten.
Die Beklagte sei verpflichtet, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der durch ihre wettbewerbswidrigen Handlungen entstanden sei. Zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs habe die Beklagte die verlangte Auskunft zu erteilen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe haben Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag dahin ausgelegt, daû der Kläger nicht ein unbedingtes Verbot der einzelnen in seinem Antrag aufgeführten Handlungen begehrt, sondern nur für den Fall, daû diese dazu dienen, den Vertrieb der Hörhilfen von a. im verkürzten Versorgungsweg zu
fördern, und von den Krankenkassen und/oder a. vergütet werden. Diese Auslegung ist, wie sich aus der Klagebegründung ergibt, zutreffend.
Dagegen hat das Berufungsgericht in seinem Urteilsausspruch zu 1 zu Unrecht die im Unterlassungsantrag des Klägers benutzte Wendung "eine sogenannte Vergütung" durch die unbestimmte Wendung "eine angemessene Vergütung" ersetzt.
2. Das mit dem Klageantrag zu 1 angegriffene Verhalten verstöût entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegen § 1 UWG, weil die beanstandete Art und Weise der Zusammenarbeit der beklagten HNO-Ärztin mit a. nicht wettbewerbsrechtlich unlauter ist.
a) Den HNO-Ärzten ist es nicht verboten, Leistungen, wie sie in dem Klageantrag zu 1 genannt sind, als solche gegenüber Patienten zu erbringen. Dies hat der Senat bereits in seinem Urteil "Verkürzter Versorgungsweg" (Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 59/98, GRUR 2000, 1080, 1081 = WRP 2000, 1121), das beiden Parteien bekannt ist, dargelegt.
b) Entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts nutzt die Beklagte nicht bereits dadurch, daû sie mit a. zusammenarbeitet, ihr Vertrauensverhältnis zu ihren Patienten und ihre fachärztliche Autorität aus, auch wenn sie dadurch den Umsatz von a. mit Hörgeräten fördert und ihre eigenen Einnahmen vermehrt.
(1) Weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem unstreitigen Sachverhalt ist zu entnehmen, daû die Beklagte ihren Patienten ausdrücklich die Versorgung mit Hörgeräten von a. unter ihrer Mitwirkung emp-
fiehlt. Es kommt hier deshalb nicht darauf an, daû auch ein solches Vorgehen nicht allgemein wettbewerbswidrig wäre (vgl. dazu auch BGH GRUR 2000, 1080, 1083 - Verkürzter Versorgungsweg). Nach dem Tatbestand des Berufungsurteils ist es unstreitig, daû die Beklagte Patienten, bei denen sie die Notwendigkeit der Versorgung mit einer Hörhilfe festgestellt hat, lediglich erläutert , daû die Hörhilfe bei einem ortsansässigen Hörgeräteakustiker oder mit ihrer Mitwirkung von a. bezogen werden könne. Die Annahme des Berufungsgerichts , bereits darin liege eine Ausnutzung des Vertrauens der Patienten in ihre fachärztliche Befähigung und Objektivität, die ein allgemeines Verbot der Zusammenarbeit mit a. rechtfertige, ist unbegründet.
Ein Vertrauensmiûbrauch scheidet bei einem solchen Vorgehen von vornherein stets aus, wenn sich ein Patient unbeeinfluût von der Beklagten dafür entscheidet, sich mit einem Hörgerät von a. versorgen zu lassen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist aber ohne Hinzutreten besonderer Umstände auch dann kein Vertrauensmiûbrauch gegeben, wenn sich Patienten nach dem Beratungsgespräch für eine Hörhilfe von a. entscheiden und dies tun, weil sie der Beklagten vertrauen und glauben, besonders gut versorgt zu werden, wenn die Beklagte an der Hörgeräteversorgung mitwirkt.
Das Berufungsgericht berücksichtigt bei seiner anderen Beurteilung auch nicht, daû es nicht nur gerechtfertigt, sondern sogar dringend geboten sein kann, daû die Beklagte Patienten die Möglichkeit aufzeigt, sich durch sie selbst in Zusammenarbeit mit einem nicht ortsansässigen Hörgeräteakustiker versorgen zu lassen. Dies kann etwa der Fall sein bei einer besonderen Gehbehinderung des Patienten oder bei einem fachlich oder wirtschaftlich besseren Angebot des nicht ortsansässigen Hörgeräteakustikers (z.B. bei besserer Eignung des Hörgeräts oder günstigerem Preis). In diesem Sinn können auch
die Angebote von a. allgemein oder im Einzelfall den Angeboten ortsansässiger Hörgeräteakustiker vorzuziehen sein. Die Vorteile des verkürzten Versorgungsweges gegenüber der herkömmlichen Art und Weise der Versorgung (z.B. Wegfall der Wege zu einem ortsansässigen Hörgeräteakustiker, Einsparung der Kosten des Hörgeräteakustikers für einen Betrieb am Ort), sprechen zudem - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - nicht gegen, sondern für die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit eines Hinweises auf diese Möglichkeit. Es ist nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts zu verhindern, daû Vorteile, die sich aus einer gröûeren Bequemlichkeit eines bestimmten Versorgungsweges oder aus Kostenvorteilen eines Anbieters ergeben, im Wettbewerb eingesetzt werden können. Ein Wettbewerbsvorsprung, der sich aus solchen Vorteilen ergibt, ist nicht nur wettbewerbsrechtlich unbedenklich, sondern vielmehr im Interesse der Entwicklung zu einer insgesamt besseren Versorgung der Patienten erwünscht.
(2) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts miûbraucht die Beklagte auch nicht deshalb das Vertrauen ihrer Patienten, weil sie für ihre Mitwirkung bei der Hörgeräteversorgung 250 DM für jedes versorgte Ohr erhält.
Einem Arzt ist es allerdings nicht gestattet, sich für die Zuweisung von Patienten ein Entgelt versprechen oder gewähren zu lassen (vgl. § 31 der Berufsordnung der Ärztinnen und Ärzte in Hessen, HÄBl. 1998, Nr. 10 S. I). Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben. Die Beklagte erhält die Vergütung für ihre zusätzlichen ärztlichen Tätigkeiten. Nach dem unstreitigen Tatbestand des Berufungsurteils überweist a. den Betrag von 250 DM für jedes versorgte Ohr für die Mitwirkung der Beklagten bei der Anpassung der Hörhilfe. Ohne die ärztlichen Tätigkeiten der Beklagten könnte a. Patienten im verkürzten Versorgungsweg auch nicht versorgen. Es ist weder festgestellt noch von der Re-
visionserwiderung mit Verfahrensrügen geltend gemacht, daû die Vergütung unangemessen sei. Unter diesen Umständen kommt es auf die Frage, ob die von a. ausgezahlte Vergütung wirtschaftlich von diesem Unternehmen getragen wird oder von den Krankenkassen, letztlich nicht an. Ebenso ist es für die Entscheidung unerheblich, ob die Beklagte bei der Erbringung ihrer ärztlichen Leistungen Vertragspartnerin von a. oder der Krankenkassen ist. In jedem Fall wird die Zahlung nicht als eine verdeckte Provision für die Beauftragung von a. geleistet, sondern als Entgelt für ärztliche Tätigkeiten.
Die Annahme des Berufungsgerichts, daû die Zahlung von 250 DM für jedes versorgte Ohr wirtschaftlich von a. geleistet werde, ist zudem nicht rechtsfehlerfrei begründet. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts spricht der Vertrag des Landesverbandes der Betriebskrankenkassen NordrheinWestfalen vom 18. Dezember 1996 dafür, daû die Vergütung der HNO-Ärzte, die mit a. zusammenarbeiten, letztlich von den Krankenkassen getragen wird. In § 12 Abs. 2 und 3 dieses Vertrages ist geregelt, daû sich a. als Leistungserbringer bei der medizinischen Ohrabdrucknahme und der Eingliederung des angepaûten Hörgerätes eines HNO-Arztes bedient. In einem solchen Fall wird nach dem Vertrag von der Krankenkasse ein Honorar für ärztlichen Aufwand in Höhe von grundsätzlich 250 DM für jedes versorgte Ohr gezahlt, das aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung über a. auszuzahlen ist. Nach § 12 Abs. 4 des Vertrages ist a. weiterhin verpflichtet, den HNO-Ärzten ihrerseits keine Vergütungen oder sonstigen geldwerten Vorteile zukommen zu lassen.
Ein Patient, dem die Beklagte im Beratungsgespräch die Möglichkeit einer Versorgung im verkürzten Versorgungsweg unter ihrer Mitwirkung darstellt, kann auch nicht im Unklaren darüber sein, daû die Beklagte aufgrund dieser Wahl zusätzliche Leistungen (wie die Abnahme des Ohrabdrucks und erwei-
terte audiometrische Messungen) zu erbringen hat, die ihr dann - wie allgemein bekannt - auch gesondert zu vergüten sind. Ein mögliches Eigeninteresse der Beklagten bleibt dem Patienten daher nicht verborgen (vgl. BGH GRUR 2000, 1080, 1083 - Verkürzter Versorgungsweg).
c) Anderweitige Umstände, aus denen sich ergeben könnte, daû die Zusammenarbeit der Beklagten mit a. grundsätzlich wettbewerbswidrig ist, sind nicht festgestellt. Der Unterlassungsantrag stellt auf solche Umstände auch nicht ab. Es wäre zudem mit der Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) unvereinbar, der Beklagten uneingeschränkt zu verbieten, mit a. bei der Versorgung von Patienten im verkürzten Versorgungsweg zusammenzuarbeiten - und dies selbst für Fälle, in denen Patienten eine solche Versorgung ausdrücklich wünschen. Die bloûe Möglichkeit, daû die Beklagte Patienten im Beratungsgespräch in wettbewerbswidriger Weise zugunsten von a. beeinfluût, rechtfertigt ein allgemeines Verbot ebensowenig wie der Umstand, daû die Beklagte bei Einschaltung von a. eine sonst nicht gegebene Verdienstmöglichkeit hat (vgl. dazu auch BGH GRUR 2000, 1080, 1082 - Verkürzter Versorgungsweg).
Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts ist es auch nicht Sache des Arztes, dem eine wettbewerbswidrige Empfehlung eines Hilfsmittelerbringers vorgeworfen wird, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, daû seine Empfehlung sachlich begründet war. Das gilt selbst dann, wenn der Arzt ein wirtschaftliches Eigeninteresse hat. Auch in einem solchen Fall liegt die Darlegungs- und Beweislast bei demjenigen, der wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend macht.
3. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, daû nicht nur der geltend gemachte Unterlassungsantrag, sondern auch die Anträge auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und auf ihre Verurteilung zur Auskunftserteilung unbegründet sind.
III. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und das landgerichtliche Urteil abzuändern. Die Klage war abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert
(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.
(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.
(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 215/02 Verkündet am:
2. Juni 2005
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Diabetesteststreifen
Berufsordnung der Ärzte (1997) § 3 Abs. 2
Ein Arzt, der in seiner Praxis an die Patienten Diabetesteststreifen abgibt und
im Zusammenhang damit Rezepte für die Teststreifen entgegennimmt, sammelt
und zur Einlösung verwendet, verstößt, sofern weder ein Schulungsbedarf besteht
noch ein Notfall vorliegt, gegen das wettbewerbsrechtlich relevante berufsrechtliche
Verbot, Waren im Zusammenhang mit der Ausübung der ärztlichen
Tätigkeit abzugeben.
BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 - I ZR 215/02 - OLG Naumburg
LG Dessau
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 3. Juli 2002 aufgehoben.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dessau - Kammer für Handelssachen - vom 6. Juli 2001 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß an die Nummer 1 des Tenors der Zusatz angefügt wird: ", soweit sich die Rezepte nicht auf Diabetesteststreifen beziehen, die vom Beklagten als Schulungsbedarf oder in Notfällen abgegeben werden." Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/10 und der Beklagte 9/10 zu tragen.
Von Rechts wegen
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dessau - Kammer für Handelssachen - vom 6. Juli 2001 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß an die Nummer 1 des Tenors der Zusatz angefügt wird: ", soweit sich die Rezepte nicht auf Diabetesteststreifen beziehen, die vom Beklagten als Schulungsbedarf oder in Notfällen abgegeben werden." Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/10 und der Beklagte 9/10 zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Inhaber einer Apotheke in W. . Er nimmt den Beklagten , der in W. eine diabetologische Schwerpunktpraxis betreibt, wegen des Angebots und der Abgabe von Diabetesteststreifen auf Unterlassung in Anspruch.
Der Beklagte händigt den von ihm behandelten Patienten bei Bedarf ein der Abrechnung mit den Krankenkassen dienendes Rezept für Diabetesteststreifen aus. Bei diesen handelt es sich um weder verschreibungs- noch apothekenpflichtige Produkte, die deshalb außer über Apotheken auch über den Diabetikerversandhandel sowie in Sanitätshäusern vertrieben werden. Sie werden von Diabetespatienten in großem Umfang zur Bestimmung des Blutzuckerspiegels benötigt und bei jedem Meßvorgang verbraucht.
Der Beklagte läßt seine Diabetespatienten bei der - gegebenenfalls auch wiederholt - erforderlichen Einweisung in den Gebrauch der Teststreifen durch seine Mitarbeiter darauf hinweisen, daß die Teststreifen auch kostengünstig über seine Praxis zu beziehen seien. Wenn es zu einer entsprechenden Abgabe kommt, läßt er die Patienten die auf die Rückseite des Rezepts aufgestempelte Erklärung "Aus wirtschaftlichen Gründen möchte ich die Artikel hier vor Ort erhalten. Das Personal der medizinischen Einrichtung nahm keinen Einfluß auf meine Entscheidung. Alternative Bezugsquellen sind mir bekannt. Artikel erhalten." unterschreiben. In welcher Weise die Patienten über die Wahlfreiheit und die Bezugsmöglichkeiten für die Teststreifen im einzelnen aufgeklärt werden, ist zwischen den Parteien streitig. Die unterschriebenen Rezepte leitet der Beklagte an das Diabetikerversandhandelsunternehmen D. GmbH & Co. KG
weiter, von dem er die Teststreifen bezieht. Dieses rechnet dann mit den Kassen ab oder erteilt den Patienten eine Rechnung.
Das Landgericht hat den Beklagten entsprechend dem von dem Kläger gestellten Antrag unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit seiner ärztlichen Leistung
1. Rezepte mit Diabetesteststreifen seiner Patienten in seiner Praxis entgegenzunehmen oder zu sammeln und diese zur ausschließlichen Einlösung bei der D. GmbH & Co. KG zu verwenden;
2. Diabetesteststreifen in seiner Praxis an die Patienten abzugeben, soweit es sich nicht um Proben, Schulungsbedarf oder Notfälle handelt.
Die Berufung des Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt (OLG Naumburg GRUR-RR 2003, 114).
Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Er stützt sich dabei insbesondere auf die Bestimmung des § 3 Abs. 2 der Ärztlichen Berufsordnung des Landes Sach sen-Anhalt (BOÄ LSA). Diese hat - inhaltlich übereinstimmend mit derselben Bestimmung in der im Jahr 1997 erlassenen (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztinnen und Ärzte (MBO) - folgenden Wortlaut:
"Ärzten ist untersagt, im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer ärztlichen Tätigkeit Waren und andere Gegenstände abzugeben oder unter ihrer Mitwirkung abgeben zu lassen sowie gewerbliche Dienstleistun-
gen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit nicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleistung wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der Therapie sind." In der mündlichen Revisionsverhandlung hat der Kläger erklärt, daß der Zusatz "soweit es sich nicht um Proben, Schulungsbedarf oder Notfälle handelt" auch für den Klageantrag zu 1 gilt. Der Beklagte hat einer darin enthaltenen Klagerücknahme zugestimmt.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die vom Kläger geltend gemachten Unterlassungsansprüche für nicht begründet erachtet, weil der Beklagte mit seinem Verhalten weder gegen das Apothekenrecht noch gegen das ärztliche Berufsrecht noch gegen das Kartellrecht verstoße und ferner nicht in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers eingreife. Zur Begründung hat es ausgeführt :
Nach der Lebenserfahrung sei davon auszugehen, daß die Patienten unabhängig davon, wie deutlich sie über ihre Wahlfreiheit aufgeklärt würden, von dem Angebot, die verordneten Produkte in der Praxis des Beklagten unmittelbar zu erhalten, Gebrauch machten. Da der Beklagte die einzige diabetologische Schwerpunktpraxis in W. betreibe, sei auch anzunehmen, daß die Auswirkungen seiner Verfahrensweise auf den örtlichen Abgabemarkt für Diabetesteststreifen erheblich seien. Die vom Beklagten vorgelegten Unterlagen zeigten , daß die Preise der D. GmbH & Co. KG unter den in Apotheken verlangten Preisen lägen.
Das Verhalten des Beklagten verstoße nicht gegen das Verbot der Einrichtung einer Rezeptsammelstelle bei einem Angehörigen eines Heilberufs. Die restriktiv auszulegende Bestimmung des § 24 der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) umfasse nicht das Sammeln von Rezepten über rezept- und apothekenfreie Medizinprodukte.
Der Beklagte verstoße mit seinem Verhalten auch nicht gegen § 34 Abs. 5 BOÄ LSA, der es dem Arzt verbiete, Patienten ohn e hinreichenden Grund an bestimmte Apotheken, Geschäfte oder Anbieter gesundheitlicher Leistungen zu verweisen. Für seine Vorgehensweise sprächen ebenso wie in den den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs "Verkürzter Versorgungsweg" und "Hörgeräteversorgung" zugrundeliegenden Fällen hinreichende sachliche Gründe. Zu berücksichtigen sei insbesondere das von den Angehörigen der Heilberufe in verstärktem Maße zu beachtende Wirtschaftlichkeitsgebot. Die Verfahrensweise des Beklagten dürfte im Ergebnis wirtschaftlicher sein als der Bezug über Apotheken. Sie biete die Möglichkeit, eventuell notwendige Einweisungen und Erläuterungen zugleich in der Fachpraxis durch den Arzt oder geschultes Personal erhalten zu können. Umgekehrt hätten die dort Hilfe suchenden Patienten einen besonders großen Schulungs- und Beratungsbedarf.
Die danach gerechtfertigte Vorgehensweise des Beklagten verstoße deshalb auch nicht gegen §§ 19, 20 GWB. Ebensowenig liege ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers vor, zumal es an einem dafür erforderlichen betriebsbezogenen Eingriff fehle.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden Urteils des
Landgerichts mit der Maßgabe, daß - entsprechend der in der mündlichen Revisionsverhandlung erklärten teilweisen Klagerücknahme - vom Verbot gemäß der Nummer 1 des Tenors diejenigen Rezepte ausgenommen sind, die sich auf vom Beklagten als Schulungsbedarf oder in Notfällen abgegebene Diabetesteststreifen beziehen.
1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 anzuwenden. Der im Streitfall auf eine Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zu dem Zeitpunkt wettbewerbswidrig war, zu dem der Rechtsverstoß erfolgt ist (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk).
2. Die hinsichtlich der Abgabe von Diabetesteststreifen an Patienten, soweit es sich nicht um Proben, Schulungsbedarf oder Notfälle handelt (Klageantrag 2), und der Entgegennahme, Sammlung und Verwendung der dafür ausgestellten Rezepte (Klageantrag 1) geltend gemachten Unterlassungsansprüche folgen aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 3 Abs. 2 BOÄ LSA.
a) Der Senat ist nicht gehindert, das Klagebegehren auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen auch unter dem Gesichtspunkt eines wegen Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 BOÄ LSA ge setz- und wettbewerbswidrigen Verhaltens zu würdigen, auf den sich der Kläger erstmals in seinem im Revisionsverfahren eingereichten Schriftsatz vom 16. Mai 2003 gestützt hat. Die dortige Beurteilung bezieht sich auf die vom Kläger mit den Klageanträ-
gen in den Rechtsstreit eingeführten Streitgegenstände. Diese werden durch den Klageantrag und den Lebenssachverhalt bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (st. Rspr.; vgl. BGHZ 154, 342, 348 f. - Reinigungsarbeiten ; BGH, Urt. v. 22.10.2004 - V ZR 47/04, NJW-RR 2005, 501, 502, jeweils m.w.N.). Der Kläger hat geltend gemacht, daß der Beklagte berufsordnungswidrig und zugleich wettbewerbswidrig handele. Der Sachverhalt, aus dem er das berufsordnungswidrige Verhalten hergeleitet hat, umfaßte einen Verstoß gegen § 3 Abs. 2 BOÄ LSA. Soweit der Kläger d iese Verbotsnorm in den Tatsacheninstanzen nicht bezeichnet hat, betraf dies allein die rechtliche Bewertung des Sachverhalts; diese aber obliegt dem Gericht. Es ist daher grundsätzlich nicht maßgebend, ob sich der Kläger ausdrücklich auf bestimmte Normen beruft; entscheidend ist vielmehr, ob er sich gegen ein davon erfaßtes Verhalten wendet. Abweichendes gilt nur dann, wenn der Kläger den Streitgegenstand dadurch begrenzt, daß er seinen Antrag nach seinem Vorbringen erkennbar allein auf bestimmte Normen stützt (vgl. BGH, Urt. v. 2.7.1998 - I ZR 77/96, GRUR 1999, 272, 274 = WRP 1999, 183 - Die Luxusklasse zum Nulltarif; Urt. v. 6.10.1999 - I ZR 242/97, NJWE-WettbR 2000, 232, 233 - Handy "fast geschenkt" für 0,49 DM; Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 12 UWG Rdn. 2.23; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 230; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 46 Rdn. 5). Dies trifft für den Streitfall jedoch nicht zu.
b) Die Abgabe der Diabetesteststreifen durch den Beklagten aus dem von ihm unterhaltenen Depot der D. GmbH & Co. KG an seine Patienten stellt die Abgabe einer Ware unter seiner Mitwirkung dar. Sie ist - sofern es sich nicht um Proben handelt - nach § 3 Abs. 2 BOÄ LSA unzul ässig, soweit sie nicht wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie ist. Dieses ist der Fall, wenn die Abgabe der Teststreifen anläßlich der Schulung
der Patienten oder in Notfällen erfolgt. Das Verbot umfaßt auch die mit der Abgabe der Teststreifen notwendig verbundenen Handlungen, wie sie im Klageantrag 1 bezeichnet sind.
aa) Bei der Auslegung des Begriffs des notwendigen Bestandteils ärztlicher Therapie und damit des Umfangs des in § 3 Abs. 2 BOÄ LSA enthaltenen Verbots ist zum einen die hinter der Regelung stehende Gemeinwohlerwägung, zum anderen aber auch die Reichweite des Art. 12 GG zu berücksichtigen. Das Verbot dient der Trennung merkantiler Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arztes. Der Patient soll darauf vertrauen können, daß sich der Arzt nicht von kommerziellen Interessen, sondern ausschließlich von medizinischen Notwendigkeiten leiten läßt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.8.2003 - 1 BvR 1003/02, GRUR 2003, 966, 967 = WRP 2003, 1209 - betr. die Werbung eines Zahnarztes im Internet; Ratzel in: Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 3. Aufl., § 3 Rdn. 2). Die Abgabe von in große m Umfang benötigten Verbrauchsprodukten durch den Arzt ist im Regelfall Ausdruck eines rein geschäftsmäßigen Verhaltens, das die Gefahr einer langfristigen negativen Rückwirkung auf die medizinische Versorgung der Bevölkerung durch eine Orientierung an ökonomischen Erfolgskriterien in sich birgt. Das Verbot in § 3 Abs. 2 BOÄ LSA beugt der gesundheitspolitisch unerwünschten Kom merzialisierung des Arztberufs vor (vgl. BVerfGE 85, 248, 260).
bb) Das Verbot ist gerechtfertigt, soweit vernünftige Zwecke des Gemeinwohls dies erfordern und den seinen Beruf ausübenden Arzt nicht übermäßig oder unzumutbar treffen (vgl. BVerfGE 85, 248, 260). Allerdings begegnet das Verbot des § 3 Abs. 2 BOÄ LSA nicht unmittelbar best ehenden Gesundheitsgefahren , sondern soll lediglich langfristig negative Rückwirkungen auf die medizinische Versorgung durch eine Kommerzialisierung des Arztberufs verhin-
dern. Dementsprechend ist der Begriff der Produkte, die notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie sind und daher von Ärzten zulässigerweise abgegeben werden dürfen, weit auszulegen. Es reicht aus, daß der Arzt Einweisungen, Schulungen, Anpassungs- oder Kontrolleistungen oder eine Notfallversorgung für erforderlich erachtet und die Abgabe der Ware in direktem Zusammenhang damit vornimmt oder veranlaßt. Ein rein geschäftsmäßiges Verhalten liegt dagegen vor, wenn die abgegebenen Verbrauchsprodukte nicht unmittelbar für die genannten Maßnahmen benötigt werden. Soweit ein Arzt eine weitergehende Zusammenarbeit mit einem Leistungsanbieter wünscht, kann er mit diesem eine medizinische Kooperationsgemeinschaft i.S. des § 23b MBO eingehen, soweit die Berufsordnung des Landes eine entsprechende Regelung enthält.
cc) Da das Verbot in § 3 Abs. 2 BOÄ LSA der Verhinderun g einer langfristig negativen Rückwirkung auf die medizinische Versorgung durch Kommerzialisierung des Arztberufs und damit dem Gemeinwohlinteresse dient, führte auch der von den einzelnen Patienten geäußerte Wunsch nach einer Abgabe der Ware nicht aus dem Verbotsbereich heraus (vgl. BGH, Urt. v. 17.10.1980 - I ZR 185/78, GRUR 1981, 280, 281 = WRP 1981, 205 - Apothekenbegünstigung ). Die von den Patienten auf der Rückseite der Rezepte unterschriebene Erklärung vermag daher das Verhalten des Beklagten nicht zu rechtfertigen.
dd) Soweit der Beklagte über die vom Kläger nicht bzw. - nach der in der mündlichen Revisionsverhandlung erklärten teilweisen Klagerücknahme - nicht mehr verfolgten Fälle hinaus Diabetesteststreifen an Patienten abgibt, handelt es sich nicht um einen notwendigen Bestandteil der ärztlichen Therapie. Vielmehr ersetzt eine solche Abgabe den Bezug der Teststreifen durch die Patienten von einem ihrer Wahl unterliegenden Leistungsanbieter, nämlich einer Apotheke , einem Sanitätshaus oder einem Diabetikerversandhandel. Wie insbeson-
dere der Text des auf Veranlassung des Beklagten auf der Rückseite seiner Rezepte angebrachten Stempelabdrucks ausweist, erfolgt die Abgabe der Teststreifen unter diesen Umständen nicht - was § 3 Abs. 2 BOÄ LSA allein zuläßt - aus medizinischen, sondern aus wirtschaftlichen Gründen.
c) Die vorliegende Beurteilung steht, anders als die Revisionserwiderung meint, nicht in Widerspruch zu den Senatsentscheidungen "Verkürzter Versorgungsweg" (Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 59/98, GRUR 2000, 1080 = WRP 2000, 1121) und "Hörgeräteversorgung" (Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 275/99, GRUR 2002, 271 = WRP 2002, 211). Diesen Entscheidungen lagen Sachverhalte zugrunde, bei denen die Mitwirkung des Arztes zur Versorgung der Patienten mit Hörgeräten medizinisch notwendig war. Im Gegensatz dazu ist die Abgabe der Diabetesteststreifen unter Mitwirkung des Beklagten außer in Schulungsund Notfällen medizinisch nicht geboten. Im übrigen kann dieD. GmbH & Co. KG auch ohne Überschreitung der nach § 3 BOÄ LSA f ür eine Zusammenarbeit mit dem Beklagten bestehenden Beschränkungen eigenständig neben anderen Leistungsanbietern am Wettbewerb teilnehmen, indem sie den Patienten die Teststreifen zu wirtschaftlich günstigen Bedingungen unmittelbar zur Verfügung stellt.
d) Der Beklagte handelt, soweit er gegen die Bestimmung des § 3 Abs. 2 BOÄ LSA verstößt, einer Vorschrift zuwider, die im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG wie auch der neueren Rechtsprechung des Senats zu § 1 UWG a.F. dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Insbesondere liegt keine reine Marktzutrittsregelung vor. Das in § 3 Abs. 2 BOÄ LSA enthaltene Verbot beugt, wie bereits ausgefüh rt wurde, der gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufs vor. Es will verhindern, daß durch eine Orientierung an ökonomischen Erfolgskriterien statt
an medizinischen Notwendigkeiten langfristig negative Rückwirkungen auf die medizinische Versorgung der Bevölkerung eintreten. Dazu wird neben dem Schutz der Ärzteschaft bei deren Wettbewerb untereinande r bezweckt, daß keine über die medizinischen Notwendigkeiten hinausgehende Einflußnahme auf den Wettbewerb unter den weiteren Leistungserbringern erfolgt. Denn gerade diese stellt eine rein geschäftsmäßige Betätigung dar, die dem Berufsbild des Arztes widerspricht. Insofern handelt es sich auch nicht um einen Bagatellverstoß i.S. des § 3 UWG.
III. Nach allem war das Urteil des Landgerichts mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.
Ullmann Bornkamm Pokrant
Schaffert Bergmann
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 38/00 Verkündet am:
4. Juli 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Zugabenbündel
Zur Frage der Bestimmtheit eines Unterlassungsantrags.
UWG § 1; ZugabeVO § 1 Abs. 2 Buchst. a (aufgehoben durch Gesetz vom
23.7.2001)
a) Ein Bündel von Werbebeigaben im Gesamtwert von 1,75 DM, zu dem Reklamegegenstände
und Warenproben gehörten, war als geringwertige Kleinigkeit
im Sinne des § 1 Abs. 2 Buchst. a ZugabeVO anzusehen.
b) Zugaben, die nach der (aufgehobenen) Zugabeverordnung ausdrücklich erlaubt
waren, sind ohne Hinzutreten besonderer Umstände grundsätzlich nicht
wettbewerbswidrig.
BGH, Urt. v. 4. Juli 2002 - I ZR 38/00 - OLG Frankfurt am Main in Kassel
LG Kassel
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 25. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. Januar 2000 im Umfang der nachfolgenden Abänderung aufgehoben.
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts in Kassel vom 18. August 1998 abgeändert und die Klage auch insoweit abgewiesen, als die Kläger zu 4, 9 und 11 nach der übereinstimmenden Erledigterklärung im Revisionsverfahren für die Zeit vor dem 25. Juli 2001 noch die Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung und die Feststellung seiner Schadensersatzpflicht begehren.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Beklagten im ersten und zweiten Rechtszug haben die Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 je 5,7 %, die Kläger zu 4, 9 und 11 je 4,2 % und der Beklagte 36,1 % zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 im ersten und zweiten Rechtszug haben diese Kläger selbst je 53 % ihrer eigenen Kosten und der Beklagte je 47 % zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 4, 9 und 11 im ersten und zweiten Rechtszug tragen diese Kläger die Hälfte ihrer eigenen Kosten selbst und der Beklagte jeweils die andere Hälfte. Von den Gerichtskosten des Revisionsverfahrens haben die Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 je 3,1 %, die Kläger zu 4, 9 und 11 je 10,2 % und der Beklagte 41,5 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten im Revisionsverfahren tragen die Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 zu je 3,1 %, die Kläger zu 4, 9 und 11 zu je 9,7 % und der Beklagte selbst zu 43 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 des Revisionsverfahrens tragen diese Kläger die Hälfte ihrer eigenen Kosten selbst und der Beklagte jeweils die andere Hälfte.
Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 4, 9 und 11 des Revisionsverfahrens tragen diese Kläger selbst jeweils 55 % ihrer eigenen Kosten und der Beklagte 45 %.
Von Rechts wegen
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts in Kassel vom 18. August 1998 abgeändert und die Klage auch insoweit abgewiesen, als die Kläger zu 4, 9 und 11 nach der übereinstimmenden Erledigterklärung im Revisionsverfahren für die Zeit vor dem 25. Juli 2001 noch die Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung und die Feststellung seiner Schadensersatzpflicht begehren.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Beklagten im ersten und zweiten Rechtszug haben die Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 je 5,7 %, die Kläger zu 4, 9 und 11 je 4,2 % und der Beklagte 36,1 % zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 im ersten und zweiten Rechtszug haben diese Kläger selbst je 53 % ihrer eigenen Kosten und der Beklagte je 47 % zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 4, 9 und 11 im ersten und zweiten Rechtszug tragen diese Kläger die Hälfte ihrer eigenen Kosten selbst und der Beklagte jeweils die andere Hälfte. Von den Gerichtskosten des Revisionsverfahrens haben die Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 je 3,1 %, die Kläger zu 4, 9 und 11 je 10,2 % und der Beklagte 41,5 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten im Revisionsverfahren tragen die Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 zu je 3,1 %, die Kläger zu 4, 9 und 11 zu je 9,7 % und der Beklagte selbst zu 43 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1 bis 3, 5 bis 8, 10 und 12 des Revisionsverfahrens tragen diese Kläger die Hälfte ihrer eigenen Kosten selbst und der Beklagte jeweils die andere Hälfte.
Von den außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 4, 9 und 11 des Revisionsverfahrens tragen diese Kläger selbst jeweils 55 % ihrer eigenen Kosten und der Beklagte 45 %.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien sind Apotheker. Die Kläger haben dem Beklagten eine Reihe von wettbewerbswidrigen Handlungen vorgeworfen. Soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, tragen sie vor, der Beklagte habe dadurch ge-
gen die Zugabeverordnung verstoßen, daß er am 9. Mai 1997 einer Kundin, die ein Rezept eingelöst habe, ungefragt fünf Notizblöcke, fünf einzeln verpackte Multivitamin-Brausetabletten und ein Stück Seife als Zugabenbündel im Verkehrswert von zusammen 1,-- bis 2,-- DM mitgegeben habe.
Die Kläger haben insoweit vor dem Landgericht zuletzt beantragt,
1. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen,
a) ...
b) im geschäftlichen Verkehr seiner Apotheke (A. -Apotheke in K. ) zu Wettbewerbszwecken bei der Einlösung von Rezepten und/oder dem Verkauf von Medikamenten oder Waren aus dem Apothekensortiment an Endverbraucher unentgeltlich Warenbeigaben zu gewähren, denen aus der Sicht des Publikums ein Wert von mehr als DM 1,-- zukommt, insbesondere bei einer Gelegenheit 5 Notizblöcke, 5 Multivitamin-Brausetabletten (jeweils eingeschweißt) und 1 Stück Seife; 2. den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang der Beklagte die vorstehend zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen begangen hat; 3. festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern jedweden Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die gemäß vorstehendem Klageantrag zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird. Der Beklagte hat diese Klageanträge als unbestimmt beanstandet. Die Beigaben seien Warenproben, die jeder, der die Apotheke betrete, erhalte, auch wenn er keine Waren kaufe. Die Notizblöcke seien wegen der aufgedruckten Werbung Reklamegegenstände im Wert von jeweils nur etwa 0,05 DM. Die beanstandete Art der Werbung müsse Apotheken ebenso möglich
sein wie den Drogerien, die als ihre Wettbewerber zunehmend frei verkäufliche Arzneimittel vertrieben.
Das Landgericht hat der Klage insgesamt stattgegeben.
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt.
Die Kläger haben im Berufungsverfahren ihren Unterlassungsantrag neu gefaßt und - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - beantragt, den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen ,
a) im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken bei der Einlösung von Rezepten und/oder dem Verkauf von Medikamenten oder Waren aus dem Apothekensortiment - außer bei Jubiläen, Weihnachten und Jahresende - an Endverbraucher unentgeltlich Warenbeigaben zu gewähren wie folgt: gebündelt 5 Notizblöcke, 5 Vitamin-Brausetabletten und 1 Stück Seife oder im Bündel ähnliche Gegenstände, soweit ihnen aus der Sicht des Publikums ein Wert von mehr als DM 1,-- zukommt ;
b) ... Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Beklagten unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das landgerichtliche Urteil im Unterlassungsausspruch wie folgt neu gefaßt:
1. Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen,
a) im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken bei der Einlösung von Rezepten und/oder dem Verkauf von Medikamenten oder Waren aus dem Apothekensortiment - außer bei Jubiläen, zu Weihnachten und Jahresende - an Endverbraucher unentgeltlich Warenbeigaben zu gewähren wie folgt: gebündelt 5 Notizblöcke, 5 Vitamin-Brausetabletten und 1 Stück Seife oder im Bündel ähnliche Gegenstände, soweit ihnen aus der Sicht des Publikums ein Wert von mehr als 1,-- DM zukommt;
b) ... 2. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Kläger H. , Dr. N. und R. [d.h. die Kläger zu 4, 9 und 11] Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang der Beklagte die vorstehend zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen begangen hat. 3. Es wird festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, den Klägern H. , Dr. N. und R. [d.h. den Klägern zu 4, 9 und 11] den Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die vorstehend zu Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig noch entstehen wird. Die Auskunfts- und Feststellungsklagen der übrigen Kläger hat das Berufungsgericht abgewiesen.
Der Beklagte hat gegen diese Entscheidung, soweit er durch sie beschwert ist, Revision eingelegt. Der Senat hat die Revision nur insoweit angenommen , als der Beklagte gemäß dem Klageantrag zu 1a zur Unterlassung und gemäß dem Klageantrag zu 2 bezogen auf den Klageantrag zu 1a zur Auskunftserteilung verurteilt worden ist und soweit gemäß dem Klageantrag zu 3 bezogen auf den Klageantrag zu 1a die Schadensersatzpflicht des Beklagten festgestellt worden ist. Im übrigen hat der Senat die Revision nicht angenommen.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien den Klageantrag zu 1a vollständig und die noch anhängigen Klageanträge der Kläger zu 4, 9 und 11 auf Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung und Feststellung seiner Schadensersatzpflicht insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt, als sich diese auf Verstöße bezogen haben, die nach dem 24. Juli 2001 gegen das im Ausspruch zu 1a des Berufungsurteils enthaltene Verbot begangen worden sind.
Die Kläger zu 4, 9 und 11 haben im übrigen beantragt, die Revision zurückzuweisen. Hilfsweise zu ihren aufrechterhaltenen Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsanträgen haben die Kläger zu 4, 9 und 11 beantragt, den Beklagten wegen solcher Verstöße der im Antrag zu 1a bezeichneten Art zu verurteilen, bei denen der Wert der Warenbeigabe mehr als 1,50 DM beträgt. Der Beklagte ist dem Hilfsantrag entgegengetreten, weil dieser eine unzulässige Klageänderung sei.
Entscheidungsgründe:
Nach der übereinstimmenden Teilerledigterklärung, die auch noch im Revisionsverfahren abgegeben werden konnte (vgl. BGHZ 123, 264, 265), ist in der Sache nur noch über die Anträge der Kläger zu 4, 9 und 11 auf Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung und Feststellung seiner Schadensersatzpflicht zu entscheiden, soweit sich diese Anträge auf Verstöße bezogen haben, die vor dem 25. Juli 2001 gegen das im Ausspruch zu 1a des Berufungsurteils enthaltene Verbot begangen worden sind. Im Hinblick auf die übereinstimmende Teilerledigterklärung ist gemäß § 91a ZPO darüber zu entscheiden, von
wem die auf den erledigten Teil der Hauptsache entfallenden Kosten des Rechtsstreits zu tragen sind.
I. Die Klageanträge, die im Rahmen dieser Entscheidung zu beurteilen sind, waren bzw. sind zulässig.
1. Der übereinstimmend für erledigt erklärte Unterlassungsantrag war bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
a) Das Berufungsgericht hat den im Berufungsverfahren - als Klageantrag zu 1a - neu formulierten Unterlassungsantrag als hinreichend bestimmt angesehen. Es gehe den Klägern zunächst um das Verbot der konkreten Verletzungshandlung , d.h. um das Verbot, das im Klageantrag zu 1a genannte Bündel von Gegenständen im Gesamtwert von mehr als 1,-- DM bei der Einlösung von Rezepten oder beim Verkauf von Medikamenten oder Waren aus dem Apothekensortiment als Warenbeigabe mitzugeben, falls dies nicht bei Jubiläen, zu Weihnachten und zum Jahresende geschehe. Nach dem Klagevorbringen erstrecke sich das Unterlassungsbegehren mit der Wendung "oder im Bündel ähnliche Gegenstände" weiter auf die Beigabe eines Bündels von Werbe- oder Reklamegegenständen, Warenproben und Waren aus dem Apothekenrandsortiment , die aus der Sicht der Kunden zwar jeweils nur einen geringen Wert (zwischen 0,05 DM und etwa 0,25 DM) hätten, aber insgesamt den Wert von 1,-- DM überschritten.
b) Die Bedenken der Revision gegen die Bestimmtheit des Unterlassungsantrags sind unbegründet.
(1) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart undeutlich gefaßt sein, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungsund Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen; BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 88 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter, jeweils m.w.N.). Welche Anforderungen dabei an die Konkretisierung des Streitgegenstands in einem Unterlassungsantrag zu stellen sind, ist jedoch auch abhängig von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls (vgl. dazu - jeweils zu immissionsrechtlichen Unterlassungsklagen - BGHZ 121, 248, 251; 140, 1, 3 f.; vgl. weiter - zur entsprechenden Problematik der Bestimmtheit von Verwaltungsakten - BGHZ 128, 17, 24 - Gasdurchleitung; v. Ungern-Sternberg in Festschrift Geiß, 2000, S. 655, 659 ff.). Es läßt sich nicht stets vermeiden, daß das Vollstreckungsgericht bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verstoß gegen ein ausgesprochenes Verbot vorliegt, in gewissem Umfang auch Wertungen vornehmen muß (vgl. BGH GRUR 2002, 86, 88 - Laubhefter, m.w.N.).
(2) Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags sind danach in Abwägung des zu schützenden Interesses des Beklagten an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen. Diese Abwägung ergibt hier, daß die Fassung einer dem Unterlassungsantrag entsprechenden Verurteilung für den Beklagten nicht unzumutbar gewesen wäre.
Die im Unterlassungsantrag enthaltenen auslegungsbedürftigen Begriffe haben diesen nicht unbestimmt gemacht. Dem steht nicht entgegen, daß über den Inhalt dieser Begriffe im Einzelfall Streit bestehen kann. Es ist nicht grundsätzlich und generell unzulässig, in einem Klageantrag auslegungsbedürftige Begriffe zu verwenden (vgl. BGH, Urt. v. 6.10.1999 - I ZR 92/97, GRUR 2000, 616, 617 = WRP 2000, 514 - Auslaufmodelle III; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 89/99, GRUR 2002, 72, 73 = WRP 2001, 1441 - Preisgegenüberstellung im Schaufenster ). Es kommt vielmehr maßgeblich auch darauf an, ob sich der benutzte Begriff auf den Kern der mit dem begehrten Verbot zu treffenden Regelung bezieht oder nur auf mehr oder weniger theoretische Randfragen (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337 = WRP 2000, 386 - Preisknaller ; BGH GRUR 2002, 72, 73 - Preisgegenüberstellung im Schaufenster; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 8. Aufl., Kap. 51 Rdn. 8b; v. Ungern-Sternberg aaO S. 661 f.).
Danach war der Unterlassungsantrag - entgegen der Ansicht der Revision - nicht wegen der Verwendung des Begriffs "Warenbeigabe" unbestimmt, auch wenn dieser Begriff hier gleichbedeutend mit dem Begriff der Zugabe benutzt worden ist, der in Randbereichen auslegungsbedürftig ist. Der Begriff ist zudem durch die besonderen Umstände des konkreten Falles konkretisiert worden. So waren etwa die von dem Unterlassungsbegehren erfaßten Warenbeigaben schon deshalb ohne weiteres von den Hauptwaren unterschieden, weil es sich bei diesen um Arzneimittel oder Waren aus dem Apothekensortiment handeln mußte.
Anders als die Revision meint, war es auch unbedenklich, daß der Wert der Warenbeigaben "aus der Sicht des Publikums" bestimmt werden sollte. Die Aufnahme dieses Umstands in den Antrag selbst verdeutlichte lediglich den
allgemeinen - auch für die Beurteilung einer Wertreklame geltenden - wettbe- werbsrechtlichen Grundsatz, daß die Wirkung von Werbemaßnahmen aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise beurteilt werden muß. Mit der beanstandeten Wendung ist deshalb nur - an sich überflüssig - ein Element der Klagebegründung in den Antrag selbst aufgenommen worden (vgl. dazu auch Teplitzky aaO Kap. 51 Rdn. 8).
Die Wendung "bei Jubiläen, zu Weihnachten und Jahresende" ist als noch hinreichend bestimmt anzusehen, da sie dahingehend auszulegen ist, daß nur der jeweilige besondere Tag selbst, nicht auch eine nicht näher bestimmte Zahl von Tagen zuvor oder danach gemeint war.
Die Einbeziehung "ähnlicher Gegenstände", die "im Bündel" aus der Sicht des Publikums einen Wert von mehr als 1,-- DM haben, hat den Antrag ebenfalls nicht unbestimmt gemacht. Die Revision verweist allerdings zutreffend darauf, daß ein Unterlassungsantrag in der Regel unbestimmt ist, soweit er das Unterlassungsbegehren über die konkret bezeichnete Verletzungsform hinaus auf andere, lediglich mit "ähnlich" bezeichnete Sachverhalte ausdehnt (vgl. dazu BGH GRUR 2002, 86, 88 - Laubhefter; BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 115/99, GRUR 2002, 177, 178 = WRP 2001, 1182 - Jubiläumsschnäppchen, jeweils m.w.N.). Die Erstreckung des Unterlassungsantrags auf "ähnliche Gegenstände" ist in Fällen der vorliegenden Art jedoch erforderlich, um einen ausreichenden Rechtsschutz zu gewährleisten. Schon dann, wenn die im beanstandeten Einzelfall abgegebenen Warenbeigaben im Klageantrag nur der Art nach benannt werden (wie hier durch Anführung der Begriffe "Notizblöcke", "VitaminBrausetabletten" und "1 Stück Seife"), werden dem Vollstreckungsgericht in nicht unerheblichem Umfang Wertungsaufgaben zugewiesen, weil der Wert von Warenbeigaben derselben Art in einem zukünftigen Fall von den angesproche-
nen Verkehrskreisen wirtschaftlich ganz anders eingeschätzt werden kann. Auch eine solche Fassung des Klageantrags und des Urteilsausspruchs genügt aber noch nicht als Schutz gegen weitere Wettbewerbsverstöße, weil das ausgesprochene Verbot durch Austausch der Werbebeigaben der Art nach ohne weiteres umgangen werden könnte. Einem solchen Vorgehen kann nur begegnet werden, wenn der Urteilsausspruch in Fällen dieser Art auch auf "ähnliche Gegenstände" erstreckt werden kann.
Die Wendung "im Bündel" ist - entgegen der Ansicht der Revision - gleichfalls hinreichend bestimmt. Der Antrag ist insoweit durch die Bezugnahme auf die konkrete Verletzungshandlung ohne weiteres dahin auszulegen, daß damit eine Mehrzahl von Gegenständen, d.h. eine Zusammenfassung von wenigstens drei Gegenständen, gemeint ist.
2. Aus den vorstehend dargelegten Gründen bestehen auch gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die auf den Unterlassungsantrag bezogenen Anträge auf Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung und auf Feststellung seiner Schadensersatzpflicht hinreichend bestimmt sind (bzw. im Umfang der Teilerledigterklärung bestimmt waren), keine Bedenken.
3. Entgegen der Ansicht der Revision stand dem Unterlassungsantrag auch nicht der Einwand der Rechtskraft entgegen. Der Unterlassungsantrag bezog sich - anders als die Verurteilung in dem rechtskräftig durch Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. März 1999 abgeschlossenen Verfahren - auf die Gewährung von Werbebeigaben geringwertiger Art, die nur in ihrer Bündelung den Wert von 1,-- DM übersteigen. Die Verurteilung in dem vorausgegangenen Verfahren betraf zwar auch die Zugabe von Sachmehrheiten (wie z.B. die gemeinsame Zugabe von einem Stück "Kappus"-Seife von
50 g, einem Stück "Kappus"-Toilettenseife Kamille von 50 g, sieben jeweils ge- sondert verpackten Additiva Multivitamin-Brausetabletten und einem kleinen Notizblock). Diese Sachmehrheiten hatten aber jeweils einen deutlich höheren Wert als das Sachbündel im vorliegenden Fall. Schon im Hinblick darauf, daß die rechtskräftig gewordene Verurteilung unter Berücksichtigung des zugrundeliegenden Sachverhalts auszulegen ist, hat sich somit der Streitgegenstand des Klageantrags zu 1a von dem Gegenstand des rechtskräftigen Urteils vom 23. März 1999 unterschieden.
II. Die Anträge der Kläger zu 4, 9 und 11 auf Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung und Feststellung seiner Schadensersatzpflicht sind, soweit sie in der Revisionsinstanz noch anhängig sind, unbegründet. Im Umfang ihrer übereinstimmenden Erledigterklärung hätten sie ebenso wie der für erledigt erklärte Unterlassungsantrag ohne die Teilerledigterklärung abgewiesen werden müssen.
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Beklagte gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 ZugabeVO verstoßen habe, weil er einer Kundin am 9. Mai 1997 bei der Einlösung eines Rezepts ein Bündel von Gegenständen, bestehend aus fünf Notizblöcken, fünf jeweils einzeln verpackten Multivitamin-Brausetabletten und einem Stück Seife, hinzugeschenkt habe. Wegen der Zusammenfassung in einem Bündel seien diese Gegenstände auch dann als einheitliche Zugabe zu werten, wenn davon ausgegangen werde, daß es sich bei den VitaminTabletten und dem Stück Seife um Warenproben gehandelt habe und die Notizblöcke wegen des Werbeaufdrucks der Apotheke des Beklagten geringwertige Reklameartikel darstellten. Der Wert eines der Notizblöcke sei auf 0,10 DM, der einer Vitamin-Tablette auf 0,20 DM und der Wert des Seifenstücks auf 0,25 DM zu schätzen, woraus sich ein Gesamtwert von 1,75 DM ergebe. Aus
der Sicht der betroffenen Kundin sei die Abgabe dieser Gegenstände an das Hauptgeschäft, die Rezepteinlösung, gebunden gewesen.
Wegen der bestehenden Wiederholungsgefahr sei der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegeben.
Ein Schadensersatzanspruch - und dementsprechend ein Auskunftsanspruch zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs - stehe dagegen nur den Klägern zu 4, 9 und 11 zu, weil nur diese die Wahrscheinlichkeit, daß ihnen ein Schaden entstanden sei, dargelegt hätten.
2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Die Kläger zu 4, 9 und 11 haben gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 2 Abs. 2 ZugabeVO oder § 1 UWG wegen der mit dem Klageantrag zu 1a beanstandeten Handlungen, da diese nicht rechtswidrig waren.
(1) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts verstieß die Mitgabe der Warenbeigaben nicht gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 ZugabeVO. Der Umstand, daß diese Vorschrift nach Verkündung des Berufungsurteils mit Wirkung vom 25. Juli 2001 aufgehoben worden ist (Art. 1 und 4 des Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Rechtsvorschriften vom 23. Juli 2001, BGBl. I S. 1661), steht einem Schadensersatzanspruch, der auf eine Verletzungshandlung während ihrer Geltungszeit gestützt ist, nicht entgegen.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß von der Mitgabe mehrerer Einzelgegenstände beim Kauf anderer Waren eine einheitliche Kaufbeeinflussung ausgeht. Seiner Ansicht, daß dementsprechend im vorliegenden Fall bei der Beurteilung, ob die Geringwertigkeitsschwelle des § 1 Abs. 2 Buchst. a ZugabeVO überschritten war, ohne weiteres von der Summe der Einzelwerte auszugehen ist, kann jedoch nicht zugestimmt werden. Es kann vielmehr nicht unberücksichtigt bleiben, daß die im Bündel mitgegebenen Notizblöckchen mit dem Werbeaufdruck der Apotheke des Beklagten Reklamegegenstände waren und das kleine Stück Seife sowie die fünf einzeln verpackten Vitamin-Tabletten als solche Warenproben.
Reklamegegenstände von geringem Wert galten nach § 1 Abs. 2 Buchst. a ZugabeVO nicht als Zugaben. Echte Warenproben waren auch zugaberechtlich grundsätzlich erlaubt (vgl. BGHZ 23, 365, 367 - SUWA; Baumbach/ Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 1 ZugabeVO Rdn. 38). Diese Wertung ist auch bei der Beurteilung, ob eine lose Zusammenstellung von Einzelgegenständen , unter denen sich Reklamegegenstände und Warenproben befinden , insgesamt als geringwertige Kleinigkeit zu beurteilen ist, zu beachten. Die Annahme des Berufungsgerichts, bei einem Gesamtwert eines Werbegabenbündels von 1,-- DM sei die nach der Zugabeverordnung geltende Geringwertigkeitsgrenze bereits überschritten, erscheint nach den Verhältnissen, wie sie bei Aufhebung der Zugabeverordnung bestanden, ohnehin nicht unbedenklich. Diese Wertgrenze war aber jedenfalls dann zu niedrig angesetzt, wenn Werbebeigaben in einem Bündel abgegeben worden sind, das - wie im vorliegenden Fall - teilweise Reklamegegenstände und Warenproben enthalten hat. In einem solchen Fall war auch bei einem Gesamtwert von 1,75 DM nicht anzunehmen , daß die Geringwertigkeitsschwelle des § 1 Abs. 2 Buchst. a ZugabeVO überschritten war.
(2) Der Schadensersatzanspruch kann auch nicht auf § 1 UWG gestützt werden. In § 2 Abs. 3 ZugabeVO war allerdings ausdrücklich bestimmt, daß Ansprüche, die wegen der Gewährung von Zugaben aufgrund anderer Vorschriften , insbesondere des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, begründet sind, unberührt bleiben. Zugaben, die § 1 Abs. 2 ZugabeVO ausdrücklich erlaubt hat, können aber ohne Hinzutreten besonderer Umstände grundsätzlich nicht als wettbewerbswidrig angesehen werden (vgl. BGH, Urt. v. 3.11.1994 - I ZR 82/92, GRUR 1995, 163, 164 = WRP 1995, 102 - Fahrtkostenerstattung I; Urt. v. 27.4.1995 - I ZR 77/93, GRUR 1995, 616, 617 f. = WRP 1995, 699 - Fahrtkostenerstattung II; Urt. v. 2.7.1998 - I ZR 77/96, GRUR 1999, 272, 274 = WRP 1999, 183 - Die Luxusklasse zum Nulltarif). Ein solcher besonderer Umstand liegt hier nicht darin, daß die - zugaberechtlich erlaubten - Warenbeigaben bei der Einlösung eines Rezepts für Arzneimittel mitgegeben wurden. Apotheker stehen mit einem Teil ihres Warenangebots in Konkurrenz zu anderen Berufsgruppen. Eine Werbung mit geringwertigen Reklameartikeln und Warenproben für die Apotheke und ihr Randsortiment muß deshalb auch ihnen möglich sein (vgl. dazu auch BVerfG GRUR 1996, 899, 904 = WRP 1996, 1087 - Werbeverbot für Apotheker; BGH, Beschl. v. 19.3.1991 - KVR 4/89, GRUR 1991, 622, 624 = WRP 1991, 393 - Warenproben in Apotheken).
Ein Verstoß gegen § 7 HWG, aus dem sich die Wettbewerbswidrigkeit der beanstandeten Handlung ergeben könnte, liegt schon deshalb nicht vor, weil sich diese Vorschrift nur auf eine Werbung für Heilmittel im Sinne des § 1 HWG bezieht, nicht auf eine Apothekenwerbung (vgl. BGH, Urt. v. 21.6.1990 - I ZR 240/88, GRUR 1990, 1041, 1042 = WRP 1991, 90 - Fortbildungs-Kassetten ; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 7 Rdn. 15; Gröning, Heilmittelwerberecht , § 7 HWG Rdn. 4).
b) Aus dem Vorstehenden folgt, daß auch der von den Klägern geltend gemachte Unterlassungsanspruch mangels einer Verletzungshandlung nicht begründet war.
III. Die erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellten Hilfsanträge der Kläger zu 4, 9 und 11 sind im Revisionsverfahren unzulässig.
IV. Auf die Revision des Beklagten war danach das Berufungsurteil teilweise aufzuheben und auf seine Berufung das landgerichtliche Urteil in gleichem Umfang dahingehend abzuändern, daß die Klage auch insoweit abgewiesen wurde, als die Kläger zu 4, 9 und 11 nach der übereinstimmenden Erledigterklärung im Revisionsverfahren für die Zeit vor dem 25. Juli 2001 noch die Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung und die Feststellung seiner Schadensersatzpflicht begehrt haben.
Im Umfang der übereinstimmenden Teilerledigterklärung sind die Urteile der Vorinstanzen gegenstandslos.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91a, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert