Bundesgerichtshof Urteil, 02. Apr. 2015 - I ZR 59/13
vorgehend
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I Z R 5 9 / 1 3
Verkündet am:
2. April 2015
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Springender Pudel
EU-Grundrechtecharta Art. 11 Abs. 1, Art. 13, Art. 17 Abs. 2
a) Sind bei einem aus einem Wort und einem Bild bestehenden Zeichen die
Komposition des Gesamterscheinungsbildes, die Anordnung der Markenbestandteile
sowie der Wortanfang mit einer bekannten Wort-Bild-Marke identisch
(hier: Bildbestandteil eines Tiers im Sprung aus derselben Perspektive,
in derselben Haltung und in derselben Sprungrichtung), kann von bildlicher
Zeichenähnlichkeit auszugehen sein.
b) Der Inhaber einer bekannten Marke kann die Löschung einer Marke auch
dann verlangen, wenn keine Verwechslungsgefahr vorliegt, die Ähnlichkeiten
zwischen den Kollisionszeichen aber so groß sind, dass die angesprochenen
Verkehrskreise das angegriffene Zeichen mit der bekannten Marke gedanklich
verknüpfen.
c) Der durch die Eigentumsgarantie geschützte Inhaber einer bekannten Marke
muss es nicht dulden, dass für ein sein Markenrecht verletzendes Zeichen
Registerschutz für identische oder ähnliche Waren begründet wird, auch
wenn das Zeichen in humorvoller Weise auf die bekannte Marke anspielt und
als Markenparodie in den Schutzbereich der Kunstfreiheit fällt.
BGH, Urteil vom 2. April 2015 - I ZR 59/13 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. April 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die
Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Schwonke und den
Richter Feddersen
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 7. März 2013 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin ist ein weltweit tätiger Hersteller von Sport-Artikeln. Sie ist Inhaberin der am 3. Juni 1991 eingetragenen deutschen Wort-Bild-Marke Nr. 200 16 32 .
- 2
- Die Klagemarke genießt unter anderem Schutz für folgende Waren: Papier, Pappe (Karton); Waren aus Papier und Pappe; Schreibwaren; Druckereierzeugnisse ; Taschen; Handtaschen; Beutel; Kopfbedeckungen; Bade- und Strandbekleidungsstücke; Sport- und Freizeitbekleidungsstücke (einschließlich gewirkter und gestrickter), auch für Trimm-, Jogging- und Gymnastikzwecke , Sporthosen, Trikots, Pullis, T-Shirts, Sweatshirts, Tennis- und Skibekleidungsstücke , Freizeitanzüge.
- 3
- Der Beklagte ist Inhaber der am 26. Januar 2006 eingetragenen deutschen Wort-Bild-Marke Nr. 305 67 514 .
- 4
- Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte nutze damit die Unterscheidungskraft und Wertschätzung ihrer bekannten Marke in unlauterer Weise aus.
- 5
- Das Landgericht (LG Hamburg, Urteil vom 10. Februar 2009 - 312 O 394/08, juris) hat den Beklagten verurteilt, in die Löschung der Streitmarke gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten durch Versäumnisurteil zurückgewiesen und das Versäumnisurteil nach Einspruch des Beklagten aufrechterhalten (OLG Hamburg, Urteil vom 7. März 2013 - 5 U 39/09, BeckRS 2015, 01706). Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der auf die prioritätsältere bekannte Klagemarke gestützte Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Streitmarke nach § 55 Abs. 1 und 2 Nr. 2, § 51 Abs. 1 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG zu. Hierzu hat es ausgeführt:
- 7
- Die Klägerin könne die Löschung der Streitmarke unter dem Gesichtspunkt des Bekanntheitsschutzes nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG verlangen. Bei der Klagemarke handele es sich um eine bekannte Marke. Die für entsprechende Waren eingetragene Streitmarke sei der Klagemarke ähnlich und nutze deren Unterscheidungskraft und Wertschätzung aus. Die Marken der Parteien glichen sich in allen für die Wiedererkennung maßgeblichen Strukturmerkmalen. Zwar erkenne der Verkehr bei näherem Hinsehen, dass es sich bei der Streitmarke nicht um die Klagemarke handele. Zu diesem Zeitpunkt sei das beabsichtigte Erschleichen von Aufmerksamkeit, die der Beklagte für seine Produkte ansonsten nicht erzielen könnte, aber bereits vollendet und damit die Verletzung der bekannten Klagemarke eingetreten. Ein rechtfertigender Grund für die Ausnutzung der Unterscheidungskraft und der Wertschätzung der Klagemarke liege nicht vor. Die Grundrechte der Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG und der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG des Beklagten könnten den Eingriff in das Markenrecht der Klägerin, die Grundrechtsschutz nach Art. 14 GG in Anspruch nehmen könne, nicht rechtfertigen.
- 8
- B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin aufgrund ihrer bekannten Marke gegen den Beklagten geltend gemachten Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Streitmarke (§ 55 Abs. 1 und 2 Nr. 2, § 51 Abs. 1 i.V. mit § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG analog) zu Recht bejaht.
- 9
- I. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, bei der Klagemarke handele es sich um eine im Inland bekannte Marke im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG.
- 10
- 1. Eine Marke ist bekannt im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG, wenn sie einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, ohne dass bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2009 - C-301/07, Slg. 2009, I-9429 = GRUR 2009, 1158 Rn. 24 - Pago/Tirolmilch; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 432 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA). Erforderlich ist eine Bekanntheit als Kennzeichnungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2003 - I ZR 236/97, GRUR 2004, 235, 238 = WRP 2004, 360 - Davidoff II). Maßgeblich sind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des Falles, also insbesondere der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (vgl. zu Art. 5 Abs. 2 MarkenRL EuGH, Urteil vom 14. September 1999 - C-375/97, Slg. 1999, I-5421 = GRUR Int. 2000, 73 Rn. 23 ff. - Chevy; zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG BGH, Urteil vom 17. Au- gust 2011 - I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043 Rn. 42 = WRP 2011, 1454 - TÜV II; Urteil vom 31. Oktober 2013 - I ZR 49/12, GRUR 2014, 378 Rn. 22 = WRP 2014, 445 - OTTO Cap). Die Feststellung der Bekanntheit der Klagemarke obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Tatsachen, aus denen sich die Bekanntheit einer Marke ergibt, können allgemein geläufig und deshalb offenkundig im Sinne des § 291 ZPO sein. Dazu rechnet auch, dass die Marke während eines längeren Zeitraums in weitem Umfang auf dem Markt erscheint und jedermann gegenübertritt (vgl. BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 49 - TÜV II; GRUR 2014, 378 Rn. 27 - OTTO Cap).
- 11
- 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, nahezu jedem volljährigen Deutschen, der sich auch nur am Rande für Sportereignisse interessiere, sei die Klagemarke seit langem als eine der bekanntesten Marken in Deutschland vertraut. Dieser Umstand sei im Sinne von § 291 ZPO in einer Weise offenkundig , dass er keines Beweises bedürfe. Ersichtlich gehe der Beklagte selbst von einer Bekanntheit der Klagemarke aus. Er berufe sich zur Rechtfertigung des beanstandeten Verhaltens auf eine Parodie der Klagemarke. Dies setze voraus, dass dem überwiegenden Teil der angesprochenen Verkehrskreise die parodierte Marke bekannt sei und er die Bezugnahme sofort und unschwer erkenne. Die Klägerin habe die Konzernumsätze und Marketingaufwendungen dargelegt. Angesichts des den Mitgliedern des Berufungsgerichts bekannten Umstands, dass ein Großteil der Aktivitäten der Klägerin am Markt unter Verwendung der Klagemarke stattfinde, habe sich der Beklagte nicht darauf beschränken dürfen, deren Bekanntheit pauschal zu bestreiten. Soweit der Beklagte den Einwand erhebe, die Bekanntheit der Klagemarke beschränke sich auf Sportartikel und sei für weitere Produkte nicht gegeben, treffe diese Auffassung nicht zu. Bei T-Shirts mit auf der Brust abgedruckten Produktmarken handele es sich um Waren, die große Ähnlichkeit mit Sportkleidung aufwiesen. Im Übrigen pflegten bekannte Markenhersteller ihre Kennzeichen auf einer Vielzahl unterschiedli- cher Produkte und auf komplementären Waren (etwa Taschen, Stirnbändern, Gürteln, Geldbörsen, Mützen) anzubringen. Hierdurch strahle die Bekanntheit der Klagemarke auf weitere Bekleidungsgegenstände und andere Artikel zum persönlichen Gebrauch aus. Diese tatrichterliche Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revision nicht angegriffen.
- 12
- II. Die Klägerin kann sich auf den Bekanntheitsschutz in entsprechender Anwendung von § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG auch im Bereich der Warenidentität oder -ähnlichkeit berufen.
- 13
- 1. Mit der Frage der Warenidentität oder -ähnlichkeit hat sich das Berufungsgericht nicht befasst. Es hat aber auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen. Das Landgericht ist unter Heranziehung des Warenverzeichnisses , für die die Klagemarke und die Streitmarke eingetragen sind, von Warenidentität ausgegangen. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
- 14
- 2. Die Vorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG kann unmittelbar anzuwenden sein, soweit es um die Löschung der angegriffenen Marke hinsichtlich solcher Waren geht, die nicht denen ähnlich sind, für die die Klagemarke Schutz genießt. Soweit die angegriffene Marke Schutz für Waren beansprucht, die unter das Warenverzeichnis der Klagemarke fallen oder den dort aufgeführten Waren ähnlich sind, ist § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG entsprechend anwendbar. Der Markeninhaber ist in diesen Fällen noch schutzbedürftiger als in den vom Wortlaut der Vorschrift erfassten Fällen der Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen (vgl. zu Art. 5 Abs. 2 MarkenRL EuGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - C-292/00, Slg. 2003, I-389 = GRUR 2003, 240 Rn. 30 - Davidoff/Gofkid; Urteil vom 23. Oktober 2003 - C-408/01, Slg. 2003, I-12537 = GRUR 2004, 58 Rn. 13 ff., 22 - Adidas/Fitnessworld; zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG BGH, GRUR 2004, 235, 238 - Davidoff II; BGH, Urteil vom 29. April 2004 - I ZR 191/01, GRUR 2004, 779, 783 = WRP 2004, 1046 - Zwilling/Zweibrüder; BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 61 - TÜV II). Die Revision erhebt insoweit keine Rügen.
- 15
- III. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, die Streitmarke sei der Klagemarke im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG ähnlich.
- 16
- 1. Der Schutz der bekannten Marke nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG setzt ebenso wie § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG eine Ähnlichkeit zwischen den Kollisionszeichen voraus. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG sind im Grundsatz keine anderen Maßstäbe anzuwenden als bei der Prüfung dieses Tatbestandsmerkmals im Rahmen des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Bei Zeichenunähnlichkeit scheidet ein Bekanntheitsschutz aus (vgl. zu Art. 8 Abs. 5 GMV EuGH, Urteil vom 24. März 2011 - C-552/09, Slg. 2011, I-2063 = GRUR Int. 2011, 500 Rn. 51 und 54 - TiMi KINDERJOGHURT/ KINDER; zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BGH, Beschluss vom 27. April 2000 - I ZR 236/97, GRUR 2000, 875, 878 = WRP 2000, 1142 - Davidoff I; Urteil vom 19. Februar 2004 - I ZR 172/01, GRUR 2004, 594, 596 f. = WRP 2004, 909 - Ferrari-Pferd; Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 78/06, GRUR 2009, 672 Rn. 49 = WRP 2009, 824 - OSTSEE-POST).
- 17
- 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die beiden Marken glichen sich in allen für die Wiedererkennung maßgeblichen Strukturmerkmalen, und zwar in der Komposition des Gesamterscheinungsbildes, der Anordnung der einzelnen Markenbestandteile, der sprunggleichen Bewegungsrichtung der Tiere , der hierdurch erzielten Dynamik sowie der Schriftart, der Schriftattribute, der Silbenzahl, der Wortlänge und dem Wortanfang. Der identische Wortanfang sowie die Körperhaltung und die Sprungrichtung des Tieres in der Streitmarke zögen die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise auf sich, weil diese unmittelbar an die bekannte Marke der Klägerin erinnerten. Die auffällige Schrifttype wirke bei unbefangener Betrachtungsweise identisch. Dabei sei zu beachten, dass die Klagemarke und die angegriffene Marke nicht nebeneinander im Einzelnen analysiert, sondern aus dem undeutlichen Erinnerungsbild miteinander verglichen würden. Der angesprochene Verkehr erkenne, dass es sich - entgegen dem ersten undeutlichen Eindruck - bei der Streitmarke nicht um die Marke der Klägerin handeln könne. Ihm blieben bei näherem Hinsehen die Unterschiede zwar nicht verborgen. Das ändere aber nichts an der Zeichenähnlichkeit.
- 18
- 3. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.
- 19
- a) Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsgericht sei bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit von einem unzutreffenden Verbraucherleitbild ausgegangen und habe maßgeblich darauf abgestellt, welchen Gesamteindruck gerade der flüchtige Verkehr von den einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen gewinne; es habe außerdem nicht, wie dies erforderlich sei, auf die Marke in ihrer den Schutz begründenden eingetragenen Form abgestellt.
- 20
- aa) Beim Zeichenvergleich kommt es entscheidend darauf an, wie die jeweiligen Marken auf den Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen wirken. Dabei ist auf einen durchschnittlich informierten , aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen , dessen Aufmerksamkeit allerdings je nach der Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann. Zu berücksichtigen ist, dass der Verbraucher nur selten die Möglichkeit hat, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, und er sich sonst auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat. Deshalb fallen die übereinstimmenden Merkmale in einem undeutlichen Erinnerungseindruck regelmäßig stärker ins Gewicht als die Unterschiede (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Juni 1999 - C-342/97, Slg. 1999, I-3819 = GRUR Int. 1999, 734 Rn. 26 = WRP 1999, 806 - Lloyd; BGH, Urteil vom 13. Januar 2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND; BGH, GRUR 2004, 235, 237 - Davidoff II). Abzustellen ist bei dem Zeichenvergleich auf die eingetragene Form der Klagemarke und des angegriffenen Zeichens (zu § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG BGH, Urteil vom 13. Oktober 2004 - I ZB 4/02, GRUR 2005, 326, 327 = WRP 2005, 341 - il Padrone/Il Portone; Büscher in Büscher/ Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 303 und 307; zu Art. 4 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL EuGH, Urteil vom 12. Juni 2008 - C-533/06, Slg. 2008, I-4231 = GRUR 2008, 698 Rn. 66 - O2/Hutchison).
- 21
- bb) Mit diesen Grundsätzen stehen die Erwägungen des Berufungsgerichts in Einklang. Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass der angesprochene Verkehr geschäftliche Kennzeichen im Regelfall nicht gleichzeitig wahrnimmt und dass deshalb der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher seine Auffassung aufgrund eines unvollkommenen Erinnerungsbildes gewinnt. Das Berufungsgericht ist, anders als die Revision meint, auch nicht davon ausgegangen, dass im Modesektor Marken nur flüchtig und undeutlich wahrgenommen werden. Es hat im Gegenteil festgestellt, dass die sich an die Struktur der Klagemarke anlehnende Streitmarke vom angesprochenen Verkehr nach dem ersten Eindruck als ähnlich erkannt wird. Darauf, ob der Verkehr die Streitmarke der Klägerin als Inhaberin der älteren Marke zurechnet, kommt es nicht an. Die Zeichenähnlichkeit nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG muss keinen Grad erreichen, der eine Verwechslungsgefahr begründet.
- 22
- b) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht eine für die Anwendung von § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG ausreichende Zeichenähnlichkeit ange- nommen. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es sei von Zeichenunähnlichkeit auszugehen und deshalb kein auf den Bekanntheitsschutz gestützter Unterlassungsanspruch der Klägerin gegeben.
- 23
- aa) Die Anwendung des § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG setzt voraus, dass das angegriffene Zeichen in relevantem Umfang gedanklich mit der bekannten Marke in Verbindung gebracht wird; erforderlich ist dabei, dass die einander gegenüberstehenden Zeichen einander ähnlich sind (zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG BGH, GRUR 2004, 779, 783 - Zwilling/Zweibruder). Die Zeichenähnlichkeit kann sich gleichermaßen aus Übereinstimmungen im (Schrift-)Bild, im Klang oder in der Bedeutung ergeben (zu Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL EuGH, GRUR Int. 1999, 734 Rn. 27 - Lloyd; zu Art. 5 Abs. 2 MarkenRL EuGH, GRUR 2004, 58 Rn. 28 - Adidas/Fitnessworld; zu Art. 8 Abs. 5 GMV EuGH, GRUR Int. 2011, 500 Rn. 52 - TiMi KINDERJOGHURT/KINDER; zu Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV BGH, Urteil vom 11. April 2013 - I ZR 214/11, GRUR 2013, 1239 Rn. 31 = WRP 2013, 1601 - VOLKSWAGEN/ Volks.Inspektion; zu § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Rn. 26 = WRP 2009, 1533 - airdsl). Für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit reicht regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche; es genügt daher, wenn die Zeichen einander entweder im (Schrift-)Bild oder im Klang oder in der Bedeutung ähnlich sind (BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 223/01, GRUR 2004, 783, 784 = WRP 2004, 1043 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX; BGH, GRUR 2009, 1055 Rn. 26 - airdsl).
- 24
- bb) Nach diesen Grundsätzen liegt im Streitfall Zeichenähnlichkeit vor.
- 25
- (1) Von einer klanglichen Ähnlichkeit der Zeichen kann nicht ausgegangen werden. Im Allgemeinen benennt der Verkehr eine Wort-Bild-Marke nach dem Markenwort. Das liegt hier besonders nahe, weil Wort und Bild übereinstimmen. Zutreffend hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Wortbestandteile der einander gegenüberstehenden Zeichen in ihren Anfangsbuchstaben übereinstimmen und eine identische Silbenzahl aufweisen. Diese Übereinstimmung ist jedoch zu gering, um von einer klanglichen Zeichenähnlichkeit von PUMA und PUDEL auszugehen.
- 26
- (2) Auch eine begriffliche Zeichenähnlichkeit kann nicht angenommen werden. Beide Zeichen haben in ihrem Wortbestandteil einen erkennbar unterschiedlichen Bedeutungsgehalt, den der Verkehr ohne weiteres erfasst. Der im Wortbestandteil der Klagemarke bezeichnete Puma ist ein Tier, dem Kraft, Stärke und Dynamik zugeschrieben werden. Dabei handelt es sich um Eigenschaften , die die Träger von Sportschuhen und Sportbekleidung anstreben. Die Streitmarke zeigt in Wort und Bild einen Pudel, bei dem es sich um ein Haustier handelt, das nicht mit Athleten und ihren Leistungen in Verbindung gebracht wird. Der im Wortbestandteil hervortretende Unterschied der kollidierenden Zeichen wird durch die dieser unterschiedlichen Bedeutung entsprechenden Bildbestandteile verstärkt.
- 27
- (3) Allerdings weisen die Zeichen eine (schrift-)bildliche Ähnlichkeit auf, die zur Begründung einer Zeichenähnlichkeit im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG ausreicht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts werden in den einander gegenüberstehenden Zeichen ähnliche Schrifttypen in einem ähnlichen Druckbild verwendet. Der Wortanfang beider Zeichen ist identisch. Identisch sind die Komposition des Gesamterscheinungsbildes und die Anordnung der einzelnen Markenbestandteile. In beiden Zeichen wird ein Wortbestandteil mit einem Bildbestandteil kombiniert, wobei die Bildbestandteile ein Tier im Sprung aus derselben Perspektive, in derselben Haltung und in derselben Sprungrichtung zeigen.
- 28
- cc) Die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen ist allerdings zu gering, um die Annahme einer Verwechslungsgefahr zu begründen.
- 29
- (1) Der Schutz der bekannten Marke setzt nicht voraus, dass der Grad der Ähnlichkeit zwischen der bekannten Marke und dem von dem Dritten benutzten Zeichen so hoch ist, dass für die beteiligten Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr besteht. Es genügt vielmehr ein bestimmter Grad der Ähnlichkeit zwischen den Kollisionszeichen, der bewirkt, dass die beteiligten Verkehrskreise einen Zusammenhang zwischen den beiden Kennzeichen sehen, das heißt die beiden gedanklich miteinander verknüpfen, ohne sie jedoch zu verwechseln (zu Art. 4 Abs. 4 Buchst. a MarkenRL EuGH, Urteil vom 27. November 2008 - C-252/07, Slg. 2008, I-8823 = GRUR 2009, 56 Rn. 30 - Intel/CPM; zu Art. 5 Abs. 2 MarkenRL EuGH, GRUR 2004, 58 Rn. 29 und 31 - Adidas/Fitnessworld; EuGH, Urteil vom 10. April 2008 - C-102/07, Slg. 2008, I-2439 = GRUR 2008, 503 Rn. 41 - adidas/Marca; Urteil vom 18. Juni 2009 - C-487/07, Slg. 2009, I-5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 36 - L'Oréal/Bellure; zu Art. 8 Abs. 5 GMV EuGH, GRUR Int. 2011, 500 Rn. 53 - TiMi KINDERJOGHURT /KINDER; zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG BGH, Urteil vom 3. Februar 2005 - I ZR 159/02, GRUR 2005, 583, 584 = WRP 2005, 896 - Lila-Postkarte; BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 54 - TÜV II).
- 30
- (2) Von einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr kann im Streitfall trotz Warenidentität und Bekanntheit der Klagemarke nicht ausgegangen werden, weil die Zeichenähnlichkeit in klanglicher und begrifflicher Hinsicht fehlt und die bildliche Ähnlichkeit zu gering ist.
- 31
- (3) Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne scheidet aus. Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne kann gegeben sein, wenn der Ver- kehr zwar die Unterschiede zwischen den Zeichen erkennt, wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den Zeicheninhabern ausgeht. Eine solche Verwechslungsgefahr kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden (BGH, GRUR 2004, 779, 783 - Zwilling/Zweibrüder; BGH, Beschluss vom 3. April 2008 - I ZB 61/07, GRUR 2008, 903 Rn. 31 = WRP 2008, 1342 - SIERRA ANTIGUO; BGH, GRUR 2013, 1239 Rn. 45 - VOLKSWAGEN/ Volks.Inspektion). Dass ein Zeichen geeignet ist, bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen hervorzurufen, reicht hierzu nicht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2009 - I ZR 142/07, GRUR 2010, 729 Rn. 43 = WRP 2010, 1046 - MIXI; BGH, GRUR 2013, 1239 Rn. 45 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion). Dass der angesprochene Verkehr bei der Betrachtung der Streitmarke annehmen könnte, dass es zwischen den Unternehmen des Beklagten und der Klägerin eine wirtschaftliche oder organisatorische Zusammenarbeit geben könnte, erscheint angesichts der Unterschiede in der Bedeutung der einander gegenüberstehenden Zeichen ausgeschlossen.
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- dd) Die bildliche Zeichenähnlichkeit rechtfertigt trotz fehlender Verwechslungsgefahr die Annahme, dass die angesprochenen Verkehrskreise das Zeichen des Beklagten mit der Klagemarke gedanklich verknüpfen. Das angegriffene Zeichen stellt nicht lediglich allgemeine Assoziationen zu der bekannten Klagemarke her.
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- (1) Die Frage, ob eine gedankliche Verknüpfung zwischen zwei Kennzeichen stattfindet, ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falles zu beurteilen, zu denen der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken, die Art der fraglichen Waren und Dienstleistungen einschließlich des Grades ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekanntheit der Klagemarke, ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unterscheidungs- kraft und das Bestehen von Verwechslungsgefahr zählen (vgl. EuGH, GRUR 2004, 58 Rn. 30 - Adidas/Fitnessworld; GRUR 2008, 503 Rn. 41 - adidas/ Marca; GRUR 2009, 56 Rn. 41 f. - Intel/CPM; GRUR Int. 2011, 500 Rn. 56 - TiMi KINDERJOGHURT/KINDER). Einem Zeichen kann allerdings kein vom Markenrecht grundsätzlich nicht umfasster allgemeiner Motivschutz zukommen (vgl. Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 342). Darauf liefe es hinaus, wenn eine Zeichenähnlichkeit losgelöst vom konkreten Schutzumfang der Marke allein durch Oberbegriffe oder Motive, die den zu beurteilenden Zeichen zugrunde liegen, begründet würde (vgl. BPatG, Beschluss vom 21. März 2007 - 28 W (pat) 93/05, juris Rn. 19 ff.; OLG Hamburg, MarkenR 2008, 209, 212; OLG Koblenz, GRUR-RR 2009, 230, 233; Hacker in Ströbele /Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 14 Rn. 302, 365; vgl. auch österr. OGH, GRUR Int. 2007, 82, 84 - Red Bull/Red Dragon). Der Inhaber einer Marke hat grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ein allgemeines Prinzip, welches der Bildung seines Zeichens zugrunde liegt, ausschließlich seiner Nutzung vorbehalten bleibt und von Dritten nicht aufgegriffen werden darf. So kann die sinngemäße Übereinstimmung eines Zeichenbestandteils nicht zur Begründung einer Zeichenähnlichkeit herangezogen werden, wenn der Verkehr rein assoziative gedankliche Verbindungen über einen den beiden Zeichen gemeinsamen Oberbegriff oder ein beiden Zeichen zugrunde liegendes Zeichenbildungsprinzip herstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 1995 - I ZB 22/93, GRUR 1996, 198, 200 = WRP 1997, 443 - Springende Raubkatze; BGH, GRUR 2004, 779, 783 - Zwilling/Zweibrüder; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 Rn. 71 = WRP 2009, 971 - Augsburger Puppenkiste). Ebenso wenig reicht der Umstand aus, dass die Wahl des angegriffenen Zeichens nicht zufällig erscheint (vgl. BGH, GRUR 2004, 779, 783 - Zwilling/Zweibrüder). Die Beurteilung der Frage, ob der Verkehr eine gedankliche Verknüpfung zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Bezeichnung herstellt, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter (BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 55 - TÜV II).
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- (2) Das Berufungsgericht hat angenommen, das angegriffene Zeichen und die Klagemarke glichen sich in ihren Strukturmerkmalen. Gleich seien die Komposition des Gesamterscheinungsbildes, die Anordnung der einzelnen Markenbestandteile, die Darstellung eines Tiers im Sprung aus derselben Perspektive und in dieselbe Richtung, die Haltung der springenden Tiere sowie Schriftart, Schriftattribute, Silbenzahl, Wortlänge und der Wortanfang. Der Beklagte erreiche mit der Streitmarke die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise. Breiten Bevölkerungskreisen in Deutschland seien der bekannte PUMA-Schriftzug und das über die Schrift von rechts nach links springende Tier bekannt. Sie würden nur deshalb auf die abweichende Darstellung der Marke des Beklagten aufmerksam.
- 35
- (3) Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Annahme eines ausreichenden Grades an Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Marken für eine gedankliche Verknüpfung der sich gegenüberstehenden Zeichen. Das Berufungsgericht hat ausdrücklich auf den hohen Grad der Bekanntheit der Klagemarke abgestellt. Hinzu kommt der vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang festgestellte Umstand, dass der Beklagte die Streitmarke für solche Waren angemeldet hat, die mit Waren hochgradig ähnlich oder identisch sind, für die die Klagemarke Schutz beansprucht. Für die Richtigkeit der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit durch das Berufungsgericht und der von ihm deshalb angenommenen gedanklichen Verknüpfung der Streitmarke mit der Klagemarke spricht auch der Umstand, dass der Beklagte sich zur Rechtfertigung der Eintragung seines Zeichens auf eine parodistische Auseinandersetzung mit der Klagemarke beruft. Eine solche Auseinandersetzung käme von vornherein nicht in Betracht, wenn der Verkehr die Streitmarke wegen zu großer Unterschiede nicht mit der bekannten Marke gedanklich in Verbindung brächte.
- 36
- (4) Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob das angesprochene Publikum annimmt, dass mit dem angegriffenen Zeichen gekennzeichnete Waren in irgendeiner Verbindung zur Klägerin stehen könnten, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Anders als beim Verwechslungsschutz ist eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion beim Schutz der bekannten Marke nicht erforderlich (vgl. EuGH, GRUR 2009, 56 Rn. 58 - Intel/CPM; GRUR 2009, 756 Rn. 59 - L'Oréal/Bellure; BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 60 - TÜV II).
- 37
- IV. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte die Wertschätzung und Unterscheidungskraft der Klagemarke ohne rechtfertigenden Grund ausnutzt.
- 38
- 1. Die Frage, ob die Unterscheidungskraft einer Marke in unlauterer Weise ausgenutzt wird, ist anhand einer umfassenden Würdigung aller relevanten Umstände zu beurteilen, zu denen das Ausmaß der Bekanntheit und der Grad der Unterscheidungskraft der Marke, der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen sowie die Art der betroffenen Waren und Dienstleistungen und der Grad ihrer Nähe gehören (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 44 - L'Oréal/Bellure). Von der Ausnutzung der Unterscheidungskraft einer bekannten Marke ist auszugehen, wenn ein Dritter durch Verwendung eines Zeichens, das einer bekannten Marke ähnlich ist, versucht, sich in den Bereich der Sogwirkung dieser Marke zu begeben, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen ohne jede finanzielle Gegenleistung und ohne eigene Anstrengungen zu profitieren oder auf andere Weise an der Aufmerksamkeit teilzuhaben , die mit der Verwendung eines der bekannten Marke ähnlichen Zeichens verbunden ist (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 49 - L'Oréal/Bellure; BGH, GRUR 2013, 1239 Rn. 54 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion; GRUR 2014, 378 Rn. 33 - OTTO Cap).
- 39
- 2. Die Waren, für die die Streitmarke und die Klagemarke Schutz beanspruchen , sind hochgradig ähnlich oder identisch. Außerdem besteht zwischen der bekannten Marke und der Streitmarke Zeichenähnlichkeit. Schließlich verfügt die Klagemarke über ein hohes Maß an Bekanntheit und Kennzeichnungskraft. Bei einer solchen Sachlage ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte nutze die Unterscheidungskraft und die Wertschätzung der Klagemarke aus, in revisionsrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.
- 40
- 3. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Ausnutzung der Unterscheidungskraft und Wertschätzung der Klagemarke durch den Beklagten ohne rechtfertigenden Grund erfolgt sei. Die Eintragung der Streitmarke ist nicht aufgrund einer Abwägung der in Rede stehenden Grundrechte der Parteien gerechtfertigt.
- 41
- a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union müssen die Gerichte der Mitgliedstaaten bei der Auslegung von Richtlinienbestimmungen ein angemessenes Gleichgewicht zwischen den verschiedenen durch die Unionsrechtsordnung geschützten Grundrechten sicherstellen (vgl. EuGH, Urteil vom 29. Januar 2008 - C-275/06, Slg. 2008, I-271 = GRUR 2008, 241 Rn. 68 - Promusicae; Beschluss vom 19. Februar 2009 - C-557/07, Slg. 2009, I-1227 = GRUR 2009, 579 Rn. 29 - LSG-Gesellschaft; Urteil vom 19. April 2012 - C-461/10, GRUR 2012, 703 Rn. 56 = WRP 2012, 699 - Bonnier Audio). Die Bestimmung des § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG setzt Art. 4 Abs. 3 MarkenRL um. Zudem hat der deutsche Gesetzgeber mit § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG von der Option des Art. 4 Abs. 4 Buchst. a MarkenRL Gebrauch gemacht. Betroffen sind im Streitfall auf Seiten der Klägerin ihr Grundrecht aus Art. 17 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (EU-Grundrechtecharta) auf Schutz des geistigen Eigentums und auf Seiten des Beklagten die Grundrechte aus Art. 11 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta auf Freiheit der Meinungsäußerung und aus Art. 13 EU-Grundrechtecharta auf Freiheit der Kunst. Keine andere Abwägung hat aufgrund des Grundrechtsschutzes nach dem Grundgesetz zu erfolgen. Hier stehen sich ebenfalls auf Seiten der Klägerin die durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Eigentumsgarantie, die auch ein Markenrecht umfasst (vgl. BVerfGE 51, 193, 216 f.), und auf Seiten des Beklagten die Meinungsfreiheit und Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 1 und 3 GG) gegenüber.
- 42
- b) Die durch Art. 13 EU-Grundrechtecharta und Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG gewährleistete Kunstfreiheit rechtfertigt nicht die Ausnutzung der Unterscheidungskraft und Wertschätzung der Klagemarke.
- 43
- aa) Dem Schutz der Kunstfreiheit unterfallen nicht nur Werke, die über eine gewisse Gestaltungshöhe verfügen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formsprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden, das Wesentliche der künstlerischen Betätigung (vgl. BVerfGE 30, 173, 188 f.; 31, 229, 238). Die Kunst ist in ihrer Eigenständigkeit und Eigengesetzlichkeit durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG vorbehaltlos gewährleistet. Es ist unzulässig, die Garantie der Kunstfreiheit durch wertende Einengung des Kunstbegriffs, durch erweiternde Auslegung oder durch Analogie aufgrund der Schrankenregelung anderer Verfassungsbestimmungen einzuschränken (BVerfGE 30, 173, 188 f.). In den Schutzbereich der Kunstfreiheit fallen deshalb auch Darstellungen, bei denen der Künstler fremde Marken oder Produkte humorvoll-satirisch aufgreift (BGH, GRUR 2005, 583, 584 - Lila-Postkarte). Der Umstand, dass die Freiheit der künstlerischen Betätigung in Art. 5 Abs. 3 GG vorbehaltlos geschützt ist, bedeutet allerdings nicht zwangsläufig, dass die Gerichte diesem Grundrecht immer Vorrang einräumen müssen. Die Kunstfreiheit findet ihre Grenzen in entgegen- stehenden Grundrechten Dritter (vgl. BVerfGE 81, 278, 292; BVerfG, NJW 2006, 596, 598). Diesen Grundrechten ist nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz Geltung zu verschaffen, indem die kollidierenden Grundrechtspositionen so zu begrenzen sind, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden (vgl. BVerfGE 89, 214, 232; BVerfG, NJW 2006, 596, 598). Im Streitfall steht dem Grundrecht des Beklagten aus Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG das durch die Eigentumsgarantie in Art. 14 GG geschützte Markenrecht der Klägerin gegenüber (vgl. BVerfGE 51, 193, 216 f.), dem im Streitfall der Vorrang zukommt.
- 44
- bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Abwägung zwischen dem Eigentumsrecht der Klägerin an ihrer Marke und dem Recht des Beklagten auf Kunstfreiheit führe zu einer Verpflichtung des Beklagten zur Einwilligung in die Löschung der angegriffenen Marke. Der Beklagte könne das Grundrecht der Kunstfreiheit für sich in Anspruch nehmen, obwohl er die bildliche Darstellung nicht selbst geschaffen habe, sondern nur ausschließlicher Lizenznehmer sei. Die Gestaltung der Marke des Beklagten könne als witzig und humorvoll angesehen werden. Ihr fehle jedoch die notwendige Distanz und die kritische Auseinandersetzung mit der Klagemarke. Dies sei für die Annahme einer schützenswerten Markenparodie unverzichtbar. Es bedürfe eines deutlich erkennbaren inneren Abstands des auf die bekannte Marke anspielenden Zeichens, an dem es hier fehle. Die Marke des Beklagten sei nicht wesentlich mehr als eine Kopie des Originals unter Übertragung von deren Gestaltungselementen auf eine andere Tiergattung. Maßgebliche Antriebsfeder für die Verwendung der angegriffenen Markengestaltung sei das kommerzielle Interesse, ein originelles, leicht zu vermarktendes Motiv zu schaffen, das die Verkehrskreise wegen seiner offensichtlichen Anlehnung an eine bekannte Marke als witzig empfänden und deshalb kauften. Gegenüber einem derartigen Interesse müsse das Markenrecht der Klägerin nicht weichen.
- 45
- cc) Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
- 46
- (1) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Beklagte sich auch auf das Grundrecht der Kunstfreiheit aus Art. 13 EUGrundrechtecharta und Art. 5 Abs. 3 GG berufen kann, wenn er nicht Urheber des in Streit stehenden Zeichens ist, sondern dieses aufgrund lizenzvertraglicher Vereinbarungen lediglich nutzt und verbreitet (BGH, GRUR 2005, 583, 584 - Lila-Postkarte).
- 47
- (2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist davon auszugehen , dass sich der Beklagte im Hinblick auf die Gestaltung der Streitmarke grundsätzlich auf den Schutz der Kunstfreiheit nach Art. 13 EU-Grundrechtecharta und Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG berufen kann. Der Gestaltung der Streitmarke kann der Charakter einer durch dieses Grundrecht geschützten Markenparodie nicht abgesprochen werden. Wesentliches Merkmal einer Parodie ist es, an ein bekanntes Werk, an bekannte Personen oder an bekannte Umstände und Ereignisse durch Nachahmung zu erinnern, den nachgeahmten Gegenstand jedoch wahrnehmbar zu verändern. Dabei ist die Anspielung auf den nachgeahmten Gegenstand humorvoll und nicht notwendig spöttisch (vgl. auch zur Auslegung des Begriffs der Parodie in Art. 5 Abs. 3 Buchst. k der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft EuGH, Urteil vom 3. September 2014 - C-201/13, GRUR 2014, 972 Rn. 33 = WRP 2014, 1181 - Deckmyn/Vandersteen). Dies trifft auf die Streitmarke zu. Es handelt sich dabei um eine humorvolle und witzige Anspielung auf die Klagemarke.
- 48
- (3) Das Berufungsgericht ist jedoch zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt , dass unter Berücksichtigung der Umstände des Streitfalls das Grundrecht der Kunstfreiheit des Beklagten aus Art. 13 EU-Grundrechtecharta und Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG sich nicht gegenüber dem durch die Eigentumsgarantie in Art. 17 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta und Art. 14 GG geschützten Markenrecht der Klägerin durchsetzen kann. Ausschlaggebend dabei ist, dass es der Klägerin nicht darum geht, dem Beklagten die Benutzung des in Rede stehenden Wort-Bild-Motivs untersagen zu lassen. Zu entscheiden ist vielmehr die Frage, ob die klagende Inhaberin der bekannten Marke es hinnehmen muss, dass für das ihr Markenrecht verletzende Zeichen seinerseits Registerschutz begründet wird. Dies ist zu verneinen. Die Klägerin betreibt als Inhaberin einer bekannten Marke einen erheblichen Werbeaufwand zum Absatz der Waren, für die die Klagemarke Schutz beansprucht. Der Beklagte, der unter Ausnutzung dieser Aufwendungen identische, mit der Streitmarke versehene Waren vertreiben will, verschafft sich mit einem originellen, an die Klagemarke angelehnten Motiv im selben Markt Vorteile, die ohne die Existenz der bekannten Klagemarke nicht denkbar wären. Insofern weicht der Streitfall von dem vom Senat entschiedenen Fall "Lila-Postkarte" (BGH, GRUR 2005, 583, 585) ab. Zu Recht hat das Berufungsgericht daraus den Schluss gezogen, dass einem derartigen Interesse des Beklagten das Markenrecht der Klägerin nicht weichen muss. Es ist der Klägerin nicht zuzumuten, dass der Beklagte unabhängig von der konkreten Art der Verwendung dauerhaft ein Registerrecht an einem Produktkennzeichen begründet, das in den Schutzbereich der Klagemarke eingreift und das der Beklagte übertragen und lizenzieren kann. Zum Schutz der Leistung, die in der Schaffung der humorvollen Abbildung eines Pudels liegt, ist nicht die Begründung eines Markenrechts erforderlich. Hierfür steht unter den Voraussetzungen des § 2 UrhG urheberrechtlicher Schutz zur Verfügung.
- 49
- c) Die Ausnutzung der Unterscheidungskraft und Wertschätzung der Klagemarke durch den Beklagten ist auch nicht durch das Grundrecht der Meinungsfreiheit (Art. 11 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta und Art. 5 Abs. 1 GG) gerechtfertigt.
- 50
- aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, maßgebliche Motivation für die Verwendung der angegriffenen Markengestaltung sei das kommerzielle Interesse des Beklagten, ein originelles, leicht zu vermarktendes Motiv zu schaffen , welches die angesprochenen Verkehrskreise wegen einer offensichtlichen Anlehnung an eine bekannte Marke als witzig wahrnähmen. Durch den hohen Wiedererkennungswert der bekannten Klagemarke erziele der Beklagte ein Maß an Aufmerksamkeit und Kaufbereitschaft für ein T-Shirt, welches anderenfalls nicht herzustellen wäre. Gegenüber einem derartigen kommerziellen Interesse müsse das Markenrecht der Klägerin nicht weichen. Ein auf Art. 5 und Art. 2 GG gestütztes Recht zur Kritik könne ein anderes Ergebnis nicht rechtfertigen. Die konkrete Gestaltung der Streitmarke und ihre Verwendung im Verkehr gelangten als Kritik an den Produkten der Klägerin nicht hinreichend ins Bewusstsein der angesprochenen Verkehrskreise.
- 51
- bb) Diese Ausführungen, die die Revision nicht angegriffen hat, halten einer revisionsrechtlichen Prüfung stand. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht erkennbar, dass der Beklagte über eine Parodie hinaus die mit der Klagemarke gekennzeichneten Waren und ihre Herstellungsweise einer Kritik unterziehen wollte. Nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte eine fremde angesehene Marke rein kommerziell zu dem Zweck genutzt, ein sonst kaum verkäufliches eigenes Produkt auf den Markt zu bringen. Bei einer solchen Sachlage ist schon zweifelhaft, ob der Anwendungsbereich des Art. 11 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta und des Art. 5 Abs. 1 GG eröffnet ist (vgl. BVerfG, NJW 1994, 3342, 3343). Jedenfalls kann der Schutz der Meinungsfreiheit nicht so weit reichen, dass der Inhaber einer bekannten Marke es hinnehmen muss, dass für ein sein Markenrecht verletzendes Zeichen seinerseits markenrechtlicher Registerschutz begründet wird.
- 52
- V. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, ohne den Streitfall dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorzulegen. Die Auslegung der im Streitfall betroffenen Bestimmung des Art. 4 Abs. 3 und 4 Buchst. a MarkenRL ist durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hinreichend geklärt und deren Anwendung im Einzelfall den Gerichten der Mitgliedstaaten vorbehalten. Dies gilt auch für die Notwendigkeit der Abwägung der wechselseitigen Grundrechte, deren Gewichtung im Einzelfall Aufgabe der Gerichte der Mitgliedstaaten ist.
- 53
- C. Danach ist die Revision des Beklagten mit der Kostenfolge aus§ 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Schwonke Richter am BGH Feddersen ist im Urlaub und daher gehindert zu unterschreiben. Büscher
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 10.02.2009 - 312 O 394/08 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 07.03.2013 - 5 U 39/09 -
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(1) Die Eintragung einer Marke kann gelöscht werden,
- 1.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist und die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, mit den Waren oder Dienstleistungen identisch sind, für die die Marke mit älterem Zeitrang angemeldet oder eingetragen worden ist, - 2.
wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden, oder - 3.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist oder dieser ähnlich ist, falls es sich bei der Marke mit älterem Zeitrang um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung der eingetragenen Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde.
(2) Anmeldungen von Marken stellen ein Schutzhindernis im Sinne des Absatzes 1 nur dar, wenn sie eingetragen werden.
(3) Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Genfer Fassung vom 13. Mai 1977 des Abkommens vom 15. Juni 1957 von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken (BGBl. 1981 II S. 358, 359) festgelegten Klassifikationssystem (Nizza-Klassifikation) erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.
(1) Die Eintragung einer Marke wird auf Klage gemäß § 55 oder Antrag gemäß § 53 für nichtig erklärt und gelöscht, wenn ihr ein Recht im Sinne der §§ 9 bis 13 mit älterem Zeitrang entgegensteht. Der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit kann auch auf mehrere ältere Rechte desselben Inhabers gestützt werden.
(2) Die Eintragung kann aufgrund der Eintragung einer Marke mit älterem Zeitrang nicht für nichtig erklärt und gelöscht werden, soweit der Inhaber der Marke mit älterem Zeitrang die Benutzung der Marke mit jüngerem Zeitrang für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, während eines Zeitraums von fünf aufeinanderfolgenden Jahren in Kenntnis dieser Benutzung geduldet hat, es sei denn, daß die Anmeldung der Marke mit jüngerem Zeitrang bösgläubig vorgenommen worden ist. Das gleiche gilt für den Inhaber eines Rechts mit älterem Zeitrang an einer durch Benutzung erworbenen Marke im Sinne des § 4 Nr. 2, an einer notorisch bekannten Marke im Sinne des § 4 Nr. 3, an einer geschäftlichen Bezeichnung im Sinne des § 5 oder an einer Sortenbezeichnung im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 4. Die Eintragung einer Marke kann ferner nicht für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn der Inhaber eines der in den §§ 9 bis 13 genannten Rechte mit älterem Zeitrang der Eintragung der Marke vor der Stellung des Antrags auf Erklärung der Nichtigkeit zugestimmt hat.
(3) Die Eintragung kann aufgrund einer bekannten Marke oder einer bekannten geschäftlichen Bezeichnung mit älterem Zeitrang nicht für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung an dem für den Zeitrang der Eintragung der Marke mit jüngerem Zeitrang maßgeblichen Tag noch nicht im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 3, des § 14 Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 oder des § 15 Abs. 3 bekannt war.
(4) Die Eintragung kann aufgrund der Eintragung einer Marke mit älterem Zeitrang nicht für nichtig erklärt und gelöscht werden, wenn die Eintragung der Marke mit älterem Zeitrang am Anmelde- oder Prioritätstag der Marke mit jüngerem Zeitrang aus folgenden Gründen hätte für verfallen oder nichtig erklärt und gelöscht werden können:
Für die Prüfung der Verwechslungsgefahr nach § 9 Absatz 1 Nummer 2 ist auf die Kennzeichnungskraft der älteren Marke am Anmelde- oder Prioritätstag der jüngeren Marke abzustellen.(5) Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für die die Marke eingetragen ist, so wird die Eintragung nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt und gelöscht.
(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.
(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.
(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.
(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.
(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.
(1) Die Eintragung einer Marke kann gelöscht werden,
- 1.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist und die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, mit den Waren oder Dienstleistungen identisch sind, für die die Marke mit älterem Zeitrang angemeldet oder eingetragen worden ist, - 2.
wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden, oder - 3.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist oder dieser ähnlich ist, falls es sich bei der Marke mit älterem Zeitrang um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung der eingetragenen Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde.
(2) Anmeldungen von Marken stellen ein Schutzhindernis im Sinne des Absatzes 1 nur dar, wenn sie eingetragen werden.
(3) Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Genfer Fassung vom 13. Mai 1977 des Abkommens vom 15. Juni 1957 von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken (BGBl. 1981 II S. 358, 359) festgelegten Klassifikationssystem (Nizza-Klassifikation) erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.
(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.
(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.
(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.
(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.
(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.
(1) Die Eintragung einer Marke kann gelöscht werden,
- 1.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist und die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, mit den Waren oder Dienstleistungen identisch sind, für die die Marke mit älterem Zeitrang angemeldet oder eingetragen worden ist, - 2.
wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden, oder - 3.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist oder dieser ähnlich ist, falls es sich bei der Marke mit älterem Zeitrang um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung der eingetragenen Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde.
(2) Anmeldungen von Marken stellen ein Schutzhindernis im Sinne des Absatzes 1 nur dar, wenn sie eingetragen werden.
(3) Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Genfer Fassung vom 13. Mai 1977 des Abkommens vom 15. Juni 1957 von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken (BGBl. 1981 II S. 358, 359) festgelegten Klassifikationssystem (Nizza-Klassifikation) erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 235/00 Verkündet am:
10. Oktober 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
BIG BERTHA
§ 26 Abs. 1, § 49 Abs. 1 Satz 1, § 55 Abs. 1, §§ 115, 153 Abs. 1
a) Die Verwendung eines Zeichens ausschließlich als Unternehmenskennzeichen
ist keine Benutzung einer Marke i.S. von § 26 MarkenG.
b) Zur Frage der Warenähnlichkeit nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
c) Bei der Beurteilung der Bekanntheit einer Marke i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3
MarkenG ist auf den durch die Waren, für die die Marke Schutz genießt (hier:
Golfschläger und Golftaschen), angesprochenen Personenkreis abzustellen.
Maßgeblicher Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen der Bekanntheit der
Marke vorliegen müssen, ist auch im Falle der Kollision mit einem Unternehmenskennzeichen
der Zeitpunkt der Erlangung des Kennzeichenschutzes
des kollidierenden jüngeren Zeichens im Inland.
BGH, Urt. v. 10. Oktober 2002 - I ZR 235/00 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 10. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Prof.
Dr. Bornkamm und Dr. Büscher
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. August 2000 hinsichtlich der Kostenentscheidung und insoweit aufgehoben, als die Klageanträge zu 1 bis 3 insgesamt und der Klageantrag zu 4 teilweise abgewiesen worden sind und als die Klägerin auf den Widerklageantrag zu 1 zur Unterlassung verurteilt worden ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I - 7. Kammer für Handelssachen - vom 26. Januar 2000 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte auf den Klageantrag zu 4 verurteilt wird, in die Schutzentziehung der IRMarke Nr. 612260 "BIG BERTHA" für die Waren "Vêtements, y compris les bottes, les souliers et les pantoufles, chapellerie" einzuwilligen.
Im übrigen Umfang der Aufhebung (Klageanträge zu 1 bis 3 und Widerklageantrag zu 1) wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I - 7. Kammer für Handelssachen - vom 26. Januar 2000 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte auf den Klageantrag zu 4 verurteilt wird, in die Schutzentziehung der IRMarke Nr. 612260 "BIG BERTHA" für die Waren "Vêtements, y compris les bottes, les souliers et les pantoufles, chapellerie" einzuwilligen.
Im übrigen Umfang der Aufhebung (Klageanträge zu 1 bis 3 und Widerklageantrag zu 1) wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist eine in den Vereinigten Staaten von Amerika ansässige Gesellschaft, die Golfschläger und -zubehör herstellt und vertreibt. Sie ist Inhaberin der Wortmarken "BIG BERTHA" und zwar der am 23. Januar 1992 angemeldeten und am 18. Juni 1993 für "Golfschläger und Golftaschen" eingetragenen Marke Nr. 2 038 649 und der mit Priorität vom 11. Mai 1993 für "SportBekleidungsstücke , Sport-Schuhwaren, Sport-Kopfbedeckungen, Sweater, Pullover , Trainingsanzüge, Hosen, Jacken, Hüte, Windjacken" am 27. Mai 1994 eingetragenen Marke Nr. 2 065 932.
Die Beklagte, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach italienischem Recht, ist die am 15. März 1992 gegründete "Big Bertha S.r.l.". Sie befaßt sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Bekleidungsstücken. Die Beklagte meldete am 10. Juni 1992 in Italien die Marke "BIG BERTHA" an.
Im Jahre 1993 beabsichtigte die Beklagte, ihre Geschäfte auf Deutschland auszudehnen. Nach organisatorischen Vorbereitungen ab Mitte April 1993 trat die Beklagte als Ausstellerin während eines vom 5. bis 8. August 1993 dauernden Golfturniers in E. bei München auf und verkaufte ihre Produkte. Am 29. Dezember 1993 meldete die Beklagte ihre italienische Marke zur internatio-
nalen Registrierung an. Die IR-Marke Nr. 612 260 genießt mit Priorität vom sel- ben Tag Schutz in Deutschland unter anderem für die nachfolgend angeführten Waren der Klasse 25 "Vêtements, y compris les bottes, les souliers et les pantoufles , chapellerie" (Bekleidungsstücke einschließlich Stiefel, Schuhe und Hausschuhe, Hüte).
Die Klägerin sieht eine Verletzung ihrer Rechte an den Marken "BIG BERTHA" durch die Benutzung der Firma der Beklagten bei dem Vertrieb von Bekleidungsstücken in Deutschland. Sie hat vorgetragen, sie habe ihre Marken im Inland rechtserhaltend benutzt. Ihr für Golfschläger und Golftaschen eingetragenes Zeichen Nr. 2 038 649 sei eine im Inland bekannte Marke. Die Beklagte sei bei der Wahl ihrer Firma und der Markenanmeldung bösgläubig gewesen. Hierzu verweist die Klägerin auf einen Artikel in einer italienischen Zeitschrift von Juli 1993, in welchem der Prokurist der Beklagten mit der Äußerung zitiert wird, ihm sei die Bezeichnung "BIG BERTHA" vom Golf her bekannt gewesen und er habe sie deshalb als Glücksbringer für seine Firma und als Marke verwandt.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland das Zeichen "BIG BERTHA" für Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbedeckungen zu benutzen;
2. die Beklagte zu verurteilen, über den Umfang der Handlungen gemäß Ziffer 1 seit dem 27. Mai 1994 Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe des in Deutschland erzielten Umsatzes sowie unter Angabe der in Deutschland betriebenen Werbung einschließlich des Versendens von Angeboten und Broschüren an Einzelinteressenten;
3. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin all denjenigen Schaden zu erstatten, der dieser seit dem 27. Mai 1994 in Deutschland durch die Handlungen gemäß Ziffer 1 entstanden ist und/oder noch entstehen wird;
4. der IR-Marke Nr. 612 260 "BIG BERTHA" für die Waren der Klasse 25 den Schutz für Deutschland zu entziehen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat eine Verletzung der Rechte an der Marke Nr. 2 038 649 in Abrede gestellt und geltend gemacht, ihre Firmenbezeichnung sei gegenüber der Marke Nr. 2 065 932 der Klägerin prioritätsälter. Diese Marke sei zudem löschungsreif, weil sie länger als fünf Jahre nicht ernsthaft benutzt worden sei.
Die Beklagte hat unter Berufung auf ihre Firmenbezeichnung und ihre international registrierte Marke widerklagend beantragt,
1. die Klägerin zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Deutschland die Bezeichnung "BIG BERTHA" für Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbedeckungen zu benutzen;
2. die Klägerin weiter zu verurteilen, über den Umfang der Handlungen gemäß Nr. 1 seit dem 13. April 1993 Auskunft zu erteilen , und zwar unter Angabe des in Deutschland erzielten Umsatzes mit dem Groß- und/oder Einzelhandel;
3. festzustellen, daß die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten jeden Schaden zu ersetzen, der dieser seit dem 13. April 1993 in
Deutschland durch Handlungen gemäß Nr. 1 entstanden ist und/oder noch entstehen wird und
4. die Klägerin zu verurteilen, in die Löschung der Marke Nr. 2 065 932 "BIG BERTHA" gegenüber dem Deutschen Patentamt einzuwilligen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Entziehung des Schutzes der IR-Marke Nr. 612 260 "BIG BERTHA" nur für die Waren "les bottes, les souliers et les pantoufles, chapellerie" für die Bundesrepublik Deutschland bestätigt und im übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung gerichteten Widerklageanträge zu 2 und 3 die Klägerin im wesentlichen nach dem Widerklageantrag zu 1 (ausgenommen von der Untersagung, die Bezeichnung "BIG BERTHA" zu benutzen, sind nur Schuhe) und nach dem Widerklageantrag zu 4 verurteilt (OLG München OLG-Rep 2001, 200 = GRUR-RR 2002, 9).
Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Ansprüche der Klägerin auf Unterlassung der Benutzung des Zeichens "BIG BERTHA" für Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbedeckungen, auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung verneint. Dazu hat es ausgeführt:
Den Unterlagen sei nur zu entnehmen, daß die Beklagte Strickwaren aus Kaschmir vertrieben habe. Dagegen fehlten Anhaltspunkte für den Vertrieb von Sport- und Golfbekleidung, Schuhe und Kopfbedeckungen im Inland durch die Beklagte. Insoweit sei keine für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr gegeben.
Aus der Registrierung der IR-Marke könne wegen der nach der Eintragung verstrichenen Zeit, die zum Verfall der Marke geführt habe, nicht auf eine Absicht der Beklagten geschlossen werden, das Zeichen für Sport- und Golfbekleidung , für Schuhe und für Kopfbedeckungen zu nutzen.
Ihre Ansprüche könne die Klägerin im übrigen nicht auf die Marke Nr. 2 038 649 "BIG BERTHA" stützen. Von einer Bekanntheit dieser Marke i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zum Zeitpunkt der Kollision der Zeichen der Parteien im Jahre 1993 sei nicht auszugehen. Die Klageansprüche seien auch nicht aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gerechtfertigt. Eine Verwechslungsgefahr scheide trotz Zeichenidentität und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke aus, weil die Waren, für die die Klagemarke Schutz beanspruche (Golfschläger und Golftaschen), den von der Beklagten vertriebenen Kleidungsstücken unähnlich seien. Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn aufgrund unrichtiger Vorstellungen über wirtschaftliche Verbindungen der Parteien bestehe nicht. Besondere Umstände, die einen solchen Schluß begründeten , fehlten.
Die Klägerin könne ihre Ansprüche auch nicht aus der weiteren Marke Nr. 2 065 932 herleiten. Zwar sei diese Marke prioritätsälter als die Firmenbezeichnung der Beklagten. Durch deren Verwendung in der Zeit von April bis August 1993 bei dem Auftritt der Beklagten auf dem Golfturnier in der Nähe von München sei kein Kennzeichenschutz für die Firmierung im Inland entstanden.
Die Klägerin könne ihre Ansprüche gleichwohl nicht auf diese Marke stützen, weil sie wegen fehlender Benutzung löschungsreif sei. Die Klägerin habe eine Benutzung der Marke nur für Polohemden geltend gemacht. Ob bei einer Verwendung der Marke für diese Waren von einer Zeichenbenutzung im Sinne von §§ 25, 26 MarkenG für die Waren "Sport-Bekleidungsstücke" auszugehen sei oder eine Beschränkung dieses Warenbegriffs auf Polohemden vorgenommen werden müsse, könne dahinstehen. Die Verwendung der Marke für Polohemden sei jedenfalls nur in einem so geringen Umfang und nur wenige Wochen vor dem Eintritt der Löschungsreife erfolgt, daß sie nicht ernsthaft gewesen sei. Für die übrigen im Verzeichnis eingetragenen Waren habe die Klägerin eine Benutzung der Marke "BIG BERTHA" schon nicht dargelegt.
Der auf Entziehung des Schutzes der IR-Marke Nr. 612 260 der Beklagten gerichteten Klage hat das Berufungsgericht teilweise stattgegeben. Es hat angenommen, die Beklagte habe die am 23. Februar 1994 in das internationale Register eingetragene Marke nur für Bekleidungsstücke, nicht aber für Stiefel, Schuhe, Hausschuhe und Hüte benutzt.
Das Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, daß die Widerklage zum Teil begründet ist. Hierzu hat es ausgeführt:
Die Beklagte könne aufgrund ihrer für "Vêtements" geschützten IR-Marke Nr. 612 260 "BIG BERTHA" von der Klägerin verlangen, es zu unterlassen, diese Bezeichnung für Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung und für Kopfbedeckungen, zu verwenden, weil von einer Verwechslungsgefahr zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen für diese Waren - anders als bei Schuhen - auszugehen sei.
Der Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Marke Nr. 2 065 932 "BIG BERTHA" der Klägerin stehe der Beklagten zu, weil die Klägerin das Zeichen nicht rechtserhaltend benutzt habe. Dagegen seien der von der Beklagten
verfolgte Schadensersatz- und der Auskunftsanspruch unbegründet. Verlet- zungshandlungen der Klägerin habe die Beklagte, die eine Markenbenutzung durch die Klägerin gerade bestritten habe, nicht dargelegt. Zur Verwendung der Marke zur Kennzeichnung der Polohemden, die im Mai 1999 verkauft worden seien, sei die Klägerin berechtigt gewesen. Die Marke sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht verfallen gewesen.
Die Klägerin könne sich nicht auf einen bösgläubigen Erwerb der Kennzeichenrechte der Beklagten berufen. Über in Italien verwirklichte Tatbestände hätten die italienischen Gerichte zu entscheiden. In der Ausweitung ihrer Tätigkeit nach Deutschland liege kein Sittenverstoß der Beklagten.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und - unter Neufassung der Urteilsformel - zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, soweit das Berufungsgericht der IR-Marke Nr. 612 260 der Beklagten "BIG BERTHA" nicht auch den Schutz für die Waren "Vêtements" entzogen hat und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die Klageanträge zu 1 bis 3 abgewiesen und die Klägerin auf den Widerklageantrag zu 1 zur Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "BIG BERTHA" verurteilt hat. Die weitergehende gegen die Verurteilung nach dem Widerklageantrag zu 4 gerichtete Revision ist dagegen zurückzuweisen.
Revision gegen die teilweise Abweisung des Klageantrags zu 4 (Schutzentziehung für die IR-Marke Nr. 612 260 der Beklagten) und die Verurteilung nach dem Widerklageantrag zu 4 (Einwilligung in die Löschung der Klagemarke Nr. 2 065 932)
1. Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich dagegen richtet, daß das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer Schutzentziehung für "Vêtements" bei der IR-Marke Nr. 612 260 "BIG BERTHA" der Beklagten verneint hat.
a) Allerdings ist die Löschungsklage wegen Schutzentziehung nach §§ 115, 55 MarkenG auf eine Verurteilung zur Einwilligung in die Schutzentziehung gerichtet (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 115 Rdn. 4; v. Schultz/ Hertz-Eichenrode, Markenrecht, § 115 Rdn. 5). Entsprechend ist der Klageantrag zu 4 auszulegen und die Urteilsformel neu zu fassen.
b) Einer international registrierten Marke ist nach § 115 i.V. mit § 55 Abs. 1, § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG der Schutz zu entziehen, wenn die Marke nicht innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren nach § 26 MarkenG benutzt worden ist.
Das Berufungsgericht hat angenommen, die am 23. Februar 1994 in das Register eingetragene Marke sei unstreitig von der Beklagten für Bekleidungsstücke benutzt worden. Dem kann nicht zugestimmt werden.
Nach der Vorschrift des § 115 Abs. 2 MarkenG begann die fünfjährige Benutzungsschonfrist nicht mit der Registrierung am 23. Februar 1994, sondern gemäß § 5 Abs. 2 des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken erst mit Ablauf eines Jahres nach der internationalen Registrierung (vgl. hierzu Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 115 Rdn. 2; Ingerl/Rohnke aaO § 115 Rdn. 7; Althammer/Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 115 Rdn. 4). Die fünfjährige Benutzungsschonfrist begann daher am 23. Februar 1995 und lief am 23. Februar 2000 ab. Innerhalb dieser Frist hat die Beklagte die IR-Marke für Bekleidung nicht rechtserhaltend benutzt.
Von einer rechtserhaltenden Benutzung i.S. von § 26 MarkenG kann nicht ausgegangen werden, wenn das Zeichen ausschließlich als Unternehmenskennzeichen Verwendung findet (vgl. Fezer aaO § 26 Rdn. 21; Ingerl/ Rohnke aaO § 26 Rdn. 20; v. Schultz/Stuckel aaO § 26 Rdn. 14; zu § 5 Abs. 7 WZG: BGH, Beschl. v. 2.3.1979 - I ZB 3/77, GRUR 1979, 551 f. = WRP 1979,
451 - lamod). Von einer Verwendung ausschließlich als Unternehmenskennzei- chen ist im Streitfall entgegen der nicht näher begründeten Annahme des Berufungsgerichts auszugehen. Denn die Beklagte hat in der Klageentgegnung in Übereinstimmung mit dem Vortrag der Klägerin geltend gemacht, sie versehe ihre Bekleidungsstücke nicht unmittelbar mit der Bezeichnung "BIG BERTHA", sondern vielmehr mit dem Zeichen "FERNANDO CIAI" und "IL CASMERE DI FERNANDO CIAI". Zum Beleg hat sie sich auf den Katalog des Jahres 1997/1998 berufen, in dem die Bezeichnung "BIG BERTHA" nur als Unternehmenskennzeichen verwendet und im Zusammenhang mit den Kleidungsstücken die Bezeichnung "IL CASMERE DI FERNANDO CIAI" benutzt wird. Gleiches gilt für den Internetauftritt der Beklagten für die Herbst/Winter-Kollektion des Jahres 1996/1997 und den Herbst/Winter-Katalog 1999/2000, bei denen die Bekleidungsstücke ebenfalls mit "IL CASMERE DI FERNANDO CIAI" bezeichnet worden sind und "BIG BERTHA" jeweils nur als Firmenbezeichnung Verwendung findet. Eine Benutzung des Zeichens "BIG BERTHA" (zugleich) als Marke hat die Beklagte dagegen nicht dargelegt.
2. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Verurteilung zur Einwilligung in die Löschung der Klagemarke Nr. 2 065 932 "BIG BERTHA" nach § 55 Abs. 1, § 49 Abs. 1 Satz 1, § 26 Abs. 1 MarkenG.
Nach der Vorschrift des § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG tritt Löschungsreife wegen Verfalls ein, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. In diesem Zusammenhang reicht es aus, daß der Zeitraum der fünfjährigen Nichtbenutzung - wie vorliegend - nach Klageerhebung und vor der letzten mündlichen Verhandlung endet (vgl. BGH, Urt. v. 17.5.2001 - I ZR 187/98, GRUR 2002, 59, 61 = WRP 2001, 1211 - ISCO). Dies ist bei der Marke Nr. 2 065 932 "BIG BERTHA" der Klägerin der Fall.
Die Benutzungsschonfrist von fünf Jahren endete für die am 27. Mai 1994 eingetragene Marke nach Klageerhebung (26. Februar 1999) mit Ablauf des 27. Mai 1999. Die Klägerin hat die Marke Nr. 2 065 932 nicht innerhalb der danach maßgeblichen letzten fünf Jahre vor dem Schluß der mündlichen Verhandlung nach § 25 Abs. 2 Satz 2, § 26 MarkenG benutzt. Der Schluß der mündlichen Verhandlung nach § 25 Abs. 2 Satz 2 MarkenG ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 13. Juli 2000 (vgl. Fezer aaO § 25 Rdn. 9; Ingerl/Rohnke aaO § 25 Rdn. 16; Althammer/ Klaka aaO § 25 Rdn. 13).
Den Nachweis einer Benutzung der Klagemarke nach § 26 Abs. 1 MarkenG hat die Klägerin für den maßgeblichen Zeitraum nicht geführt. Die Anforderungen an Art, Umfang und Dauer einer Benutzung i.S. des § 26 Abs. 1 MarkenG richten sich nach dem jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten. Dabei kommt es unter Zugrundelegung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Verwenders darauf an, ob bei objektiver Betrachtung die als Benutzung in Anspruch genommenen Handlungen auch ohne Berücksichtigung des Zwecks, den Bestand der Marke zu erhalten, als wirtschaftlich sinnvoll zu beurteilen sind (vgl. BGH, Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995, 996 = WRP 1999, 936 - HONKA; BGH GRUR 2002, 59, 63 - ISCO).
Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe nur kurz vor Ablauf der fünfjährigen Benutzungsschonfrist (27. Mai 1999) in der Zeit vom 10. bis 12. Mai 1999 an sieben Kunden insgesamt 207 mit der Klagemarke gekennzeichnete Polohemden zu einem Preis von 6.210,-- DM veräußert. Die Warenanzahl und der Umsatz seien gering und die Vertriebsdauer nur kurz gewesen. Der eingeräumte Rabatt sei mit 50 % gegenüber dem von der Klägerin üblicherweise gewährten Nachlaß von 3 % außerordentlich hoch gewesen; der Verkauf sei durch keine Werbemaßnahmen unterstützt worden. Das Internetangebot von Polohemden der Lizenznehmerin der Klägerin sei ausschließlich auf den amerikanischen Markt zugeschnitten. Die Preise seien in Dollar ange-
geben, eine deutsche Version des Internetangebots sei nicht aufrufbar gewe- sen. Der erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz der Klägerin vom 10. August 2000 habe keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben. Die mit diesem Schriftsatz eingereichten Belege über Benutzungshandlungen in der Zeit zwischen dem 17. April und 20. Juni 2000 ließen keine Benutzung der Klagemarke erkennen.
Gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, aus den vorgelegten Katalogen ergebe sich, daß die in Rede stehende Marke für das darin enthaltene Produktsortiment im Inland benutzt worden sei. In den in englischer Sprache gehaltenen Katalogen sind jedoch lediglich zwei Kappen abgebildet, die die Aufschrift "BIG BERTHA" tragen. Daß diese Sport-Kopfbedeckungen im Inland im maßgeblichen Zeitraum vertrieben worden sind, hat die Beklagte ebenso wie die Benutzung des Zeichens im Inland für die übrigen Waren, für die die Marke Schutz genießt, bestritten. Ihren gegenteiligen Vortrag hat die Klägerin nicht unter Beweis gestellt.
Unzutreffend ist auch der von der Revision vertretene Standpunkt, die Benutzung der Klagemarke für Polohemden sei im Inland ernsthaft erfolgt. Der nur drei Tage andauernde Vertrieb von Polohemden in geringer Stückzahl verbunden mit hohen Rabatten ohne Werbemaßnahmen ist nicht verkehrsüblich und wirtschaftlich angebracht. Er stellt keine ernsthafte Benutzung des Zeichens "BIG BERTHA" im Inland für Sport-Bekleidungsstücke dar. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch die erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung von der Klägerin vorgelegten Belege außer acht gelassen. Ihnen ist nichts für die Benutzung des Zeichens "BIG BERTHA" bei dem Vertrieb von Polohemden zu entnehmen.
Revision gegen die Abweisung der Klageanträge zu 1 bis 3 und den Widerklageantrag zu 1
Das Berufungsgericht hat die Klageanträge zu 1 bis 3 abgewiesen und der Klägerin auf den Widerklageantrag zu 1 untersagt, die Bezeichnung "BIG BERTHA" für Bekleidung, insbesondere für Sport- und Golfbekleidung und für Kopfbedeckungen zu benutzen.
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache in die Berufungsinstanz.
3. Die Verurteilung nach dem Widerklageantrag zu 1, die das Berufungsgericht auf die IR-Marke der Beklagten gestützt hat, kann keinen Bestand haben. Der Anspruch der Beklagten nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2, Abs. 5 MarkenG ist gemäß § 25 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 MarkenG ausgeschlossen. Die Beklagte hat die IR-Marke nicht bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (13. Juli 2000) rechtserhaltend i.S. von § 26 MarkenG benutzt (vgl. Abschn. II 1b).
Danach wird das Berufungsgericht im erneut eröffneten Berufungsrechtszug zu prüfen haben, ob die Beklagte aufgrund ihrer Firmenbezeichnung "Big Bertha" von der Klägerin gemäß § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG, § 16 UWG die beantragte Untersagung beanspruchen kann. Dies setzt die Entstehung eines inländischen Kennzeichenschutzes an der Firmenbezeichnung "Big Bertha" der Beklagten voraus. Diesen Kennzeichenschutz hat das Berufungsgericht für den Zeitraum von April bis August 1993 allein aufgrund des einmaligen Auftritts der Beklagten mit einem Ausstellungsstand auf dem Golfturnier in E. bei München mit Recht verneint. Die Beklagte hatte sich aber auch auf eine kontinuierliche Geschäftstätigkeit nach 1993 im Inland berufen. Das Berufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Beklagte aufgrund der von ihr behaupteten weiteren Geschäftstätigkeit ab 1993 im Inland Kennzeichenschutz nach § 5
Abs. 2 MarkenG, § 16 UWG erlangt hat und ob der Klägerin aufgrund ihrer Marke Nr. 2 038 649 "BIG BERTHA" ein prioritätsälteres Zeichenrecht gegenüber einem etwaigen Recht der Beklagten aufgrund ihrer Firmierung zusteht. Diese Prüfung wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach Ergänzung des Sachvortrags der Parteien hierzu - noch nachzuholen haben.
Diese Feststellungen sind auch nicht im Hinblick auf einen von der Klägerin geltend gemachten bösgläubigen Erwerb eines inländischen Kennzeichenschutzes durch die Beklagte entbehrlich. Vergeblich wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht ein gegen die guten Sitten verstoßendes Verhalten der Beklagten verneint hat. Denn weder eine Begründung eines inländischen Kennzeichenrechts an der Firmenbezeichnung "Big Bertha" durch die Beklagte noch deren Durchsetzung gegen die Klägerin wären rechtsmißbräuchlich oder sittenwidrig.
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist zwar anerkannt, daß bei Vorliegen besonderer Umstände die Begründung oder Ausübung eines Kennzeichenrechts sittenwidrig sein kann. Derartige Umstände können darin liegen, daß der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, einen Kennzeichenschutz begründet. Das wettbewerblich Verwerfliche kann auch darin gesehen werden, daß eine durch einen Kennzeichenschutz entstehende Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt wird (vgl. BGH, Urt. v. 10.8.2000 - I ZR 283/97, GRUR 2000, 1032, 1034 = WRP 2000, 1293 - EQUI 2000; Urt. v. 23.11.2000 - I ZR 93/98, GRUR 2001, 242, 244 = WRP 2001, 160 - Classe E). Vom Vorliegen dieser Umstände ist im Streitfall allerdings nicht auszugehen. Entgegen der Ansicht der Revision reicht hierzu nicht aus, daß die Marke Nr. 2 038 649 der Klägerin als Vorbild für die Wahl der
Firmenbezeichnung der Beklagten diente. Vielmehr kann die Klägerin, soweit die Beklagte einen inländischen Schutz ihrer Unternehmensbezeichnung erlangt haben sollte, dagegen nur aus ihrer Marke Nr. 2 038 649 nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 MarkenG unter den nachstehend dargelegten Voraussetzungen vorgehen (vgl. dazu Abschn. II 4).
4. Die Revision wendet sich weiter mit Recht dagegen, daß das Berufungsgericht der Beklagten nicht verboten hat, das Zeichen "BIG BERTHA" für Bekleidung, insbesondere Sport- und Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbedeckungen zu benutzen (Klageantrag zu 1). Die bisherigen Feststellungen hierzu vermögen die Abweisung dieses Klageantrags nicht zu rechtfertigen.
a) Zutreffend ist allerdings, daß der Klägerin kein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG aufgrund der Marke Nr. 2 065 932 "BIG BERTHA" gegen die Beklagte zusteht. Dieser ist nach § 25 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2, § 26 Abs. 1 MarkenG ausgeschlossen. Die Klägerin hat die für "SportBekleidungsstücke , Sport-Schuhwaren, Sport-Kopfbedeckungen, Sweater, Pullover , Trainingsanzüge, Hosen, Jacken, Hüte und Windjacken" eingetragene Marke nicht innerhalb der letzten fünf Jahre vor der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz rechtserhaltend benutzt (vgl. Abschn. II 2).
b) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe auch aufgrund der für Golfschläger und Golftaschen eingetragenen Marke Nr. 2 038 649 kein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3, Abs. 5 MarkenG zu, hält dagegen der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die für den Unterlassungsanspruch der Klägerin erforderliche Begehungsgefahr auch für Sport- und Golfbekleidung, für Schuhe und Kopfbedeckungen nicht zweifelhaft sein, weil die Beklagte ihre IR-Marke für entsprechende Waren hat registrieren lassen und - wie der Widerklageantrag zu 1 zeigt - für sich in Anspruch nimmt, der Klä-
gerin die Benutzung der Bezeichnung "BIG BERTHA" für diese Waren zu untersagen (vgl. hierzu auch: BGH, Urt. v. 19.1.1989 - I ZR 217/86, GRUR 1990, 361, 363 - Kronenthaler).
aa) Eine (unmittelbare) Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke Nr. 2 038 649 "BIG BERTHA" und der angegriffenen Bezeichnung der Beklagten hat das Berufungsgericht verneint (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Dem kann nicht beigetreten werden.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marke und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694 - EVIAN/REVIAN; Urt. v. 22.11.2001 - I ZR 111/99, GRUR 2002, 542, 543 = WRP 2002, 534 - BIG).
Davon ist im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgegangen. Seine zur Warenähnlichkeit getroffenen Feststellungen sind jedoch nicht widerspruchsfrei. Ihnen ist nicht zu entnehmen, ob das Berufungsgericht eine Warenunähnlichkeit annehmen oder eine wenn auch sehr geringe Warenähnlichkeit bejahen wollte.
Das Berufungsgericht hat einerseits festgestellt, die von der Klagemarke Nr. 2 038 649 erfaßten Waren (Golfschläger und Golftaschen) und die von der Beklagten vertriebenen Waren (Bekleidungsstücke, insbesondere Wirkwaren aus Kaschmir) seien "in hohem Maße unähnlich". Dies legt die Annahme nahe, das Berufungsgericht habe jede Warenähnlichkeit verneinen wollen.
Dagegen ist das Berufungsgericht bei seiner weiteren Beurteilung von einer von Hause aus durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke und einer Identität der Kollisionszeichen ausgegangen und hat auf der Grundlage dieser Feststellungen eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne und eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne geprüft. Zur einer derartigen Prüfung hätte ersichtlich keine Veranlassung bestanden, wenn das Berufungsgericht von einer Warenunähnlichkeit ausgegangen wäre. Denn fehlt eines der beiden Tatbestandsmerkmale des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, und zwar die Marken- oder die Warenähnlichkeit, vollständig, ist eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen (vgl. EuGH, Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5509 = GRUR 1998, 922 Tz. 22 = WRP 1998, 1165 - Canon; BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 100/99, GRUR 2002, 340 f. = WRP 2002, 330 - Fabergé, m.w.N.).
Ist danach für das Revisionsverfahren von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke und Zeichenidentität auszugehen und ist aufgrund der Ausführungen des Berufungsgerichts eine, wenn auch geringe, Warenähnlichkeit nicht ausgeschlossen, kann die Verneinung der Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG keinen Bestand haben.
Für das weitere Verfahren wird das Berufungsgericht folgendes zu beachten haben:
Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, etwa weil sie in
denselben Verkaufsstätten angeboten werden (vgl. BGH, Beschl. v. 26.11.1998 - I ZB 18/96, GRUR 1999, 496, 497 f. = WRP 1999, 528 - TIFFANY; Beschl. v. 16.3.2000 - I ZB 43/97, GRUR 2000, 886, 887 = WRP 2001, 37 - Bayer/ BeiChem; BGH GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN).
Entgegen der Ansicht der Revision ist bei der Klagemarke nicht in die Beurteilung einzubeziehen, daß die Klägerin ein auf den Golfbereich zugeschnittenes Warensortiment verschiedener Industriezweige anbietet; vielmehr ist nur auf die Waren abzustellen, für die die Marke Schutz genießt und nach Ablauf der Benutzungsschonfrist auch benutzt wird (vgl. Fezer aaO § 14 Rdn. 333; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 243). Dies sind Golfschläger und Golftaschen.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Herstellung von Golfschlägern zu einem Spezialbereich der holz- und metallverarbeitenden Industrie gehört und Golftaschen als Hilfswaren zu Golfschlägern vom Verkehr demselben Produktionsbetrieb zugeordnet werden, während die Herstellung von Bekleidungsstücken der Textilindustrie und die in erster Linie von der Beklagten vertriebenen Wirkwaren aus Kaschmir einem Spezialbereich dieses Industriezweiges zuzuordnen sind.
In die Beurteilung wird aber auch mit einzubeziehen sein, ob eine Warenähnlichkeit unter dem Gesichtspunkt zu bejahen ist, daß die Waren sich ergänzen und die Vertriebswege zum Teil übereinstimmen, weil die von der Beklagten produzierten und vertriebenen Bekleidungsstücke auch bei der Ausübung des Golfsports getragen werden können und die Beklagte ihre Produktion erstmals auf einem Stand anläßlich eines Golfturniers in Deutschland angeboten hat. Bei den von der Beklagten vertriebenen Waren handelte es sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwar in erster Linie um Wirkwaren aus Kaschmir und damit nicht um eine typische Sportbekleidung. Die Be-
klagte vertreibt allerdings auch Polohemden und wirbt für diese in ihrem Katalog 1999/2000 mit der Abbildung von Golfschlägern.
Sollte das Berufungsgericht eine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke Nr. 2 038 649 und dem Zeichen der Beklagten bejahen, wird es weiter zu prüfen haben, ob die Kollisionslage bereits vor dem 1. Januar 1995 bestanden hat. Gemäß § 153 Abs. 1 MarkenG wäre der Unterlassungsanspruch der Klägerin in einem solchen Fall nur begründet, wenn er sich auch aus den früher geltenden Vorschriften des Warenzeichengesetzes ergibt.
Für die Annahme von Benutzungshandlungen der Beklagten im Inland vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes, wie sie für eine Anwendung des § 153 Abs. 1 MarkenG erforderlich ist, reicht allerdings nicht allein die Verwendung der Firmenbezeichnung durch die Beklagte anläßlich der Vorbereitung und Durchführung ihres Auftritts bei dem Golfturnier im Zeitraum von Mitte April bis Anfang August 1993 aus. Hat die Beklagte ihre Firma in der Zeit von Mitte August 1993 bis zum 31. Dezember 1994 im Inland nicht erneut verwendet, liegt keine Weiterbenutzung i.S. von § 153 Abs. 1 MarkenG vor. Vielmehr wäre nach der auf eine einzelne Teilnahme als Aussteller bei einem Golfturnier beschränkten Verwendung des Zeichens von einer anschließenden Einstellung der Benutzung im Inland auszugehen (vgl. hierzu: Ingerl/Rohnke aaO § 153 Rdn. 5; v. Schultz/v. Zumbusch aaO § 153 Rdn. 10).
bb) Die Revision wendet sich weiter mit Erfolg dagegen, daß das Berufungsgericht einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG aufgrund der Klagemarke Nr. 2 038 649 "BIG BERTHA" verneint hat. Zur Anwendung der maßgeblichen Rechtsvorschriften wird es auch hier gemäß § 153 Abs. 1 MarkenG auf den Zeitpunkt der Kollisionslage ankommen (BGHZ 138, 349, 351 - MAC Dog).
Aus der Bestimmung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, die Art. 5 Abs. 2 MarkenRL umsetzt, ergibt sich, daß eine Markenverletzung vorliegt, wenn ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Die Klägerin hat sich, anders als das Berufungsgericht angenommen hat, auf die Bekanntheit ihrer Marke Nr. 2 038 649 "BIG BERTHA" für Golfschläger und Golftaschen berufen. Nicht zutreffend ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe zur Bekanntheit ihrer Marke nicht hinreichend vorgetragen.
Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erfordert bei der Klagemarke einen Bekanntheitsgrad dergestalt, daß die mit der angegriffenen Bezeichnung konfrontierten Verkehrskreise auch bei nicht ähnlichen Waren oder Dienstleistungen eine Verbindung zwischen den Kollisionszeichen herstellen und hierdurch die ältere Marke beeinträchtigt werden kann. Der erforderliche Bekanntheitsgrad ist erreicht, wenn die Klagemarke einem bedeutenden Teil des Verkehrs oder einem spezielleren Teil des Publikums bekannt ist, ohne daß bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind. Maßgeblich sind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des Falles, also insbesondere der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (vgl. zu Art. 5 Abs. 2 MarkenRL: EuGH, Urt. v. 14.9.1999 - Rs. C-375/97, Slg. 1999, I-5421 = GRUR Int. 2000, 73, 74 f. Tz. 23 ff. = WRP 1999, 1130 - Chevy; zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG: BGH GRUR 2002, 340, 341 - Fabergé).
Zum Bekanntheitsgrad hat die Klägerin geltend gemacht, die von ihr mit "BIG BERTHA" gekennzeichneten Produkte nähmen national und international eine Spitzenstellung ein. Sie seien bei Golfspielern aufgrund der Präsenz bei internationalen Golfturnieren und der Presseberichterstattung allgemein bekannt. Sie habe im Jahre 1993 mit Golfprodukten, die mit ihrer Marke "BIG BERTHA" gekennzeichnet gewesen seien, einen Umsatz von weltweit 205 Mio. Dollar, davon 1,8 Mio. Dollar im Inland, erzielt. Die Umsätze seien auf 800 Mio. Dollar im Jahr 1997 gestiegen, davon 33,5 Mio. Dollar im Inland, von denen 95 % auf mit "BIG BERTHA" gekennzeichnete Produkte entfielen.
Das Berufungsgericht wird aufgrund dieses Vortrags der Klägerin die erforderlichen Feststellungen zum Bekanntheitsgrad der Marke "BIG BERTHA" nachzuholen haben. Bei der Beurteilung der Bekanntheit der Klagemarke wird das Berufungsgericht auf den durch die in Frage stehenden Waren (Golfschläger und Golftaschen) angesprochenen Personenkreis abzustellen haben (vgl. BGH GRUR 2002, 340, 341 - Fabergé; Fezer aaO § 14 Rdn. 420; Ingerl/ Rohnke aaO § 14 Rdn. 473; v. Schultz/Schweyer aaO § 14 Rdn. 164). Für die Feststellung des maßgeblichen Zeitpunktes, in dem die Voraussetzungen der Bekanntheit der Klagemarke vorliegen müssen, kommt es darauf an, ob die Beklagte - wie sie geltend macht (vgl. hierzu Abschn. II 3) - im Inland kennzeichenrechtlichen Schutz an ihrer Firma erlangt hat. Ist dies der Fall, so ist der Zeitpunkt der Erlangung eines Kennzeichenschutzes der Beklagten mit "Big Bertha" maßgeblich. Dies folgt aus dem Prioritätsgrundsatz, aus dem sich im Fall einer Schutzerweiterung eines älteren Zeichens ergibt, daß deren Voraussetzungen im Zeitpunkt der Erlangung des Kennzeichenschutzes des kollidierenden jüngeren Zeichens vorliegen müssen (vgl. BGHZ 19, 23, 28 ff. - Magirus; BGH, Urt. v. 8.10.1969 - I ZR 7/68, GRUR 1970, 27, 29 - EinTannen -Zeichen). Für eingetragene Marken mit jüngerem Zeitrang ist dieser Grundsatz unter Geltung des Markengesetzes gesetzlich geregelt (§ 22 Abs. 1 Nr. 1, § 51 Abs. 3 MarkenG). Er gilt jedoch in gleicher Weise für Unternehmenskennzeichen (vgl. Begr. zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581, S. 96 f. =
BlPMZ 1994, Sonderheft, S. 90 f.; Fezer aaO § 22 Rdn. 2; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 482 und § 22 Rdn. 8; v. Schultz/Stuckel aaO § 22 Rdn. 2). Sollte die Beklagte mit ihrer Firma keinen Kennzeichenschutz im Inland erlangt haben, ist für die Bekanntheit der Marke der Klägerin dagegen auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz abzustellen.
5. Die Abweisung der auf Auskunftserteilung und Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz gerichteten Klageanträge zu 2 und 3 kann ebenfalls keinen Bestand haben, weil nicht feststeht, ob der Klägerin kennzeichenrechtliche Ansprüche zustehen.
Für die Zeit vor dem 1. Januar 1995 beurteilt sich die Rechtslage, soweit es um den Schadensersatzanspruch und den zu seiner Durchsetzung dienenden Auskunftsanspruch geht, ausschließlich nach altem Recht und soweit es um den Schutz einer bekannten Marke geht, nach § 1 UWG (vgl. BGHZ 138, 143, 153 f. - Les-Paul-Gitarren; 138, 349, 352 - MAC Dog).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Büscher
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 236/97 Verkündet am:
30. Oktober 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Davidoff II
Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist entsprechend anzuwenden,
wenn ein mit der bekannten Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen innerhalb
des Ähnlichkeitsbereichs der Waren oder Dienstleistungen, für die sie
Schutz genießt, benutzt wird.
BGH, Urt. v. 30. Oktober 2003 - I ZR 236/97 - OLG Bremen
LG Bremen
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr.
Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 14. August 1997 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin zu 2 ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen, am 28. Januar 1982 international - mit Schutzausdehnung auch für Deutschland - registrierten Marke Nr. 466 965:
Die Marke ist u.a. für Waren der Warenklassen 3, 14, 25 und 34 eingetragen.
Für die Klägerin zu 1 ist am 3. August 1989 derselbe Schriftzug als IRMarke Nr. 540 856 - mit Schutzausdehnung auch für Deutschland - für Waren der Warenklasse 34 eingetragen worden.
Die Klägerinnen vertreiben unter ihren Marken Herrenkosmetikartikel, Cognac, Krawatten, Brillengestelle, Zigarren, Zigarillos und Zigaretten nebst Zubehörartikeln, Pfeifen und Pfeifentabake nebst Zubehörartikeln sowie Lederwaren (vgl. den Katalog Anlage K 2).
Die Beklagte hat am 5. April 1991 bei dem Deutschen Patentamt die nachstehend als Teil des Klageantrags abgebildete Wort-/Bildmarke angemel-
det, die unter der Nr. G 39363/14 Wz eingetragen worden ist. Das Warenver- zeichnis dieser Marke umfaßt die im Klageantrag angeführten Waren der Warenklassen 14 und 34.
Die Klägerinnen haben behauptet, die von ihnen unter den Marken "Davidoff" vertriebenen Waren seien durchweg Luxusartikel mit hohem Prestigewert. Eine im Jahre 1990 im Inland durchgeführte Meinungsumfrage unter Zigarrenrauchern habe einen Bekanntheitsgrad der Marken "Davidoff" von 88 % ergeben. Das durch die Klagemarken geschützte Zeichen habe eine überragende Verkehrsgeltung. Es werde wesentlich durch seinen bekannten eigentümlichen Schriftzug geprägt. Zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehe Verwechslungsgefahr. Die Marke der Beklagten verwende dieselbe Schrift und insbesondere die Buchstaben "D" und "ff" in der charakteristischen Gestaltung, die sie in den Marken der Klägerinnen aufwiesen. Die Beklagte habe ihre Marke absichtlich dem Zeichen "Davidoff" angenähert, um dessen hohen Prestigewert und dessen Werbekraft für ihre eigenen Produkte auszunutzen. Der gute Ruf der Marken der Klägerinnen werde gefährdet, wenn die Beklagte als ein in Hongkong ansässiges Unternehmen die angegriffene Marke benutze, weil der Verkehr aus dem chinesischen Raum keine exklusiven Spitzenprodukte erwarte, sondern eher Billigprodukte von minderer Qualität.
Die Klägerinnen haben beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr die unter dem Aktenzeichen G 39363/14 Wz beim Deutschen Patentamt angemeldete Wort-/Bildmarke
für Edelmetalle und deren Legierungen sowie aus Edelmetallen oder deren Legierung hergestellte und damit plattierte Waren, nämlich kunstgewerbliche Gegenstände, Ziergegenstände, Tafelgeschirr (ausgenommen Bestecke), Tafelaufsätze, Aschenbecher , Zigarren- und Zigarettenetuis, Zigarren- und Zigarettenspitzen , Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine, Uhren und Zeitinstrumente zu benutzen; 2. in die Rücknahme der Markenanmeldung einzuwilligen oder für den Fall, daß die Marke bereits eingetragen sein sollte, in deren Löschung. Die Beklagte hat in Abrede gestellt, daß zwischen den Marken der Klägerinnen und ihrer Marke Verwechslungsgefahr bestehe; ebensowenig sei die Möglichkeit einer Rufübertragung gegeben. Die bei den Marken der Klägerinnen verwendete englische Schrift werde häufig benutzt, gerade auch zur Kennzeichnung von Waren für Raucher, aber auch bei Uhren, Juwelierwaren und Accessoires.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerinnen ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgen die Klägerinnen ihre Klageanträge weiter.
Durch Beschluß vom 27. April 2000 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt (GRUR 2000, 875 = WRP 2000, 1142 - Davidoff I):
1. Sind die Vorschriften der Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken vom 21. Dezember 1988 (ABl. 1989 Nr. L 40/1) dahin auszulegen (gegebenenfalls entsprechend anzuwenden), daß sie den Mitgliedstaaten die Befugnis geben, den weitergehenden Schutz bekannter Marken auch in Fällen vorzusehen, in denen die jüngere Marke für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird oder benutzt werden soll, die mit denen identisch oder ähnlich sind, für die die ältere Marke eingetragen ist? 2. Regeln die Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 MarkenRL die Zulässigkeit eines weitergehenden Schutzes bekannter Marken nach nationalem Recht aus den Gründen, die in diesen Vorschriften genannt sind (unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der älteren Marke ohne rechtfertigenden Grund), abschließend oder lassen sie ergänzende nationale Bestimmungen zum Schutz bekannter Marken gegen jüngere Zeichen zu, die für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen benutzt werden oder benutzt werden sollen? Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat hierüber durch Urteil vom 9. Januar 2003 (Rs. C-292/00, Slg. 2003, I-389 = GRUR 2003, 240 = WRP 2003, 370 - Davidoff/Gofkid) wie folgt entschieden:
Die Artikel 4 Absatz 4 Buchstabe a und 5 Absatz 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken sind dahin auszulegen, dass sie den Mitgliedstaaten die Befugnis geben, einen besonderen Schutz einer bekannten eingetragenen Marke vorzusehen, wenn die jüngere Marke oder das jüngere Zeichen mit der eingetragenen Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wer-
den soll oder benutzt wird, die mit den Waren oder Dienstleistungen , die von der eingetragenen Marke erfasst werden, identisch oder ihnen ähnlich sind.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerinnen führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung der Benutzung der angegriffenen Marke und auf Einwilligung in deren Löschung weder nach den Vorschriften des Warenzeichengesetzes noch denen des am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Markengesetzes begründet seien.
Zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die Marke der Beklagten unterscheide sich nach ihrem Gesamteindruck ausreichend von den "Davidoff"-Marken der Klägerinnen. Nach dem Klang der Markenwörter könnten die Marken nicht verwechselt werden. "Davidoff" sei ein dreisilbiger bulgarischer Name, "Durffee" ein zweisilbiges Phantasiewort, das verschieden ausgesprochen werden könne ("dafi", "dörfi", "durfi" oder "durfe"), dem aber in jedem Fall die markante Endsilbe des Namens "Davidoff" fehle.
Auch in bildlicher Hinsicht ergäben sich keine Ähnlichkeiten, die Verwechslungen erwarten ließen. Das Schriftbild der klägerischen Marken sei kei-
ne originelle Schöpfung der Klägerinnen, sondern sei - wie die Beklagte unter Hinweis auf den von ihr vorgelegten Schriftenkatalog (Anlage B 2) zu Recht geltend mache - der "englischen Schreibschrift" ("English 157") entnommen, deren Benutzung auch anderen Unternehmen offenstehen müsse. Der Umstand , daß das "D" in "Davidoff" durch Hinzufügen eines Punkts am Anfang des Aufstrichs leicht individualisiert sei, rechtfertige keine andere Beurteilung. Werde zudem berücksichtigt, daß in der angegriffenen Marke das graphisch auffällig gestaltete "DD" vor den Wortbestandteil gesetzt sei, könne eine Verwechslungsgefahr - trotz der teilweisen Identität der beiderseitigen Waren (etwa bei Zigarettenspitzen und Aschenbechern) - nicht als realistisch angesehen werden. Aufgrund der klanglichen Unterschiede der Markennamen könne der Verkehr auch nicht irrtümlich annehmen, es handele sich zwar um unterscheidbare, aber wegen ihrer Ähnlichkeit auf denselben Geschäftsbetrieb hindeutende Zeichen.
Auf markenrechtliche Ansprüche, die auf § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gestützt seien, könnten sich die Klägerinnen gemäß § 153 Abs. 1 MarkenG nicht berufen, weil die Marke der Beklagten vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes angemeldet worden sei.
Die Klageansprüche seien ebensowenig als Ansprüche gegen unlauteres Wettbewerbsverhalten begründet (§ 1 UWG). Derartige Ansprüche könnten neben markenrechtlichen Ansprüchen gegeben sein, wenn zu der Benutzung oder Beeinträchtigung einer fremden, besonders bekannten Kennzeichnung durch einen Wettbewerber besondere Umstände hinzuträten, die dieses Verhalten als unlauter erscheinen ließen. Solche Umstände lägen hier aber nicht vor. Eine Bekanntheit der Klagemarken, wie sie für den wettbewerbsrechtlichen Schutz erforderlich sei, komme nach dem eigenen (bestrittenen) Vorbringen der Kläge-
rinnen nur für Tabakwaren und Raucherbedarfsartikel in Betracht. Eine Übertragung insoweit mit den Klagemarken verbundener Qualitäts- und Prestigevorstellungen sei nur hinsichtlich der sowohl von den Klägerinnen als auch von der Beklagten als Raucherbedarfsartikel vertriebenen Aschenbecher, Zigarren- und Zigarettenetuis sowie Zigarren- und Zigarettenspitzen möglich, nicht jedoch bei den Warenarten Uhren, Juwelier- und Schmuckwaren, die jeweils zum Warenverzeichnis der einander gegenüberstehenden Marken gehörten. In diesen Bereichen scheide eine unlautere Ausnutzung des Rufs der Klagemarken aus, weil diese Waren zu verschieden von denjenigen Waren seien, für die - wie die Klägerinnen behaupteten - ihre Marken bekannt seien. Die Klägerinnen hätten nicht dargelegt, daß ihre Marken bereits im Zeitpunkt der Markenanmeldung der Beklagten für Herrenkosmetikartikel bekannt gewesen seien.
In dem verbleibenden Bereich der beiderseits vertriebenen Waren sei keine unlautere Ausnutzung des Rufs der Klagemarken anzunehmen. Die übereinstimmenden Elemente der einander gegenüberstehenden Marken genügten dazu nicht. Die graphische Gestaltung der angegriffenen Marke erwecke allenfalls Assoziationen an Waren der "feinen englischen Art" für gehobene Ansprüche. Es könne danach offenbleiben, ob die Beklagte mit der Wahl ihres Markennamens und seiner graphischen Gestaltung eine unlautere Annäherung an die Marke der Klägerinnen beabsichtigt habe, um deren guten Ruf auszubeuten.
Eine unlautere Behinderung der Klägerinnen durch Beeinträchtigung des guten Rufs ihrer Marken liege schon deshalb nicht vor, weil die Marke der Beklagten keine gerade auf die Klägerinnen bezogenen Verbrauchervorstellungen wecke.
B. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
I. Der Entscheidung des Berufungsgerichts, daß die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung der Benutzung der Wort-/Bildmarke G 39363/14 Wz unbegründet seien, kann auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht zugestimmt werden.
1. Die nunmehr auf § 14 MarkenG gestützten Unterlassungsansprüche sind gemäß der Übergangsvorschrift des § 153 Abs. 1 MarkenG nur dann gegeben , wenn sie bereits vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 bestanden haben. Das Berufungsgericht hat zwar nicht festgestellt , daß das angegriffene Zeichen schon vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes benutzt worden ist, eine nach Sinn und Zweck des § 153 Abs. 1 MarkenG zu berücksichtigende Kollisionslage zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen wurde aber jedenfalls bereits durch die Anmeldung der angegriffenen Marke am 5. April 1991 begründet (vgl. BGH, Beschl. v. 27.4.2000 - I ZR 236/97, GRUR 2000, 875, 876 = WRP 2000, 1142 - Davidoff I, m.w.N.).
Zu den nach § 153 Abs. 1 MarkenG zu berücksichtigenden Anspruchsgrundlagen zählen nicht nur der zeichenrechtliche Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 24, 31 WZG, sondern auch § 1 UWG und § 823 Abs. 1 BGB als Grundlagen für Ansprüche zum Schutz bekannter Marken (vgl. BGHZ 138, 349, 352 - MAC Dog, m.w.N.).
2. Das Berufungsgericht hat nicht rechtsfehlerfrei entschieden, daß den Klägerinnen keine Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG wegen
Verwechslungsgefahr zwischen den Klagemarken und der angegriffenen Marke zustehen.
a) Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. So kann insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. BGH GRUR 2000, 875, 876 - Davidoff I; BGH, Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 9/01, GRUR 2003, 1044, 1045 = WRP 2003, 1436 - Kelly, jeweils m.w.N.).
b) Im Revisionsverfahren ist mit dem Berufungsgericht zu unterstellen, daß die Klagemarken für Tabakwaren und Raucherbedarfsartikel bekannt sind, deshalb bezogen auf Waren dieser Art eine gesteigerte Kennzeichnungskraft besitzen und dementsprechend auch einen erweiterten Schutzumfang genießen (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 175 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach). Die Revision verweist zudem auf die Behauptungen der Klägerinnen in den Vorinstanzen, wonach die "Davidoff"-Marke in ihrer charakteristischen Ausgestaltung gegenwärtig - wie schon Ende der achtziger Jahre - "eine weithin bekannte und berühmte Prestige-Marke im gesamten Bereich der Luxus-Artikel" sei. Die Klägerinnen werden im erneuten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, dieses Vorbringen näher zu substantiieren. Dies ist erforderlich, weil die Frage, ob eine Marke durch Benutzung eine gesteigerte Kennzeichnungskraft erworben hat, in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen zu beurteilen ist, für die die Marke eingetragen ist (vgl. EuGH, Urt. v.
18.6.2002 - Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 Tz. 59 = GRUR 2002, 804, 808 = WRP 2002, 924 - Philips; vgl. dazu auch Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 14 Rdn. 331 f.; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdn. 308). Dabei kommt es auf die Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der in Rede stehenden Art von Waren oder Dienstleistungen an (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 808 Tz. 63 ff. - Philips). Abzustellen ist auf die Umstände des Einzelfalls (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1069 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV, m.w.N.).
c) Zwischen den Marken der Klägerinnen und der angegriffenen Marke fehlt es jedenfalls nicht völlig an einer Markenähnlichkeit, so daß eine Verwechslungsgefahr nicht schon - ungeachtet der Kennzeichnungskraft der Klagemarken - wegen der Zeichenunterschiede ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.1.2002 - I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 546 = WRP 2002, 537 - BANK 24; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 507).
aa) Bei der Prüfung der Markenähnlichkeit ist von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, daß es auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen ankommt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 169 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud; BGH GRUR 2002, 1067, 1069 - DKV/OKV). Dabei ist auch der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, daß der Verkehr die jeweiligen Bezeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht und deshalb die übereinstimmenden Merkmale in einem undeutlichen Erinnerungseindruck stärker ins Gewicht fallen als die Unterschiede (vgl. BGH GRUR 2003, 1044, 1046 - Kelly, m.w.N.).
bb) Die angegriffene Marke ist den Klagemarken deutlich angenähert.
Die untereinander identischen Klagemarken werden als Namenszug in einer besonderen Schreibschrift aufgefaßt. Die angegriffene Marke wird im Schriftbild maßgeblich durch das zunächst in die Augen fallende Wort "Durffee" geprägt, das wegen seiner Wiedergabe in einer besonderen Schreibschrift und wegen des Fehlens eines erkennbaren Sinngehalts in erster Linie als Namenszug gesehen werden wird. Darauf deuten auch die monogrammähnlich ineinandergestellten Buchstaben "DD" hin, die vor dem Schriftzug stehen.
Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist danach bei der Frage der Markenähnlichkeit nicht nur die Verwendung der Buchstaben "D" und "ff" in derselben Gestaltung wie in "Davidoff" zu berücksichtigen. Bei dem maßgeblichen Vergleich des Gesamteindrucks der Marken als solcher (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 122/00, GRUR 2003, 880, 881 = WRP 2003, 1228 - City Plus; BGH GRUR 2003, 1044, 1046 - Kelly) ist vielmehr auch einzubeziehen , daß die Marke der Beklagten ebenfalls durch ein Markenwort geprägt wird, das nach dem Schriftbild in erster Linie als Namenszug zu verstehen ist, und zudem dieselbe englische Schreibschrift mit denselben charakteristischen Individualisierungen gerade des Anfangsbuchstabens und der auffallenden Doppelbuchstaben "ff" verwendet.
Das Berufungsurteil enthält jedoch keine für die Beurteilung des Grades der Markenähnlichkeit ausreichenden Feststellungen dazu, in welchem Umfang Übereinstimmungen zwischen den einander gegenüberstehenden Marken gerade in individuellen Merkmalen vorliegen. Das Berufungsgericht hat (nach den Entscheidungsgründen in deren berichtigter Fassung) angenommen, daß das Schriftbild der Klagemarken "einer bestimmten auch sonst im Verkehr verwen-
deten Schriftart (der englischen Schreibschrift)" entnommen sei. An anderer Stelle heißt es im Berufungsurteil, das Schriftbild sei keine originelle Schöpfung der Klägerinnen, sondern "der 'englischen Schreibschrift' ('English 157')" entnommen. Danach bleibt unklar, ob die verwendete Schriftart besonders gebräuchlich ist oder als eine in besonderer Weise ausgeformte Schreibschrift im Verkehr auch sonst - aber möglicherweise nur in untergeordnetem Umfang - Verwendung findet. Es ist auch ungeklärt, in welchem Umfang die Bestandteile der Klagemarken mit den Buchstaben der Schreibschrift "English 157" übereinstimmen. Während das Berufungsgericht an einer Stelle davon spricht, daß auch die Buchstaben "D" und "ff" in "Davidoff" Bestandteile der verwendeten englischen Schreibschrift seien, führt es an anderer Stelle aus, (nur) das "D" werde von den Klägerinnen in einer leicht individualisierend abgewandelten Form benutzt. Diese Ausführungen zum Umfang der Entnahme aus der Schriftart "English 157" widersprechen auch dem Schriftartenkatalog (Anlage B 2), auf den sich das Berufungsgericht gestützt hat. Aus diesem ergibt sich, daß die Buchstaben "D" und "ff", die als Anfangsbuchstabe und als Schlußbuchstaben in den Klagemarken gerade besonders charakteristisch sind, deutlich individualisiert sind. Weitere - weniger auffallende - Veränderungen sind bei den Buchstaben "v" und "i" (bei denen der i-Punkt in das "v" integriert ist) festzustellen. Auch diejenigen, denen die als Grundlage verwendete englische Schreibschrift nicht bekannt ist, werden in den Klagemarken "überzogen" gestaltete Buchstaben wie das initialartig geformte "D" und das - wegen der sich verbreiternden Unterlänge - besonders auffällige "f" nicht als unveränderte Bestandteile einer Gebrauchsschrift auffassen, sondern als Individualisierungen von Buchstaben, wie sie gerade bei Namenszügen zu finden sind.
d) Ob und gegebenenfalls inwieweit der Grad der Markenähnlichkeit ausreicht , um unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft eine Verwechs-
lungsgefahr hinsichtlich der einzelnen Waren zu bejahen, kann ohne weitere tatsächliche Feststellungen nicht beurteilt werden.
3. Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts kommen, falls die Klagemarken im maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke (vgl. BGH GRUR 2000, 875, 876 - Davidoff I; BGH GRUR 2003, 1044, 1045 - Kelly) für bestimmte Waren (insbesondere Tabakwaren und Raucherbedarfsartikel ) bekannt waren (zu den Anforderungen vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 432 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA), auch Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG in Betracht.
Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG kann unmittelbar anzuwenden sein, soweit es um die Benutzung der angegriffenen Marke für Waren geht, die nicht denen ähnlich sind, für die die Klagemarken Schutz genießen.
Soweit die Beklagte die angegriffene Marke für Waren benutzt, die unter das Warenverzeichnis der Klagemarken fallen oder den dort aufgeführten Waren ähnlich sind, kann § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nach seinem Wortlaut nicht unmittelbar angewendet werden. Die Vorschrift ist jedoch nach ihrem Sinn und Zweck - in Einklang mit den Anforderungen des Art. 5 Abs. 2 der Markenrechtsrichtlinie (vgl. EuGH GRUR 2003, 240, 242 Tz. 30 - Davidoff/Gofkid; EuGH, Urt. v. 23.10.2003 - Rs. C-408/01, Tz. 13 ff., 22 - Adidas-Salomon/Fitnessworld Trading ) - entsprechend anzuwenden, wenn ein mit der bekannten Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen innerhalb des Ähnlichkeitsbereichs der Waren oder Dienstleistungen, für die sie Schutz genießt, benutzt wird, da der Markeninhaber in diesen Fällen noch schutzbedürftiger ist als in den vom Wortlaut der Vorschrift erfaßten Fällen.
Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft, ob der nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG (in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung) gewährte Schutz eingreift (vgl. dazu auch EuGH, Urt. v. 23.10.2003 - Rs. C-408/01, Tz. 24 ff., 31 - Adidas-Salomon/Fitnessworld Trading). Nach dem tatsächlichen Vorbringen der Klägerinnen kommen hier alle von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erfaßten Arten unlauterer Benutzung einer bekannten Marke in Betracht (vgl. dazu auch Schlußanträge des Generalanwalts Jacobs in der vorstehend genannten Rechtssache C-408/01 Tz. 36 ff.). Es wird jedoch im weiteren Verfahren zu prüfen sein, inwieweit entsprechende Benutzungshandlungen von dem Unterlassungsantrag der Klägerinnen, der nach seinem Wortlaut nicht auf besondere Benutzungsmodalitäten (wie z.B. den Vertrieb von Produkten aus fernöstlichen Ländern unter der angegriffenen Marke) abstellt, erfaßt werden.
4. Auf die Vorschrift des § 1 UWG können die Unterlassungsanträge der Klägerinnen nach geltendem Recht nicht gestützt werden. Neben Ansprüchen aus Markenrecht können Ansprüche aus § 1 UWG gegeben sein, wenn sie sich gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten richten, das als solches nicht Gegenstand der markenrechtlichen Regelung ist (vgl. BGH GRUR 2002, 167, 171 - Bit/Bud; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 100/99, GRUR 2002, 340, 342 = WRP 2002, 330 - Fabergé; Urt. v. 5.12.2002 - I ZR 91/00, GRUR 2003, 332, 335 f. = WRP 2003, 521 - Abschlußstück, zum Abdruck in BGHZ 153, 131 vorgesehen; vgl. dazu auch EuGH, Urt. v. 21.11.2002 - Rs. C-23/01, GRUR 2003, 143, 145 Tz. 30 ff. = WRP 2003, 66 - Robelco/Robeco). Auf solche Umstände stellen die Unterlassungsanträge jedoch nicht ab.
5. Die Frage, ob die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nach der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes begründet waren,
wird im neu eröffneten Berufungsverfahren gegebenenfalls erneut zu prüfen sein (vgl. BGH GRUR 2000, 875, 877 f. - Davidoff I). Die bisherige Verneinung von Ansprüchen nach altem Recht beruht ebenfalls auf den - wie dargelegt - unzureichenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.
II. Im Hinblick auf die vorstehend dargelegten Erwägungen kann auch die Abweisung der Anträge, die auf Einwilligung in die Löschung der angegriffenen Marke gerichtet sind, keinen Bestand haben. 1. Die auf die Löschung der Eintragung der Wort-/Bildmarke G 39363/14 Wz gerichteten Klageanträge können nur Erfolg haben, wenn ihnen sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (§ 55 Abs. 1 und 2 Nr. 2, § 51 Abs. 1 i.V. mit § 9 MarkenG) stattgegeben werden kann. Die Übergangsvorschrift des § 163 Abs. 1 Satz 2 MarkenG ist insoweit auf die Löschungsklage der Klägerinnen gegen die vor dem 1. Januar 1995 angemeldete, aber erst danach eingetragene Marke der Beklagten entsprechend anzuwenden (vgl. BGH GRUR 2000, 875, 876 - Davidoff I, m.w.N.). Für das alte Recht ist dabei nicht nur auf § 11 Abs. 1 Nr. 1 WZG, sondern auch auf die außerzeichenrechtlichen Löschungsansprüche abzustellen, die vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes aus § 1 UWG oder § 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 1004 BGB (analog) hergeleitet werden konnten (vgl. BGHZ 138, 349, 353 - MAC Dog).
2. Ob ein Löschungsanspruch besteht, wird gegebenenfalls hinsichtlich der einzelnen Waren zu prüfen sein, die zum Warenverzeichnis der angegriffenen Marke gehören (§ 51 Abs. 5 MarkenG; vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 51 Rdn. 11).
C. Auf die Revision der Klägerinnen war das Berufungsurteil danach aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
42
aa) Eine Marke ist bekannt im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, wenn sie einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, ohne dass bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2009 - C-301/07, Slg. 2009, I-9429 = GRUR 2009, 1158 Rn. 24 - Pago/Tirolmilch; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 432 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA). Erforderlich ist eine Bekanntheit als Kennzeichnungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2003 - I ZR 236/97, GRUR 2004, 235, 238 = WRP 2004, 360 - Davidoff II). Maßgeblich sind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des Falles, also insbesondere der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (vgl. zu Art. 5 Abs. 2 MarkenRL EuGH, Urteil vom 14. September 1999 - C-375/97, Slg. 1999, I-5421 = GRUR Int. 2000, 73 Rn. 23 ff. - Chevy; zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - I ZR 100/99, GRUR 2002, 340, 341 = WRP 2002, 330 - Fabergé).
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(1) Eine Marke ist bekannt im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, wenn sie einem bedeutenden Teil des Publikums bekannt ist, das von den durch die Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen betroffen ist, ohne dass bestimmte Prozentsätze des Bekanntheitsgrades zu fordern sind (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2009 - C-301/07, Slg. 2009, I-9429 = GRUR 2009, 1158 Rn. 24 - Pago/Tirolmilch; BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 432 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA). Erforderlich ist eine Bekanntheit als Kennzeichnungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2003 - I ZR 236/97, GRUR 2004, 235, 238 = WRP 2004, 360 - Davidoff II). Maßgeblich sind bei der Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des Falles, also insbesondere der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die geographische Ausdehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat (vgl. zu Art. 5 Abs. 2 MarkenRL EuGH, Urteil vom 14. September 1999 - C-375/97, Slg. 1999, I-5421 = GRUR Int. 2000, 73 Rn. 23 ff. - Chevy; zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043 Rn. 42 = WRP 2011, 1454 - TÜV II). Wird neben der Marke vom Markeninhaber auch ein entsprechendes Unternehmenskennzeichen verwendet, kommt der Marke regelmäßig auch die Bekanntheit des Unternehmenskennzeichens zugute und umgekehrt, weil das Publikum in der Erinnerung nicht nach der Art der Kennzeichen differenziert (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2009 - I ZR 167/06, GRUR 2009, 484 Rn. 29 = WRP 2009, 616 - METROBUS; vgl. auch Urteil vom 11. April 2013 - I ZR 214/11, GRUR 2013, 1239 Rn. 29 = WRP 2013, 1601 - VOLKSWAGEN/ Volks.Inspektion).
Tatsachen, die bei dem Gericht offenkundig sind, bedürfen keines Beweises.
(1) Die Eintragung einer Marke kann gelöscht werden,
- 1.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist und die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, mit den Waren oder Dienstleistungen identisch sind, für die die Marke mit älterem Zeitrang angemeldet oder eingetragen worden ist, - 2.
wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden, oder - 3.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist oder dieser ähnlich ist, falls es sich bei der Marke mit älterem Zeitrang um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung der eingetragenen Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde.
(2) Anmeldungen von Marken stellen ein Schutzhindernis im Sinne des Absatzes 1 nur dar, wenn sie eingetragen werden.
(3) Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Genfer Fassung vom 13. Mai 1977 des Abkommens vom 15. Juni 1957 von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken (BGBl. 1981 II S. 358, 359) festgelegten Klassifikationssystem (Nizza-Klassifikation) erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 191/01 Verkündet am:
29. April 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Zwilling/Zweibrüder
Eine Verwechslungsgefahr kann auch in der Weise gegeben sein, daß das angegriffene
Zeichen infolge einer teilweisen Übereinstimmung in einem wesensgleichen
Kern dem Inhaber der Klagemarke zugeordnet wird. Eine derartige
Verwechslungsgefahr kann sich in besonders gelagerten Fällen auch aus einer
Übereinstimmung der Zeichen im Sinngehalt ergeben, wenn sich für maßgebliche
Teile des Verkehrs aufdrängt, daß die Zeichen wegen ihres Sinngehalts
und ihrer Zeichenbildung aufeinander bezogen sind.
Für die Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG genügt es nicht, daß ein
Zeichen geeignet ist, durch bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen
Aufmerksamkeit zu erwecken. Ebensowenig reicht dafür der Umstand aus, daß
die Wahl des angegriffenen Zeichens nicht zufällig erscheint.
BGH, Urt. v. 29. April 2004 - I ZR 191/01 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 22. Juni 2001 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 29. August 2000 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 29. August 2000 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist ein Unternehmen mit Sitz in Solingen, das Stahlwaren, insbesondere Schneidwaren, herstellt und vertreibt. Sie führt die Firma "Zwilling J.A. Henckels AG" und ist Inhaberin der Wortmarke "Zwilling" (Nr. 725 228), die mit Priorität vom 7. Mai 1941 u.a. für "Messerschmiedewaren", "Hieb- und Stichwaffen", "Täschner- und Lederwaren, nämlich Spezialetuis und -behälter
für die Waren der Klasse 8", "Nickel- und Aluminiumwaren als Haushalts- und Reisegeräte ... (soweit in Klasse 21 enthalten)", "Haus- und Küchengeräte (soweit in Klasse 21 enthalten)" eingetragen ist. Die Klägerin ist weiter Inhaberin von Bildmarken wie der nachstehend wiedergegebenen, am 8. August 1904 eingetragenen Marke Nr. 71 482:
Die Beklagte führte zunächst die Firma "Stahlwarenkontor GmbH". Im Jahr 1996 verlegte sie ihren Sitz von Beelitz nach Solingen und änderte ihre Firma in "ZWEIBRÜDER Stahlwarenkontor GmbH". Die Beklagte ist Inhaberin der Wortmarke "ZWEIBRÜDER" (Nr. 396 45 060), die mit Priorität vom 17. Oktober 1996 für "08: Schneidwaren; 18: Lederwaren; 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche" eingetragen ist. Für die Beklagte ist weiter die Wortmarke "ZWEIBRÜDER" (Nr. 398 26 480) mit Priorität vom 12. Mai 1998 für "Taschenlampen , Taschenlampenbatterien, Säcke (soweit in Klasse 12 enthalten); Rucksäcke ; Zelte" eingetragen. Im Internet benutzt die Beklagte die Adresse "zweibrueder.com".
Die Klägerin sieht in der Verwendung der Bezeichnung "Zweibrüder" /"ZWEIBRÜDER" als Unternehmenskennzeichen, Marke und Internetadresse eine Verletzung ihrer Rechte an ihrer Firma sowie ihren Wort- und Bildmarken. Die "Zwillings"-Kennzeichen wiesen als Firmenschlagwort und als Wort- oder Bildmarken eine hohe Kennzeichnungskraft auf. Mit ihnen werde im In- und Ausland ein hervorragender Ruf herausragender Güte und Vertrauens-
würdigkeit verbunden. Die Beklagte nutze durch ihre "Zweibrüder"-Zeichen den Ruf der bekannten Marke "Zwilling" in unlauterer Weise für sich aus.
Die Klägerin hat beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit Schneidwaren,
a) die Angabe "ZWEIBRÜDER" oder "Zweibrüder" firmenmäßig zu verwenden aa) entweder in Alleinstellung oder grafisch gegenüber den übrigen Bestandteilen des Firmennamens hervorgehoben , beispielsweise unter Verwendung einer anderen Schriftart oder Schriftgröße oder durch ausschließliche Verwendung von Großbuchstaben, insbesondere wie nachfolgend dargestellt:
bb) als Bestandteil der Firmenbezeichnung "Zweibrüder Stahlwarenkontor GmbH";
b) den Domain-Namen "zweibrueder.com" zu benutzen und/ oder benutzen zu lassen und/oder zu veräußern oder veräußern zu lassen, zu übertragen oder übertragen zu lassen oder in sonstiger Weise darüber zu verfügen, sofern nicht die Veräußerung, Übertragung oder sonstige Verfügung an die Klägerin oder mit deren Zustimmung erfolgt;
c) die Bezeichnung "ZWEIBRÜDER" oder "Zweibrüder" markenmäßig zu verwenden und solchermaßen gekennzeichnete Waren anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder anzubieten, bewerben und/oder in den Verkehr bringen zu lassen; 2. in die Löschung der Marken - Nr. 396 45 060 "ZWEIBRÜDER" und - Nr. 398 26 480 "ZWEIBRÜDER" einzuwilligen; 3. den Domain-Namen "zweibrueder.com" löschen zu lassen; 4. in die Löschung des Firmenbestandteils "Zweibrüder" durch Erklärung gegenüber dem zuständigen Handelsregister einzuwilligen ; 5. der Klägerin Auskunft zu geben,
a) seit wann, in welcher Art und in welchem Umfang sie im geschäftlichen Verkehr mit Schneidwaren - Handlungen gemäß Ziffer I. 1. vorgenommen und/oder - Marken gemäß Ziffer I. 2. verwendet hat und/oder - den Domain-Namen "zweibrueder.com" verwendet hat, und zwar auch unter Angabe des Umfangs der über die Internet-Domain erfolgten Internet-Anfragen unter Vorlage von logfiles, und
b) mit welchen Werbeaufwendungen sie die Kennzeichnung "ZWEIBRÜDER" oder "Zweibrüder" in Alleinstellung oder als Bestandteil einer Kombinations-Kennzeichnung für Schneidwaren verwendet oder so gekennzeichnete Produkte beworben hat und
c) welche Umsätze sie mit Schneidwaren erzielt hat, die mit "ZWEIBRÜDER" oder "Zweibrüder" oder "Zweibrueder" - gleichgültig ob in Alleinstellung oder als Teil einer Kombinations -Kennzeichnung - gekennzeichnet waren oder beworben wurden, und zwar unter Angabe der einzelnen Lieferungen unter Nennung - der Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreise sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer, - der Gestehungskosten unter detaillierter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie - des erzielten Gewinns, wobei der Beklagten nach ihrer Wahl vorbehalten ble ibt, die Namen und Anschriften der Empfänger ihrer Angebote statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, der Klägerin gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, in der Bundesrepublik Deutschland vereidigten und ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten trägt und diesen ermächtigt, der Klägerin Auskunft zu geben, ob ein bestimmtes Angebot oder ein bestimmter Empfänger eines Angebots in den Rechnungen enthalten ist. II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen und/oder die Verwendung der in Ziffer I. 2. bezeichneten Marken und/oder die Verwendung des in Ziffer I. 3. bezeichneten Domain-Namens entstanden ist oder noch entstehen wird. Die Beklagte hat demgegenüber vorgebracht, sie habe mit der Aufnahme des Bestandteils "Zweibrüder" in ihre Firma lediglich dem Umstand Rechnung
tragen wollen, daß die örtliche Industrie- und Handelskammer bei der Verlegung des Unternehmenssitzes nach Solingen die ursprüngliche Firma beanstandet habe. Eine Gefahr der Verwechslung ihrer Zeichen mit den Kennzeichen der Klägerin bestehe nicht. Etwaige Ansprüche der Klägerin seien jedenfalls verwirkt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.
Die Klägerin hat im Berufungsverfahren beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß der Unterlassungsantrag unter Ziffer I. 1. c) wie folgt lautet: die Bezeichnung "ZWEIBRÜDER" oder "Zweibrüder" für die mit der Markeneintragung 396 45 060 sowie 398 26 480.5 aufgeführten Waren markenmäßig wie beispielhaft aus Blatt 5 und 6 des Katalogs Anlage K 4 (kleiner Katalog) ersichtlich
zu verwenden und solchermaßen gekennzeichnete Waren anzubieten , zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder anbieten , bewerben und/oder in den Verkehr bringen zu lassen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß es Buchstabe a) des Unterlassungsausspruchs des landgerichtlichen Urteils zu I. 1. wie folgt geändert hat:
"a) die Angabe "ZWEIBRÜDER"/"Zweibrüder" entweder in Alleinstellung oder wie nachfolgend wiedergegeben als Bestandteil einer Firma firmenmäßig zu gebrauchen." (Es folgen die im Klageantrag zu I. 1. a) aa) wiedergegebenen Abbildungen) und Buchstabe c) des Unterlassungsausspruchs des landgerichtlichen Urteils zu I. 1. gemäß dem Berufungsantrag der Klägerin gefaßt hat (OLG Köln OLGRep 2002, 64).
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat Erfolg.
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Klägerin aufgrund ihrer Wortmarke "Zwilling" (Nr. 725 228) gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG wegen bestehender Verwechslungsgefahr von der Beklagten verlangen könne, es
zu unterlassen, das Zeichen "Zweibrüder" firmen- und/oder markenmäßig zu verwenden, soweit dieses zur Kennzeichnung eines sich mit der Herstellung und/oder dem Vertrieb von Schneidwaren, Lederwaren, Geräten und Behältern für Haushalt und Küche befassenden Unternehmens und/oder der erwähnten Waren gebraucht werde. Bei allen angegriffenen Verwendungsformen der Zeichen der Beklagten sei ein markenmäßiger Gebrauch gegeben. Zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen bestehe für die genannten, zumindest sehr ähnlichen Waren Verwechslungsgefahr.
Die Marke "Zwilling" habe eine hohe Kennzeichnungskraft. Sie habe durch langjährige intensive Benutzung einen zumindest an der Schwelle der Berühmtheit liegenden Bekanntheitsgrad erreicht.
Bei den sich gegenüberstehenden Zeichen bestehe zwar keine Verwechslungsgefahr in schriftbildlicher und klanglicher Hinsicht. Eine Verwechslungsgefahr ergebe sich aber aufgrund des Sinngehalts der beiden Zeichen. Auch wenn die Zeichen danach als solche nicht unmittelbar miteinander verwechselt würden, werde ein nicht mehr unbeachtlicher Teil des Verkehrs darin eine Zweitmarke zu der bekannten Marke "Zwilling" sehen, die das Unternehmen zur Kennzeichnung einer weiteren Produktlinie oder eines zu niedrigeren Preisen vertriebenen Sortiments verwende. Ein anderer Teil des Verkehrs werde annehmen, daß zwischen den Unternehmen lizenzvertragliche oder sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen bestünden.
Die Unterlassungsansprüche gegen die Verwendung der "Zweibrüder"Zeichen für "Taschenlampen, Taschenlampenbatterien, Säcke (soweit in Klasse 12 enthalten); Rucksäcke; Zelte" seien begründet, weil die Beklagte damit die Wertschätzung der Marke "Zwilling" ohne rechtfertigenden Grund in unlaute-
rer Weise ausnutze. Unter dieser Marke würden qualitativ hochwertige Waren vertrieben, für die nationale und internationale Auszeichnungen erteilt worden seien. An diesen guten Ruf hänge sich die Beklagte mit ihrem Zeichen an. Dies gelte auch für die Waren "Rucksäcke, Zelte und Säcke", da die unter der Marke "Zwilling" vertriebenen Taschen- und Fahrtenmesser gerade im Freizeit- und Campingbereich verwendet würden. Die mit dem Klagezeichen verbundenen Vorstellungen von einer hohen Qualität und Verläßlichkeit leite die Beklagte auch bei den Waren "Taschenlampen" und "Taschenlampenbatterien" auf ihr Zeichen und die unter dem Zeichen vertriebenen Waren über.
Die Klägerin könne ihr Unterlassungsbegehren auch auf den bekannten Bestandteil "Zwilling" ihrer Unternehmensbezeichnung stützen, der sich als Firmenschlagwort und Abkürzung der Gesamtfirma eigne.
Die Ansprüche auf Löschung der Internetadresse "zweibrueder.com" sowie auf Einwilligung in die Löschung des Firmenbestandteils "ZWEIBRÜDER" seien danach ebenso begründet wie die Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht.
Der Einwand der Verwirkung greife nicht durch.
B. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
I. Der Klägerin stehen die geltend gemachten Unterlassungsansprüche gegen die Beklagte nicht zu.
1. Ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 5 i.V. mit Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist nicht gegeben.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, daß zwischen der Wortmarke "Zwilling" (Nr. 725 228) der Klägerin und den Zeichen "Zweibrüder" eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr besteht, soweit diese benutzt werden, um Schneidwaren, Lederwaren, Geräte und Behälter für Haushalt und Küche zu kennzeichnen oder ein Unternehmen, das solche Waren herstellt oder vertreibt.
a) Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen un d der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. So kann insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der W aren oder eine erhöhte Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. BGH, Urt. v. 30.10.2003 - I ZR 236/97, GRUR 2004, 235, 237 = WRP 2004, 360 - Davidoff II; Urt. v. 27.11.2003 - I ZR 148/01, GRUR 2004, 239 = WRP 2004, 353 - DONLINE, jeweils m.w.N.).
b) Das Berufungsgericht ist von einer ganz erheblich gesteigerten Kennzeichnungskraft der Marke "Zwilling" ausgegangen, weil diese aufgrund langjähriger intensiver Benutzung einen zumindest an der Schwelle der Berühmtheit liegenden Bekanntheitsgrad erreicht habe. Eine derartige Steigerung der Kennzeichnungskraft begründet einen erweiterten Schutzbereich (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 175 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-
Dach; BGH GRUR 2004, 239 - DONLINE). Die Kennzeichnungskraft einer Marke (und deren Steigerung) ist jedoch stets bezogen auf die einzelnen Waren und Dienstleistungen festzustellen, die in ihrem Warenverzeichnis aufgeführt sind (vgl. BGH GRUR 2004, 235, 237 - Davidoff II; Ingerl/Rohnke, Markengesetz , 2. Aufl., § 14 Rdn. 331; Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdn. 308). Dies hat das Berufungsgericht unterlassen. Im Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten der Klägerin zu unterstellen, daß der Marke "Zwilling" die festgestellte gesteigerte Kennzeichnungskraft auch für die in ihrem Warenverzeichnis aufgeführten "Täschner- und Lederwaren" sowie "Nickelund Aluminiumwaren als Haushalts- und Reisegeräte ... (soweit in Klasse 21 enthalten)" zukommt.
c) Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, daß die im Warenverzeichnis der Marke "ZWEIBRÜDER" (Nr. 396 45 060) aufgeführten Waren (Schneidwaren, Lederwaren, Geräte und Behälter für Haushalt und Küche) mit Waren im Warenverzeichnis der Marke "Zwilling" (Nr. 725 228) identisch oder nahezu identisch sind. Dementsprechend ist hinsichtlich dieser angegriffenen Marke bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BGH, Beschl. v. 18.3.1999 - I ZB 24/96, GRUR 1999, 990, 991 = WRP 1999, 1041 - Schlüssel).
Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist es dagegen unerheblich , ob die Klägerin unter der Marke "Zwilling" (Nr. 725 228) auch Waren wie Taschenlampen, Taschenlampenbatterien und (Produkt-)Säcke vertreibt, die im Warenverzeichnis der Marke "ZWEIBRÜDER" (Nr. 398 26 480) eingetragen sind. Für die Frage der Warenähnlichkeit ist bei Ansprüchen aus einer eingetragenen Marke deren Warenverzeichnis maßgebend (vgl. BGH, Urt. v. 3.5.2001 - I ZR 18/99, GRUR 2002, 65, 67 = WRP 2001, 1447 - Ichthyol). Der Revisions-
erwiderung kann auch nicht darin zugestimmt werden, daß bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr mit darauf abzustellen sei, daß beide Parteien ihren Sitz in Solingen haben. Die Art und Weise, wie die Klägerin ihre Marke für die eingetragenen Waren benutzt, ist für den Schutzumfang der Marke ohne Bedeutung (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1036 = WRP 1998, 978 - Makalu; Beschl. v. 16.7.1998 - I ZB 5/96, GRUR 1999, 164, 166 = WRP 1998, 1078 - JOHN LOBB).
d) Das Berufungsgericht hat den Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen nicht rechtsfehlerfrei bestimmt.
aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Ähnlichkeit von Wortzeichen anhand des klanglichen und des schriftbildlichen Eindrucks sowie des Sinngehalts zu ermitteln ist, wobei für die Annahme einer Verwechslungsgefahr in der Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht genügt (vgl. BGHZ 139, 340, 347 - Lions; BGH, Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 9/01, GRUR 2003, 1044, 1046 = WRP 2003, 1436 - Kelly). Es hat auch berücksichtigt, daß bei der Prüfung der Zeichenähnlichkeit von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen ist, daß es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen ankommt (vgl. BGH GRUR 2003, 1044, 1046 - Kelly).
bb) Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerfrei angenommen, daß zwischen den beiderseitigen Zeichen nach dem klanglichen und schriftbildlichen Gesamteindruck keine Ähnlichkeit gegeben ist, die eine Ver wechslungsgefahr begründet.
cc) Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenübe rstehenden Zeichen nach ihrem Sinngehalt hat das Berufungsgericht fehlerhafte Erwägungen angestellt und nicht alle relevanten Umstände berücksichtigt. Die Zeichen "Zwilling" und "Zweibrüder" sind sich nach ihrem Sinngehalt nicht so nahe, wie das Berufungsgericht angenommen hat. Den Ähnlichkeiten i m Sinngehalt stehen vielmehr so viele begriffliche Unterschiede gegenüber, daß die Ähnlichkeit im Sinne des Kennzeichenrechts als allenfalls sehr gering anzusehen ist.
Das Berufungsgericht hat nicht mit abgewogen, daß die Bezeichnung "Zweibrüder" infolge der besonderen Schreibweise als namensähnliches Kunstwort gebildet ist. Bei einem Verständnis als Name wird der Gedanke an eine begriffliche Bedeutung von vornherein etwas zurückgedrängt.
Die Annahme des Berufungsgerichts, die Zusammenschreibung der angegriffenen Zeichen lege den Schluß auf ein durch Zwillingsgeburt verbundenes Brüderpaar nahe, ist erfahrungswidrig. Die Bezeichnung "Zweibrüder" weist auch bei einem Verständnis im Sinne von "zwei Brüder" gerade von der Annahme einer Zwillingsgeburt weg, weil es für Brüder, die durch eine Zwillingsgeburt verbunden sind, die genaueren und geläufigen Bezeichnungen "Zwillinge" und "Zwillingsbrüder" gibt. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, sind "Zwillinge" und "zwei Brüder" auch keine komplementären Begriffe. Gemeinsam ist den Begriffen nur, daß sie Personen in ihrem Geschwisterverhältnis bezeichnen. "Zwilling" bezeichnet jedoch - anders als "zwei Brüder" - nur einen von zwei Geschwistern. Auch besagt das Wort "Zwillinge" - anders als die Wörter "zwei Brüder" - nichts über das Geschlecht der so bezeichneten Personen.
e) Der danach bestehende Grad der Ähnlichkeit zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen genügt ungeachtet der festgestellten oder zu unterstellenden Kennzeichnungskraft der Marke "Zwilling" - auch soweit von Warenidentität auszugehen ist - nicht, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen.
aa) Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr, d.h. die Gefahr, daß das angegriffene Zeichen für die Klagemarke gehalten wird, scheidet angesichts der sehr geringen Ähnlichkeit der Zeichen aus.
bb) Eine Verwechslungsgefahr kann allerdings auch in der Weise gegeben sein, daß zwar nicht die Gefahr von Verwechslungen der sich gegenüberstehenden Zeichen als solcher besteht, aber die Gefahr, daß das angegriffene Zeichen - im Sinne der in § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besonders angesprochenen Gefahr des gedanklichen Inverbindungbringens der Zeichen - infolge einer teilweisen Übereinstimmung in einem wesensgleichen Kern dem Inhaber der Klagemarke zugeordnet wird. Eine derartige Verwechslungsgefahr kann sich in besonders gelagerten Fällen auch aus einer Übereinstimmung der Zeichen im Sinngehalt ergeben. Dies setzt aber voraus, daß es sich für maßgebliche Teile des Verkehrs aufdrängt, daß die Zeichen wegen ihres Sinngehalts und ihrer Zeichenbildung aufeinander bezogen sind (vgl. BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 32/96, GRUR 1999, 735, 737 = WRP 1999, 855 - MONOFLAM/POLYFLAM ; Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 9 Rdn. 497; vgl. weiter - zum Ausschluß der Verwechslungsgefahr durch den Sinngehalt eines der Zeichen - EuG, Urt. v. 15.1.2003 - T-99/01, GRUR Int. 2003, 760, 763 Tz. 47 - Mystery/ Mixery; Urt. v. 3.3.2004 - T-355/02, Tz. 49 - ZIRH; BGH, Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 293/00, GRUR 2003, 1047, 1049 = WRP 2003, 1439 - Kellogg's/Kelly's; Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 184/01, GRUR 2004, 240, 241 = WRP 2004, 355 - MIDAS/medAS; Urt. v. 25.3.2004 - I ZR 289/01, Umdruck S. 9 - Kleiner Feig-
ling, m.w.N.). Denn der Verkehr nimmt nach der Lebenserfahrung ein als Marke verwendetes Zeichen in aller Regel so auf, wie es ihm entgegentritt, und unterzieht es nicht einer analysierenden, möglichen Begriffsinhalten nachgehenden Betrachtung (vgl. BGH GRUR 1999, 735, 736 - MONOFLAM/POLYFLAM; BGH, Beschl. v. 5.7.2001 - I ZB 8/99, GRUR 2002, 261, 262 = WRP 2002, 91 - AC; BGH GRUR 2004, 240, 241 - MIDAS/medAS, m.w.N.).
Bei einer solchen Betrachtungsweise hat der Verkehr im vorliegenden Fall keinen Anlaß, die Zeichen als aufeinander bezogene Zeichen desselben Unternehmens anzusehen. Daran änderte sich auch nichts, wenn es - wie das Berufungsgericht angenommen hat - dem Verkehr bekannt sein sollte, daß Unternehmen auf dem hier betroffenen Markt neben Waren, die mit einer Hauptmarke versehen werden, preiswertere Versionen unter einer anderen Marke in den Verkehr bringen oder andere Unternehmen solche Waren in Lizenz unter einem anderen, an die Hauptmarke angelehnten Zeichen vertreiben. Die Übereinstimmungen im begrifflichen Zeicheninhalt sind hier so gering, daß sich ihre Wirkung - auch wegen der unterschiedlichen Bildung der Zeichen - auf den Bereich einer nur allgemeinen, nicht herkunftshinweisenden Assoziation beschränkt , die für die Annahme einer Verwechslungsgefahr nicht genügt (vgl. BGH, Urt. v. 24.1.2002 - I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 547 = WRP 2002, 537 - BANK 24, m.w.N.).
cc) Bei der gegebenen Sachlage besteht auch keine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn. Bei dieser Art von Verwechslungsgefahr erkennt der Verkehr zwar die Unterschiede zwischen den Zeichen, geht aber wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung von organisatorischen oder wirtschaftlichen Verbindungen zwischen den Zeicheninhabern aus (vgl. BGH GRUR 2002, 171, 175 - Marlboro-Dach). Eine solche Verwechslungsgefahr kann nur bei Vorliegen
besonderer Umstände angenommen werden. Dafür spricht hier nur, daß das Markenwort "Zwilling" auch als Firmenschlagwort zur Bezeichnung der Klägerin bekannt ist. Es fehlt jedoch an einem derart übereinstimmenden Gesamteindruck bei den gegenüberstehenden Zeichen, daß sich für einen Durchschnittsverbraucher der Eindruck aufdrängen könnte, die Zeichen seien zur Kennzeichnung bestehender Unternehmensverbindungen aufeinander bezogen. Einem solchen Eindruck stehen schon die unterschiedliche Zeichenbildung und die sich aufdrängenden Unterschiede im Sinngehalt der Zeichenworte entgegen.
2. Der Unterlassungsantrag kann auch nicht auf § 14 Abs. 5 i.V. mit § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gestützt werden, weil die Beklagte durch ihre Zeichen "Zweibrüder" nicht in unlauterer Weise die Wertschätzung der bekannten Marke "Zwilling" (Nr. 725 228) ohne rechtfertigenden Grund ausnutzt oder beeinträchtigt.
Auf § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gestützte Ansprüche können allerdings (aufgrund einer entsprechenden Anwendung der Vorschrift) auch gegeben sein, wenn ein mit der bekannten Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen innerhalb des Ähnlichkeitsbereichs der Waren oder Dienstle istungen, für die sie Schutz genießt, benutzt wird, da der Markeninhaber in diesen Fällen noch schutzbedürftiger ist als in den vom Wortlaut der Vorschrift erfaßten Fällen (vgl. BGH GRUR 2004, 235, 238 - Davidoff II). In jedem Fall ist aber Voraussetzung für die Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, daß das angegriffene Zeichen überhaupt in relevantem Umfang gedanklich mit der bekannten Marke in Verbindung gebracht wird. Dies ist hier jedoch nicht der Fall, weil die beiderseitigen Zeichen nach Schriftbild und Klang einander unähnlich sind und den Übereinstimmungen im Sinngehalt - wie dargelegt - ebenso auf der Hand liegende Abweichungen gegenüberstehen. Aus diesem Grund kann hier weder
eine Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Klagemarke noch eine Beeinträchtigung ihrer Unterscheidungskraft oder Wertschätzung angenommen werden. Dies gilt auch für ein Erschleichen von Aufmerksamkeit (vgl. BGH, Beschl. v. 27.4.2000 - I ZR 236/97, GRUR 2000, 875, 877 = WRP 2000, 1142 - Davidoff I; vgl. weiter Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 861; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 14 Rdn. 171; vgl. auch - zum früheren Recht - BGH, Urt. v. 14.11.1980 - I ZR 134/78, GRUR 1981, 142, 144 - Kräutermeister). Zur Begründung von Ansprüchen, die auf § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gestützt sind, genügt es nicht, daß ein Zeichen geeignet ist, durch bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen Aufmerksamkeit zu erwecken (vgl. dazu auch - zu § 1 UWG - BGH, Urt. v. 10.4.2003 - I ZR 276/00, GRUR 2003, 973, 975 = WRP 2003, 1338 - Tupperwareparty). Ebensowenig reicht dafür der Umstand aus, daß die Wahl des angegriffenen Zeichens nicht zufällig erscheint (vgl. dazu auch Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 842).
3. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann die Klägerin ihre Unterlassungsansprüche auch nicht nach § 14 Abs. 5 i.V. mit Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auf ihre Bildmarken (wie die Marke Nr. 71 482) stützen. Eine Verwechslungsgefahr nach dem Sinngehalt ist auch zwischen einer Bildmarke und einem Wortzeichen nicht ausgeschlossen. Voraussetzung ist aber, daß das Wort aus der Sicht der angesprochenen Durchschnittsverbraucher die naheliegende , ungezwungene und erschöpfende Bezeichnung des Bildes darstellt (vgl. BGH GRUR 1999, 990, 992 - Schlüssel). Davon kann hier keine Rede sein. Es ist fernliegend, daß der Verkehr mit den Bildzeichen der Klägerin den Gedanken "zwei Brüder" verbinden könnte.
4. Die Klägerin kann ihre Unterlassungsansprüche auch nicht aus dem Recht an ihrer Firma "Zwilling J.A. Henckels AG" und deren bekanntem Bestandteil "Zwilling" herleiten.
a) Ein Unterlassungsanspruch nach § 15 Abs. 4, Abs. 2, § 5 Abs. 2 MarkenG ist nicht gegeben.
Für einen Teil einer Firmenbezeichnung kann der vom Schutz des vollständigen Firmennamens abgeleitete Schutz als Unternehmenskennzeichen im Sinne des § 5 Abs. 2 MarkenG beansprucht werden, sofern es sich um einen unterscheidungsfähigen Firmenbestandteil handelt, der seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 230/99, GRUR 2002, 898 = WRP 2002, 1066 - defacto, m.w.N.). Aus den Besonderheiten des Schutzes für Unternehmenskennzeichen ergibt sich jedoch keine andere Beurteilung der Ähnlich keit des Firmenbestandteils "Zwilling" mit dem angegriffenen Zeichen "Zweibrüder" als bei Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 117/98, BlPMZ 2001, 210, 211 f.).
b) Ein Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des Schutzes eines bekannten Unternehmenskennzeichens (§ 15 Abs. 4, Abs. 3, § 5 Abs. 2 MarkenG) kommt ebenfalls nicht in Betracht. Auch insoweit ergibt sich aus den Besonderheiten des Schutzes von Unternehmenskennzeichen kein anderes Ergebnis als bei der Beurteilung der Frage, ob die gleichlautende bekannte Marke "Zwilling" gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gegen unlautere Benutzung geschützt ist.
II. Die sonstigen Klageansprüche sind aus den vorstehend genannten Gründen ebenfalls unbegründet, da sie durchweg voraussetzen, daß die Klagezeichen "Zwilling" mit den Zeichen "Zweibrüder" oder "zweibrueder.com" verwechslungsfähig sind oder daß die angegriffenen Zeichen die Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Klagezeichen ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen.
C. Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und auf ihre Berufung das landgerichtliche Urteil abzuändern. Die Klage war abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Schaffert Bergmann
(1) Die Eintragung einer Marke kann gelöscht werden,
- 1.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist und die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, mit den Waren oder Dienstleistungen identisch sind, für die die Marke mit älterem Zeitrang angemeldet oder eingetragen worden ist, - 2.
wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden, oder - 3.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist oder dieser ähnlich ist, falls es sich bei der Marke mit älterem Zeitrang um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung der eingetragenen Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde.
(2) Anmeldungen von Marken stellen ein Schutzhindernis im Sinne des Absatzes 1 nur dar, wenn sie eingetragen werden.
(3) Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Genfer Fassung vom 13. Mai 1977 des Abkommens vom 15. Juni 1957 von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken (BGBl. 1981 II S. 358, 359) festgelegten Klassifikationssystem (Nizza-Klassifikation) erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
(1) Die Eintragung einer Marke kann gelöscht werden,
- 1.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist und die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, mit den Waren oder Dienstleistungen identisch sind, für die die Marke mit älterem Zeitrang angemeldet oder eingetragen worden ist, - 2.
wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden, oder - 3.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist oder dieser ähnlich ist, falls es sich bei der Marke mit älterem Zeitrang um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung der eingetragenen Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde.
(2) Anmeldungen von Marken stellen ein Schutzhindernis im Sinne des Absatzes 1 nur dar, wenn sie eingetragen werden.
(3) Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Genfer Fassung vom 13. Mai 1977 des Abkommens vom 15. Juni 1957 von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken (BGBl. 1981 II S. 358, 359) festgelegten Klassifikationssystem (Nizza-Klassifikation) erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZR 236/97 Verkündet am:
27. April 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Davidoff
Erste Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21.12.1988 zur Angleichung der
Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (EWG-Markenrechtsrichtlinie
) Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2;
Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden folgende
Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Sind die Vorschriften der Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5
Abs. 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG zur Angleichung der
Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken vom
21. Dezember 1988 (ABl. 1989 Nr. L 40/1) dahin auszulegen
(gegebenenfalls entsprechend anzuwenden), daß sie den
Mitgliedstaaten die Befugnis geben, den weitergehenden
Schutz bekannter Marken auch in Fällen vorzusehen, in denen
die jüngere Marke für Waren oder Dienstleistungen benutzt
wird oder benutzt werden soll, die mit denen identisch
oder ähnlich sind, für die die ältere Marke eingetragen ist?
2. Regeln die Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 MarkenRL
die Zulässigkeit eines weitergehenden Schutzes bekannter
Marken nach nationalem Recht aus den Gründen, die in diesen
Vorschriften genannt sind (unlautere Ausnutzung oder
Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung
der älteren Marke ohne rechtfertigenden Grund),
abschließend oder lassen sie ergänzende nationale Bestimmungen
zum Schutz bekannter Marken gegen jüngere Zeichen
zu, die für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen
benutzt werden oder benutzt werden sollen?
BGH, Beschluß v. 27. April 2000 - I ZR 236/97 - OLG Bremen
LG Bremen
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und
Raebel
beschlossen:
I. Das Verfahren wird ausgesetzt.
II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Sind die Vorschriften der Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken vom 21. Dezember 1988 (ABl. 1989 Nr. L 40/1) dahin auszulegen (gegebenenfalls entsprechend anzuwenden), daß sie den Mitgliedstaaten die Befugnis geben, den weitergehenden Schutz bekannter Marken auch in Fällen vorzusehen , in denen die jüngere Marke für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird oder benutzt werden soll, die mit denen identisch oder ähnlich sind, für die die ältere Marke eingetragen ist? 2. Regeln die Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 MarkenRL die Zulässigkeit eines weitergehenden Schutzes bekannter Marken nach nationalem Recht aus den Gründen, die in diesen Vorschriften genannt sind (unlautere Ausnut- zung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der älteren Marke ohne rechtfertigenden Grund), abschließend oder lassen sie ergänzende nationale Bestimmungen zum Schutz bekannter Marken gegen jüngere Zeichen zu, die für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen benutzt werden oder benutzt werden sollen ?
II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Sind die Vorschriften der Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken vom 21. Dezember 1988 (ABl. 1989 Nr. L 40/1) dahin auszulegen (gegebenenfalls entsprechend anzuwenden), daß sie den Mitgliedstaaten die Befugnis geben, den weitergehenden Schutz bekannter Marken auch in Fällen vorzusehen , in denen die jüngere Marke für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird oder benutzt werden soll, die mit denen identisch oder ähnlich sind, für die die ältere Marke eingetragen ist? 2. Regeln die Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 MarkenRL die Zulässigkeit eines weitergehenden Schutzes bekannter Marken nach nationalem Recht aus den Gründen, die in diesen Vorschriften genannt sind (unlautere Ausnut- zung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der älteren Marke ohne rechtfertigenden Grund), abschließend oder lassen sie ergänzende nationale Bestimmungen zum Schutz bekannter Marken gegen jüngere Zeichen zu, die für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen benutzt werden oder benutzt werden sollen ?
Gründe:
I. Die Klägerin zu 2 ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen, am 28. Januar 1982 international - mit Schutzausdehnung auch für Deutschland - registrierten Marke Nr. 466 965:
Die Marke ist u.a. für Waren der Warenklassen 3, 14, 25 und 34 eingetragen.
Für die Klägerin zu 1 ist am 3. August 1989 derselbe Schriftzug als IRMarke Nr. 540 856 - mit Schutzausdehnung auch für Deutschland - für Waren der Warenklasse 34 eingetragen worden.
Die Klägerinnen vertreiben unter ihren Marken Herrenkosmetikartikel, Cognac, Krawatten, Brillengestelle, Zigarren, Zigarillos und Zigaretten nebst Zubehörartikeln, Pfeifen und Pfeifentabake nebst Zubehörartikeln sowie Lederwaren (vgl. den Katalog Anlage K 2).
Die Beklagte hat am 5. April 1991 bei dem Deutschen Patentamt die nachstehend als Teil des Klageantrags abgebildete Wort-/Bildmarke angemeldet , die unter der Nr. G 39363/14 Wz eingetragen worden ist. Das Warenverzeichnis dieser Marke umfaßt die im Klageantrag angeführten Waren der Warenklassen 14 und 34.
Die Klägerinnen haben behauptet, die von ihnen unter den Marken "Davidoff" vertriebenen Waren seien durchweg Luxusartikel mit hohem Prestigewert. Eine im Jahre 1990 im Inland durchgeführte Meinungsumfrage unter Zigarrenrauchern habe einen Bekanntheitsgrad der Marken "Davidoff" von 88 % ergeben. Das durch die Klagemarken geschützte Zeichen habe eine überragende Verkehrsgeltung. Es werde wesentlich durch seinen bekannten eigentümlichen Schriftzug geprägt. Zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehe Verwechslungsgefahr. Die Marke der Beklagten verwende dieselbe Schrift und insbesondere die Buchstaben "D" und "ff" in der charakteristischen Gestaltung, die sie in den Marken der Klägerinnen aufwiesen. Die Beklagte habe ihre Marke absichtlich dem Zeichen "Davidoff" angenähert, um dessen hohen Prestigewert und dessen Werbekraft für ihre eigenen Produkte auszunutzen. Die Benutzung der angegriffenen Marke durch die Beklagte als einem in Hongkong ansässigen Unternehmen gefährde zudem den guten Ruf der Marken der Klägerinnen, weil der Verkehr aus dem chinesischen Raum keine exklusiven Spitzenprodukte erwarte, sondern eher Billigprodukte von minderer Qualität.
Die Klägerinnen haben beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr die unter dem Aktenzeichen G 39363/14 Wz beim Deutschen Patentamt angemeldete Wort-/Bildmarke
für Edelmetalle und deren
Legierungen sowie aus Edelmetallen oder deren Legierung hergestellte und damit plattierte Waren, nämlich kunstgewerbliche Gegenstände, Ziergegenstände, Tafelgeschirr (ausgenommen Bestecke), Tafelaufsätze, Aschenbecher, Zigarren- und Zigarettenetuis , Zigarren- und Zigarettenspitzen, Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine, Uhren und Zeitinstrumente zu benutzen ;
2. in die Rücknahme der Markenanmeldung einzuwilligen oder für den Fall, daß die Marke bereits eingetragen sein sollte, in deren Löschung.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat in Abrede gestellt, daß zwischen den Marken der Klägerinnen und ihrer Marke Verwechslungsgefahr bestehe; ebensowenig sei die Möglichkeit einer Rufübertragung gegeben. Die bei den Marken der Klägerinnen verwendete englische Schrift werde häufig benutzt, gerade auch zur Kennzeichnung von Waren für Raucher, aber auch bei Uhren, Juwelierwaren und Accessoires.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerinnen ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgen die Klägerinnen ihre Klageanträge weiter.
II. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung der Benutzung der angegriffenen Marke und auf Einwilligung in deren Löschung weder nach den Vorschriften des vor der Umsetzung der Ersten Richtlinie des Rates 89/104/EG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken vom 21. Dezember 1988 (ABl. 1989 Nr. L 40/1; im folgenden: Markenrechtsrichtlinie) geltenden Warenzeichengesetzes noch nach denen des am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Markengesetzes begründet seien.
Zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die Marke der Beklagten unterscheide sich nach ihrem Gesamteindruck ausreichend von den "Davidoff"-Marken der Klägerinnen. Nach dem Klang der Markenwörter könnten die Marken nicht verwechselt werden. "Davidoff" sei ein dreisilbiger bulgarischer Name, "Durffee" ein zweisilbiges Phantasiewort, das verschieden ausgesprochen werden könne ("dafi", "dörfi", "durfi" oder "durfe"), dem aber in jedem Fall die markante Endsilbe des Namens "Davidoff" fehle.
Auch in bildlicher Hinsicht ergäben sich keine Ä hnlichkeiten, die Verwechslungen erwarten ließen. Das Schriftbild der klägerischen Marken sei keine originelle Schöpfung der Klägerinnen, sondern sei - wie die Beklagte unter Hinweis auf den von ihr vorgelegten Schriftenkatalog (Anlage B 2) zu Recht
geltend mache - der "englischen Schreibschrift" ("English 157") entnommen, deren Benutzung auch anderen Unternehmen offenstehen müsse. Der Umstand , daß das "D" in "Davidoff" durch Hinzufügen eines Punkts am Anfang des Aufstrichs leicht individualisiert sei, rechtfertige keine andere Beurteilung. Werde zudem berücksichtigt, daß in der angegriffenen Marke das graphisch auffällig gestaltete "DD" vor den Wortbestandteil gesetzt sei, könne eine Verwechslungsgefahr - trotz der teilweisen Identität der beiderseitigen Waren (etwa bei Zigarettenspitzen und Aschenbechern) - nicht als realistisch angesehen werden. Aufgrund der klanglichen Unterschiede der Markennamen könne der Verkehr auch nicht irrtümlich annehmen, es handele sich zwar um unterscheidbare , aber wegen ihrer Ä hnlichkeit auf denselben Geschäftsbetrieb hindeutende Zeichen.
Markenrechtliche Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG seien nicht gegeben.
Die Klageansprüche seien ebensowenig als Ansprüche gegen unlauteres Wettbewerbsverhalten begründet (§ 1 UWG). Derartige Ansprüche könnten neben markenrechtlichen Ansprüchen gegeben sein, wenn zu der Benutzung oder Beeinträchtigung einer fremden, besonders bekannten Kennzeichnung durch einen Wettbewerber besondere Umstände hinzuträten, die dieses Verhalten als unlauter erscheinen ließen. Solche Umstände lägen hier - wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat - aber nicht vor.
III. Die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung der Benutzung der Wort-/Bildmarke G 39363/14 Wz sind gemäß der Übergangsvorschrift des § 153 Abs. 1 MarkenG (vgl. Art. 5 Abs. 4 MarkenRL) nur dann begründet, wenn sie bereits vor Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 bestanden
haben. Das Berufungsgericht hat zwar nicht festgestellt, daß das angegriffene Zeichen bereits vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes benutzt worden ist, eine nach Sinn und Zweck des § 153 Abs. 1 MarkenG zu berücksichtigende Kollisionslage zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen wurde aber jedenfalls bereits durch die Anmeldung der angegriffenen Marke am 5. April 1991 begründet (vgl. BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, WRP 2000, 529, 531 = MarkenR 2000, 134 - ARD-1; Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 153 Rdn. 17; vgl. auch BPatG GRUR 1996, 413, 414).
Zu den nach § 153 Abs. 1 MarkenG zu berücksichtigenden Anspruchsgrundlagen zählen nicht nur der zeichenrechtliche Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 24, 31 WZG, sondern auch § 1 UWG und § 823 Abs. 1 BGB als Grundlagen für Ansprüche zum Schutz bekannter Marken (vgl. BGHZ 138, 349, 352 - MAC Dog, m.w.N.).
Auch die auf die Löschung der Eintragung der Wort-/Bildmarke G 39363/14 Wz gerichteten Klageanträge können nur Erfolg haben, wenn ihnen sowohl nach altem als auch nach neuem Recht stattgegeben werden kann. Die Übergangsvorschrift des § 163 Abs. 1 Satz 2 MarkenG ist insoweit auf die Löschungsklage der Klägerinnen gegen die vor dem 1. Januar 1995 angemeldete , aber erst danach eingetragene Marke der Beklagten entsprechend anzuwenden (vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 163 Rdn. 4). Für das alte Recht ist dabei nicht nur auf § 11 Abs. 1 Nr. 1 WZG, sondern auch auf die außerzeichenrechtlichen Löschungsansprüche abzustellen, die vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes aus § 1 UWG oder § 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 1004 BGB (analog) hergeleitet werden konnten (vgl. BGHZ 138, 349, 353 - MAC Dog).
IV. Das Berufungsgericht hat in Anwendung des alten und des neuen Rechts angenommen, daß den Klägerinnen die geltend gemachten Ansprüche nicht unter dem Gesichtspunkt einer Verwechslungsgefahr der angegriffenen Marke mit den prioritätsälteren Klagemarken zustehen (§ 11 Abs. 1 Nr. 1, §§ 24, 31 WZG; § 14 Abs. 5 i.V. mit Abs. 2 Nr. 2, § 55 Abs. 1 und 2 Nr. 2, § 51 Abs. 1 i.V. mit § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG; Art. 4 Abs. 1 Buchst. b, Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL). Dem kann auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht zugestimmt werden.
1. Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (Art. 4 Abs. 1 Buchst. b, Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL) ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - Rs. C-251/95, Slg. 1997, I-6214, 6224 Tz. 22 = GRUR 1998, 387, 389 = WRP 1998, 39 - Sabèl/Puma; Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, Slg. 1998, I-5525, 5532 Tz. 16 f. = GRUR 1998, 922, 923 = WRP 1998, 1165 - Canon; Urt. v. 22.6.1999 - Rs. C-342/97, Slg. 1999, I-3819 Tz. 18 = GRUR Int. 1999, 734, 736 = WRP 1999, 806 - Lloyd). Dabei besteht eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ä hnlichkeit der Marken und der Ä hnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. So kann insbesondere ein geringerer Grad der Ä hnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Waren ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. EuGH Slg. 1998, I-5525, 5532 Tz. 17 = GRUR 1998, 922, 923 - Canon; Slg. 1999, I-3819 Tz. 19 = GRUR Int. 1999, 734, 736 - Lloyd; BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, WRP 2000, 535, 538 f. = MarkenR 2000, 140 - ATTACHÉ/ TISSERAND, m.w.N.).
2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß zwischen den Marken der Klägerinnen und der angegriffenen Marke keine Verwechslungsgefahr besteht, wird von der Revision in ihren tatsächlichen Grundlagen, die sowohl für die Beurteilung nach altem als auch nach neuem Recht maßgeblich wären, mit Erfolg angegriffen.
Eine Gefahr der Verwechslung der einander gegenüberstehenden Marken nach dem Klang hat das Berufungsgericht allerdings rechtsfehlerfrei verneint.
Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr in bildlicher Hinsicht kann aber nach dem gegenwärtigen Sachstand jedenfalls insoweit nicht ganz ausgeschlossen werden, als - wie bei Artikeln des Raucherbedarfs - Identität der beiderseitigen Waren besteht, wenn entsprechend dem Vorbringen der Klägerinnen unterstellt wird, daß die Marken "Davidoff" in diesem Bereich berühmt sind und deshalb eine hohe Kennzeichnungskraft besitzen. Wie die Revision mit Erfolg rügt, hat das Berufungsgericht den Umfang der Übereinstimmungen zwischen den einander gegenüberstehenden Marken zu gering bemessen.
Das Berufungsgericht hat sich zu dem Gesamteindruck der Marken nicht geäußert. Der Senat kann ihn aber ohne weiteres selbst beurteilen. Die untereinander identischen Klagemarken werden als Namenszug in einer besonderen Schreibschrift aufgefaßt. Die angegriffene Marke wird im Schriftbild maßgeblich durch das zunächst in die Augen fallende Wort "Durffee" geprägt, das wegen seiner Wiedergabe in einer besonderen Schreibschrift und wegen des Fehlens eines erkennbaren Sinngehalts in erster Linie als Namenszug gesehen werden wird. Darauf deuten auch die monogrammähnlich ineinandergestellten Buchstaben "DD" hin, die dem Schriftzug vorangestellt sind.
Das Berufungsurteil enthält jedoch keine klaren Feststellungen dazu, in welchem Umfang das Schriftbild der Klagemarken eigenständig entworfen worden ist. Das Berufungsgericht hat (nach den Entscheidungsgründen in deren berichtigter Fassung) angenommen, daß das Schriftbild der Klagemarken "einer bestimmten auch sonst im Verkehr verwendeten Schriftart (der englischen Schreibschrift)" entnommen sei. An anderer Stelle heißt es im Berufungsurteil, das Schriftbild sei keine originelle Schöpfung der Klägerinnen, sondern "der 'englischen Schreibschrift' ('English 157')" entnommen. Danach bleibt bereits unklar, ob das Berufungsgericht die verwendete Schriftart als die einzige englische Schreibschrift, eine besonders gebräuchliche oder als eine in besonderer Weise ausgeformte Schriftart, die im Verkehr auch sonst - aber möglicherweise nur in untergeordnetem Umfang - Verwendung findet, angesehen hat. Es ist auch ungeklärt, in welchem Umfang die Bestandteile der Klagemarken mit den Buchstaben der Schreibschrift "English 157" übereinstimmen. Während das Berufungsgericht an einer Stelle davon spricht, daß auch die Buchstaben "D" und "ff" in "Davidoff" Bestandteile der verwendeten englischen Schreibschrift seien, führt es an anderer Stelle aus, (nur) das "D" werde von den Klägerinnen in einer leicht individualisierend abgewandelten Form benutzt. Diese Ausführungen zum Umfang der Entnahme aus der Schriftart "English 157" widersprechen auch dem Schriftartenkatalog (Anlage B 2), auf den sich das Berufungsgericht gestützt hat. Aus diesem ergibt sich, daß die Buchstaben "D" und "ff", die als Anfangsbuchstabe und als Schlußbuchstaben in den Klagemarken gerade besonders charakteristisch sind, deutlich individualisiert sind. Weitere - weniger auffallende - Veränderungen sind bei den Buchstaben "v" und "i" (bei denen der i-Punkt in das "v" integriert ist) festzustellen. Auch diejenigen, denen die als Grundlage verwendete englische Schreibschrift nicht bekannt ist, werden in den Klagemarken "überzogen" gestaltete Buchstaben wie das initialartig
geformte "D" und das - wegen der sich verbreiternden Unterlänge - besonders auffällige "f" nicht als unveränderte Bestandteile einer Gebrauchsschrift auffassen , sondern als Individualisierungen von Buchstaben, wie sie gerade bei Namenszügen zu finden sind.
Die angegriffene Marke ist den Klagemarken deutlich angenähert. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist in diesem Zusammenhang nicht nur die Verwendung der Buchstaben "D" und "ff" in derselben Gestaltung wie in "Davidoff" zu berücksichtigen. Dazu kommt vielmehr, daß die Marke der Beklagten ebenfalls maßgeblich durch ein Markenwort geprägt wird, das nach dem Schriftbild in erster Linie als Namenszug zu verstehen ist, und zudem dieselbe englische Schreibschrift mit denselben charakteristischen Individualisierungen gerade des Anfangsbuchstabens und der auffallenden Doppelbuchstaben "ff" verwendet. Ob der Umfang der Annäherungen ausreicht, um eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu bejahen, kann ohne weitere tatsächliche Feststellungen nicht beurteilt werden. Gegen die Annahme, daß für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (vgl. EuGH Slg. 1999, I-3819 Tz. 26 = GRUR Int. 1999, 734, 736 - Lloyd) die Gefahr unmittelbarer Verwechslungen besteht (in dem Sinne, daß die angegriffene Marke für eine der Klagemarken gehalten wird), könnte sprechen , daß die Namenswörter der einander gegenüberstehenden Marken sehr verschieden sind. Wegen der erheblichen Unterschiede der Markenwörter erscheint es auch nicht naheliegend, daß trotz Erkennens der gegebenen Unterschiede der Marken wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung wirtschaftliche oder organisatorische Zusammenhänge zwischen den Markeninhabern angenommen werden könnten (unmittelbare Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne , vgl. BGH WRP 2000, 529, 531 - ARD-1). Die bloße Gefahr, daß die einander gegenüberstehenden Marken wegen der bestehenden Übereinstimmungen
gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden können, wäre für sich allein kein ausreichender Grund, um eine Verwechslungsgefahr anzunehmen (vgl. EuGH Slg. 1997, I-6214, 6223 f. Tz. 18 ff. = GRUR 1998, 387, 389 - Sabèl/Puma).
V. Nach dem zu unterstellenden Sachverhalt waren - abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts - nach altem Recht auch Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb durch Annäherung an eine berühmte Kennzeichnung ohne Begründung einer Verwechslungsgefahr in Betracht zu ziehen (§ 1 UWG). Dabei kann im gegenwärtigen Verfahrensstadium offenbleiben, ob solche Ansprüche aus beiden Klagemarken auch dann gegeben sind, wenn die angegriffene Marke für Waren benutzt wird, die nicht mit den Waren der Klagemarken identisch oder ihnen ähnlich sind.
1. Nach der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes konnten einem Markeninhaber Ansprüche aus § 1 UWG gegen einen Wettbewerber zustehen, der sich mit der Kennzeichnung seiner Waren der Marke angenähert hat, um Gütevorstellungen, die der Verkehr mit den unter der Marke vertriebenen Erzeugnissen verbindet, in unlauterer Weise für sich auszunutzen (vgl. BGHZ 113, 115, 126 = IIC 1992, 279 (englische Übersetzung) - SL, m.w.N.; vgl. auch Erdmann in Mostert, Famous and well-known marks, 1997, S. 283, 296 ff.). Erforderlich war dazu ein hoher Grad der Bekanntheit und vor allem ein solches Ansehen der Marke, daß deren Ausnutzung einerseits für den Wettbewerber lohnend und andererseits - wegen des mit der Marke durch besondere Leistungen des Inhabers geschaffenen Wertes - objektiv unlauter erscheint (vgl. dazu näher BGHZ 113, 115, 126 - SL). Eine solche unlautere Rufausbeutung hat das Berufungsgericht auch für den Bereich, in dem die Parteien identische Waren vertreiben, verneint, weil eine Rufübertragung nicht
in nennenswertem Umfang stattfinde. Die von der Beklagten gewählte graphische Gestaltung ihrer Marke erwecke keine gerade auf die Klägerinnen bezogenen Verbrauchervorstellungen; sie begründe allenfalls Assoziationen an Waren der "feinen englischen Art", wie sie auch die Beklagte zu vertreiben in Anspruch nehme.
Diese Beurteilung kann jedoch der revisionsgerichtlichen Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden, weil die Annäherung der angegriffenen Marke an die Klagemarken - wie dargelegt - durch die Übernahme charakteristischer Besonderheiten bei der Wahl des Markenwortes und dessen besonderer Gestaltung als Schriftzug über das vom Berufungsgericht angenommene Maß jedenfalls deutlich hinausgeht. Das Berufungsgericht hat seine Annahme, daß es an einer unlauteren Rufausnutzung fehlt, auf eine unzureichende Tatsachengrundlage gestützt. Es hätte indessen berücksichtigen müssen, daß die Annäherung an eine fremde Kennzeichnung bei Anwendung des alten Rechts auch ohne Herkunftstäuschung als unlauter zu beurteilen sein kann, wenn dadurch für die eigene Ware der Ruf des fremden Erzeugnisses, insbesondere eine damit infolge seiner Qualität oder infolge besonderer Werbeanstrengungen des Herstellers verbundene Gütevorstellung ausgenutzt wird (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.1980 - I ZR 134/78, GRUR 1981, 142, 144 - Kräutermeister). Dies kann bereits dadurch geschehen, daß die Assoziation einer Kennzeichnung mit einer bekannten Marke ein besonderes Maß an Aufmerksamkeit wecken kann, das einer anderen (neuen) Kennzeichnung, die nicht die Erinnerung an ein dem Verkehr bekanntes Erzeugnis weckt, nicht zuteil würde (vgl. dazu näher BGH GRUR 1981, 142, 144 - Kräutermeister; A. Meyer, Der Begriff bekannte Marke im MarkenG, 1999, S. 158 ff.).
2. Im vorliegenden Fall könnte die Annäherung der angegriffenen Marke an die Klagemarken, wenn deren Berühmtheit unterstellt wird, bei Anwendung des alten Rechts auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der unlauteren Behinderung als wettbewerbswidrig anzusehen sein und dementsprechend vor Inkrafttreten des Markengesetzes Ansprüche aus § 1 UWG begründet haben, falls sie geeignet war, einen mit der Marke verbundenen guten Ruf oder deren Kennzeichnungskraft entscheidend zu beeinträchtigen (vgl. BGHZ 113, 115, 128 - SL, m.w.N.).
Mit Rücksicht auf die Wertungen des Kennzeichenrechts kann es allerdings grundsätzlich nicht als wettbewerbswidrig angesehen werden, wenn die Kennzeichnungskraft der Marke eines Wettbewerbers dadurch geschwächt wird, daß ein anderes Zeichen außerhalb des Bereichs der zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr benutzt wird (vgl. BGH, Urt. v. 20.3.1997 - I ZR 246/94, GRUR 1997, 754, 755 = WRP 1997, 748 - grau/magenta; Baumbach/Hefermehl , Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 1 UWG Rdn. 560). Etwas anderes ist aber bei Anwendung des alten Rechts dann anzunehmen, wenn es sich um die Beeinträchtigung einer Kennzeichnung handelt, die - wie vorliegend von den Klägerinnen behauptet - jedenfalls in maßgeblichen Verkehrskreisen berühmt ist und einen besonderen Ruf und Prestigewert aufweist und dadurch für ihren Inhaber einen hohen, durch eigene Leistung geschaffenen Wert verkörpert. Denn in diesem Fall bildet die Beeinträchtigung des schützenswerten Besitzstands des Zeicheninhabers jedenfalls dann einen besonderen Umstand, der die Wettbewerbsschädlichkeit der Verwendung der anderen Kennzeichnung begründen kann, wenn diese dem älteren Zeichen bewußt und ohne zwingende Notwendigkeit angenähert ist (vgl. BGHZ 113, 115, 130 - SL, m.w.N.). Dabei ist auch die Gefahr der Nachahmung des Verhaltens durch andere Mitbewerber zu berücksichtigen, die sich im Fall der Hinnahme der beanstandeten
Kennzeichnung zu ähnlichen Annäherungen an die beeinträchtigte Marke veranlaßt sehen könnten (vgl. BGHZ 113, 115, 129 - SL).
Für das Revisionsverfahren ist das Vorbringen der Klägerinnen zu unterstellen , daß die (identischen) Klagemarken in ihrer charakteristischen schriftbildlichen Gestaltung bereits im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke (am 5.4.1991; vgl. dazu BGH GRUR 1981, 142, 145 - Kräutermeister) im gesamten Bereich von Luxusartikeln weithin bekannte und berühmte Prestige-Marken waren. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, daß ein Erfordernis bestanden habe, die angegriffene Marke den Klagemarken durch die Wahl eines Phantasienamens mit dem Anfangsbuchstaben "D" und den Buchstaben "ff" als Markenwort, dessen schriftbildlicher Ausformung als Namenszug unter Wahl derselben Schriftart und Übernahme wesentlicher Merkmale der besonderen individuellen Ausgestaltung der Schrift so wie geschehen anzunähern. Die Kenntnis aller Umstände, aus denen sich das Wettbewerbswidrige der Handlung ergibt, wäre hier, wenn die Behauptungen der Klägerinnen zum Bekanntheitsgrad und zum besonderen Ruf und Prestigewert der Klagemarken unterstellt werden, nach der Lebenserfahrung ohne weiteres anzunehmen (vgl. dazu auch BGHZ 113, 115, 131 - SL).
VI. Unter diesen Umständen hängt die vom Senat zu treffende Entscheidung davon ab, ob die Klägerinnen wegen der Annäherung der angegriffenen Marke an die Klagemarken gegebenenfalls auch aufgrund des seit dem Inkrafttreten des Markengesetzes geltenden Rechts - insbesondere unter dem Gesichtspunkt der unlauteren Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der Klagemarken ohne rechtfertigenden Grund - Ansprüche gegen die Beklagte geltend machen können. Entscheidend ist dafür die Auslegung der Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 MarkenRL.
Von der durch Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 MarkenRL eingeräumten Befugnis hat Deutschland durch entsprechende Fassung der §§ 9 und 14 MarkenG Gebrauch gemacht. Die Vorschrift des § 9 Abs. 1 MarkenG hat - soweit hier von Bedeutung - folgenden Wortlaut:
"§ 9 Angemeldete oder eingetragene Marken als relative Schutzhindernisse (1) Die Eintragung einer Marke kann gelöscht werden, 1. ... 2. ... 3. wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch oder dieser ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen eingetragen worden ist, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke mit älterem Zeitrang angemeldet oder eingetragen worden ist, falls es sich bei der Marke mit älterem Zeitrang um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung der eingetragenen Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde. (2) ..." Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG regelt dementsprechend die Rechte des Markeninhabers wie folgt:
"§ 14 Ausschließliches Recht des Inhabers einer Marke; Unterlassungsanspruch ; Schadensersatzanspruch (1) ... (2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr 1. ... 2. ... 3. ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn es
sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt." Die Vorschriften der Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 MarkenRL beziehen sich nach ihrem Wortlaut auf Fälle, in denen die jüngere Marke für Waren oder Dienstleistungen benutzt werden soll oder benutzt wird, die nicht mit denen identisch oder ähnlich sind, für die die ältere Marke eingetragen ist. Es ist umstritten, ob die Vorschriften die Zulässigkeit eines weitergehenden markenrechtlichen Schutzes bekannter Marken auf Fälle der fehlenden Warenähnlichkeit beschränken oder ob sie - in erweiternder Auslegung oder in entsprechender Anwendung - einen markenrechtlichen Schutz auch in Fällen zulassen, in denen es, wie im Streitfall jedenfalls teilweise, um ähnliche oder sogar identische Waren geht (vgl. BGH, Urt. v. 2.7.1998 - I ZR 273/95, GRUR 1999, 155, 156 = WRP 1998, 1006 - DRIBECK's LIGHT, insoweit nicht in BGHZ 139, 147; BGH WRP 2000, 529, 532 - ARD-1; Schlußanträge des Generalanwalts Jacobs vom 27.1.2000 im Verfahren C-425/98 Tz. 45 f.; vgl. weiter zum Streitstand Fezer, Markenrecht, 2. Aufl., § 14 Rdn. 431; Sambuc, Der UWG-Nachahmungsschutz, 1996, Rdn. 667; A. Meyer aaO S. 114 ff.; Großner, Der Rechtsschutz bekannter Marken, 1998, S. 261 ff.; Piper, GRUR 1996, 429, 437; Eichmann, GRUR 1998, 201, 206 f.; Sack, WRP 1998, 1127, 1139). Bei der Beurteilung dieser Frage wird wohl davon auszugehen sein, daß der Begriff der Markenähnlichkeit im Sinne der Art. 4 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 4 sowie Art. 5 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 2 MarkenRL einheitlich auszulegen ist (vgl. Generalanwalt Jacobs aaO Tz. 46; Großner aaO S. 203 f.; Starck, Markenrecht 2000, 73, 76). Für eine erweiternde oder entsprechende Auslegung der Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 MarkenRL könnte sprechen, daß der Schutz bekannter Marken in Fällen, in denen identische oder ähnliche Zeichen für Waren
oder Dienstleistungen benutzt werden, die mit denen identisch oder ähnlich sind, für die die bekannte Marke eingetragen ist, noch dringender erscheint. Eine solche Auslegung könnte gegebenenfalls auch eine Grundlage dafür schaffen, daß einschlägige Fälle in den v erschiedenen Mitgliedstaaten nach einheitlichen Grundsätzen beurteilt werden.
Auf der Grundlage der Annahme, daß die genannten Vorschriften der Markenrechtsrichtlinie jedenfalls in entsprechender Anwendung auch für Fälle gelten, in denen es um die Benutzung der Marken für identische oder ähnliche Waren geht, wird teilweise die Ansicht vertreten, daß zumindest bei Warenidentität - ungeachtet der bestehenden Übereinstimmungen - nicht notwendig eine Markenähnlichkeit im Sinne der Art. 4 Abs. 1 Buchst. b und Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL vorliegen muß. Für diese Ansicht könnte die Erwägung sprechen, daß Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 MarkenRL Fälle betreffen , in denen keine Verwechslungsgefahr besteht (vgl. Sambuc aaO Rdn. 662; Schultze/Schwenn, WRP 1997, 536, 537; A. Meyer aaO S. 116 f.). Das Bedürfnis des Inhabers einer bekannten Marke nach einem Schutz dagegen , daß die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung seiner Marke ohne rechtfertigenden Grund ausgenutzt wird, besteht aber unabhängig davon, ob das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr im Sinne der Art. 4 Abs. 1 Buchst. b und Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL daran scheitert, daß es an der Warenähnlichkeit fehlt, oder daran, daß trotz bestehender Übereinstimmungen keine Markenähnlichkeit im Rechtssinn gegeben ist. In diesem Zusammenhang könnte auch berücksichtigt werden, daß bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ein geringerer Grad der Ä hnlichkeit der Marke durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. EuGH Slg. 1998, I-5525, 5532 Tz. 17 = GRUR 1998, 922, 923 - Canon; Slg. 1999, I-3819 Tz. 19 = GRUR Int. 1999,
734, 736 - Lloyd). Das könnte darauf hindeuten, daß es auch bei der Anwendung der Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 MarkenRL nicht entscheidend ist, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne der Art. 4 Abs. 1 Buchst. b und Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL wegen eines zu geringen Grades der Markenähnlichkeit oder eines zu geringen Grades der Warenähnlichkeit zu verneinen ist (vgl. Großner aaO S. 203 f.).
VII. Falls die Vorschriften der Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 MarkenRL auf Fälle, in denen Warenidentität oder Warenähnlichkeit gegeben ist, nicht - auch nicht entsprechend - anwendbar sein sollten, gegebenenfalls aber auch dann, wenn diese Vorschriften in jedem Fall das Vorliegen einer Markenähnlichkeit voraussetzen, stellt sich die weitere Frage, ob diese Vorschriften die Zulässigkeit eines weitergehenden Schutzes bekannter Marken nach nationalem Recht aus den Gründen, die in ihnen genannt sind (unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der älteren Marke ohne rechtfertigenden Grund), abschließend regeln oder ergänzende nationale Bestimmungen (insbesondere zum Schutz gegen unlauteren Wettbewerb) zum Schutz bekannter Marken gegen jüngere Zeichen zulassen, die für identische oder ähnliche Waren benutzt werden oder benutzt werden sollen (vgl. dazu auch die Erwägungsgründe 6 und 9 der Markenrechtsrichtlinie ; vgl. auch BGHZ 138, 349, 351 f. - MAC Dog; BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 149/96, GRUR 1999, 992, 995 = WRP 1999, 931 - BIG PACK; zur Anwendbarkeit des § 1 UWG bei Vorliegen sonstiger - nicht in Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 MarkenRL genannter - Unlauterkeitsmomente vgl. § 2 MarkenG; vgl. weiter Starck, Markenrecht 2000, 73, 74, 76; vgl. auch Fezer aaO § 2 Rdn. 2 ff.).
VIII. Die Entscheidung über die Auslegung des Gemeinschaftsrechts ist nach Art. 234 EG dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorbehalten. Unter Aussetzung des Verfahrens sind daher dem Gerichtshof nach Art. 234 Abs. 3 EG die im Beschlußtenor aufgeführten Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Raebel
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 172/01 Verkündet am:
19. Februar 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Ferrari-Pferd
a) Zwischen Automobilen und deren Ersatzteilen einerseits und Zubehör
zur Computersimulation von Fahrten mit einem Kraftfahrzeug und von
Autorennen andererseits besteht Warenunähnlichkeit.
b) Die Erteilung von Lizenzen für andere als diejenigen Waren, für die der
Markenschutz besteht, berührt den Warenähnlichkeitsbereich nicht.
c) Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
sind keine anderen Maßstäbe anzuwenden als bei der Prüfung dieses
Tatbestandsmerkmals im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Von der
Feststellung, ob das jüngere Zeichen der bekannten Marke ähnlich ist, ist die
Frage zu trennen, welcher Grad von Zeichenähnlichkeit gegeben sein muß,
um die weiteren Tatbestandsmerkmale des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zu erfüllen.
d) Zur Frage der Ähnlichkeit von Bildzeichen.
BGH, Urt. v. 19. Februar 2004 - I ZR 172/01 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 26. April 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft nach italienischem Recht, stellt Sport- und Rennwagen sowie Limousinen des Fabrikats "Ferrari" her. Sie ist Inhaberin der mit Schutzerstreckung auf Deutschland für "Automobiles et pièces
de rechange pour automobiles" (Kraftfahrzeuge und deren Ersatzteile) eingetragenen IR-Marken
Nr. 338 988
Nr. 338 989
und Nr. 338 990
Die Eintragungen der Marken Nr. 338 989 und 338 990 enthalten den Zusatz "Couleurs revendiquées: vert, blanc, rouge, noir et jaune clair" (beanspruchte Farben: grün, weiß, rot, schwarz und hellgelb).
Die Klägerin verwendet die Marken in großem Umfang auf den von ihr hergestellten Fahrzeugen und in der Werbung. Anderen Unternehmen hat sie die Verwendung der Marken für sogenannte "Merchandising-Artikel" (u.a. Bekleidungsstücke , Uhren und Schreibgeräte) gestattet.
Die Beklagte handelt mit Computerzubehör. Sie vertrieb Lenkräder und Pedale zur Steuerung von Computerspielen unter der Bezeichnung "T. " mit der Abbildung eines Pferdes in einem gelben Kreis in der Mitte des Lenkra-
des und in einem gelben Quadrat zwischen den Pedalen, wie sie im Klageantrag wiedergegeben sind.
Die Klägerin sieht darin eine Verletzung ihrer Kennzeichenrechte und einen Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb. Wegen der Verwendung der Abbildung des Pferdes hat sie die Beklagte abgemahnt, die eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die von ihr verwendeten Zeichen (Abbildungen mit "Ferrari-Pferd") seien sehr bekannt. Die beanstandeten Abbildungen der Beklagten seien mit den Klagekennzeichen verwechselbar und nutzten die Wertschätzung ihrer bekannten Marken in unlauterer Weise aus. Für die Abmahnung seien Kosten der Bevollmächtigten von 4.965,51 DM entstanden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. festzustellen, daß die Beklagte der Klägerin zum Ersatz des Schadens verpflichtet ist, der ihr dadurch entstanden ist und noch entstehen wird, daß die Beklagte im geschäftlichen Verkehr Lenkräder und/oder Pedale für Computerspiele angekündigt, feilgehalten und/oder in den Verkehr gebracht hat, die ohne Zustimmung der Klägerin hergestellt und/oder erstmals in den Verkehr gebracht wurden und als Zeichen ein Pferd aufweisen gemäß nachfolgenden Abbildungen
jedoch mit Ausnahme des unter Ziffer 3 eingeklagten Betrages;
hilfsweise,
festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die von ihr durch diese Handlungen erzielte ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben ;
2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über ihre Handlungen gemäß Ziffer 1 und zwar hinsichtlich:
a) Name und Adresse des Herstellers;
b) Name und Adresse des Lieferanten;
c) Name und Adresse sonstiger Vorbesitzer;
d) Name und Adresse der gewerblichen Abnehmer;
e) Menge der hergestellten, bestellten, erhaltenen und ausgelieferten Plagiate;
f) Einkaufsmenge, Einkaufszeiten und Einkaufspreise;
g) sämtliche darüber hinausgehenden Kosten;
h) Verkaufsmenge, Verkaufszeiten und Verkaufspreise;
i) erzielter Umsatz;
j) erzielter Gewinn;
k) Name und Anschriften von Angebotsempfängern;
l) Zahl und Inhalt von Angebotsschreiben;
m) Art und Umfang der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren , Bundesländern und Werbeträgern;
und zwar unter Vorlage gut lesbarer Kopien der Rechnungen ihres Lieferanten sowie ihrer Rechnungen an ihre gegnerischen Abnehmer;
3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 2.538,82 € nebst 4 % Zinsen seit dem 4. August 1999 zu zahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat eine Verletzung der Kennzeichenrechte der Klägerin in Abrede gestellt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage, wie sie in der Berufungsinstanz mit den vorgenannten Anträgen teilweise neu gefaßt worden ist, abgewiesen.
Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision. Die Beklagte beantragt , die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat eine Markenverletzung und einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten verneint und dazu ausgeführt:
Es fehle an einer Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zwischen den Kennzeichen der Klägerin und den beanstandeten Zeichen der Beklagten. Die Waren, für die die Klagemarken Schutz beanspruchten (Automobile und Ersatzteile für Automobile), und die von der Beklagten vertriebenen Lenkräder und Pedale für Computerspiele seien im markenrechtlichen Sinne unähnlich. Die Produkte der Parteien verfügten sowohl bei der Herstellung als auch bei der Verwendung über keine Gemeinsamkeiten. Diese ergäben sich auch nicht aus der von der Klägerin praktizierten Lizenzierung ihrer
Klagemarken für Drittprodukte. Dieses sogenannte "Merchandising" erschöpfe sich in der bloßen Gestattung der Benutzung der Marken ohne den Warenähnlichkeitsbereich auszuweiten.
Die Klägerin könne ihre Ansprüche auch nicht auf § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG stützen. Auch ohne eine Verkehrsbefragung könne davon ausgegangen werden, daß die Marken der Klägerin bekannt i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG seien. Die unerlaubte Verwendung der Klagemarken auf Lenkrädern und Pedalen sei auch im hohen Maße geeignet, die Wertschätzung der Marken in unlauterer Weise auszunutzen. Zwischen den Klagemarken und den beanstandeten Abbildungen der Beklagten fehle jedoch jede Zeichenähnlichkeit. Das auf den Erzeugnissen der Beklagten abgebildete aufsteigende Pferd weise keines der Merkmale auf, die das Charakteristische der Klagemarken ausmachten. Während das "Ferrari-Pferd" eine besondere Dynamik und Rassigkeit ausstrahle , erschöpfe sich das angegriffene Zeichen in der mehr oder weniger naturalistischen Darstellung eines aufsteigenden Pferdes, auf die sich der Schutzbereich der Klagemarken nicht erstrecke. Dieser ergebe sich aus der konkreten Ausgestaltung des "Ferrari-Pferdes" und nicht dem Allerweltsmotiv eines sich aufbäumenden Pferdes. Darüber hinaus habe die Beklagte das beanstandete Bildmotiv in einem engen räumlichen Zusammenhang mit der von ihr verwandten Bezeichnung "T. " benutzt. Dies erleichtere zusätzlich dem Verkehr zu erkennen, daß es sich nicht um die Klagemarken handele.
Die Beklagte habe zwar die Pferdeabbildung gelb unterlegt. Daraus folge ebenfalls keine Zeichenähnlichkeit. Die Grundfarbe Gelb des Wappens der IRMarke Nr. 388 989 sei für deren Unterscheidungskraft von geringer Bedeutung. Das Wappen und die zusätzlichen Buchstaben "S" und "F" der IR-Marke
Nr. 388 990 habe die Beklagte aber nicht übernommen und damit ausreichenden Abstand zu den Klagezeichen gewahrt.
Neben dem markenrechtlichen Schutz bekannter Marken scheide ein Anspruch nach § 1 UWG aus.
II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, ein markenrechtlicher Anspruch der Klägerin nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 MarkenG aufgrund der IR-Marken Nr. 338 988, Nr. 338 989 und Nr. 338 990 scheide wegen fehlender Warenähnlichkeit aus, hält der rechtlichen Nachprüfung allerdings stand.
a) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen , wenn wegen der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der W aren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Z eichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGH, Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 257/00, GRUR 2003, 1040, 1042
= WRP 2003, 1431 - Kinder; zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Davon ist auch das Berufungsgericht bei seiner rechtlichen Beurteilung ausgegangen.
b) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Warenähnlichkeit zwischen Kraftfahrzeugen und deren Ersatzteilen sowie Lenkrädern und Pedalen zur Steuerung von Computerspielen verneint.
Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren. In die Beurteilung einzubeziehen ist, ob die Waren regelmäßig von denselben Unternehmen oder unter ihrer Kontrolle hergestellt werden oder ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, weil sie in denselben Verkaufsstätten angeboten werden (BGH, Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 432 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA). Dabei kann von Warenunähnlichkeit nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität oder großer Ähnlichkeit der Marken die Annahme einer V erwechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694 - EVIAN/REVIAN).
Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts weisen Lenkräder und Pedale für Computerspiele mit Automobilen und deren Ersatzteilen bei der Herstellung und Verwendung keine Gemeinsamkeiten auf. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, der Verkehr erwarte deshalb auch nicht, daß ein Automobilhersteller eine Verantwortung für
die Qualität des unter seiner Marke vertriebenen Computerspielzeugs übernehmen wolle. Es handele sich vielmehr um reine "Merchandising-Artikel".
Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg mit der Begründung, es handele sich bei dem von der Beklagten vertriebenen Zubehör zur Computersimulation von Kraftfahrzeugfahrten und von Autorennen um ergänzende Waren für Automobile und deren Ersatzteile. Zu Recht hat das Berufungsgericht diesen nur ganz allgemeinen Bezug von Computerspielzeug zu echten Automobilen und deren Ersatzteilen nicht genügen lassen, um das von der Beklagten vertriebene Zubehör als ergänzende Produkte für die Waren anzusehen, für die die IR-Marken der Klägerin Schutz beanspruchen.
Soweit die Revision in diesem Zusammenhang geltend macht, Computersimulatoren für Autofahrten und Autorennen würden seit langem auch für die Ausbildung von Fahrzeugführern verwendet, und damit - ohne dies ausdrücklich anzuführen - zum Ausdruck bringen will, dies gelte auch für die Benutzung der Lenkräder und Pedale, wie sie die Beklagte herstellt, führt dies schon deshalb nicht weiter, weil es sich um einen in der Revisionsinstanz unbeachtlichen neuen Tatsachenvortrag handelt (§ 561 Abs. 1 ZPO a.F.).
Hinreichende Berührungspunkte zwischen den in Rede stehenden Waren folgen entgegen der Meinung der Revision nicht daraus, daß nach der Behauptung der Klägerin sie und ihre Schwestergesellschaft F. . Computerprogramme und -zubehör wie Lenkräder und Pedale für die Simulation von Fahrzeugrennen lizenzierten. Für die Beurteilung der Warenähnlichkeit ist bei den Klagemarken nur auf die Waren abzustellen, für die die Marken Schutz genießen (vgl. BGH GRUR 2003, 428, 432 - BIG BERTHA; Fezer, Markenrecht , 3. Aufl., § 14 Rdn. 333; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 14
Rdn. 428). Dagegen läßt sich aus der Erteilung von Lizenzen für andere als diejenigen Waren, für die der Markenschutz gilt, kein Anhaltspunkt für eine Warenähnlichkeit ableiten. Denn Gegenstand von Vermarktungsrechten kann auch die Bekanntheit einer Marke für Waren außerhalb des Warenähnlichkeitsbereichs sein (vgl. zum sogenannten Merchandising: v. Schultz/Brandi-Dohrn, Markenrecht, § 30 Rdn. 7). Durch die Erteilung entsprechender Vermarktungsrechte zum Zwecke der Verkaufsförderung bleibt der Warenähnlichkeitsbereich grundsätzlich unberührt. Der mit derartigen Vertriebskonzepten häufig konfrontierte Verkehr wird, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht davon ausgehen, die Waren stammten aus dem Unternehmen der Klägerin oder würden unter ihrer Verantwortung erstellt. Ob sich die Klägerin - wie sie behauptet - in den von ihr abgeschlossenen "Merchandising-Verträgen" eine dem Verkehr nicht erkennbare Qualitätskontrolle über die mit der Marke beworbenen Produkte vorbehält, ist für die Beurteilung der Warenähnlichkeit ohne Belang.
2. Das Berufungsgericht hat markenrechtliche Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 6 MarkenG mangels Zeichenähnlichkeit verneint. Dem kann nicht zugestimmt werden.
a) Nach der Bestimmung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, die Art. 5 Abs. 2 MarkenRL umsetzt, liegt eine Markenverletzung vor, wenn ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
b) Das Berufungsgericht hat die Bekanntheit der IR-Marken Nr. 388 988, 388 989 und 388 990 i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG bejaht. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
c) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, daß das Berufungsgericht eine Zeichenähnlichkeit zwischen den Klagemarken und den Abbildungen der Beklagten verneint hat.
aa) Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sind keine anderen Maßstäbe anzuwenden als bei der Prüfung dieses Tatbestandsmerkmals im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (vgl. in diesem Sinne: BGH, Beschl. v. 27.4.2000 - I ZR 236/97, GRUR 2000, 875, 878 = WRP 2000, 1142 - Davidoff I; vgl. auch Fezer aaO § 14 Rdn. 430; Ingerl/ Rohnke aaO § 14 Rdn. 823; Starck, MarkenR 2000, 73, 76; für strengere Anforderungen an die Markenähnlichkeit i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG als nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG: vgl. OLG München GRUR 1996, 63, 65 - McDonald's; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 14 Rdn. 142; Ekey in Ekey/Klippel, Markenrecht, § 14 Rdn. 117; im umgekehrten Sinn: OLG Hamburg GRUR 1999, 339, 343 - Yves Roche).
Die Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 MarkenRL (§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) erfordert für den Schutz einer bekannten Marke ebenso wie Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) für den Schutz gegen Verwechslungsgefahr eine Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Kollis ionszeichen. Diese Ähnlichkeit kann sich bei Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL u nd bei Art. 5 Abs. 2 MarkenRL gleichermaßen aus Übereinstimmungen im (Schrift-)Bild, im Klang oder in der Bedeutung ergeben (vgl. zu Art. 5 Abs. 2 MarkenRL: EuGH, Urt. v.
23.10.2003 - Rs. C-408/01, GRUR 2004, 58, 60 Tz. 28 = MarkenR 2003, 453 - Adidas/Fitnessworld; zu Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL: EuGH, Urt. v. 22.6.1999 - Rs. C-342/97, Slg 1999, I-3819 = GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 27 = WRP 1999, 806 - Lloyd; vgl. zur einheitlichen Auslegung des Begriffs der Zeichenähnlichkeit auch: BGH GRUR 2000, 875, 878 - Davidoff I, m.w.N.). Ist nach der anhand einheitlicher Grundsätze vorzunehmenden Prüfung eine Zeichenähnlichkeit nach Art. 5 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 MarkenRL (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG) nicht festzustellen, scheidet ein Markenschutz nach diesen Bestimmungen von vornherein aus. Liegt dagegen eine Zeichenähnlichkeit in diesem Sinne vor und ist deshalb ein Markenschutz nicht wegen (absoluter) Zeichenunähnlichkeit zu verneinen, kommt es maßgeblich auf die weiteren Voraussetzungen der jeweiligen Vorschrift - Art. 5 Abs. 1 lit. b MarkenRL (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) oder Art. 5 Abs. 2 MarkenRL (§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) - an. Von der Beurteilung der Anforderungen an die Zeichenähnlichkeit , bei deren Vorliegen der Anwendungsbereich der Art. 5 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 MarkenRL (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG) erst eröffnet wird, ist daher die Frage zu trennen, welcher Grad von Zeichenähnlichkeit gegeben sein muß, um die weiteren Tatbestandsmerkmale des Art. 5 Abs. 2 MarkenRL (§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) zu erfüllen.
Das hat das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt. Anders als die Revision meint, läßt sich seiner Entscheidung nicht entnehmen, daß es bei § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG die Zeichenähnlichkeit anhand unterschiedlicher Maßstäbe geprüft hat.
bb) Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, daß es auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen ankommt (vgl.
BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 169 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud; Urt. v. 28.11.2002 - I ZR 204/00, GRUR 2003, 712, 714 = WRP 2003, 889 - Goldbarren).
Dabei liegt die Beurteilung des Gesamteindrucks im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet und kann im Revisionsverfahren nur eingeschränkt u.a. darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt und bestehende Erfahrungssätze angewandt hat.
cc) Das Berufungsgericht hat jegliche Zeichenähnlichkeit mit der Begründung verneint, das Motiv "springendes Pferd" sei von Hause aus nicht unterscheidungskräftig. Die charakteristischen Merkmale der IR-Marken der Klägerin bestünden in der feingliedrigen Darstellung der flatternden Mähne, dem aufgestellten Schweif und dem proportional zu lang erscheinenden Hals. Keines dieser Merkmale enthalte die von der Beklagten verwandte Abbildung. Diese Beurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
(1) Das Berufungsgericht hat den Gesamteindruck der Klagezeichen nicht zutreffend ermittelt, weil es das Bild eines sich aufbäumenden Pferdes von Haus aus als nicht unterscheidungskräftig angesehen und deshalb die Prüfung der Zeichenähnlichkeit in bildlicher Hinsicht nur auf bestimmte Merkmale des Klagezeichens begrenzt hat. Vom Fehlen ursprünglicher Unterscheidungskraft kann bei den Bildmarken der Klägerin indes nicht ausgegangen werden.
Bildzeichen, die die bloße Abbildung der Ware selbst darstellen, für die der Schutz in Anspruch genommen wird, fehlt ebenso wie einfachsten geometrischen Formen oder sonstigen einfachen graphischen Gestaltungselementen, die in der Werbung aber auch auf Warenverpackungen oder Geschäftsbriefen
üblicherweise in bloß ornamentaler schmückender Form verwendet werden, im allgemeinen die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche (konkrete) Unterscheidungskraft. Anders liegt der Fall, wenn sich die Bildmarke nicht in der Darstellung dieser Merkmale erschöpft (vgl. BGH, Beschl. v. 8.12.1999 - I ZB 25/97, GRUR 2000, 502, 503 = WRP 2000, 520 - St. Pauli Girl; Beschl. v. 26.10.2000 - I ZB 3/98, GRUR 2001, 239 f. = WRP 2001, 31 - Zahnpastastrang ). Ein sich aufbäumendes Pferd ist für die Waren "Automobile und deren Ersatzteile", für die die IR-Marken Schutz genießen, nicht beschreibend und stellt regelmäßig auch keine einfachste geometrische Form oder graphische Gestaltung dar. Der Schutz der Bildmarken der Klägerin ist daher nicht auf einige wenige vom Berufungsgericht als charakteristisch angenommene Merkmale beschränkt, bei deren Fehlen von einer (absoluten) Zeichenunähnlichkeit auszugehen wäre. Vielmehr ist bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit auf den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Bildzeichen abzustellen und es sind im Streitfall nicht nur einzelne Bestandteile der sich gegenüberstehenden Zeichen miteinander zu vergleichen.
Zwar kann ein einzelner Zeichenbestandteil unter Umständen eine besondere das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft aufweisen, so daß die anderen Bestandteile im Rahmen des Gesamteindrucks weitgehend in den Hintergrund treten. Nicht ausreichend ist es jedoch, daß dieser Bestandteil für den Gesamteindruck des Zeichens lediglich mitbestimmend ist (vgl. BGH, Beschl. v. 8.7.1999 - I ZB 49/96, GRUR 2000, 233, 234 = WRP 2000, 173 - RAUSCH/ELFI RAUCH; BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 122/00, GRUR 2003, 880, 881 = WRP 2003, 1228 - City Plus), wie dies bei den vom Berufungsgericht angeführten Merkmalen der feingliedrigen Darstellung der flatternden Mähne, des aufgestellten Schweifs und des proportional zu lang erscheinenden Halses des "Ferrari-Pferdes" der Fall ist. Der Gesamteindruck der Kollisionszei-
chen der Parteien wird vielmehr ebenso mitgeprägt durch die Darstellung eines sich aufbäumenden Pferdes.
Zur Verneinung der Zeichenähnlichkeit hat das Berufungsgericht bei dem von der Beklagten verwendeten Zeichen auch den Umstand herangezogen, daß in räumlichem Zusammenhang mit der Abbildung des Pferdes die Bezeichnung "T. " wiedergegeben ist. Dabei hat das Berufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt, daß ein bekanntes oder sogar berühmtes Zeichen dem Verkehr in Erinnerung bleibt und er es deshalb eher in einer anderen Kennzeichnung wiederzuerkennen glaubt (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 175 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach; vgl. auch BGH GRUR 2003, 880, 881 - City Plus).
Das Berufungsgericht wird daher den jeweiligen Gesamteindruck der Klagemarken und des Kollisionszeichens der Beklagten im wiedereröffneten Berufungsrechtszugs erneut zu beurteilen haben.
Bei der Ermittlung des Gesamteindrucks der IR-Marken Nr. 338 989 und Nr. 338 990 und der Prüfung der Ähnlichkeit mit dem B ildzeichen der Beklagten wird es zudem zu berücksichtigen haben, daß die Zeichen sämtlich gelb unterlegt sind und diese Grundfarbe die Zeichen mitprägt.
(2) Zu Recht rügt die Revision auch, daß das Berufungsgericht eine Zeichenähnlichkeit im Sinngehalt nicht in seine Prüfung einbezogen hat.
Eine Ähnlichkeit in begrifflicher Hinsicht kann sich bei zw ei Bildzeichen ergeben, wenn sie in ihrem Sinngehalt übereinstimmen, sofern die ältere Marke von Haus aus oder infolge ihrer Benutzung über eine besondere Kennzeich-
nungskraft verfügt (vgl. EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - Rs. C-251/95, Slg. I 1997, 6191 = GRUR 1998, 387, 390 Tz. 24 = WRP 1998, 39 - Sabèl/Puma).
Für das Revisionsverfahren ist von einer besonderen Kennzeichnungskraft der Klagemarken auszugehen. Diese weisen in ihren charakteristischen Ausgestaltungen von Hause aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts verfügen die Klagemarken über eine hohe Bekanntheit im Verkehr. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daß die Klägerin in den Tatsacheninstanzen einen Bekanntheitsgrad von 90 % in den angesprochenen Verkehrskreisen geltend gemacht hat. Bei einem derartigen Bekanntheitsgrad, der der Prüfung im Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist, ist von einer besonders hohen Kennzeichnungskraft auszugehen. Danach ist eine Zeichenähnlichkeit zwischen den Kollisionszeichen in der Bedeutung nicht von vornherein ausgeschlossen.
Das Berufungsgericht wird den Bedeutungsgehalt der Marken der Klägerin und des Bildzeichens der Beklagten zu ermitteln und auch insoweit die Zeichenähnlichkeit zu beurteilen haben.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann
49
Das Berufungsgericht hat im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr eine Zeichenähnlichkeit zwischen der Klagemarke "POST" und den angegriffenen Zeichen zu Recht verneint. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sind keine anderen Maßstäbe anzulegen als bei der Prüfung dieses Tatbestandsmerkmals im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG (BGH, Urt. v. 19.2.2004 - I ZR 172/01, GRUR 2004, 594, 596 = WRP 2004, 909 - Ferrari-Pferd; BGH GRUR 2007, 1071 Tz. 45 - Kinder II). Mangels Ähnlichkeit der kollidierenden Marken kommt ein auf den Schutz einer bekannten Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 MarkenG gestützter Unterlassungsanspruch nicht in Betracht.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 223/97 Verkündet am:
13. Januar 2000
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
ATTACHÉ/TISSERAND
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2; WZG § 31
a) Zwischen einer zweidimensionalen Wort-/Bildmarke und einer dreidimensionalen
Aufmachung kann eine Verwechslungsgefahr bestehen.
b) Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks einer Marke als Voraussetzung für
die Prüfung der Verwechslungsgefahr nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist
auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen
abzustellen (im Anschluß an EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736
Tz. 26 = WRP 1999, 806 - Lloyd). Die Betrachtungsweise des flüchtigen
Verkehrs ist bei der Beurteilung des Gesamteindrucks eines Zeichens auch
insoweit nicht maßgebend, als noch die Vorschriften des Warenzeichengesetzes
anzuwenden sind (Bestätigung von BGH GRUR 1998, 942, 943 =
WRP 1998, 990 - ALKA-SELTZER).
BGH, Urt. v. 13. Januar 2000 - I ZR 223/97 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Dr. Bornkamm, Pokrant
und Raebel
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Juli 1997 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin stellt den Weinbrand "ATTACHÉ" her und vertreibt ihn. Dieser Weinbrand wurde bis zum 1. Mai 1992 im Sortiment der P. -Märkte der R. -Gruppe geführt. Seitdem vertreiben diese den Weinbrand der Beklagten "TISSERAND".
Bis zum Jahr 1993 benutzte die Klägerin für "ATTACHÉ" eine Aufmachung , die dem farbigen Warenzeichen Nr. 1 093 017 (im folgenden: Klagemarke I, Anl. 3 u. 4) entsprach, das am 26. Juni 1986 für die "Waren/Dienstleistungen : Weinbrand" eingetragen worden ist. Danach verwendete sie eine sehr ähnliche Aufmachung, die mit ihrem farbigen, nachstehend schwarz/weiß abgebildeten Warenzeichen Nr. 2 081 870 (im folgenden: Klagemarke II, vgl. Anl. 6 u. 7), das am 21. Oktober 1994 für die "Waren/Dienstleistungen: Alkoholische Getränke, nämlich Weinbrand" eingetragen worden ist, und dem für sie eingetragenen Geschmacksmuster M 93 09 732.8 übereinstimmte.
Etwa Ende 1993 änderte die Beklagte die früher für ihren Weinbrand "TISSERAND" benutzte Aufmachung ab und benutzte nacheinander die beiden Aufmachungen, die im nachstehend angeführten Urteilsausspruch des Landgerichts (schwarz/weiß) abgebildet sind.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte verletze mit diesen beiden Flaschenaufmachungen ihre Klagemarken. Die Aufmachungen seien zudem unzulässige Nachbildungen ihres Geschmacksmusters. Die Beklagte handele auch wettbewerbswidrig, weil sie sich mit den im Klageantrag abgebildeten Ausstattungen ihres Weinbrands unzulässig an die Klagemarken angenähert habe; sie habe damit bezweckt, durch Ausnutzung des vertrauten Erscheinungsbilds des Weinbrands "ATTACHÉ" in den P. -Märkten den Austausch dieses Produkts durch einen anderen Weinbrand derselben Preisklasse zu verdecken, um so Werbekosten für die Einführung des neuen Produkts zu sparen und den Umsatz zu halten.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat den Klageanträgen stattgegeben und wie folgt entschieden :
I. Die Beklagte wird verurteilt, 1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,
in der Bundesrepublik Deutschland Weinbrand mit einer der nachstehend als Front- und Rückenansicht wiedergegebenen Ausstattungen zu versehen und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zum Zweck des Inverkehrbringens zu besitzen, die im wesentlichen gekennzeichnet sind durch folgende Merkmale der Frontansicht:
a) einen Flaschenkörper aus lichtgrünem, annähernd weißem Glas, der (1) vom Flaschenboden zylindrisch aufsteigt, (2) eine Höhe von etwa 30 cm besitzt und (3) sich etwa im letzten Drittel der Gesamthöhe mit bauchig ausgebildeter Schulter zur Flaschenkapsel hin verjüngt,
b) einen goldfarbenen Schraubverschluß,
c) ein rechteckiges Hauptetikett (1) mit der Grundfarbe schwarz, (2) mit der in schattierten Versalien mit vergrößertem Anfangsbuchstaben aufgeführten Aufschrift "TISSERAND" in der Farbe Gold, (3) mit der Kontur des Hauptetiketts folgendem Randstreifen in der Farbe Gold (3 a) und gegebenenfalls zusätzlich in den oberen und unteren Eckbereichen angeordneten, im Umriß etwa dreieckigen Strichornamenten in gleicher Farbe, (4) wobei im oberen Bereich des Hauptetiketts ein Wappenfeld in goldener Farbe mit rotfarbigem Wappenschild und (5) unterhalb des Wappenschildes die Bezeichnung "TISSERAND" angeordnet ist und
(6) unterhalb des Namens "TISSERAND" in nach rechts geneigter Schreibschrift und in goldener Farbe die Aufschrift "Weinbrand" steht,
d) mit einem geschweiftem Schulteretikett, das (1) auf schwarzem Grund (2) innerhalb goldfarbener Umrandung (3) in goldfarbener, nach rechts geneigter Schreibschrift die Bezeichnung "Weinbrand" trägt,
e) mit einem Halsetikett von (1) schwarzer Grundfarbe, (2) mit unterem in Goldfarbe ausgeführten Randstreifen und (3) oberhalb des Randstreifens befindlichem heraldischem Wappenfeld und Wappenschild in mit dem Wappen des Hauptetiketts identischer Gestaltung und Farbausführung, wobei unterhalb des Wappenschildes der Produktname "TISSERAND" in gleicher Schrift ausgeführt ist wie auf dem Hauptetikett; (3 a) gegebenenfalls mit oberem in Goldfarbe ausgeführtem Randstreifen in derselben Farbe, wobei unterer und oberer Randstreifen aus parallel übereinander in geringem Abstand angeordneten Linien bestehen und auf der Schauseite durch das vorstehend bezeichnete Wappenfeld und Wappenschild unterbrochen sind;
2. der Klägerin unter Angabe der nach Kalendervierteljahren aufgegliederten Liefermengen und Verkaufserlöse Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die vorstehend zu I 1 bezeichneten Handlungen begangen hat. II. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die vorstehend zu I 1 bezeichneten Handlungen der Beklagten entstanden ist und noch entstehen wird. ... Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.
Die Klägerin hat beantragt, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen , daß der Urteilsausspruch zu I 1 e wie folgt gefaßt wird:
e) mit einem Halsetikett (1) von schwarzer Grundfarbe, (2) mit unterem in Goldfarbe ausgeführtem Randstreifen und oberhalb des Randstreifens befindlichem heraldischem Wappenfeld und Wappenschild in mit dem Wappen des Hauptetiketts identischer Gestaltung und Farbausführung, wobei unterhalb des Wappenschildes der Produktname "TISSERAND" in gleicher Schrift ausgeführt ist wie auf dem Hauptetikett; (2 a) gegebenenfalls mit oberem in Goldfarbe ausgeführtem Randstreifen in derselben Farbe, der aus parallel übereinander in geringem Abstand angeordneten Linien besteht und auf der Schauseite durch ein Wappenfeld und Wappenschild in mit dem Wappen des Hauptetikettes identischer Gestaltung und Farbausführung unterbrochen ist.
Das Berufungsgericht hat die Berufung mit dieser Maßgabe zurückgewiesen.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht hat der Klage - entsprechend den geänderten Berufungsanträgen - allein auf der Grundlage der markenrechtlichen Ansprüche, die auf die Klagemarke II gestützt sind, stattgegeben. Die dagegen gerichtete Revision hat Erfolg; das Berufungsurteil kann mit der gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden.
I. Die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanträge sind, soweit sie auf Markenrecht gestützt sind, zunächst gemäß § 152 MarkenG nach den Bestimmungen des am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Markengesetzes zu beurteilen. Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen eine Aufmachung , die schon vor dem 1. Januar 1995 benutzt worden ist, setzt zudem voraus , daß ihre Verwendung auch schon nach altem Recht (§§ 24, 31 WZG) eine Warenzeichenverletzung darstellte (§ 153 Abs. 1 MarkenG; vgl. BGH, Urt. v. 10.4.1997 - I ZR 65/92, GRUR 1997, 629, 631 = WRP 1997, 742 - Sermion II; Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 25/96, GRUR 1999, 238, 239 = WRP 1999, 189 - Tour de culture, jeweils m.w.N.).
II. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fehlt es hier bereits an der erforderlichen Verwechslungsgefahr für einen markenrechtlichen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte, es zu unterlassen, für Weinbrand die im Berufungsantrag wiedergegebenen (und im Sinne einer Merkmalsanalyse näher beschriebenen) beiden Aufmachungen zu verwenden (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG).
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß zwischen der Klagemarke II, einem zweidimensionalen Wort-/Bildzeichen, und den beiden angegriffenen Aufmachungen Verwechslungsgefahr bestehe. Es ist dabei davon ausgegangen , daß für diese Prüfung im vorliegenden Fall bei der Anwendung der §§ 24, 31 WZG und des § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG die gleichen Maßstäbe anwendbar seien.
Für den Gesamteindruck der Klagemarke II seien neben dem Umriß und der Farbe des Flaschenkörpers und dessen goldfarbenem Schraubverschluß folgende Merkmale besonders prägend: Die schwarzgrundigen Etiketten seien goldfarben bedruckt und eingefaßt. Das rechteckige Hauptetikett sei in zwei Bereiche unterteilt, einen oberen Bereich (mit dem Produktnamen "ATTACHÉ" und der darüberstehenden Bezeichnung "Weinbrand" sowie einem den Rahmen überragenden Wappen) und einen unteren durch eine Trennlinie unterteilten Bereich, in dem sich eine mehrzeilige Aufschrift befinde. Auf dem Schulteretikett würden der Produktname "ATTACHÉ" und die Angabe "Weinbrand" in jeweils gleicher Schrift und in gleicher Anordnung wie auf dem Hauptetikett wiederholt und auf einem Halsetikett darüber - entsprechend der Anordnung auf dem Hauptetikett - das Wappen mit dem roten Wappenschild. Diese Merkmale seien für den angesprochenen Endverbraucher auch aus
weiterer Entfernung sofort sichtbar und deshalb in besonderer Weise geeignet, sich ihm einzuprägen.
In diesen für den Gesamteindruck besonders charakteristischen Merkmalen bestehe Übereinstimmung zwischen der Klagemarke II und den angegriffenen Flaschenaufmachungen. Bei beiden weise der Flaschenkörper die gleiche Gestaltung und Farbe auf wie auf dem Bild der Klagemarke II. Unterschiede gegenüber der Klagemarke II bestünden nur in folgenden Merkmalen: Bei den angegriffenen Aufmachungen "TISSERAND" liege die Schattierung der Druckbuchstaben bei dem Produktnamen auf der linken statt auf der rechten Seite. Auf dem Hauptetikett stehe der Produktname zwischen dem Wappen und der Gattungsangabe "Weinbrand" statt unter diesen. Die Aufschrift im unteren Bereich des Hauptetiketts sei übersichtlicher und - anders als bei einer Aufmachung entsprechend der Klagemarke II - auch aus einer gewissen Entfernung noch lesbar. Der Produktname werde nicht auf dem Schulteretikett, sondern auf dem Halsetikett unterhalb des Wappens wiederholt, während das - geschweift statt oval ausgebildete - Schulteretikett nur die Gattungsbezeichnung "Weinbrand" trage. Gegenüber den Gemeinsamkeiten träten diese Unterschiede jedoch zurück.
Die spätere, ebenfalls angegriffene Aufmachung unterscheide sich von der Klagemarke II zusätzlich dadurch, daß der das Hauptetikett einfassende Rahmen nicht mehr schraffiert und mit Abstand vom Etikettrand geführt sei, sondern einen einfachen, breit gehaltenen Streifen darstelle, der zugleich den Rand des Etiketts bilde. In allen vier Eckbereichen des Hauptetiketts befänden sich zudem - im Umriß etwa dreieckige - Strichornamente in goldener Farbgebung. Dem Halsetikett fehle der untere Randstreifen. Die Beschriftung sei vor
allem auf dem Halsetikett vergrößert worden. Auch diese Unterschiede fielen jedoch bei der im Verkehr üblichen flüchtigen Betrachtungsweise nicht auf.
Die Klagemarke II sei in ihrer konkreten Merkmalskombination kennzeichnungskräftig. Dem stehe nicht entgegen, daß für "ATTACHÉ" Ausstattungselemente gewählt worden seien, die bei Weinbrand und anderen Spirituosen weitgehend üblich und deshalb jeweils für sich genommen wenig kennzeichnungskräftig seien, wie etwa die Kombination der Farben schwarz und gold - als Hinweis auf Tradition und gehobene Qualität - oder die Beifügung von (Phantasie-)Wappen, die auf (gesellschaftliche) Vornehmheit hindeuten sollten.
Der Unterschied in den Wortbestandteilen der Kennzeichnungen ("ATTACHÉ" bzw. "TISSERAND") werde dabei nicht zu gering eingeschätzt. Auch wenn der Grundsatz der Rechtsprechung nicht verkannt werde, daß der Verkehr bei zusammengesetzten Zeichen dem Wortbestandteil regelmäßig besondere Bedeutung beimesse, sei hier die Flüchtigkeit des Verkehrs zu berücksichtigen. Für die Verwechslungsgefahr sei das Erinnerungsbild maßgebend , das durch die übereinstimmenden optischen Merkmale der Flaschenaufmachungen geprägt werde, unter die sich die Schriftzüge der Produktnamen - goldfarbig auf schwarzem Grund - als weiteres, eher optisches Element einreihten. Dabei sei auch zu berücksichtigen, daß der Produktname jeweils der französischen Sprache entstamme oder zumindest an sie angelehnt sei. Ein großer Teil des Publikums werde mit der (korrekten) Aussprache der Namen Schwierigkeiten haben und deshalb nur behalten, daß da in gold und schwarz ein Schriftzug mit französisch klingendem Namen stehe. Dieses Merkmal sei aber allen einander gegenüberstehenden Aufmachungen gemeinsam.
2. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat seiner Prüfung der Verwechslungsgefahr teilweise unzutreffende rechtliche Maßstäbe zugrunde gelegt.
a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß aus der Klagemarke II, die als farbige Wort-/Bildmarke eingetragen ist, auch Ansprüche gegen dreidimensionale Warenaufmachungen hergeleitet werden können. Der markenrechtliche Schutz hat zwar von der eingetragenen Gestaltung der Marke auszugehen (vgl. BGH, Beschl. v. 4.2.1999 - I ZB 38/96, GRUR 1999, 583, 584 = WRP 1999, 662 - LORA DI RECOARO), dies schließt aber eine Verwechslungsgefahr zwischen einer (flächenhaften) Wort-/Bildmarke und einer dreidimensionalen Gestaltung nicht aus (vgl. - zum Warenzeichengesetz - BGH, Urt. v. 18.11.1955 - I ZR 208/53, GRUR 1956, 179, 180 = WRP 1956, 135 - Ettaler-Klosterliqueur; Urt. v. 18.9.1981 - I ZR 11/80, GRUR 1982, 111, 112 = WRP 1982, 214 - Original-Maraschino; vgl. weiter Fezer, MarkenR, 2. Aufl., § 14 Rdn. 197; Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl., § 9 Rdn. 107; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 72). Die - vom Berufungsgericht nicht geprüfte - Frage, ob die angegriffenen Aufmachungen markenmäßig benutzt worden sind (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 23.2.1999 - Rs. C-63/97, GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 31 ff. = WRP 1999, 407 - BMW), ist hier ohne weiteres zu bejahen, zumal nach § 3 Abs. 1 MarkenG nunmehr auch dreidimensionale Gestaltungen als Marke eintragungsfähig sind (vgl. Fezer aaO § 14 Rdn. 197; Althammer/Ströbele aaO § 9 Rdn. 107; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 72).
b) Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - Rs. C-251/95, GRUR 1998, 387, 389 Tz. 22 = WRP 1998, 39 - Sabèl/Puma; Urt. v. 29.9.1998 - Rs. C-39/97, GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. = WRP 1998, 1165 - Canon; Urt. v. 22.6.1999 - Rs. C-342/97, GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 18 = WRP 1999, 806 - Lloyd). Dabei besteht eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ä hnlichkeit der Marken und der Ä hnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. So kann insbesondere ein geringerer Grad der Ä hnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Waren ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 17 - Canon; GRUR Int. 1999, 734, 736 - Tz. 19 - Lloyd; BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 32/96, GRUR 1999, 735, 736 = WRP 1999, 855 - MONOFLAM/ POLYFLAM; Beschl. v. 6.5.1999 - I ZB 54/96, GRUR 1999, 995, 997 = WRP 1999, 936 - HONKA, jeweils m.w.N.).
c) Angesichts der bestehenden Warenidentität und normaler Kennzeichnungskraft ist bei der Prüfung, ob durch eine markenrechtliche Ä hnlichkeit der angegriffenen Aufmachungen mit der Klagemarke II eine Verwechslungsgefahr begründet wird, ein strenger Maßstab anzulegen. Abweichend von der Ansicht des Landgerichts, die sich das Berufungsgericht durch Bezugnahme zu eigen gemacht hat, verschärft sich dieser Maßstab aber nicht deshalb, weil die Beklagte die angegriffenen Aufmachungen für einen Weinbrand benutzt, der in derselben Preisklasse wie der Weinbrand der Klägerin vertrieben wird. Für den Schutzumfang der Klagemarke ist ohne Bedeutung, wie die Waren, die mit ihr versehen sind, vertrieben werden (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95,
GRUR 1998, 1034, 1036 = WRP 1998, 978 - Makalu; Beschl. v. 16.7.1998 - I ZB 5/96, GRUR 1999, 164, 166 = WRP 1998, 1078 - JOHN LOBB).
d) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung weiter zutreffend zugrunde gelegt, daß bei der Prüfung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 390 Tz. 23 - Sabèl/Puma; GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 25 - Lloyd; BGH GRUR 1999, 583, 584 - LORA DI RECOARO; Beschl. v. 8.7.1999 - I ZB 49/96, Umdr. S. 6 f. - RAUSCH/ELFI RAUCH, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat auch nicht verkannt, daß bei Zeichen , die - wie hier - aus mehreren Bestandteilen bestehen, die Kennzeichnungskraft der den Gesamteindruck bestimmenden Bestandteile zu prüfen ist (vgl. dazu - zum Warenzeichengesetz - BGH, Urt. v. 31.1.1991 - I ZR 71/89, GRUR 1992, 48, 50 - frei öl, m.w.N.). Die Beurteilung dieser Frage liegt zwar im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet, sie ist aber im Revisionsverfahren darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter einen richtigen Rechtsbegriff zugrunde gelegt, bestehende Erfahrungssätze angewandt und den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat (vgl. BGH GRUR 1999, 995, 997 - HONKA).
Das Berufungsgericht hat hier die Frage des Gesamteindrucks anhand eines unzutreffenden rechtlichen Maßstabs geprüft. Es hat maßgeblich darauf abgestellt, welchen Gesamteindruck gerade der flüchtige Verkehr von den einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen gewinnt. Aus diesem Grund kam es zu der Ansicht, daß die Produktnamen den angesprochenen Verbrauchern jeweils nur als ein Schriftzug in gold und schwarz mit einem französisch klingenden Namen in Erinnerung bleiben würden.
Demgegenüber kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen wirkt. Dabei ist auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26 - Lloyd), dessen Aufmerksamkeit allerdings je nach der Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann. Der Gesamteindruck der Marke bei Verbrauchern, die sich nur flüchtig mit der Ware befassen, kann schon deshalb nicht maßgebend sein, weil für die Beurteilung der kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf die Marke in ihrer den Schutz begründenden eingetragenen Form abzustellen ist. Der registerrechtliche Schutz darf nicht durch die Art der Betrachtung des Zeichens durch den flüchtigen Verkehr, d.h. den oberflächlichen und unaufmerksamen Verbraucher, erweitert verstanden werden (vgl. BGH, Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 15/96, GRUR 1998, 942, 943 = WRP 1998, 990 - ALKA-SELTZER; anders noch BGH GRUR 1982, 111, 113 - Original-Maraschino). Bei Spirituosen wie Weinbrand kann auch deshalb nicht auf den Gesamteindruck abgestellt werden, den gerade der flüchtige Verkehr von den sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen gewinnt, weil bei diesen nicht geringwertigen Waren erfahrungsgemäß der Marke Bedeutung als Hinweis auf die Qualität beigemessen wird. Zu berücksichtigen bleibt allerdings, daß der Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit hat, verschiedene Marken unmittelbar zu vergleichen , und er sich sonst auf das unvollkommene Bild verlassen muß, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26 - Lloyd; BGHZ 126, 287, 293 - Rotes Kreuz).
3. Die Beurteilung des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben. Der Senat kann jedoch über die Frage der Verwechslungsgefahr auf
der Grundlage des feststehenden Sachverhalts selbst entscheiden, weil es sich dabei um eine Rechtsfrage handelt, deren Beurteilung auch dem Revisionsgericht offensteht (vgl. BGHZ 138, 143, 156 - Les-Paul-Gitarren, m.w.N.).
a) Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der Klagemarke II ist der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, daß der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 25 - Lloyd; BGH, Beschl. v. 5.3.1998 - I ZB 28/95, GRUR 1998, 932, 933 = WRP 1998, 868 - MEISTERBRAND; Beschl. v. 2.4.1998 - I ZB 25/96, GRUR 1998, 927, 929 = WRP 1998, 872 - COMPO-SANA). Dementsprechend kann nicht angenommen werden, daß der in der Klagemarke II deutlich herausgestellte Produktname "ATTACHÉ" im Gesamteindruck derart zurücktritt, wie dies das Berufungsgericht angenommen hat.
Dies kann allerdings nicht schon dem Erfahrungssatz entnommen werden , daß sich der Verkehr bei kombinierten Wort-/Bildzeichen jedenfalls bei - wie vorliegend - normaler Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils eher an dem Wort als an den Bildbestandteilen orientiert, weil das Kennwort in der Regel die einfachste Form ist, die Ware zu bezeichnen (BGH, Beschl. v. 29.6.1995 - I ZB 22/93, GRUR 1996, 198, 200 = WRP 1997, 443 - Springende Raubkatze; BGHZ 139, 59, 64 - Fläminger; BGH, Beschl. v. 2.7.1998 - I ZB 6/96, GRUR 1999, 52, 53 = WRP 1998, 986 - EKKO BLEIFREI; Beschl. v. 2.7.1998 - I ZB 36/95, GRUR 1998, 1014, 1015 = WRP 1998, 988 - ECCO II). Dieser Grundsatz entfaltet seine Wirkung im Regelfall, sofern es sich bei dem Bildbestandteil nicht lediglich um eine nichtssagende oder geläufige und nicht ins Gewicht fallende graphische Gestaltung (Verzierung) handelt,
lediglich bei der Prüfung der klanglichen Verwechslungsgefahr, weil eine bildliche Gestaltung nicht die akustische, sondern allein die visuelle Wahrnehmung anspricht. Denn es ist kein Erfahrungssatz ersichtlich, nach dem der Verkehr (auch) bei der rein visuellen Wahrnehmung einer Wort-/Bildmarke, um die es im gegebenen Zusammenhang allein geht, in erster Linie die Wörter (gegebenenfalls in ihrer inhaltlichen Bedeutung), nicht jedoch den Bildbestandteil in sein Erinnerungsbild aufnimmt (vgl. BGHZ 139, 340, 348 - Lions; BGH, Beschl. v. 11.2.1999 - I ZB 33/96, GRUR 1999, 733, 735 - LION DRIVER).
Im Streitfall ist die Klagemarke II gleichwohl auch bildlich maßgeblich durch den Produktnamen als solchen geprägt. Der bildliche Gesamteindruck der Klagemarke II ist allerdings aus der Sicht der Durchschnittsverbraucher trotz der zweifachen blickfangartigen Herausstellung des Produktnamens "ATTACHÉ" - auf dem Haupt- und auf dem Schulteretikett - nicht nur durch diesen Produktnamen, sondern wesentlich auch durch die sonstige Gestaltung der Marke bestimmt. Dies hat seinen Grund darin, daß der Produktname in die graphische Gesamtgestaltung der - eine Weinbrandflasche darstellenden - Marke derart einbezogen ist, daß die Schriftzüge des Produktnamens zugleich tragende graphische Elemente der Marke bilden. Dies führt jedoch nicht dazu, daß der Produktname den Gesamteindruck der Marke nicht maßgeblich prägt, sondern darin zurücktritt. Denn dem Wortbestandteil "ATTACHÉ" kommt als solchem eine normale Kennzeichnungskraft zu. Dagegen besitzen die bei der graphischen Gestaltung verwendeten Einzelelemente, wie das Berufungsgericht (unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil) festgestellt hat, jeweils für sich nur eine geringe Kennzeichnungskraft. Das gilt für den dargestellten Flaschenkörper ebenso wie für die Kombination der Farben schwarz und gold, die - wie die Verwendung von Hals- und Schulteretiketten - als äußere Merk-
male einer gehobenen Ausstattung jedermann zugänglich sind (vgl. auch BGH, Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 76/92, GRUR 1995, 60, 62 = WRP 1995, 9 - Napoléon IV; vgl. dazu auch BGH GRUR 1992, 48, 50 - frei öl; Althammer /Ströbele aaO § 9 Rdn. 129) und die Verwendung eines (Phantasie )Wappens (vgl. auch - zu Wappen als Bildbestandteil einer Marke für alkoholische Getränke - BGHZ 139, 59, 66 - Fläminger; BGH, Urt. v. 26.5.1961 - I ZR 74/60, GRUR 1961, 628, 630 - Umberto Rosso). Nur in ihrer Gesamtkombination erreichen die graphischen Elemente, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, eine normale Kennzeichnungskraft; sie prägen deshalb den Gesamteindruck neben dem Produktnamen nicht maßgebend.
b) Die angegriffenen Aufmachungen sind in gleicher Weise wie die Klagemarke II maßgeblich durch den Produktnamen "TISSERAND" geprägt.
c) Zwischen den einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen, die im Gesamteindruck jeweils maßgeblich durch die Produktnamen geprägt sind, bestehen keine Übereinstimmungen, die ausreichend sind, um eine Verwechslungsgefahr zu begründen; es fehlt bereits an einer Markenähnlichkeit im Rechtssinn. Diese Beurteilung gilt für beide aus der Klagemarke II angegriffenen Aufmachungen, da sich diese untereinander nur wenig unterscheiden.
Bei der Prüfung der markenrechtlichen Ä hnlichkeit der sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen sind insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 25 - Lloyd). Da der Verkehr derartige Bezeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, ist dabei maßgeblich nicht so
sehr auf die Unterschiede als auf die Übereinstimmungen abzustellen. Denn im Erinnerungsbild treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale stärker hervor als die Unterschiede (vgl. BGHZ 126, 287, 293 - Rotes Kreuz; vgl. weiter Fezer aaO § 14 Rdn. 157; Althammer/Ströbele aaO § 9 Rdn. 72, jeweils m.w.N.). Trotz dieses Grundsatzes kann hier - bei Beurteilung aus der Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers - keine Markenähnlichkeit im Rechtssinn angenommen werden. Dem steht entgegen, daß die jeweils zweifach blickfangartig herausgestellten Produktnamen "ATTACHÉ" und "TISSERAND" gänzlich voneinander abweichen. Dazu kommt, daß den Übereinstimmungen in der graphischen Gesamtgestaltung der Kennzeichnungen, die nur in ihrer Gesamtkombination kennzeichnungskräftig sind, auch die vom Berufungsgericht dargelegten Unterschiede in der graphischen Gestaltung gegenüberstehen, die in ihrer Summe letztlich nicht unerheblich sind.
III. Aus dem Vorstehenden folgt bereits, daß die geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht nicht mit der Verletzung der Klagemarke II begründet werden können, soweit es um behauptete Verletzungshandlungen nach Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 geht. Aber auch durch Handlungen der Beklagten zur Zeit der Geltung des Warenzeichengesetzes sind derartige Ansprüche nicht entstanden. Die Frage einer Verwechslungsgefahr zwischen den Marken der Klägerin und den angegriffenen Aufmachungen ist im vorliegenden Fall in Anwendung des Warenzeichengesetzes nicht anders als nach den Vorschriften des Markengesetzes zu beurteilen (vgl. dazu auch BGH GRUR 1998, 942, 943 - ALKA-SELTZER; BGH, Urt. v. 4.12.1997 - I ZR 111/95, GRUR 1998, 815, 816 = WRP 1998, 755 - Nitrangin; BGHZ 139, 340, 344 - Lions).
IV. Ansprüche aus der Klagemarke I, die den angegriffenen Aufmachungen noch ferner steht als die Klagemarke II, werden aus den dargelegten Gründen nicht in Betracht kommen. Das Berufungsgericht wird daher nunmehr zu prüfen haben, ob die Klage auf der Grundlage der anderen von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche begründet ist.
Auf die Revision der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Raebel
(1) Die Eintragung einer Marke kann gelöscht werden,
- 1.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist und die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, mit den Waren oder Dienstleistungen identisch sind, für die die Marke mit älterem Zeitrang angemeldet oder eingetragen worden ist, - 2.
wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden, oder - 3.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist oder dieser ähnlich ist, falls es sich bei der Marke mit älterem Zeitrang um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung der eingetragenen Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde.
(2) Anmeldungen von Marken stellen ein Schutzhindernis im Sinne des Absatzes 1 nur dar, wenn sie eingetragen werden.
(3) Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Genfer Fassung vom 13. Mai 1977 des Abkommens vom 15. Juni 1957 von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken (BGBl. 1981 II S. 358, 359) festgelegten Klassifikationssystem (Nizza-Klassifikation) erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
31
(1) Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Zeichen auf die angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (vgl. EuGH, Urteil vom 3. September 2009 - C-498/07, Slg. 2009, I-7371 = GRUR Int. 2010, 129 Rn. 60 - La Española/Carbonell; BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Rn. 26 = WRP 2009, 1533 - airdsl). Im Verletzungsverfahren ist auf die eingetragene Form der Klagemarke und die konkrete Fassung der jeweiligen angegriffenen Bezeichnung abzustellen (vgl. EuGH, GRUR 2008, 698 Rn. 66 und 67 - O2/Hutchison; BGH, GRUR 2009, 766 Rn. 36 - Stofffähnchen I).
(1) Die Eintragung einer Marke kann gelöscht werden,
- 1.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist und die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, mit den Waren oder Dienstleistungen identisch sind, für die die Marke mit älterem Zeitrang angemeldet oder eingetragen worden ist, - 2.
wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden, oder - 3.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist oder dieser ähnlich ist, falls es sich bei der Marke mit älterem Zeitrang um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung der eingetragenen Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde.
(2) Anmeldungen von Marken stellen ein Schutzhindernis im Sinne des Absatzes 1 nur dar, wenn sie eingetragen werden.
(3) Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Genfer Fassung vom 13. Mai 1977 des Abkommens vom 15. Juni 1957 von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken (BGBl. 1981 II S. 358, 359) festgelegten Klassifikationssystem (Nizza-Klassifikation) erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.
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Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang oder in der Bedeutung zu beurteilen , weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Um die Zeichenähnlichkeit zu bejahen, reicht in der Regel bereits eine Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche aus (EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - C-251/95, Slg. 1997, I-6191 = GRUR 1998, 387 Tz. 23 f. - Sabèl/Puma; BGHZ 139, 340, 347 - Lions; BGH GRUR 2006, 60 Tz. 17 - coccodrillo).
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 223/01 Verkündet am:
6. Mai 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX
Ein übereinstimmender beschreibender Bestandteil, der trotz seines beschreibenden
Charakters zum Gesamteindruck sich gegenüberstehender Wortzeichen
beiträgt, ist bei der Bestimmung der Ähnlichkeit d er Zeichen zu berücksichtigen.
BGH, Urt. v. 6. Mai 2004 - I ZR 223/01 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 21. Juni 2001 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I, 4. Kammer für Handelssachen, vom 19. Oktober 2000 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittel.
Von Rechts wegen
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I, 4. Kammer für Handelssachen, vom 19. Oktober 2000 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittel.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin der am 11. Februar 1982 angemeldeten und am 27. August 1982 u.a. für "Pharmazeutische Erzeugnisse" eingetragenen Wortmarke Nr. 1 037 415 "NEURO-VIBOLEX". Die Beklagte ist im Wege der Rechtsnachfolge Inhaberin der am 13. Januar 1962 angemeldeten und am 12. November 1962 für Arzneimittel eingetragenen Wortmarke Nr. 767 289 "FIBRAFLEX" sowie der am 18. Januar 1994 angemeldeten und am 16. März 1994 für Arzneimittel eingetragenen Wortmarke Nr. 2 059 953 "NEUROFIBRAFLEX" geworden. Sie vertreibt unter der Bezeichnung "NEUROFIBRAFLEX" ein Vitamin-B-Präparat, das der Behandlung neurologischer Systemerkrankungen durch nachgewiesenen Vitamin-B-Mangel dient.
Auf den Widerspruch der Klägerin vom 21. Juni 1994 aus der Klagemarke "NEURO-VIBOLEX" hat das Deutsche Patentamt die Marke "NEUROFIBRAFLEX" gelöscht. Auf die Beschwerde der Markeninhaberin ist der Widerspruch vom Bundespatentgericht mit Beschluß vom 13. Januar 2000 zurückgewiesen worden, weil die Klägerin auf die erhobene Einrede der Nichtbenutzung eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke nicht glaubhaft gemacht habe.
Daraufhin hat die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 12. April 2000 wegen Verletzung ihrer eingetragenen Marke abgemahnt und mit Schriftsatz vom 18. Juli 2000 Klage erhoben.
Sie hat beantragt,
der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "Neuro-Fibraflex" für Mittel gegen neurologische Systemerkrankungen durch Vitaminmangel zu benutzen, insbesondere das Zeichen auf den genannten Waren oder deren Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem Zeichen die genannten Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder unter dem Zeichen die genannten Waren einzuführen oder auszuführen und/oder das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen.
Ferner hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Rechnungslegung und Einwilligung in die Löschung der Marke "NEURO-FIBRAFLEX" begehrt sowie die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten beantragt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten , eine Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen bestehe nicht. Jedenfalls seien die Ansprüche der Klägerin verwirkt, weil ein Vitaminpräparat mit der Bezeichnung "NEURO-FIBRAFLEX" bereits seit 1986 im Handel sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen (OLG München PharmaR 2002, 257).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat eine Markenverletzung mit der Begründung verneint, zwischen der prioritätsälteren Marke "NEURO-VIBOLEX" der Klägerin und der jüngeren Marke der Beklagten "NEURO-FIBRAFLEX" bestehe keine Verwechslungsgefahr.
Es sei von einer normalen Kennzeichnungskraft der Klagemarke auszugehen. Dies gelte auch dann, wenn der Bestandteil "NEURO-" rein beschreibend sei, weil für die Feststellung der Kennzeichnungskraft, wie auch sonst bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr, auf den Gesamteindruck des in Rede stehenden Zeichens abzustellen und nicht nach dem selbständigen Schutz eines Bestandteils zu fragen sei. Hieraus folge zugleich, daß ein tatsächlich beschreibender Bestandteil im Gesamteindruck auch dann mitzuberücksichtigen sei, wenn dieser im wesentlichen durch einen anderen Bestandteil - hier "VIBOLEX" - geprägt werde.
Ausgehend von der normalen Kennzeichnungskraft der Marke der Klägerin , dem Vergleich der sich gegenüberstehenden Zeichen nach deren Gesamteindruck und der gegebenen Warenidentität sei eine Verwechslungsgefahr auch unter Berücksichtigung der zwischen den genannten Faktoren bestehenden Wechselwirkung nicht gegeben. Die sich gegenüberstehenden Bezeichnungen wiesen trotz des jeweils den Anfang bildenden gemeinsamen Bestandteils "NEURO-" nach ihrem jeweiligen Gesamteindruck keine solche Ähnlichkeit auf, daß selbst bei - im Hinblick auf die identischen Indikationen gesteigerter - Warenidentität und Berücksichtigung der Wechselwirkung ernsthaft vom Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ausgegangen werden könne.
Zunächst sei festzustellen, daß den sich gegenüberstehenden Zeichen der jeweils den Anfang der Gesamtbezeichnung bildende Bestandteil "NEURO-" gemeinsam sei, welcher allerdings rein beschreibenden Charakter habe und daher nicht geeignet sei, den Gesamteindruck wesentlich zu prägen. Hieraus folge allerdings nicht, daß der Bestandteil "NEURO-" bei der Feststellung des Gesamteindrucks und der Beurteilung der Verwechslungsgefahr einfach außer Betracht bleiben könne. Vielmehr seien auch beschreibende Bestandteile bei der Prüfung der Ähnlichkeit der sich gege nüberstehenden Zeichen nach deren Gesamteindruck mitzuberücksichtigen. Andererseits sei hiernach davon auszugehen, daß die sich gegenüberstehenden Bezeichnungen wesentlich durch ihre jeweiligen weiteren Bestandteile "VIBOLEX" und "FIBRAFLEX" mitgeprägt würden.
Die sich gegenüberstehenden Zeichen wiesen allerdings in ihren den Gesamteindruck im wesentlichen prägenden jeweiligen weiteren Bestandteilen "VIBOLEX" und "FIBRAFLEX" optisch und akustisch so wenig Ähnlichkeiten auf, daß sie den erforderlichen Abstand voneinander einhielten. Die in dem Beschluß des Deutschen Patentamts vom 8. Juli 1998 - dem das Landgericht gefolgt sei - vorgenommene zergliedernde Betrachtung übereinstimmender Vokale und Konsonanten könne bei der Beurteilung der Ähnl ichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen nach ihrem Gesamteindruck nicht maßgeblich zugrunde gelegt werden, weil sie sich weit vom geschriebenen und/oder gesprochenen Wort entferne. Vielmehr wiesen die sich gegenüberstehenden Zeichen bei ungekünstelter Betrachtungsweise in optischer und akustischer Hinsicht so wenig Übereinstimmungen auf, daß sie einen ausreichend großen Abstand voneinander wahrten. Dies gelte auch unter Berücksichtigung des jeweils den Anfang der Zeichen bildenden gemeinsamen Bestandteils "NEURO". Denn der
Grundsatz, daß der Verkehr regelmäßig die Wortanfänge stärker beachte, finde dort seine Grenze, wo der den Anfang bildende Bestandteil keine eigenständige Unterscheidungskraft entfalte.
Auf den von der Beklagten erhobenen Verwirkungseinwand komme es danach nicht mehr an. Es sei gleichwohl darauf hinzuweisen, daß auf der Grundlage des bisherigen Sachvortrags der Parteien keine Anhaltspunkte für ein rechtsmißbräuchliches Vorgehen der Klägerin ersichtlich seien.
II. 1. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden Ansprüche aus § 14 Abs. 5 und 6 i.V. mit Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht zu, weil zwischen der Klagemarke "NEUROVIBOLEX" und dem angegriffenen Zeichen "NEURO-FIBRAFLEX" keine Verwechslungsgefahr bestehe, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Die Frage der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft des älteren Zeichens. So kann insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder ein e erhöhte Kennzeichnungskraft des älteren Zeichens ausgeglichen werden (vgl. BGH, Urt. v. 30.10.2003 - I ZR 236/97, GRUR 2004, 235, 237 = WRP 2004, 360, 362 - Davidoff II; Urt. v. 27.11.2003 - I ZR 148/01, GRUR 2004, 239 = WRP 2004, 353 - DONLINE, jeweils m.w.N.).
b) Das Berufungsgericht ist von einer normalen Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgegangen. Dies läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.
c) Das Berufungsgericht hat weiter unangegriffen festgestellt, daß hinsichtlich der von den sich gegenüberstehenden Zeichen erfaßten Waren Identität besteht. Demzufolge ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BGH, Beschl. v. 18.3.1999 - I ZB 24/96, GRUR 1999, 990, 991 = WRP 1999, 1041 - Schlüssel).
d) Den Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen hat das Berufungsgericht dagegen nicht rechtsfehlerfrei bestimmt.
aa) Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres kla nglichen und schriftbildlichen Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht in aller Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus (BGHZ 139, 340, 347 - Lions; BGH, Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 9/01, GRUR 2003, 1044, 1046 = WRP 2003, 1436 - Kelly).
Dabei kommt es, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an (BGH GRUR 2003, 1044, 1046 - Kelly). Dies entspricht dem Erfahrungssatz, daß der Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt, in der sie ihm entgegentreten , und sie nicht einer analysierenden, zergliedernden, möglichen Bestandteilen und deren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unterzieht (vgl. BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 32/96, GRUR 1999, 735, 736 = WRP 1999, 855 - MONOFLAM/POLYFLAM; Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 184/01, GRUR 2004, 240,
241 = WRP 2004, 355 - MIDAS/medAS, m.w.N.). Demzufolge kann auch ein Bestandteil, der einer beschreibenden Angabe entnommen ist, zum Gesamteindruck beitragen (BGHZ 131, 122, 125 f. - Innovadiclophlont; BGH GRUR 1999, 735, 736 - MONOFLAM/POLYFLAM).
Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht daher angenommen, daß der Bestandteil "NEURO", der dem Verkehr wegen des ohne weiteren erkennbaren Bezugs zum Nervensystem einen Hinweis auf die mutmaßliche Indikation des Präparats gebe, wegen seines beschreibenden Charakters nicht bei der Feststellung des Gesamteindrucks einfach außer Betracht bleiben kann, sondern mitzuberücksichtigen ist. Bereits aus diesem Grunde ist es, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen "NEURO-VIBOLEX" und "NEURO-FIBRAFLEX" unerheblich, daß die Beklagte Inhaberin einer älteren Marke "FIBRAFLEX" ist.
Rechtlich zutreffend ist das Berufungsgericht ferner davon ausgegangen, daß bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen als auf die Unterschiede abzustellen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 12.2.1998 - I ZB 32/95, GRUR 1998, 924, 925 = WRP 1998, 875 - salvent/Salventerol, m.w.N.).
bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze kann der Auffassung des Berufungsgerichts , die sich gegenüberstehenden Zeichen wiesen in ihrem Gesamteindruck optisch und akustisch so wenig Ähnlichkeiten auf, daß eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben sei, aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden.
Den Ausführungen des Berufungsgerichts läßt sich nicht hinreichend entnehmen, wie sich nach seiner Auffassung der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen in klanglicher und in schriftbildlicher Hinsicht bestimmt , wenn der Bestandteil "NEURO", wovon das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen ist, bei der Feststellung des Gesamteindrucks mitzuberücksichtigen ist. Aus der Annahme des Berufungsgerichts, der Bestandteil "NEURO" sei wegen seines beschreibenden Charakters nicht geeignet, den Gesamteindruck der Zeichen wesentlich zu prägen, die sich gegenüberstehenden Bezeichnungen würden vielmehr durch ihre jeweiligen weiteren Bestandteile "VIBOLEX" und "FIBRAFLEX" mitgeprägt, ergibt sich nicht, daß die sich gegenüberstehenden Zeichen nach ihrem schriftbildlichen und klanglichen Gesamteindruck von so geringer Ähnlichkeit sind, um bei der gegebenen Warenidentität und normaler Kennzeichnungskraft der Klagemarke eine Verwechslungsgefahr verneinen zu können.
Soweit das Berufungsgericht die in den Erwägungen des Beschlusses des Deutschen Patentamts vom 8. Juli 1998 vorgenommene Bestimmung des Gesamteindrucks der Zeichen in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht, der das Landgericht gefolgt ist, wegen der dort seiner Ansicht nach vorgenommenen zergliedernden Betrachtung übereinstimmender Vokale und Konsonanten als nicht maßgeblich verworfen hat, läßt dies gleichfalls nicht erkennen, worin demgegenüber das Berufungsgericht den klanglichen und schriftbildlichen Gesamteindruck der Zeichen sieht.
cc) In dem Beschluß des Deutschen Patentamts vom 8. Juli 1998 ist ausgeführt, angesichts der weitgehenden Übereinstimmung in der Buchstabenfolge "Neurofib ... leks" reichten die klanglichen Unterschiede nicht aus, die Zeichen in ihrem akustischen Gesamteindruck hinreichend anders zu prägen. Sie
stimmten in den den Klang bestimmenden Merkmalen der Silbengliederung und der Betonung überein und besäßen ähnliche Vokalfolgen "eu-o-i-a(o)-e". In klanglicher Hinsicht dominierten die übereinstimmenden Wortteile ohnehin durch ihre bestimmte Stellung am Zeichenanfang und -ende. Die unterschiedlichen Lautgruppen in der unbetonten Zeichenmitte träten nicht hinreichend hervor , um dem Gesamtklang eine andere Prägung zu geben; in ihrer Klangwirkung würden sie vielmehr wegen ihrer Klangschwäche bzw. Klangnähe ("a"/"o") von den Gemeinsamkeiten überlagert.
dd) Diese Bestimmung des klanglichen Eindrucks der sich gegenüberstehenden Zeichen stellt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine unzulässige zergliedernde Betrachtung dar. Sie beruht vielmehr auf der zutreffenden Berücksichtigung der bei der Feststellung des klanglichen Gesamteindrucks zu beachtenden Erfahrungssätze (zur Bedeutung der Vokalfolge bei der Beurteilung des klanglichen Gesamteindrucks vgl. BGH, Urt. v. 15.2.2001 - I ZR 232/98, GRUR 2001, 1161, 1163 = WRP 2001, 1207 - CompuNet/ ComNet). Zwar führt der Erfahrungssatz, daß der Verkehr den Wortanfang regelmäßig stärker beachtet, hier wegen des beschreibenden Inhalts nicht zu einer besonderen Gewichtung des Bestandteils "NEURO". Welchen Einfluß Silben in der Wortmitte auf den klanglichen Gesamteindruck haben, ist eine Frage des Einzelfalls (BGH GRUR 2001, 1161, 1163 - CompuNet/ComNet). Im vorliegenden Fall kommt angesichts der gleichen Silbenzahl, der Silbengliederung und -länge sowie der Betonung der beiden Zeichen den Abweichungen in der Zeichenmitte keine für die Bestimmung des Gesamteindrucks maßgebliche Bedeutung zu. Wegen des hohen Maßes an Übereinstimmungen besteht somit eine erhebliche klangliche Zeichenähnlichkeit. Unter Berücksichtigung der normalen Kennzeichnungskraft und der Warenidentität kann danach eine Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht nicht verneint werden.
2. Der von der Beklagten erhobene Verwirkungseinwand gemäß § 21 Abs. 4 MarkenG, § 242 BGB greift nicht durch.
Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs setzt die Verwirkung voraus, daß bei der Beklagten infolge eines längerdauernden ungestörten Gebrauchs der angegriffenen Bezeichnung ein schutzwürdiger Besitzstand entstanden ist, der ihr nach Treu und Glauben erhalten bleiben soll, weil sie aufgrund des Verhaltens der Klägerin darauf vertrauen konnte, diese dulde die Verwendung des Zeichens (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1037 = WRP 1998, 978 - Makalu, m.w.N.). Einen schutzwürdigen Besitzstand hat die Beklagte jedoch nicht dargetan. Sie hat, wie schon das Landgericht ausgeführt hat, in der ersten Instanz weder zum Grad der Bekanntheit noch zu dem Umsatz , der unter Verwendung der Kennzeichnung erzielt worden ist, noch zum Werbeaufwand vorgetragen. Ihr zweitinstanzlicher Vortrag zu dem auf das Präparat "NEURO-FIBRAFLEX" entfallenden Umsatzanteil in den Jahren 2000 und 2001 reichte zur Darlegung eines schutzwürdigen Besitzstands schon deshalb nicht aus, weil ein Besitzstand, der erst nach dem Einschreiten des Berechtigten gegen die angegriffene Kennzeichnung entstanden ist, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben hat (vgl. BGH, Urt. v. 28.1.1966 - Ib ZR 29/64, GRUR 1966, 427, 430 - Prince Albert, m.w.N.; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 21 Rdn. 52; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 21 Rdn. 51).
Hinsichtlich des Löschungs- sowie des Schadensersatzanspruchs hängt der Eintritt der Verwirkung zwar nicht von dem Bestehen eines wertvollen Besitzstands ab (vgl. BGHZ 146, 217, 222 f. - Temperaturwächter; BGH, Urt. v. 21.11.1969 - I ZR 135/67, GRUR 1970, 315, 319 - Napoléon III, m.w.N.). Insoweit fehlt es aber an der Darlegung eines schutzwürdigen Vertrauens der Be-
klagten darauf, die Klägerin werde nicht mehr mit solchen Ansprüchen an sie herantreten. Schadensersatz begehrt die Klägerin nur insoweit, als Verletzungshandlungen der Beklagten nach dem 1. Januar 2000 vorgenommen worden sind. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, daß die Beklagte wegen des Widerspruchs der Klägerin gegen die Eintragung auf den Bestand der Marke "NEURO-FIBRAFLEX" nicht vertrauen konnte.
III. Danach ist auf die Revision das angefochtene Urteil aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann
(1) Die Eintragung einer Marke kann gelöscht werden,
- 1.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist und die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, mit den Waren oder Dienstleistungen identisch sind, für die die Marke mit älterem Zeitrang angemeldet oder eingetragen worden ist, - 2.
wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden, oder - 3.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist oder dieser ähnlich ist, falls es sich bei der Marke mit älterem Zeitrang um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung der eingetragenen Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde.
(2) Anmeldungen von Marken stellen ein Schutzhindernis im Sinne des Absatzes 1 nur dar, wenn sie eingetragen werden.
(3) Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Genfer Fassung vom 13. Mai 1977 des Abkommens vom 15. Juni 1957 von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken (BGBl. 1981 II S. 358, 359) festgelegten Klassifikationssystem (Nizza-Klassifikation) erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 159/02 Verkündet am:
3. Februar 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Lila-Postkarte
a) Von einem markenmäßigen Gebrauch i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist
auszugehen, wenn die angesprochenen Verkehrskreise das mit der Klagemarke
identische oder ähnliche Zeichen als Teil der Produktaufmachung auffassen
und aufgrund der Zeichenidentität oder -ähnlichkeit oder der Bekanntheit
der Klagemarke eine gedankliche Verknüpfung zwischen Klagemarke
und Kollisionszeichen herstellen.
b) Wird eine bekannte Marke bei der Aufmachung eines Produkts in witziger
und humorvoller Weise verwandt (hier: Wiedergabe auf einer Postkarte),
kann die Unlauterkeit der Ausnutzung der Unterscheidungskraft (Aufmerksamkeitsausbeutung
) der Klagemarke aufgrund der Kunstfreiheit nach Art. 5
Abs. 3 GG ausgeschlossen sein.
BGH, Urt. v. 3. Februar 2005 - I ZR 159/02 - OLG Hamm
LG Bochum
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 18. April 2002 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Bochum - Kammer für Handelssachen - vom 20. September 2001 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Bochum - Kammer für Handelssachen - vom 20. September 2001 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin produziert und vertreibt Schokolade. Sie ist Inhaberin der mit Schutzerstreckung auf Deutschland unter anderem für "pâtisserie et confiserie" (feine Back- und Süßwaren) eingetragenen IR-Marke Nr. 674 032 "Milka" und
der für "Schokoladenwaren" eingetragenen deutschen Farbmarke Nr. 2 906 959 "Lila". Die Klägerin verwendet diesen Farbton unter anderem bei den Verpakkungen ihrer Schokoladenprodukte.
Die Beklagte vertreibt Karten. Zu ihrem Angebot gehört die mit "Muh!" bezeichnete nachfolgend abgebildete Karte, die eine violette Grundfarbe aufweist :
Die Klägerin sieht in der Herstellung und dem Vertrieb der Karte einen Eingriff in ihre Markenrechte und macht geltend, die Beklagte nutze den guten Ruf der Marken unberechtigt für eigene kommerzielle Zwecke aus. Ohne die Verwendung der sehr bekannten Marken sei die Karte nicht abzusetzen. Wegen der großen Bekanntheit der Marken sei damit zu rechnen, daß die ange-
sprochenen Verkehrskreise die Karte für eine eigene Werbung der Klägerin hielten. Sie ist ferner der Meinung, die Benutzung ihrer Marken durch die Beklagte sei ein Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb.
Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung und Auskunft in Anspruch genommen; sie hat ferner die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten beantragt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten , eine satirische Auseinandersetzung mit der allgegenwärtigen Präsenz der Werbung der Klägerin, wie sie durch die Gestaltung der Karte zum Ausdruck komme, müsse aufgrund der grundgesetzlich geschützten Meinungs- und Kunstfreiheit hingenommen werden.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Hamm AfP 2002, 442).
Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5, Abs. 6 MarkenG, § 242 BGB bejaht und hierzu ausgeführt:
Für eine Verletzungshandlung i.S. von § 14 Abs. 2 MarkenG sei ein kennzeichenmäßiger Gebrauch erforderlich. Mit der Herstellung und der Verbreitung der Karte habe die Beklagte die Farbe "Lila" und die Bezeichnung "Milka" kennzeichenmäßig benutzt. Wegen der Verwendung der Zeichen der Klägerin für die Postkarte spreche schon eine Vermutung für einen kennzeichenmäßigen Gebrauch. Aber auch ohne eine solche Vermutung erscheine es ohne weiteres möglich, daß ein Teil des Verkehrs annehme, es handele sich um eine von der Klägerin stammende Werbemaßnahme. Die Karte sei durchaus humorvoll und witzig und beziehe sich auf die drei Säulen der Werbung der Klägerin, nämlich die lila Farbe, die Kuh und die Bezeichnung "Milka". Alle drei Säulen würden zwar verfremdet. Die lila Farbe werde als Untergrund genutzt, die Kuh werde nicht, wie in der Werbung der Klägerin üblich, zeichnerisch dargestellt, sondern begrifflich bezeichnet und "Milka" werde zum fiktiven Familiennamen des Dichters, der eigentlich Rilke heißen müßte. Diese Verfremdung sei aber nicht so vorgenommen worden, daß sie zu einer Verunglimpfung der Marken führe. Angesichts der heutigen Gebräuche in der Werbung könnte sie als Aufmerksamkeitswerbung ohne weiteres aus dem Unternehmen der Klägerin stammen. Daneben liege es auch nicht fern, daß die Klägerin einem Lizenznehmer gestattet haben könnte, die Karte herzustellen und zu vertreiben. Der Lizenznehmer könnte dann genau das tun, was die Beklagte nach ihrem Vortrag mit der Karte bezwecke, nämlich eine Parodie der alltäglichen Werbepräsenz der Klägerin auf den Markt zu bringen und sich damit kritisch mit den Marken als Symbol für eine aufwendige Werbung zu befassen und sie zum Gegenstand einer freien Bearbeitung zu machen. Wenn schon in Fällen von Markenverunglimpfungen ein kennzeichenrechtlicher Gebrauch angenommen werde, sei im Streitfall, in dem es an entsprechenden Verunglimpfungen fehle, erst recht von einem kennzeichnenden Gebrauch auszugehen. Zwischen den kollidierenden Zeichen bestehe Zeichenidentität und -ähnlichkeit. Daran ändere die
Verwendung der Wortmarke der Klägerin als Künstlername und der farbliche Unterschied zwischen der Farbmarke der Klägerin und der Grundfarbe der Postkarte der Beklagten nichts. Das Wort "Milka" werde identisch benutzt. Der Unterschied der verwendeten lila Farben sei gering.
Die Wertschätzung der bekannten Marken habe die Beklagte in unlauterer Weise ausgenutzt. Sie habe die aufgrund der großen Bekanntheit der Marken der Klägerin mit ihrer Verwendung verbundene Aufmerksamkeit zur wirtschaftlichen Verwertung der Postkarten mit parodistischem Inhalt benutzt. Die Unlauterkeit ergebe sich daraus, daß eine Beziehung zwischen der eigenen und der fremden Ware hergestellt werde, um von dem fremden guten Ruf zu profitieren. Der Beklagten gehe es vorrangig nicht um eine Meinungsäußerung über die Werbemethoden der Klägerin, sondern um eine rein kommerzielle Benutzung fremder angesehener Marken.
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Klageabweisung.
1. Der Klägerin steht kein Unterlassungsanspruch gegen die Verwendung der Postkarte der Beklagten aufgrund einer Verletzung ihrer bekannten Marken (IR-Marke Nr. 674 032 "Milka" und Farbmarke Nr. 2 906 959 "Lila") gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG zu.
a) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist es Dritten unter anderem untersagt , ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer im Inland bekannten Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt, wenn die Benutzung des Zeichens die
Wertschätzung oder die Unterscheidungskraft der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt.
b) aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Verletzungstatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG grundsätzlich einen markenmäßigen Gebrauch des Kollisionszeichens voraussetzt. Das Erfordernis eines markenmäßigen Gebrauchs ist in der Rechtsprechung zu § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG, durch die Art. 5 Abs. 1 MRRL umgesetzt worden ist, anerkannt (vgl. zu Art. 5 Abs. 1 MRRL: EuGH, Urt. v. 14.5.2002 - Rs. C-2/00, Slg. 2002, I-4187 Tz. 17 = GRUR Int. 2002, 841 - Hölterhoff; Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 51 ff. = GRUR 2003, 55 = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club; zu Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a GMV: BGH, Urt. v. 1.4.2004 - I ZR 23/02, GRUR 2004, 947, 948 = WRP 2004, 1364 - Gazoz; zu § 14 Abs. 2: BGH, Urt. v. 24.6.2004 - I ZR 44/02, GRUR 2005, 162 = WRP 2005, 222 - SodaStream, m.w.N.). Es gilt aufgrund des identischen Benutzungsbegriffs in Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 MRRL und in § 14 Abs. 2 MarkenG in gleicher Weise für eine unmittelbare Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG (vgl. zu Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 MRRL: EuGH, Urt. v. 23.2.1999 - Rs. C-63/97, Slg. 1999, I-905 Tz. 38 = GRUR Int. 1999, 438 = WRP 1999, 407 - BMW/Deenik; zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG: KG GRUR 1997, 295, 296; Ingerl /Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 14 Rdn. 833; Piper, GRUR 1996, 429, 434; Karl, MarkenR 2004, 321, 323; Sack, WRP 2004, 1405, 1407; a.A. Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 14 Rdn. 62; Sosnitza, WRP 2003, 1186, 1189; Goldmann, Der Schutz des Unternehmenskennzeichens, § 15 Rdn. 27 ff.; zu einer einheitlichen Auslegung des Benutzungsbegriffs vgl. auch: Fezer, GRUR 1996, 566, 570; ders., Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 39).
Von einem markenmäßigen Gebrauch ist auszugehen, wenn das Zeichen in der Weise verwendet wird, daß es im Rahmen des Produktabsatzes die gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen von Waren oder Dienstleistungen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR Int. 1999, 438 Tz. 38 - BMW/Deenik; GRUR 2003, 55, 57 Tz. 47 ff. - Arsenal Football Club; BGH GRUR 2005, 162 - SodaStream). Für den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 2 MRRL (§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) reicht es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften aber auch aus, daß die beteiligten Verkehrskreise das Kollisionszeichen zwar als Verzierung auffassen, es wegen der hochgradigen Ähnlichkeit jedoch gedanklich m it der bekannten Marke verknüpfen (vgl. EuGH, Urt. v. 23.10.2003 - Rs. C-408/01, GRUR 2004, 58, 60 Tz. 39 = MarkenR 2003, 453 - Adidas/Fitnessworld).
bb) Die Frage, ob eine kennzeichenmäßige Benutzung vorliegt, ist eine Rechtsfrage, deren Beurteilung aber weitgehend von tatsächlichen Feststellungen über das Verständnis des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers abhängt, die von dem Tatrichter zu treffen sind (vgl. BGHZ 156, 126, 136 f. - Farbmarkenverletzung I, m.w.N.).
Im Streitfall kann offenbleiben, ob die angesprochenen Verkehrskreise - wie vom Berufungsgericht angenommen und von der Revision als erfahrungswidrig gerügt wird - annehmen, die in Rede stehende Postkarte stamme aus dem Unternehmen der Klägerin. Selbst wenn der Verkehr die Bezeichnung "Milka" und die violette Farbe der Postkarte als reine Produktausstattung auffaßt , wird er aufgrund der identischen Wortmarke der Klägerin und der mit ihrer Farbmarke sehr ähnlichen Grundfarbe der Postkarte der Beklagten diese Gestaltungen mit den Marken der Klägerin gedanklich verknüpfen. Zu Recht hat das Berufungsgericht festgestellt, die von der Beklagten eingesetzten Stilmittel
deuteten unmißverständlich auf die Marken der Klägerin hin. Die Verbindung zwischen der Gestaltung der Postkarte und den Marken der Klägerin macht gerade den Scherz der Postkarte aus. Im Streitfall ist somit von einer markenmäßigen Benutzung i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG auszugehen. Es kann daher offenbleiben, ob bei nicht markenmäßiger Benutzung der Schutz bekannter Marken entsprechend § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG (zur Zulässigkeit des nationalen Schutzes bekannter Marken nach Art. 5 Abs. 5 MRRL: EuGH, Urt. v. 21.11.2002 - Rs. C-23/01, Slg. 2002, I-10913 Tz. 30 = GRUR 2003, 143 = WRP 2003, 66 - Robelco/Robeco) oder, wie vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes , aufgrund des Wettbewerbsrechts zu gewähren ist (vgl. hierzu BGHZ 86, 90, 95 - Rolls-Royce).
c) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Marken der Klägerin seien im Inland bekannte Marken i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG; auf der Postkarte seien das Zeichen "Milka" und die Farbe "Lila" als ähnliche Zeichen verwendet worden. Diese Feststellungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und werden von der Revision auch nicht angegriffen.
d) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Ausnutzung der Wertschätzung der bekannten Marken der Klägerin i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG bejaht. Davon ist auszugehen, wenn ein Wettbewerber sich mit der Kennzeichnung seiner Waren der Marke angenähert hat, um Gütevorstellungen , die der Verkehr mit den unter der Marke vertriebenen Erzeugnissen verbindet , für sich auszunutzen (BGHZ 86, 90, 95 - Rolls-Royce; BGH, Urt. v. 29.11.1984 - I ZR 158/82, GRUR 1985, 550, 553 = WRP 1985, 399 - DIMPLE, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 93, 96; Beschl. v. 27.4.2000 - I ZR 236/97, GRUR 2000, 875, 877 = WRP 2000, 1142 - Davidoff I).
Ob die Beklagte für ihre Postkarte irgendwelche Gütevorstellungen der bekannten Marken der Klägerin für sich ausnutzt, erscheint zumindest zweifelhaft. Jedenfalls liegen aber die Voraussetzungen einer Ausnutzung der Unterscheidungskraft der bekannten Marken der Klägerin vor. Die Beklagte nutzt - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - das besondere Maß an Aufmerksamkeit aus, das mit der Verwendung der bekannten Marken der Klägerin als Name des fiktiven Dichters und als lilafarbenem Hintergrund der Postkarte verbunden ist. Der scherzhafte Charakter, den die Beklagte mit der Gestaltung der Postkarte erzielen will, ist nur dadurch zu erreichen, daß die angesprochenen Verkehrskreise die Anspielung auf die Marken der Klägerin erkennen , was deren Bekanntheit erfordert. Dadurch nutzt die Beklagte die besondere Aufmerksamkeit aus, die die Assoziation einer Bezeichnung mit einer bekannten Marke wecken kann (vgl. hierzu: BGH GRUR 2000, 875, 877 - Davidoff I; BGH, Urt. v. 29.4.2004 - I ZR 191/01, GRUR 2004, 779, 783 = WRP 2004, 1046 - Zwilling/Zweibrüder; OLG München MarkenR 2000, 65, 67; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 14 Rdn. 114; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 861; v. Schultz/Schweyer, Markenrecht, § 14 Rdn. 182; vgl. auch Fezer aaO § 14 Rdn. 436).
e) Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte verwende die Zeichen der Klägerin ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise.
aa) Allerdings ist bei der identischen oder ähnlichen Benutzung einer bekannten Marke zu dem Zweck, die mit ihrer Verwendung verbundene Aufmerksamkeit auszubeuten, regelmäßig von einem die Unlauterkeit i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG begründenden Verhalten auszugehen.
bb) Im Streitfall scheidet eine Markenverletzung durch die in Rede stehende Postkarte der Beklagten jedoch aufgrund einer Abwägung mit dem durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützten Recht der Beklagten auf Freiheit der Kunst aus. Dem Schutz der Kunstfreiheit unterfallen nicht nur - wie das Berufungsgericht ersichtlich angenommen hat - Werke, die über eine gewisse Gestaltungshöhe verfügen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formsprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden, das Wesentliche der künstlerischen Betätigung (vgl. BVerfGE 30, 173, 188 f.; 31, 229, 238). Da die Kunstfreiheit grundsätzlich jede künstlerische Aussage schützt, unterfällt ihrem Schutzbereich auch die vorliegende Postkarte, in der die Eindrücke des Künstlers von den Marken der Klägerin und deren Werbung mit der Herausstellung der Abbildung von Kühen humorvoll-satirisch aufgegriffen werden.
Durch die Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG geschützt sind auch diejenigen Personen, die - etwa als Verleger - eine Vermittlungsfunktion zwischen dem Künstler und dem Publikum übernehmen (vgl. BVerfGE 30, 173, 191). Es bedarf daher keiner weiteren Feststellungen dazu, ob die Beklagte die Postkarte selbst geschaffen hat und deshalb als Künstlerin unmittelbar für sich die Kunstfreiheit in Anspruch nehmen kann oder ob sie die von einem Dritten entworfenen Postkarten nur verbreitet.
Die Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG besteht jedoch nicht schrankenlos. Vielmehr findet sie ihre Begrenzung in anderen kollidierenden Grundrechten (vgl. BVerfGE 30, 173, 193), zu denen auch die durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Eigentumsgarantie rechnet (vgl. Scholz in Maunz/ Dürig, Grundgesetz, Art. 5 Rdn. 45). Zu dem hierdurch ebenfalls grundgesetz-
lich geschützten Bereich gehören die Markenrechte der Klägerin (vgl. zum Markenrecht : BVerfGE 51, 193, 216 f.).
Diese Kollision grundrechtlich geschützter Werte ist auf der Grundlage der verfassungsrechtlichen Wertordnung aufzulösen.
Im Streitfall schließt die notwendige Abwägung zwischen dem Eigentumsrecht der Klägerin an ihren Marken und dem Recht auf Kunstfreiheit auf seiten der Beklagten das von der Klägerin begehrte Verbot gegen die Verwendung der Postkarte aus.
Das Berufungsgericht hat eine Herabsetzung oder Verunglimpfung der Marken der Klägerin nicht festgestellt, sondern hat die Gestaltung der Postkarte als witzig und humorvoll angesehen. Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Im Streitfall läßt sich auch nicht feststellen, daß die Beklagte die Marken der Klägerin ausschließlich zu dem Zweck benutzt hat, ein sonst nicht verkäufliches eigenes Produkt auf den Markt zu bringen, und daß der Postkarte - nach Auffassung des Verkehrs - eine satirische Auseinandersetzung mit den Marken der Klägerin oder ihren Werbemethoden fehlt. Ob im Rahmen der Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG eine Einschränkung des Grundrechts vorzunehmen ist, wenn den angesprochenen Verkehrskreisen eine satirische Auseinandersetzung verborgen bleibt, kann offenbleiben. Denn davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden. Den Verbrauchern wird die in der scherzhaften Gestaltung der Postkarten ebenfalls liegende kritische Auseinandersetzung mit den Marken und Werbeauftritten der Klägerin nicht verborgen bleiben, mag die Beklagte auch - wie das Berufungsgericht angenommen hat - vorrangig kommerzielle Ziele mit der Verbreitung der Postkarte verfolgen (a.A. Ingerl/ Rohnke aaO § 14 Rdn. 174).
Erweist sich die in Rede stehende Gestaltung der Postkarte aber nicht als eine Verunglimpfung der Marken der Klägerin und läßt sich auch nicht annehmen , daß die Beklagte ausschließlich kommerzielle Zwecke mit dem Vertrieb der Postkarte verfolgt, hat der Schutz der Kunstfreiheit im Streitfall Vorrang vor dem Schutz der Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG.
f) Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz nach § 14 Abs. 6 MarkenG und auf Auskunft nach § 242 BGB scheiden mangels Markenrechtsverletzung aus.
2. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend.
a) Wettbewerbsrechtliche Ansprüche sind, soweit der Schutz bekannter Marken in Rede steht, im Streitfall schon wegen des Vorrangs des Anwendungsbereichs des Markengesetzes nicht gegeben.
Mit dem Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 ist an die Stelle der kennzeichenrechtlichen Regelungen, die bis dahin im Warenzeichengesetz und im UWG enthalten waren oder auch den Bestimmungen der §§ 1, 3 UWG a.F., § 823 BGB entnommen wurden, eine umfassende, in sich geschlossene kennzeichenrechtliche Regelung getreten, die den aus den Generalklauseln hergeleiteten Schutz im allgemeinen verdrängt. Wie der Senat entschieden hat, ist im Anwendungsbereich der Bestimmungen des Markengesetzes für eine gleichzeitige Anwendung der §§ 1, 3 UWG a.F., § 823 BGB grundsätzlich kein Raum (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 37/01, WRP 2005, 219, 221 - Aluminiumräder , m.w.N.).
Dies gilt entsprechend für eine herabsetzende oder verunglimpfende Verwendung von Marken i.S. von § 4 Nr. 7 UWG (vgl. Baumbach/Hefermehl/ Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 7.9; im Ergebnis ebenso Harte/Henning/Omsels, UWG, § 4 Nr. 7 Rdn. 31); der Vorschrift kommt im Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG keine eigenständige Bedeutung zu.
b) Im übrigen wären wettbewerbsrechtliche Ansprüche nach § 3 UWG auch deshalb zu verneinen, weil die Beklagte nicht unlauter im Sinne dieser Vorschrift gehandelt hat. Die Voraussetzungen einer herabsetzenden oder verunglimpfenden Verwendung der Marken der Klägerin i.S. von § 4 Nr. 7 UWG liegen nicht vor. Eine Unlauterkeit nach § 3 UWG scheidet schon deshalb aus, weil die Beklagte die Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG für sich in Anspruch nehmen kann.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Pokrant Büscher Schaffert Bergmann
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aa) Bei der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne erkennt der Verkehr zwar die Unterschiede zwischen den Marken; er stellt aber organisatorische oder wirtschaftliche Verbindungen zwischen den Markeninhabern her. Eine sol- che Verwechslungsgefahr kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden (BGH, Urt. v. 29.4.2004 - I ZR 191/01, GRUR 2004, 779, 783 = WRP 2004, 1046 - Zwilling/Zweibrüder). Dass ein Zeichen geeignet ist, bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen hervorzurufen, reicht hierzu nicht. Besondere Umstände, die die Annahme einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn rechtfertigen, hat die Widersprechende nicht aufgezeigt.
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aa) Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn unter dem Aspekt des gedanklichen Inverbindungbringens kann gegeben sein, wenn der Verkehr zwar die Unterschiede zwischen den Zeichen erkennt, wegen ihrer teilweisen Über- einstimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den Markeninhabern ausgeht. Eine solche Verwechslungsgefahr kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden (BGH, Urt. 29.4.2004 - I ZR 191/01, GRUR 2004, 779, 783 = WRP 2004, 1046 - Zwilling/ Zweibrüder; Beschl. v. 3.4.2008 - I ZB 61/07, GRUR 2008, 903 Tz. 31 = WRP 2008, 1342 - SIERRA ANTIGUO). Dass ein Zeichen geeignet ist, bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen hervorzurufen, reicht hierzu nicht.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
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2. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch aus der bekannten Klagewortmarke Nr. 2 003 367 "Augsburger Puppenkiste" auch auf § 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 MarkenG gestützt. Auch dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zum Beurteilungszeitpunkt war die Marke nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einem bedeutenden Teil des maßgeblichen Publikums bekannt, so dass sie den Schutz einer bekannten Marke erlangt hat. Die Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG setzt aber weiter voraus , dass das angegriffene Zeichen in relevantem Umfang gedanklich mit der bekannten Marke in Verbindung gebracht wird. Es genügt nicht, dass ein Zeichen geeignet ist, durch bloße Assoziation an ein fremdes Kennzeichen Aufmerksamkeit zu erwecken (vgl. BGH GRUR 2004, 779, 783 - Zwilling/Zweibrüder ). Da die Zeichenähnlichkeit - anders als vom Berufungsgericht angenommen - nur gering ist, kann nicht angenommen werden, dass die angegriffe- nen Bezeichnungen in relevantem Umfang mit der Marke "Augsburger Puppenkiste" gedanklich in Verbindung gebracht werden. Aus diesem Grund kann nicht von einer Ausnutzung der Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Klagemarke ausgegangen werden.
(1) Die Eintragung einer Marke kann gelöscht werden,
- 1.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist und die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, mit den Waren oder Dienstleistungen identisch sind, für die die Marke mit älterem Zeitrang angemeldet oder eingetragen worden ist, - 2.
wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, daß die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden, oder - 3.
wenn sie mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang identisch ist oder dieser ähnlich ist, falls es sich bei der Marke mit älterem Zeitrang um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung der eingetragenen Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde.
(2) Anmeldungen von Marken stellen ein Schutzhindernis im Sinne des Absatzes 1 nur dar, wenn sie eingetragen werden.
(3) Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Genfer Fassung vom 13. Mai 1977 des Abkommens vom 15. Juni 1957 von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken (BGBl. 1981 II S. 358, 359) festgelegten Klassifikationssystem (Nizza-Klassifikation) erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.
(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.
(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.
(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.
(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.
(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.
(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.
(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.
(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.
(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.
(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.
(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.
(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.
(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.
(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere:
- 1.
Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme; - 2.
Werke der Musik; - 3.
pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst; - 4.
Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke; - 5.
Lichtbildwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Lichtbildwerke geschaffen werden; - 6.
Filmwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden; - 7.
Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen.
(2) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen.
(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.
(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.
(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.
(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.
(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.
(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)