Bundesgerichtshof Urteil, 12. Juli 2012 - I ZR 54/11

bei uns veröffentlicht am12.07.2012

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 54/11 Verkündet am:
12. Juli 2012
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Solarinitiative
UWG § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1

a) Stellt eine öffentlich-rechtliche Körperschaft in amtlichen Nachrichten und
Schreiben eine Zusammenarbeit mit einem einzelnen Unternehmen prominent
heraus, ohne auch andere Anbieter der in Rede stehenden Waren
oder Dienstleistungen zu nennen, und entnehmen die Verbraucher der Darstellung
, dass es sich aus Sicht der öffentlichen Hand um ein besonders
vertrauenswürdiges Unternehmen handelt, liegt ein Verstoß gegen die
Pflicht zur neutralen und objektiven Amtsführung und eine unlautere geschäftliche
Handlung der öffentlich-rechtlichen Körperschaft im Sinne von

b) Unterrichten eine öffentlich-rechtliche Körperschaft und ein Unternehmen
die Öffentlichkeit über eine Zusammenarbeit, trifft das Unternehmen im Regelfall
keine Pflicht zu prüfen, ob die Art und Weise der Mitteilung das der
öffentlich-rechtlichen Körperschaft auferlegte Gebot zur neutralen und objektiven
Amtsführung verletzt.
BGH, Urteil vom 12. Juli 2012 - I ZR 54/11 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und
die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler

für Recht erkannt:
Die Revisionen des Klägers und der Beklagten zu 1 gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 23. Februar 2011 werden zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens tragen der Kläger und die Beklagte zu 1 jeweils zur Hälfte. Von den außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Beklagte zu 1 die Hälfte derjenigen des Klägers und der Kläger diejenigen der Beklagten zu 2 und 3. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger, der in der Gemeinde Ö. ein Elektrofachgeschäft betreibt , veräußert und installiert Photovoltaikanlagen.
2
Die Beklagte zu 1 ist die Gemeinde Ö. . Die Beklagten zu 2 und 3 gehören zur W. -Gruppe, die Systeme zur solaren Stromerzeugung erstellt. Die Beklagte zu 3 kann mit einem von der Universität Karlsruhe entwickelten Computerprogramm anhand von Luftbildern überprüfen, ob Hausdächer für die Installation von Solaranlagen geeignet sind.

3
Im Sommer 2008 schlossen sich die Beklagten zur "Solarinitiative Ö. " zusammen, um den Ausbau der Solarenergie im Gemeindegebiet von Ö. zu fördern. Am 5. Dezember 2008 kündigten die Beklagten zu 1 und 2 in den Ö. Stadtnachrichten unter der Rubrik "Amtliche Bekanntmachungen und Informationen" an, dass den Hauseigentümern die Auswertungen der Dachflächen im Hinblick auf die Eignung zur Installation einer Solaranlage mitgeteilt werden. Die Veröffentlichung enthielt das im Klageantrag zu 1 wiedergegebene Muster des Anschreibens (Anlage K 1). Der Kläger erhielt in der Folgezeit das im Klageantrag zu 2 angeführte, von den Beklagten zu 1 und 3 herausgegebene Schreiben (Anlage K 3).
4
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte zu 1 habe unter Verstoß gegen ihre Pflicht zur Neutralität und Objektivität als öffentlich-rechtliche Körperschaft die Beklagten zu 2 und 3 als Unternehmen empfohlen, die Solaranlagen erstellten. Die Beklagten zu 2 und 3 hätten sich an dem wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten zu 1 beteiligt, das angesprochene Publikum unangemessen unsachlich beeinflusst und den Werbecharakter der Maßnahme verschleiert.
5
Der Kläger hat die Beklagten auf Unterlassung und Auskunftserteilung sowie Zahlung von Abmahnkosten nach einem Streitwert von 200.000 € in Anspruch genommen und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung begehrt.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
7
Im Berufungsverfahren hat der Kläger beantragt, 1. die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr gemeinsam unter dem Motto "Solarinitiative Ö. " für die Förderung und den Verkauf von Solaranlagen zu werben und/oder werben zu las- sen und dabei nur die Beklagte zu 2 als einzigen Anbieter auf dem Markt namentlich zu erwähnen, wenn dies geschieht wie in der nachstehend wiedergegebenen Werbung im Amtsblatt der Beklagten zu 1 vom 5. Dezember 2008: 2. die Beklagten zu 1 und 3 zu verurteilen, es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr gemeinsam unter dem Motto "Solarinitiative Ö. " für die Förderung und den Verkauf von Solaranlagen zu werben und/oder werben zu lassen und dabei nur die Beklagte zu 3 als einzigen Anbieter auf dem Markt namentlich zu erwähnen, wenn dies geschieht wie in der nachstehend wiedergegebenen Werbung in Form eines Rundschreibens, welches im Dezember 2008 und im Januar 2009 an die Haushalte in Ö. verteilt wurde: 3. festzustellen, dass die Beklagten zu 1 und 2 verpflichtet sind, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der diesem durch Handlungen gemäß Antrag 1 entstanden ist und/oder noch entstehen wird; 4. festzustellen, dass die Beklagten zu 1 und 3 verpflichtet sind, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der diesem durch die Handlungen gemäß Antrag 2 entstanden ist und/oder noch entstehen wird; 5. die Beklagten zu 1 bis 3 zu verurteilen, an den Kläger jeweils einen Betrag von 2.081,80 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Januar 2009 im Hinblick auf die Beklagte zu 1 und seit dem 6. Februar 2009 im Hinblick auf die Beklagten zu 2 und 3 zu zahlen; 6. die Beklagten zu 2 und 3 zu verurteilen, dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen , in welchem Zeitraum und in welchem Umfang sie Handlungen der in den Anträgen zu 1 und 2 beschriebenen Art begangen haben.
8
Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 1 nach den Klageanträgen zu 1 bis 4 sowie zur Zahlung von 1.005,40 € Abmahnkosten nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen.
9
Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen des Klägers und der Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 1 verfolgt mit ihrer Revision ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Der Kläger erstrebt mit seinem Rechtsmittel die Verurteilung der Beklagten zu 2 und 3 nach den in der Berufungsinstanz gestellten Klageanträgen und die Verurteilung der Beklagten zu 1 zur Zahlung weiterer 1.076,40 € Abmahnkosten nebst Zinsen. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


10
I. Das Berufungsgericht hat ausschließlich einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten zu 1, und zwar nach § 3 UWG, bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:
11
Die Veröffentlichung des Schreibens gemäß Anlage K 1 und der Versand der Schreiben entsprechend der Anlage K 3 seien Wettbewerbshandlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 und geschäftliche Handlungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008. Das Verhalten der Beklagten zu 1 sei wettbewerbswidrig. Sie habe durch die konkrete Form der Mitteilung gegen ihre Pflicht als öffentlich -rechtliche Körperschaft zu möglichster Zurückhaltung im Wettbewerb verstoßen und in unzulässiger Weise die durch die fraglichen Maßnahmen erzeugte Nachfrage zu den Beklagten zu 2 und 3 gelenkt. Die Abmahnkosten könne der Kläger nur nach einem Wert von 37.500 € in Höhe von 1.005,40 € nebst Zinsen beanspruchen.
12
Dagegen falle den Beklagten zu 2 und 3 kein Wettbewerbsverstoß zur Last. Sie hätten die angesprochenen Verkehrskreise nicht im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG unangemessen unsachlich beeinflusst. In den beanstandeten Verlautbarungen werde der Werbecharakter nicht gemäß § 4 Nr. 3 UWG verschleiert. Ein Rückgriff auf die Generalklausel komme im Verhältnis zu den Beklagten zu 2 und 3 vorliegend nicht in Betracht. Diese hafteten auch nicht als Teilneh- mer oder Störer im Hinblick auf das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten zu 1. Auch eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht hätten die Beklagten zu 2 und 3 nicht verletzt.
13
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rechtsmittel des Klägers und der Beklagten zu 1 haben keinen Erfolg.
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1. Revision der Beklagten zu 1
15
Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1 der geltend gemachte Unterlassungsanspruch (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG) im zuerkannten Umfang zu. Der Feststellungsantrag ist gegen die Beklagte zu 1 ebenfalls begründet (§ 9 Satz 1 UWG).
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a) Der Kläger hat seinen Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und auf im Dezember 2008 und Januar 2009 begangene Verletzungshandlungen gestützt. Die mit dem Unterlassungsantrag zu 1 beanstandete Veröffentlichung ist am 5. Dezember 2008 erfolgt. Die Schreiben, die Gegenstand des Unterlassungsantrags zu 2 sind, sind im Dezember 2008 und Januar 2009 versandt worden.
17
Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. Für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verpflichtung zur Auskunftserteilung zur Vorbereitung der Berechnung des Schadensersatzanspruchs kommt es demgegenüber auf die Rechtslage zur Zeit der beanstandeten Handlung an (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - I ZR 192/09, GRUR 2012, 402 Rn. 11 = WRP 2012, 450 - Treppenlift). Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, das zur Zeit des beanstandeten Verhaltens galt, ist Ende 2008 geändert worden. Im Streitfall kommt es daher auch auf die vor Inkrafttreten des UWG 2008 gültige Rechtslage an.
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Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 UWG wirken sich vorliegend im Ergebnis nicht aus. Das fragliche Verhalten der Beklagten zu 1 erfüllt die Voraussetzungen einer Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 wie auch einer geschäftlichen Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 (dazu nachstehend II 1 b) und ist unlauter im Sinne des § 3 UWG 2004 und des § 3 Abs. 1 UWG 2008 (dazu nachstehend II 1 c).
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b) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die in der Anlage K 1 wiedergegebene Veröffentlichung in den Ö. Stadtnachrichten vom 5. Dezember 2008 und die Versendung der Schreiben im Dezember 2008 und Januar 2009 die Voraussetzungen einer Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 und einer geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 erfüllen.
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aa) Eine Wettbewerbshandlung erfordert die Absicht, eigenen oder fremden Wettbewerb zu fördern. Davon ist vorliegend auszugehen. Die Beklagte zu 1 hat bei der Veröffentlichung vom 5. Dezember 2008 mit dem Ziel gehandelt , den Absatz der Waren und die Erbringung von Dienstleistungen durch die Beklagten zu 2 und 3 zu fördern. Allerdings kann bei der Beklagten zu 1 als Gemeinde, die selbst nicht erwerbswirtschaftlich tätig geworden ist, nicht vermutet werden, dass sie mit dem Ziel gehandelt hat, den Wettbewerb zu fördern (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 1989 - I ZR 27/88, GRUR 1990, 463, 464 = WRP 1990, 254 - Firmenrufnummer). Vielmehr muss die Wettbewerbsabsicht anhand einer umfassenden Würdigung besonders festgestellt werden.

21
Die vom Berufungsgericht - in anderem Zusammenhang - festgestellten Umstände rechtfertigen den Schluss, dass die Beklagte zu 1 mit der beanstandeten Aktion willentlich den Produktabsatz der Beklagten zu 2 und 3 gefördert hat. Danach zielte die in der Anlage K 1 wiedergegebene Verlautbarung in den Ö. Stadtnachrichten darauf ab, Nachfrage nach Solaranlagen zur Installation auf den Dächern von Privathäusern zu wecken. Zudem war die konkrete Art der Darstellung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts darauf gerichtet , die Nachfrage nach Solaranlagen zu den Beklagten zu 2 und 3 zu lenken. Diese wurden in der Rubrik "Amtliche Bekanntmachungen und Informationen" der Ö. Nachrichten und in den fraglichen Schreiben als einzige Anbieter von Solaranlagen namentlich genannt und prominent herausgestellt. Das reicht für die Annahme aus, dass die Förderung fremden Wettbewerbs nicht nur unbeabsichtigte Folge des Verhaltens der Beklagten zu 1 war, sondern es ihr auch darauf ankam, den Wettbewerb der Beklagten zu 2 und 3 zu fördern. Die Wettbewerbsförderung brauchte nicht das einzige oder das wesentliche Ziel der Beklagten zu 1 zu sein. Es genügt, dass es ihr auch neben anderen Zielen darauf ankam, den Wettbewerb der Beklagten zu 2 und 3 zu fördern. Deshalb ist es nicht entscheidend, dass die Beklagte zu 1 mit den beanstandeten Maßnahmen auch oder in erster Linie den Klimaschutz fördern und hierzu auf die Unterstützung durch die Beklagten zu 2 und 3 zurückgreifen wollte.
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Das mit dem Unterlassungsantrag zu 1 beanstandete Verhalten der Beklagten zu 1 erfüllt auch die Voraussetzungen einer geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008. Der Begriff der geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 ist nicht enger als der der Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 214/07, GRUR 2011, 166 Rn. 12 = WRP 2011, 59 - Rote Briefkästen).
23
bb) Für die mit dem Unterlassungsantrag zu 2 beanstandete Versendung der Briefe im Dezember 2008 und Januar 2009 gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend.
24
c) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 1 sich unlauter im Sinne des § 3 UWG 2004 und des § 3 Abs. 1 UWG 2008 verhalten hat.
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aa) Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken berührt die Anwendung des § 3 Abs. 1 UWG 2008 im vorliegenden Fall nicht, weil die beanstandete Verhaltensweise allein die wirtschaftlichen Interessen des Klägers als Mitbewerber und nicht die Interessen von Verbrauchern im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie betrifft.
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bb) Die Ableitung von Ansprüchen aus der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel setzt voraus, dass die betreffende Verhaltensweise von ihrem Unlauterkeitsgehalt her den in den §§ 4 bis 7 UWG angeführten Beispielsfällen unlauteren Verhaltens entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 157/08, GRUR 2011, 431 Rn. 11 = WRP 2011, 444 - FSA-Kodex). Ein Rückgriff auf die Generalklausel ist insbesondere in Fällen geboten, in denen die Tatbestände der §§ 4 bis 7 UWG zwar bestimmte Gesichtspunkte der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung erfassen, aber keine umfassende Bewertung der Interessen der durch das Wettbewerbsverhältnis betroffenen Marktteilnehmer ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 176/06, GRUR 2009, 1080 Rn. 13 = WRP 2009, 1369 - Auskunft der IHK; vgl. auch BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 - I ZR 106/06, GRUR 2009, 606 Rn. 15 bis 23 = WRP 2009, 611 - Buchgeschenk vom Standesamt).
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cc) Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat angenommen , die Beklagte zu 1 habe im Streitfall durch die in den Anlagen K 1 und K 3 wiedergegebenen Mitteilungen gegen ihre Pflicht als öffentlich-rechtliche Körperschaft zur Neutralität und Objektivität gegenüber dem Wettbewerb verstoßen. Am Ende der Schreiben würden die Beklagten zu 2 und 3 als gleichwertig an die Seite der Beklagten zu 1 gestellt und damit als von der Gemeinde besonders vertrauenswürdige Partner hervorgehoben. Die Mitteilungen seien darauf gerichtet, die Nachfrage nach Solaranlagen zu wecken und die Interessenten den Beklagten zu 2 und 3 zuzuführen, die in der Region ansässig und einem großen Teil der Leser und angeschriebenen Hauseigentümer bekannt seien. Durch die Angaben zur Erreichbarkeit der Beklagten und den Hinweis auf einen Ansprechpartner werde der Weg zu den Beklagten zu 2 und 3 geebnet. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
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dd) Die Revision macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, den beanstandeten Verlautbarungen sei nicht zu entnehmen, dass die Beklagten zu 2 und 3 Solaranlagen errichteten. Von einer amtlichen Auskunft oder Werbung könne keine Rede sein. Es sei weder von einem Vertrauens- noch von einem Autoritätsmissbrauch auszugehen.
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Die Beklagte zu 1 ist wegen des ihr in amtlicher Funktion entgegengebrachten Vertrauens gehalten, Auskünfte und Empfehlungen objektiv und sachgerecht zu erteilen, weil sie zu neutraler und objektiver Amtsführung verpflichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1955 - I ZR 24/54, BGHZ 19, 299, 304 f. - Bad Ems; Urteil vom 19. Juni 1986 - I ZR 53/84, GRUR 1987, 119, 122 - Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb II; Urteil vom 12. November 1998 - I ZR 105/96, GRUR 1999, 267, 270 = WRP 1999, 176 - Verwaltungsstellenleiter ; Urteil vom 21. Juli 2005 - I ZR 170/02, GRUR 2005, 960, 961 = WRP 2005, 1412 - Friedhofsruhe; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 4 Rn. 13.36). Diesem Gebot genügt das Verhalten der Beklagten zu 1 nicht.
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(1) Die Beklagte zu 1 hat die Beklagten zu 2 und 3 als Anbieter von Solaranlagen in den beanstandeten Verlautbarungen empfohlen. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die in den Anlagen K 1 und K 3 wiedergegebenen Angaben so gestaltet sind, dass die angesprochenen Verbraucher ihnen entnehmen, die Beklagten zu 2 und 3 seien besonders vertrauenswürdige Unternehmen der Solarbranche. Dem steht nicht entgegen, dass in den Verlautbarungen der Tätigkeitsbereich der Beklagten zu 2 und 3 nicht beschrieben wird. Das war auch nicht nötig. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass einem großen Teil der angesprochenen Verkehrskreise in Ö. der Tätigkeitsbereich der Beklagten zu 2 und 3 ohnehin bekannt ist.
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(2) Mit den in den Verlautbarungen enthaltenen Empfehlungen hat die Beklagte zu 1 gegen ihre Pflicht zur neutralen Amtsführung verstoßen. Allerdings ist der Beklagten zu 1 als öffentlich-rechtlicher Körperschaft bei der Erfüllung ihrer Aufgaben eine Zusammenarbeit mit privaten Unternehmen grundsätzlich erlaubt. Hierüber darf sie die Verbraucher auch in angemessener Weise unterrichten. Die damit verbundene Förderung des Wettbewerbs des privaten Unternehmens ist als notwendige Folge dieser Unterrichtung hinzunehmen. Sie darf jedoch über ein angemessenes Maß nicht hinausgehen. Die dadurch gezogenen Grenzen für die Art und Weise der Unterrichtung hat die Beklagte zu 1 nicht eingehalten. Zu Recht hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, dass die Beklagten zu 2 und 3 in den Verlautbarungen als besonders vertrauenswürdige Partner in der Solarbranche herausgestellt werden. Am Ende der Mitteilungen werden die Beklagten zu 2 und 3 der Beklagten zu 1, die über das besondere Vertrauen der öffentlichen Hand verfügt , als gleichwertige Partner an die Seite gestellt. Zu diesem Eindruck tragen die Veröffentlichung in den amtlichen Bekanntmachungen und Informationen und die blickfangmäßige Verwendung des Logos der Beklagten zu 2 und 3 bei.
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Die Beklagte zu 1 hat dadurch einen einzelnen Anbieter von Solaranlagen ohne sachlichen Grund in unlauterer Weise bevorzugt. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Verbraucher aufgefordert werden, sich mit einer Solarfirma ihrer Wahl in Verbindung zu setzen. Durch die Angabe eines Ansprechpartners bei den Beklagten zu 2 und 3, die Angabe der kostenlosen Telefonnummer und der E-Mail-Adresse wird die Nachfrage der Verbraucher zu den Beklagten zu 2 und 3 gelenkt.
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Diese Vorgehensweise ist nicht durch ein überwiegendes Interesse der Beklagten zu 1 daran gerechtfertigt, einen Kooperationspartner für einen weiteren Ausbau von Solaranlagen im Gemeindegebiet zu gewinnen und in diesem Zusammenhang mit einem möglichst geringen eigenen Kostenaufwand durch die Beklagten zu 2 und 3 ermitteln zu lassen, welche Hausdächer sich im Gemeindegebiet für die Anbringung von Solaranlagen eignen. Zwar ist es einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft aus Sicht des Lauterkeitsrechts nicht von vornherein verwehrt, privaten Unternehmen die Möglichkeit zu einer Imagewerbung in Form eines sogenannten Sponsorings einzuräumen. Die damit verbundene allgemeine Förderung der Tätigkeit privater Unternehmen durch die öffentliche Hand ist wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die durch das Lauterkeitsrecht gezogenen allgemeinen Grenzen eingehalten werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 1999 - I ZR 46/97, GRUR 2000, 237, 239 = WRP 2000, 170 - Giftnotruf-Box; Urteil vom 20. Oktober 2005 - I ZR 112/03, GRUR 2006, 77 Rn. 16 ff. = WRP 2006, 72 - Schulfotoaktion; vgl. auch BVerfG, NJW 2000, 3195, 3196). Von einer bloßen Imagewerbung durch Sponsoring unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation aber dadurch, dass die Beklagte zu 1 Nachfrage zu den Beklagten zu 2 und 3 leitet und diesen dadurch eine produktbezogene Akquise ermöglicht. Die unter Verstoß gegen das Neutralitätsgebot bewirkte Bevorzugung eines einzelnen Unternehmens oder einer Unternehmensgruppe und die Verbesserung der Stellung im Wettbewerb im Verhältnis zu Mitbewerbern lässt sich nicht durch das Interesse der Beklagten zu 1 an einer für sie kostengünstigen Förderung öffentlicher Aufgaben - hier des Klimaschutzes - rechtfertigen.
34
ee) Das Verhalten der Beklagten zu 1 ist auch geeignet, die Interessen von Mitbewerbern nicht unerheblich im Sinne von § 3 UWG 2004 und spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG 2008 zu beeinträchtigen. Die in Rede stehenden Mitteilungen richteten sich flächendeckend an alle potentiellen Interessenten von Solaranlagen im Stadtgebiet von Ö. , die in Häusern mit für Solaranlagen geeigneten Dachflächen wohnten. Sie berühren nachhaltig Mitbewerber, die mit den Beklagten zu 2 und 3 um dieselben potentiellen Kunden konkurrieren.
35
d) Der Schadensersatzanspruch folgt aus § 9 Satz 1 UWG. Die Beklagte zu 1 hat den Wettbewerbsverstoß fahrlässig und damit schuldhaft begangen.
36
Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ist in der vom Berufungsgericht zuerkannten Höhe aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG begründet.
37
2. Revision des Klägers
38
a) Das Berufungsgericht hat die gegen die Beklagten zu 2 und 3 gerichtete Klage zu Recht als unbegründet erachtet.
39
aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Wettbewerbsverstoß im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 1 UWG verneint.
40
(1) Gemäß § 4 Nr. 1 UWG handelt unlauter, wer geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch Ausübung von Druck oder sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen. Die Grenze zur Unlauterkeit ist danach erst dann überschritten, wenn eine geschäftliche Handlung geeignet ist, die Rationalität der Nachfrageentscheidung der angesprochenen Marktteilnehmer vollständig in den Hintergrund treten zu lassen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2010 - I ZR 182/08, GRUR 2010, 850 Rn. 13 = WRP 2010, 1139 - Brillenversorgung

II).


41
(2) Nach diesen Maßstäben kann nicht von einer unzulässigen Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher ausgegangen werden. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, der Einfluss auf die Entscheidung der Verbraucher sei nicht so intensiv, dass die Rationalität des Entscheidungsprozesses zurücktrete. In diesem Zusammenhang konnte das Berufungsgericht - anders als die Revision meint - auch den Umstand berücksichtigen , dass es bei dem Erwerb einer Solaranlage um eine Investition in einer Größenordnung geht, bei der der Verbraucher sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung erst nach reiflicher Überlegung entscheiden wird (vgl. BGH, GRUR 2012, 402 Rn. 34 - Treppenlift).
42
Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, für einen Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG reiche die Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher in einem Teilbereich aus. Diese sei bereits im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG beeinträchtigt, wenn eine rationale Entscheidung über eine erste Kontaktaufnahme mit den Beklagten zu 2 und 3 verhindert werde. Dem kann nicht beigetreten werden. Die Revision zeigt schon nicht auf, dass der Verbraucher bei der Entscheidung der Frage, ob er zu den Beklagten zu 2 und 3 Kontakt aufnehmen soll, keine rationale Entscheidung trifft.
43
bb) Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG verneint , weil es an einer Verschleierung des Werbecharakters der geschäftlichen Handlung fehlt. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
44
(1) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe den Besonderheiten des Streitfalls nicht ausreichend Rechnung getragen. Diese bestünden in der Verknüpfung von amtlicher Information und dem Anerbieten, zu den Beklagten zu 2 und 3 Kontakt aufzunehmen.
45
(2) Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erkennt das angesprochene Publikum, dass die Verlautbarungen der Beklagten zu 1 die Nachfrage nach Solaranlagen wecken und diese zu den Beklagten zu 2 und 3 lenken soll. Dann wird der Werbecharakter der fraglichen Mitteilungen nicht verschleiert.
46
cc) Die Beklagten zu 2 und 3 haften nicht als Teilnehmer an dem Wettbewerbsverstoß der Beklagten zu 1. Auch eine Haftung der Beklagten zu 2 und 3 als Störer oder wegen Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht besteht nicht.
47
(1) Die Gehilfenhaftung setzt neben einer objektiven Beihilfehandlung zumindest einen bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraus, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2011 - I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 Rn. 24 = WRP 2011, 1469 - Automobil-Onlinebörse).
48
Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass im Streitfall keine Anhaltspunkte dafür bestehen, die Beklagten zu 2 und 3 hätten zumindest mit bedingtem Vorsatz und in dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehandelt.
49
(2) Eine Störerhaftung der Beklagten zu 2 und 3 im Zusammenhang mit dem Wettbewerbsverstoß der Beklagten zu 1 kommt nicht in Betracht. Die Störerhaftung ist in Fällen des Verhaltensunrechts, um die es bei Wettbewerbsver- stößen geht, ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 48 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet).
50
(3) Schließlich scheidet auch eine Haftung der Beklagten zu 2 und 3 wegen Verletzung wettbewerbsrechtlicher Verkehrspflichten aus.
51
Einer Haftung unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht liegt der Gedanke zugrunde, dass derjenige, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle schafft oder andauern lässt, die ihm zumutbaren Maßnahmen und Vorkehrungen treffen muss, die zur Abwendung der daraus Dritten drohenden Gefahren notwendig sind. Wer gegen eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht verstößt, ist Täter einer unlauteren geschäftlichen Handlung (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 36 - Jugendgefährdende Medien bei eBay).
52
Das Berufungsgericht hat zu Recht eine Haftung der Beklagten zu 2 und 3 wegen Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht verneint. Entgegen der Ansicht der Revision traf die Beklagten zu 2 und 3 keine Pflicht zur Prüfung, ob die Beklagte zu 1 gegen das Gebot zur neutralen und objektiven Amtsführung verstieß. Adressat des Gebots ist ausschließlich die Beklagte zu 1. Dritte - wie hier die Beklagten zu 2 und 3 - sind regelmäßig nicht verpflichtet zu prüfen, ob eine öffentlich-rechtliche Körperschaft das ihr auferlegte Gebot zur objektiven und neutralen Amtsführung beachtet. Sie können vielmehr grundsätzlich darauf vertrauen, dass die öffentlich-rechtliche Körperschaft die Einhaltung der Grenzen dieses Gebots in eigener Verantwortung prüft (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 f. = WRP 1997, 325 - Architektenwettbewerb).
53
Der Senatsentscheidung "Kommunalversicherer" (BGH, Urteil vom 3. Juli 2008 - I ZR 145/05, BGHZ 177, 150) lässt sich nichts Abweichendes entneh- men. In jener Entscheidung war die Beklagte, ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit , zur Deckung des Versicherungsbedarfs von öffentlich-rechtlichen Körperschaften gegründet worden, die maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftspolitik der Beklagten hatten. Zudem wusste und wollte die Beklagte, dass die öffentlichen Auftraggeber sie ohne Ausschreibung mit Versicherungsdienstleistungen betrauten, und sie kannte auch die grundsätzliche Pflicht ihrer Auftraggeber zur öffentlichen Ausschreibung dieser Dienstleistungen (vgl. BGHZ 177, 150 Rn. 39 und 41 - Kommunalversicherer).
54
Im Streitfall ist weder eine strukturelle Verbindung zwischen der Beklagten zu 1 einerseits und den Beklagten zu 2 und 3 andererseits gegeben noch ist das Geschäftsmodell der Beklagten zu 2 und 3 auf den Absatz ihrer Produkte unter Einschaltung öffentlich-rechtlicher Körperschaften ausgerichtet.
55
b) Die Revision wendet sich vergeblich dagegen, dass das Berufungsgericht dem Kläger keine höheren Abmahnkosten als 1.005,40 € nebst Zinsen gegen die Beklagte zu 1 zuerkannt hat.
56
Das Berufungsgericht hat der Berechnung der Abmahnkosten einen Gegenstandswert von 37.500 € zugrunde gelegt. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Vergeblich macht die Revision geltend, das Berufungsgericht hätte im Hinblick auf die vom Kläger erzielten jährlichen Umsätze mit der Installation von Photovoltaikanlagen in einer hohen sechsstelligen Größenordnung von einem Gegenstandswert von 200.000 € ausgehen müssen. Wie die Revision nicht verkennt, hat der Tatrichter ein Ermessen bei der Bestimmung des Gegenstandswerts des Abmahnverfahrens (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2000 - I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 190 = WRP 2000, 1131 - Lieferstörung). Dass das Berufungsgericht die Grenzen dieses Ermessens überschritten hat, ist nicht ersichtlich. Die in dem fraglichen Produktbereich erzielten Jahresumsätze des Klägers rechtfertigen keine Festsetzung eines höheren Gegenstandswerts des Abmahnverfahrens. Sie sind nur einer der Faktoren, die bei der Bemessung des Gegenstandswerts zu berücksichtigen sind. Entscheidend ist das Interesse des Klägers an der Unterbindung weiterer gleichartiger Verstöße, das maßgeblich durch die Art des Verstoßes, insbesondere seine Gefährlichkeit und Schädlichkeit für die Träger der maßgeblichen Interessen, bestimmt wird (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 1990 - I ZR 58/89, GRUR 1990, 1052, 1053 - Streitwertbemessung ). Dafür, dass das Berufungsgericht diesen Gegenstandswert rechtsfehlerhaft bestimmt hat, ist nichts ersichtlich.
57
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm Büscher Schaffert
Kirchhoff Löffler
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 15.01.2010 - 13 O 63/09 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.02.2011 - 6 U 29/10 -

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ZPO | Zivilprozessordnung


Buch 1 Allgemeine Vorschriften Abschnitt 1 Gerichte Titel 1 Sachliche Zuständigkeit der Gerichte und Wertvorschriften § 1 Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte wird...

UWG 2004 | § 12 Einstweiliger Rechtsschutz; Veröffentlichungsbefugnis; Streitwertminderung


(1) Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen...

ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen...

UWG 2004 | § 9 Schadensersatz


Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Gegen verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften kann...

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Bundesgerichtshof Urteil, 21. Juli 2011 - I ZR 192/09

bei uns veröffentlicht am 21.07.2011

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 192/09 Verkündet am: 21. Juli 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Juli 2005 - I ZR 170/02

bei uns veröffentlicht am 21.07.2005

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 170/02 Verkündet am: 21. Juli 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : ja

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Feb. 2009 - I ZR 106/06

bei uns veröffentlicht am 26.02.2009

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 106/06 Verkündet am: 26. Februar 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Okt. 2005 - I ZR 112/03

bei uns veröffentlicht am 20.10.2005

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 112/03 Verkündet am: 20. Oktober 2005 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

33 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 12. Juli 2012 - I ZR 54/11.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Okt. 2016 - I ZR 97/15

bei uns veröffentlicht am 06.10.2016

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL I ZR 97/15 Verkündet am: 6. Oktober 2016 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ...

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Nov. 2014 - I ZR 67/11

bei uns veröffentlicht am 27.11.2014

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL I Z R 6 7 / 1 1 Verkündet am: 27. November 2014 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja ..

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2016 - I ZR 44/15

bei uns veröffentlicht am 12.05.2016

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL I ZR 44/15 Verkündet am: 12. Mai 2016 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:120516UIZR44.15.0 Der

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2016 - I ZR 43/15

bei uns veröffentlicht am 12.05.2016

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL I ZR 43/15 Verkündet am: 12. Mai 2016 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:120516UIZR43.15.0 Der

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11
a) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und eine nach ihrer Ansicht im Oktober 2007 begangene Verletzungshandlung gestützt. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - I ZR 4/06, BGHZ 187, 231 Rn. 12 - Millionen-Chance II, mwN). Für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verpflichtung zur Auskunftserteilung zur Vorbereitung der Berechnung des Schadensersatzanspruchs kommt es demgegenüber auf die Rechtslage zur Zeit der beanstandeten Handlung an (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Rn. 15 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE; Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08, GRUR 2010, 1125 Rn. 15 = WRP 2010, 1465 - Femur-Teil).

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

11
Eine Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG scheidet offensichtlich aus, weil es sich bei der vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Bestimmung des § 21 des FSA-Kodexes der Klägerin nicht um eine gesetzliche Vorschrift im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG handelt. Nach dem mit der Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG verfolgten Gesetzeszweck kann ein Verstoß gegen eine Bestimmung, die nicht die besonderen Voraussetzungen einer gesetzlichen Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG erfüllt, nicht ohne weiteres nach § 3 UWG 2004 bzw. § 3 Abs. 1 UWG 2008 als unlauter angesehen werden (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2009 - I ZR 152/07, GRUR 2010, 654 Rn. 25 = WRP 2010, 876 - Zweckbetrieb). Auch im Übrigen kommt ein Rückgriff auf die Generalklausel des § 3 UWG nur in Betracht, wenn das betreffende Verhalten von seinem Unlauterkeitsgehalt her den in den Beispielsfällen der §§ 4 ff. UWG geregelten Verhaltensweisen entspricht (BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 176/06, GRUR 2009, 1080 Rn. 12 = WRP 2009, 1369 - Auskunft der IHK).
13
b) Die Ableitung von Ansprüchen aus der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel wegen noch unter der Geltung des UWG 2004 vorgenommener Wettbewerbshandlungen setzt mindestens voraus, dass die betreffende Verhaltensweise von ihrem Unlauterkeitsgehalt her den in den §§ 4 bis 7 UWG 2004 aufgeführten Beispiels- bzw. Anwendungsfällen unlauteren Verhaltens entspricht (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 3 Rdn. 65; MünchKomm.UWG/Sosnitza, § 3 Rdn. 9 m.w.N.) und zudem den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel zuwiderläuft (BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 241/03, GRUR 2006, 1042 Tz. 29 = WRP 2006, 1502 - Kontaktanzeigen; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO). Ein Rückgriff auf die Generalklausel ist insbesondere in Fällen geboten, in denen die Tatbestände der §§ 4 bis 7 UWG zwar bestimmte Gesichtspunkte der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung erfassen, aber keine umfassende Bewertung der Interessen der durch das Wettbewerbsverhältnis betroffenen Marktteilnehmer ermöglichen (vgl. BGH, Urt. v. 9.2.2006 - I ZR 73/02, GRUR 2006, 426 Tz. 16 = WRP 2006, 577 - Direktansprache am Arbeitsplatz II; Urt. v. 22.11.2007 - I ZR 183/04, GRUR 2008, 262 Tz. 9 = WRP 2008, 219 - Direktansprache am Arbeitsplatz III).
15
bb) Für die Verneinung der Unlauterkeit reicht es allerdings nicht aus, dass – wie die Revision geltend macht – die Klägerin und das Standesamt bei der Buchübergabe nicht dieselbe Zielrichtung verfolgen (vgl. BGH GRUR 2002, 550, 552 – Elternbriefe). Die Unlauterkeit einer wettbewerblichen Randnutzung öffentli- cher Einrichtungen kann sich auch aus anderen Umständen ergeben. Solche Umstände liegen jedoch im Streitfall nicht vor.
Die Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Mai 2002 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
16
a) Die Beklagte nimmt durch das beanstandete Wettbewerbsverhalten weder auf die Entscheidungen der Schule noch auf die Entscheidungen der Schüler und deren Eltern einen unangemessenen unsachlichen Einfluss (§ 4 Nr. 1 UWG).
13
2. Die beanstandeten Werbemaßnahmen stellen sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings nicht unter dem Gesichtspunkt als unlauter dar, dass die von der Werbung angesprochenen Augenärzte dazu verleitet werden, auf die Entscheidungsfreiheit ihrer Patienten einen unangemessenen unsachlichen Einfluss auszuüben. Die vom Berufungsgericht angeführten möglichen Erwägungen der Patienten, den Arzt nicht enttäuschen oder ihn - etwa für künftige Terminvergaben - wohlwollend stimmen zu wollen, stellen keine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Patienten infolge unangemessener unsachlicher Einflussnahme i.S. des § 4 Nr. 1 UWG dar. Die Grenze zur Unlauterkeit ist nach § 4 Nr. 1 UWG erst dann überschritten, wenn eine geschäftliche Handlung geeignet ist, die Rationalität der Nachfrageentscheidung der angesprochenen Marktteilnehmer vollständig in den Hintergrund treten zu lassen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 8.11.2007 - I ZR 60/05, GRUR 2008, 530 Tz. 13 = WRP 2008, 777 - Nachlass bei der Selbstbeteiligung, m.w.N.). Nach geltendem Recht, das im Hinblick auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch zu berücksichtigen ist, liegt eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers i.S. des § 4 Nr. 1 UWG zudem nur dann vor, wenn der Handelnde diese Freiheit durch Belästigung oder durch unzulässige Beeinflussung i.S. des Art. 2 lit. j der Richtlinie 2005/29/EG erheblich beeinträchtigt (vgl. BGH, Urt. v. 29.10.2009 - I ZR 180/07, GRUR 2010, 455 Tz. 17 = WRP 2010, 746 - Stumme Verkäufer II, m.w.N.). Die Einwirkung des Arztes auf die Patienten erreicht im Streitfall nicht dieses für einen Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG erforderliche Maß.
24
Die Frage, ob jemand als Teilnehmer - also Anstifter oder Gehilfe (vgl. § 830 Abs. 2 BGB) - für eine deliktische Handlung wie die Verletzung eines Schutzrechts zivilrechtlich haftet, beurteilt sich gleichfalls nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen (vgl. BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 30 - Kinderhochstühle im Internet, mwN). Als Anstifter (§ 26 StGB) oder Gehilfe (§ 27 http://www.juris.de/jportal/portal/t/roh/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=17&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE318142009&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/roh/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=17&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE318142009&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/roh/ [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/roh/ - 11 - Abs. 1 StGB) haftet, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat oder ihm dazu Hilfe geleistet hat. Dabei setzt die Teilnehmerhaftung neben einer objektiven Teilnahmehandlung zumindest einen bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraus, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (vgl. BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 30 - Kinderhochstühle im Internet, mwN).
36
c) Im Hinblick darauf, dass die Beklagte mit ihrer Internetplattform die ernsthafte Gefahr einer Verletzung des Jugendschutzrechts und damit auch der lauterkeitsrechtlich geschützten Verbraucherinteressen eröffnet hat, kommt unter dem Aspekt der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht eine Haftung der Beklagten nach § 3 UWG in Betracht (vgl. MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 8 Rdn. 260; MünchKomm.BGB/Wagner, § 823 Rdn. 532). Wer durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr die Gefahr schafft, dass Dritte durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, ist wettbewerbsrechtlich dazu verpflichtet, diese Gefahr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu begrenzen (vgl. Schieferdecker, Die Haftung der Domainvergabestelle , 2003, S. 150; Freytag, Haftung im Netz, 1999, S. 74; Spindler/Volkmann, WRP 2003, 1, 7). Im Bereich der deliktischen Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB sind Verkehrspflichten als Verkehrssicherungspflichten in ständiger Rechtsprechung anerkannt (vgl. nur RGZ 54, 53, 57 f.; BGHZ 60, 54, 55; 108, 273, 274; 123, 102, 105 f.). Verkehrspflichten hat der Bundesgerichtshof auch bereits im Immaterialgüterrecht sowie der Sache nach im Wettbewerbsrecht angenommen (vgl. BGH, Urt. v. 9.6.1983 - I ZR 70/81, GRUR 1984, 54, 55 - Kopierläden, für das Urheberrecht; Urt. v. 23.3.1995 - I ZR 92/93, GRUR 1995, 601 = WRP 1995, 691 - BahnhofsVerkaufsstellen , für das Wettbewerbsrecht; zur auf die Verletzung von Verkehrspflichten gestützten Begründung wettbewerbsrechtlicher Verantwortung der Presse für Anzeigen vgl. Ahrens in Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 3. Aufl., § 73 Rdn. 73). Dieser Rechtsprechung aus unterschiedlichen Rechtsbereichen ist der allgemeine Rechtsgrundsatz gemeinsam, dass jeder, der in seinem Verantwortungsbereich eine Gefahrenquelle schafft oder andauern lässt, die ihm zumutbaren Maßnahmen und Vorkehrungen treffen muss, die zur Abwendung der daraus Dritten drohenden Gefahren notwendig sind. Wer gegen eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht verstößt, ist Täter einer unlauteren Wettbewerbshandlung.
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 15. Juli 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
12
Der Begriff der geschäftlichen Handlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 ist nicht enger als der der Wettbewerbshandlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 (BGH, Urt. v. 15.1.2009 - I ZR 141/06, GRUR 2009, 881 Tz. 11 = WRP 2009, 1089 - Überregionaler Krankentransport). Die Regelung des § 3 Abs. 1 UWG 2008 entspricht im Wesentlichen der des § 3 UWG 2004 (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 3 UWG Rdn. 4).
UWG

Dieses Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 149 vom 11.6.2005, S. 22; berichtigt im ABl. L 253 vom 25.9.2009, S. 18) sowie der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung) (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21). Es dient ferner der Umsetzung von Artikel 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (ABl. L 201 vom 31.7.2002, S. 37), der zuletzt durch Artikel 2 Nummer 7 der Richtlinie 2009/136/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 11) geändert worden ist.

Die Verpflichtungen aus der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 204 vom 21.7.1998, S. 37), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/96/EG (ABl. L 363 vom 20.12.2006, S. 81) geändert worden ist, sind beachtet worden.

(1) Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet

1.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen;
2.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind;
3.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht;
4.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; dies schließt nicht Informationen ein, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit die Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können;
5.
„Verhaltenskodex“ Vereinbarungen oder Vorschriften über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben;
6.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;
7.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält;
8.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte;
9.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden.

(2) Für den Verbraucherbegriff gilt § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

§ 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

§ 4a Aggressive geschäftliche Handlungen

(1) Unlauter handelt, wer eine aggressive geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist aggressiv, wenn sie im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers erheblich zu beeinträchtigen durch

1.
Belästigung,
2.
Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt oder
3.
unzulässige Beeinflussung.
Eine unzulässige Beeinflussung liegt vor, wenn der Unternehmer eine Machtposition gegenüber dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zur Ausübung von Druck, auch ohne Anwendung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise ausnutzt, die die Fähigkeit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränkt.

(2) Bei der Feststellung, ob eine geschäftliche Handlung aggressiv im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 ist, ist abzustellen auf

1.
Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer der Handlung;
2.
die Verwendung drohender oder beleidigender Formulierungen oder Verhaltensweisen;
3.
die bewusste Ausnutzung von konkreten Unglückssituationen oder Umständen von solcher Schwere, dass sie das Urteilsvermögen des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers beeinträchtigen, um dessen Entscheidung zu beeinflussen;
4.
belastende oder unverhältnismäßige Hindernisse nichtvertraglicher Art, mit denen der Unternehmer den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kündigen oder zu einer anderen Ware oder Dienstleistung oder einem anderen Unternehmer zu wechseln;
5.
Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen.
Zu den Umständen, die nach Nummer 3 zu berücksichtigen sind, zählen insbesondere geistige und körperliche Beeinträchtigungen, das Alter, die geschäftliche Unerfahrenheit, die Leichtgläubigkeit, die Angst und die Zwangslage von Verbrauchern.

§ 5 Irreführende geschäftliche Handlungen

(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(2) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft.

(3) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(4) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

§ 5a Irreführung durch Unterlassen

(1) Bei der Beurteilung, ob das Verschweigen einer Tatsache irreführend ist, sind insbesondere deren Bedeutung für die geschäftliche Entscheidung nach der Verkehrsauffassung sowie die Eignung des Verschweigens zur Beeinflussung der Entscheidung zu berücksichtigen.

(2) Unlauter handelt, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält,

1.
die der Verbraucher je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und
2.
deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
Als Vorenthalten gilt auch
1.
das Verheimlichen wesentlicher Informationen,
2.
die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise,
3.
die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen.

(3) Werden Waren oder Dienstleistungen unter Hinweis auf deren Merkmale und Preis in einer dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Weise so angeboten, dass ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann, gelten folgende Informationen als wesentlich im Sinne des Absatzes 2, sofern sie sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergeben:

1.
alle wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung in dem dieser und dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Umfang;
2.
die Identität und Anschrift des Unternehmers, gegebenenfalls die Identität und Anschrift des Unternehmers, für den er handelt;
3.
der Gesamtpreis oder in Fällen, in denen ein solcher Preis auf Grund der Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art der Preisberechnung sowie gegebenenfalls alle zusätzlichen Fracht-, Liefer- und Zustellkosten oder in Fällen, in denen diese Kosten nicht im Voraus berechnet werden können, die Tatsache, dass solche zusätzlichen Kosten anfallen können;
4.
Zahlungs-, Liefer- und Leistungsbedingungen sowie Verfahren zum Umgang mit Beschwerden, soweit sie von Erfordernissen der unternehmerischen Sorgfalt abweichen, und
5.
das Bestehen eines Rechts zum Rücktritt oder Widerruf.

(4) Als wesentlich im Sinne des Absatzes 2 gelten auch Informationen, die dem Verbraucher auf Grund unionsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung unionsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen.

(5) Bei der Beurteilung, ob Informationen vorenthalten wurden, sind zu berücksichtigen:

1.
räumliche oder zeitliche Beschränkungen durch das für die geschäftliche Handlung gewählte Kommunikationsmittel sowie
2.
alle Maßnahmen des Unternehmers, um dem Verbraucher die Informationen auf andere Weise als durch das Kommunikationsmittel nach Nummer 1 zur Verfügung zu stellen.

(6) Unlauter handelt auch, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

§ 6 Vergleichende Werbung

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.
sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
2.
nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
3.
im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
4.
den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
5.
die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
6.
eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

§ 7 Unzumutbare Belästigungen

(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.

(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen

1.
bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht;
2.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,
3.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder
4.
bei Werbung mit einer Nachricht,
a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder
b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder
c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn

1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber;
2.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt;
3.
qualifizierten Einrichtungen, die nachweisen, dass sie in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) eingetragen sind;
4.
den Industrie- und Handelskammern oder den Handwerkskammern.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Gegen verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften kann der Anspruch auf Schadensersatz nur bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung geltend gemacht werden.

Auf die Revision der Klägerin wird - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 13. August 1997 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen die Abweisung des Klageantrags zu 1 zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen