Bundesgerichtshof Urteil, 27. Okt. 2011 - I ZR 175/10

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Angemessenheit eines von der Klägerin nach § 13 UrhWG aufgestellten Tarifs.
Die Klägerin ist die GVL, eine Verwertungsgesellschaft, die u.a. die Rechte der ausübenden Künstler und Tonträgerhersteller aus § 78 Abs. 2, § 86 UrhG (§ 76 Abs. 2, § 86 UrhG a.F.) wahrnimmt.
Die Beklagte betreibt von Großbritannien aus einen Musikmehrkanaldienst, der nur gegen Zahlung eines Entgelts empfangen werden kann („Pay-Radio“). Ein solcher Dienst zeichnet sich dadurch aus, daß ununterbrochen Musik in digitaler Form, also in CD-Qualität, gesendet wird, und zwar gleichzeitig auf einer Vielzahl von Kanälen, wobei der Kunde zu einem bestimmten Zeitpunkt mit Hilfe des ihm mietweise überlassenen Decoders immer nur einen Kanal empfangen kann. Dabei kann er jeweils eine Musikrichtung wählen, die er im Hinblick auf die große Zahl der zur Wahl stehenden Kanäle recht genau bestimmen kann (z.B. eine JazzRichtung oder Musik mit klassischer Gitarre). Technisch ist es möglich, Zusatzinformationen – etwa Angabe des Titels sowie der Interpreten – zur jeweils gespielten Musik zu senden. Die Darbietungen der gesendeten Musik stammen ebenso wie die Aufnahmen im wesentlichen aus dem Repertoire der Klägerin. Nach einem Probelauf erhielt die Beklagte 1996 eine Zulassung zur bundesweiten Verbreitung ihrer Musikkanäle, die zunächst über „DF1“, später über „Premiere“ erfolgte.
Die Klägerin stellte im September 1995 einen Tarif für die Verwendung von erschienenen Tonträgern in reinen Musikprogrammen (ohne Moderation und ohne Werbung) auf, die über Kabel oder Satellit als Mehrkanaldienste verbreitet werden. Ziffer 1 dieses Tarifs lautet:
Die Vergütung beträgt 30 v.H. aller Bruttoerlöse (exklusive Mehrwertsteuer ), die der Endabnehmer für die Berechtigung zur Inanspruchnahme des Mehrkanaldienstes bezahlt.
Daneben gibt es einen von der Klägerin im Jahre 1988 aufgestellten Tarif für private Hörfunkprogramme, der je nach dem Anteil der von erschienenen Tonträgern gesendeten Musik an der gesamten Sendezeit des jeweiligen Programms verschiedene Vergütungssätze enthält und für die höchste Stufe mit einem Musik-
anteil von mindestens 50% eine Vergütung in Höhe von 4,5% der Werbeerlöse vorsieht.
Im Streit um die Angemessenheit des Tarifs für Mehrkanaldienste haben die Parteien zunächst das Einigungsverfahren vor der Schiedsstelle nach dem Urheberrechtswahrnehmungsgesetz durchgeführt. Die Schiedsstelle hat die Angemessenheit des von der Klägerin für Mehrkanaldienste aufgestellten Tarifs in ihrem Einigungsvorschlag verneint und statt dessen eine entsprechende Anwendung des Tarifs für private Hörfunkprogramme für angemessen gehalten, wobei an die Stelle der Werbe- die Mieteinnahmen treten sollten (ZUM-RD 1997, 520).
Die Klägerin hat dem Einigungsvorschlag widersprochen. Sie hat die Ansicht vertreten, der Tarif für private Hörfunkprogramme sei für die in Rede stehende Nutzung nicht angemessen. Die Beklagte verwende zur Zusammenstellung ihres Programms ausschließlich erschienene Tonträger. Außerdem ermögliche es der Mehrkanaldienst den Verbrauchern, die gewünschten Musikstücke beliebig in digitaler Qualität aufzuzeichnen und in der jeweils gewünschten Kombination auf eine CD zu kopieren. Die Klägerin hat sich in diesem Zusammenhang auf einen Artikel in einer Fachzeitschrift (Stereo 6/96) berufen. Dort wird berichtet, man könne sich den Umstand zunutze machen, daß innerhalb eines Kanals die gesendete Musikauswahl mehrfach wiederholt werde, bevor eine andere Auswahl gesendet werde. Mit Hilfe eines Zusatzgeräts könne man in einem ersten Durchgang die mitgesendeten Angaben über Titel und Interpret aufzeichnen, um dann am Bildschirm eine Auswahl zu treffen und in einem zweiten Durchgang die ausgewählten Titel aufzuzeichnen.
Die Beklagte hat im Februar 1996 auf der Grundlage des Tarifs für private Hörfunkprogramme einen Betrag von 7.200 DM sowie unter Vorbehalt einen weiteren Betrag von 37.800 DM gezahlt. Die Klägerin macht mit ihrer Klage – neben
Auskunftsansprüchen, die die Beklagte anerkannt hat – Zahlungsansprüche für die Zeit bis Ende 1998 geltend, die sie auf der Grundlage ihres Tarifs für Mehrkanaldienste errechnet hat. Für die Zeit bis Ende 1996 beansprucht sie neben dem Wegfall des Vorbehalts hinsichtlich der gezahlten 37.800 DM eine weitere Zahlung in Höhe von 61.615,31 DM zuzüglich Zinsen. Für die Jahre 1997 und 1998 verlangt sie Zahlung der Beträge, die sich nach ihrem Tarif für Mehrkanaldienste aus einer noch zu erteilenden Auskunft ergeben werden, zu der die Beklagte gemäß ihrem Anerkenntnis vom Landgericht bereits verurteilt worden ist.
Das Landgericht hat die Klage mit den Zahlungsanträgen abgewiesen (LG München I K&R 2000, 39 = ZUM-RD 1999, 557). Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen (OLG München ZUM 2000, 591).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihre Zahlungsanträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, die in dem von der Klägerin aufgestellten Tarif für Mehrkanaldienste vorgesehenen Vergütungssätze seien nicht angemessen. Zwar sei es nicht zu beanstanden, daß die Klägerin für die Verwendung von erschienenen Tonträgern in digitalen Kabeldiensten einen eigenen Tarif geschaffen habe. Die dort vorgesehene Vergütungshöhe von 30% aller Bruttoerlöse sei aber – unabhängig davon, ob es sich bei dem fraglichen Nutzungsvorgang um eine Sendung handele – unangemessen. Gehe man davon aus, daß den Urhebern ein entsprechender Anspruch zustehe, errechne sich eine Gesamtvergütung von 60%, die keinesfalls als angemessene Teilhabe der Urheber-
und Leistungsschutzberechtigten am wirtschaftlichen Erfolg der Verwertung ihrer Werke angesehen werden könne. Im übrigen handele es sich aber bei der in Rede stehenden Nutzung eindeutig um eine Sendung i.S. der §§ 20, 76 UrhG a.F. Mit einem Mediendienst, der einzelne Musikstücke auf Bestellung über das Internet zugänglich mache („Music on Demand“), sei der Mehrkanaldienst der Beklagten nicht vergleichbar.
Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, daß auch der Tarif für private Hörfunkprogramme für die hier interessierende Nutzung nicht angemessen sei. Denn selbst wenn dies zutreffe, lasse sich damit nicht die Angemessenheit des neuen Tarifs für Mehrkanaldienste begründen. Da somit ein angemessener Tarif nicht vorliege, sei von den vorhandenen Tarifen derjenige heranzuziehen, der am ehesten auch auf die fragliche Nutzung passe. Dies sei – wie schon die Schiedsstelle eingehend begründet habe – der Tarif für private, also werbefinanzierte Hörfunkprogramme.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Berufungsgericht in der in Rede stehenden Nutzung eine Sendung i.S. der §§ 20, 76 Abs. 1 und 2 UrhG a.F. (jetzt: §§ 20, 78 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 1 UrhG) gesehen hat. Dabei kann offenbleiben, ob die Klägerin hinsichtlich des geltend gemachten Vergütungsanspruchs in einer besseren Rechtsposition wäre, wenn – anders als bei Vorliegen einer Sendung – in ein Ausschließlichkeitsrecht der Wahrnehmungsberechtigten eingegriffen worden wäre; denn auch dann wäre auf eine angemessene Vergütung abzustellen, weil die Klägerin nach § 11 Abs. 1 UrhWG verpflichtet ist, aufgrund der von ihr wahrgenommenen Rechte jedermann auf Ver-
langen Nutzungsrechte zu angemessenen Bedingungen einzuräumen oder Einwilligungen zu erteilen. Unabhängig davon erfüllt der Musikmehrkanaldienst der Beklagten aber alle Merkmale einer Sendung im urheberrechtlichen Sinne. Hieran ändert auch der Umstand nichts, daß die Übermittlung einer musikalischen Darbietung im Rahmen eines Mehrkanaldienstes dem Empfänger weitergehende Verwendungsmöglichkeiten einräumt und damit die Primärverwertung stärker beeinträchtigen kann als die Übermittlung im Rahmen einer herkömmlichen Radiosendung. Für die Frage, in welches urheberrechtliche Verwertungsrecht durch die fragliche Nutzung eingegriffen wird, ist es entgegen der Revision auch ohne Belang , ob die Beklagte sich in ihren werblichen Aussagen von Hörfunkprogrammen absetzt und nahelegt, der Kunde könne über die empfangenen Musiktitel aufgrund der Möglichkeit der digitalen Kopie in ähnlicher Weise verfügen wie über gekaufte CDs.
2. Das angefochtene Urteil läßt jedoch nicht erkennen, ob das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Angemessenheit des von der Klägerin aufgestellten Tarifs für Mehrkanaldienste den Besonderheiten dieser Nutzung hinreichend Rechnung getragen hat.

a) Allerdings kann die tatrichterliche Entscheidung darüber, ob ein von einer Verwertungsgesellschaft aufgestellter Tarif als angemessen oder unangemessen anzusehen ist, in der Revisionsinstanz nicht uneingeschränkt überprüft werden. Ob eine Vergütung angemessen ist, richtet sich nach dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Als Berechnungsgrundlage sind dabei nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG die geldwerten Vorteile heranzuziehen, die durch die Verwertung der geschützten Leistung erzielt werden. Damit gilt auch für die Vergütungshöhe der urheberrechtliche Beteiligungsgrundsatz, nach dem der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte an jeder wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke oder Leistungen angemessen zu beteiligen ist (Schricker/Reinbothe, Urheberrecht,
2. Aufl., § 11 WahrnG Rdn. 5). Geht es um den Tarif für eine Sekundärvermarktung , gebietet es darüber hinaus der Beteiligungsgrundsatz, die Auswirkungen der Sekundärvermarktung auf die Primärvermarktung zu berücksichtigen. Maßstab ist weiterhin das Gleichbehandlungsgebot: Gleichgelagerte Fälle sind gleich zu behandeln (Schricker/Reinbothe aaO; Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, § 11 UrhWG Rdn. 11). Auf der anderen Seite ist zu beachten, daß es sich bei einem Tarif um eine typisierende Vergütungsregelung handelt, die verallgemeinernd gewisse Vergütungsgruppen vorsehen und dabei nicht vermeiden kann, daß in einer Gruppe auch unterschiedliche Nutzungssachverhalte zusammentreffen.
Die tatrichterlichen Ausführungen zur Überprüfung der Angemessenheit eines Tarifs können danach vom Revisionsgericht – abgesehen von gerügten Verfahrensverstößen – insbesondere darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht die Maßstäbe verkannt hat, nach denen die angemessene Vergütung zu bestimmen ist. Dabei muß die Begründung der tatrichterlichen Entscheidung dem Revisionsgericht die Möglichkeit eröffnen, in eine solche Überprüfung einzutreten (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 – I ZR 132/98, GRUR 2001, 1139, 1142 = WRP 2001, 1345 – Gesamtvertrag privater Rundfunk, m.w.N.). Unabhängig davon kommt dem Bundesgerichtshof in Verfahren, in denen sich die Frage der Angemessenheit eines Tarifs stellt, auch die Aufgabe zu, für die Einheitlichkeit der Rechtsprechung Sorge zu tragen. Denn anders als bei Streitigkeiten über die Festsetzung eines Gesamtvertrags, über die in erster Instanz stets das für den Sitz der Schiedsstelle zuständige Oberlandesgericht entscheidet (§ 16 Abs. 4 UrhWG), kann die Frage der Angemessenheit eines Tarifs von verschiedenen Gerichten unterschiedlich beurteilt werden.

b) Das angefochtene Urteil läßt nicht erkennen, ob das Berufungsgericht bei der Überprüfung der Angemessenheit des Tarifs für Mehrkanaldienste die Gefahren hinreichend berücksichtigt hat, die ein solches Angebot für die Primärver-
wertung der Darbietungen, also für die Vermarktung der Tonträger, bedeuten kann.
aa) Nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG sind als Berechnungsgrundlage für die Tarife in der Regel die geldwerten Vorteile heranzuziehen, die durch die fragliche Nutzung erzielt werden. Wie bereits dargelegt, dürfen jedoch bei der Aufstellung eines Tarifs, der – wie der Tarif im Streitfall – eine Zweitverwertung betrifft, die Auswirkungen nicht außer acht gelassen werden, die die zu vergütende Nutzung auf die Primärverwertung hat. Denn das legitime Interesse der Berechtigten – seien es Urheber oder Leistungsschutzberechtigte – ist neben der angemessenen Beteiligung an der wirtschaftlichen Nutzung ihrer Werke oder Leistungen vor allem darauf gerichtet, daß die „normale Verwertung“ (vgl. Art. 5 Abs. 5 Richtlinie 2001/29/EG, Art. 16 Abs. 2 WPPT) durch die gestattete Nutzung möglichst wenig beeinträchtigt wird. Ist mit der Zweitverwertung notgedrungen eine Beeinträchtigung der Primärverwertung verbunden, geht das berechtigte Interesse der Urheber und Leistungsschutzberechtigten dahin, diese Einbußen durch die im Tarif festzusetzende Vergütung soweit wie möglich zu kompensieren. Dies ist von den Verwertungsgesellschaften bei der Aufstellung der Tarife zu beachten.
Die Berücksichtigung dieses legitimen Interesses der Berechtigten kann dazu führen, daß im Einzelfall Vergütungssätze als angemessen anzusehen sind, die sich nicht mehr als geringer (einstelliger) Prozentsatz der aus der fraglichen Nutzung gezogenen Einnahmen bestimmen lassen. Das Berufungsgericht hat bislang zu dem Vorbringen der Klägerin, der in Rede stehende Musikmehrkanaldienst könne den herkömmlichen Absatz der Tonträger zu einem erheblichen Teil substituieren , keine Feststellungen getroffen. Wird diese Gefahr für die Primärvermarktung unterstellt, so handelt es sich bei dem Mehrkanaldienst der Beklagten um eine Nutzung, die einerseits keinen besonderen Aufwand erfordert und dem Empfänger daher für ein relativ geringes Entgelt zur Verfügung gestellt werden kann,
mit der jedoch andererseits ganz erhebliche Einbußen der Primärvermarktung verbunden sind. Diesen Einbußen stehen weniger die Vorteile gegenüber, die der Betreiber des Mehrkanaldienstes aus der Sendung zieht, sondern vor allem die Vorteile der Abonnenten, die sich durch eine relativ einfache und preiswerte Aufzeichnungsmöglichkeit die Ausgabe für den Kauf der entsprechenden Tonträger ersparen können. Wird die unter diesen Umständen angemessene Vergütung als ein Prozentsatz der verhältnismäßig niedrigen Abonnementgebühren ausgedrückt, kann dies – wie vorliegend der Satz von 30% – einen relativ hoch erscheinenden Vergütungssatz ergeben.
bb) Im Streitfall hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, daß die Klägerin die erheblichen Beeinträchtigungen, die im Falle einer mitgesendeten Anzeige der jeweiligen Titel und der jeweiligen Interpreten zu erwarten seien, nicht dargetan habe. Ob dem Berufungsgericht dabei – wie die Revision rügt – ein Verfahrensfehler unterlaufen ist, kann offenbleiben. Denn das Berufungsgericht hat bereits den Aufzeichnungsmöglichkeiten, die unstreitig mit der fraglichen Nutzung verbunden sind, nicht hinreichend Rechnung getragen. Diese besonderen Möglichkeiten beruhen darauf, daß die Beklagte die Musik durchweg in digitaler Form sendet und daß sich ihr nicht durch Werbung und Wortbeiträge unterbrochenes Musikprogramm in viel höherem Maße als eine herkömmliche Radiosendung zur Aufzeichnung eignet.
3. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Prüfung wiederum zu der Annahme gelangen, daß der Tarif der Klägerin für Musikkanaldienste mit einem Vergütungssatz von 30% der Bruttoerlöse unangemessen ist, so wird es nicht erneut auf den Tarif für private Hörfunkprogramme zurückgreifen dürfen, dessen Vergütungssätze – der Höchstsatz dieses Tarifs für Programme mit einem Musikanteil von mindestens 50% liegt bei 4,5% der Werbeerlöse – für die hier in Rede stehende Nutzung von vornherein unangemessen niedrig sind. Vielmehr wird das Be-
rufungsgericht in diesem Fall den bestehenden Tarif für Mehrkanaldienste in der Höhe des Vergütungssatzes auf ein seiner Auffassung nach angemessenes Maß reduzieren müssen.

a) Das Berufungsgericht ist – in Übereinstimmung mit dem Landgericht sowie mit der Schiedsstelle im vorausgegangenen Schiedsstellenverfahren – davon ausgegangen, daß der für unangemessen erachtete Tarif unbeachtet bleibt und statt dessen auf den Tarif der Klägerin zurückzugreifen ist, der nach seinen Merkmalen der in Rede stehenden Nutzung möglichst nahe kommt. Es hat sich dabei auf die Rechtsprechung des Senats berufen, die freilich den Fall betraf, daß das Tarifwerk der Verwertungsgesellschaft für die in Rede stehende Nutzung überhaupt keinen passenden Tarif enthält (BGH, Urt. v. 23.5.1975 – I ZR 51/74, GRUR 1976, 35, 36 – Bar-Filmmusik; Urt. v. 1.6.1983 – I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 567 – Tarifüberprüfung II).
Für diese Vorgehensweise scheint zu sprechen, daß die Verwertungsgesellschaft nach § 13 Abs. 1 Satz 1 UrhWG Tarife aufzustellen hat, die die angemessene Vergütung bestimmen. Hierdurch soll im Interesse der Allgemeinheit eine gleichmäßige Behandlung aller gleichgelagerten Fälle durch die Verwertungsgesellschaft sichergestellt, zugleich aber auch der Verwertungsgesellschaft in ihrem eigenen Interesse erspart werden, in jedem Einzelfall langwierige Verhandlungen über Art und Höhe der zu zahlenden Vergütung zu führen (Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drucks. IV/271, S. 17). Den Gerichten kommt auf diese Weise grundsätzlich nur die Aufgabe zu, vorhandene Tarife auf ihre Angemessenheit zu überprüfen und gegebenenfalls auf den Streitfall anzuwenden. Die gestaltende Festsetzung des Tarifs – ähnlich wie sie das Gesetz unter Regelung einer besonderen Zuständigkeit für die Festsetzung von Gesamtverträgen vorsieht (§§ 12, 16 Abs. 4 UrhWG) – obliegt den Gerichten im Rahmen der Überprüfung der Angemessenheit eines Tarifs dagegen nicht.
Der Grundsatz, daß es allein Aufgabe der Verwertungsgesellschaft ist, einen Tarif aufzustellen, den das Gericht dann lediglich auf seine Angemessenheit überprüft , führt indessen nicht in jedem Fall dazu, daß ein in dem einen oder anderen Punkt als unangemessen erachteter Tarif für die Bestimmung der zu zahlenden Vergütung vollständig außer Betracht zu bleiben hat. Ist der aufgestellte Tarif nach Auffassung des überprüfenden Gerichts lediglich in einem Punkt unangemessen, besteht die Möglichkeit, diesen Parameter – hier die Vergütungshöhe – auf ein Maß zu reduzieren, das unzweifelhaft als angemessen anzusehen ist. Damit wird dem den Tarif überprüfenden Gericht keine gestaltende Festsetzung auferlegt, sondern seiner Entscheidung lediglich das in dem aufgestellten Tarif enthaltene Minus als in jedem Fall angemessen zugrunde gelegt. Eine solche Vorgehensweise hat den Vorteil, daß vor allem in Fällen, in denen der aufgestellte Tarif die angemessene Vergütung nur geringfügig übersteigt, nicht auf einen Tarif zurückgegriffen werden muß, der für die in Rede stehende Nutzung erst recht keine angemessenen Bedingungen vorsieht.

b) Im Streitfall hat das Berufungsgericht den Tarif der Klägerin für Mehrkanaldienste allein wegen der Höhe des Vergütungssatzes als unangemessen angesehen. Es hat statt dessen auf einen Tarif zurückgegriffen, der – auch wenn er unter den anderen Tarifen im Tarifwerk der Klägerin noch am ehesten zu passen scheint – den Besonderheiten eines Mehrkanaldienstes, wie ihn die Beklagte anbietet , nicht gerecht wird.
Der vom Berufungsgericht herangezogene Tarif für private Hörfunkprogramme betrifft eine Nutzung, die mit dem Musikmehrkanaldienst der Beklagten nur wenig gemein hat. Zum einen weist dieser Tarif als höchste Kategorie einen Musikanteil von mindestens 50% auf, während der Musikanteil im Programm der Beklagten bei 100% oder bei nahezu 100% liegt. Der Tarif für private Hörfunkprogramme betrifft demnach auch Programme, die bis zur Hälfte aus Wortbeiträgen
bestehen. Bei derartigen Programmen wird ein Großteil der Werbeeinnahmen zur Finanzierung der im Verhältnis zur Sendung von Musiktiteln ungleich aufwendigeren Wortbestandteile des Programms – wie etwa Nachrichtensendungen, Reportagen , Hörspiele – benötigt. Beim Musikkanal der Beklagten fließen dagegen sämtliche Erlöse in die – verhältnismäßig kostengünstige – Sendung von auf Tonträgern aufgenommenen Darbietungen aus dem Repertoire der Klägerin. Zum anderen gehen von dem Musikmehrkanaldienst der Beklagten ungleich größere Gefahren für die Primärvermarktung der gesendeten Darbietungen aus. Dies hat seinen Grund in der – im Hörfunk sonst noch wenig verbreiteten – digitalen Form der Übermittlung, die dem Hörer das Aufzeichnen der gesendeten Titel in CD-Qualität gestattet, sowie in der konzentrierten Form der Wiedergabe, die beispielsweise das Kopieren einer vollständig gesendeten CD ermöglicht. Auf die weiteren – streitig gebliebenen – Möglichkeiten einer Auswahl und Zusammenstellung einzelner Titel kommt es unter diesen Umständen noch nicht einmal an. Schließlich ist zu berücksichtigen, daß im Falle der Beklagten das vom Abonnenten gezahlte Entgelt zum Empfang nicht nur eines Musikkanals, sondern einer Vielzahl von Musikkanälen berechtigt, die – wenn auch nicht zeitgleich – zu derartigen Aufzeichnungen dienen können.

c) Unter diesen Umständen käme im Streitfall – auch wenn der von der Klägerin aufgestellte Tarif für Mehrkanaldienste einen unangemessen hohen Vergütungssatz enthält – eine Reduzierung des Vergütungssatzes auf ein jedenfalls angemessenes Maß in Betracht. Dagegen scheidet die Heranziehung des Tarifs für private Hörfunkprogramme aus.
III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Dem Senat ist eine Entscheidung in der Sache verwehrt. Denn es ist in erster Linie Aufgabe des Tatrichters , den von der Klägerin aufgestellten Tarif unter Beachtung der maßgeblichen Grundsätze zur Berechnung der angemessenen Vergütung zu überprüfen und ge-
gebenenfalls anzupassen. Die Sache ist daher zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann

Tatbestand:

Die Klägerin ist die GVL, eine Verwertungsgesellschaft, die u.a. die Ansprüche der ausübenden Künstler und Tonträgerhersteller aus § 76 Abs. 2, § 86 UrhG wahrnimmt. Sie begehrt mit der vorliegenden Klage die Festsetzung eines Gesamtvertrages nach § 12 UrhWG. Die Beklagten sind Vereinigungen privater Hörfunksender. Zu ihren Mitgliedern zählen fast alle entsprechenden Sendeunternehmen ; zusammengerechnet hatten die Beklagten zur Zeit der Einleitung des vorliegenden Verfahrens 224 Mitglieder.
Zwischen der Klägerin und den Vereinigungen der privaten Sendeunternehmen bestand schon in der Vergangenheit ein Gesamtvertrag, den die Klägerin fristgerecht zum 31. Dezember 1993 mit dem Ziel gekündigt hat, eine Reihe von Änderungen zu vereinbaren. Dem Abschluû dieses Gesamtvertrages war 1988 ein Einigungsvorschlag der Schiedsstelle (§ 14 Abs. 2 UrhWG) vorausgegangen. Danach sollte die an die Klägerin zu zahlende Vergütung nach dem Musikanteil an der Sendezeit und den Werbeerlösen bemessen werden; bei einem Musikanteil von weniger als 25 % sollte die Vergütung 1,125 %, bei einem Musikanteil zwischen 25 % und unter 50 % 2,25 % und bei einem Musikanteil von 50 % und mehr 4,5 % der Werbeerlöse betragen; für die Mitglieder der beteiligten Nutzervereinigungen war der übliche Gesamtvertragsnachlaû von 20 % vorgesehen. Dieses Grundschema für die Berechnung der Vergütungssätze wurde im Gesamtvertrag übernommen. Dagegen wurde von dem Vorschlag der Schiedsstelle insoweit abgewichen, als einerseits nicht von den Brutto-, sondern von den Nettoerlösen (nach Abzug von Agenturprovisionen bis höchstens 15 %, von Mengenrabatten und Skonti sowie von Handelsvertreterprovisionen) ausgegangen und andererseits dadurch eine Begrenzung der Vergütung nach unten vereinbart wurde,
daû Werbeerlöse von mindestens 500.000 DM zugrunde zu legen waren; auch der von der Schiedsstelle vorgeschlagene Einführungsrabatt für die ersten beiden Betriebsjahre wurde nicht vereinbart. Der Inhalt des Gesamtvertrages stimmt mit dem Tarif der Klägerin vom 28. November 1988 für die Verwendung erschienener Tonträger in privaten Hörfunkprogrammen überein.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Musik und damit auch die von ihr vertretenen Rechte der Interpreten und Produzenten hätten für die privaten Sender in den letzten Jahren eine gröûere Bedeutung und damit auch eine höhere Wertigkeit erlangt. Maûgeblich sei dafür nicht nur die gestiegene Qualität der Wiedergabe , sondern auch der Umstand, daû sich viele Sender über die Art der gesendeten Musik definierten. Auûerdem seien die Musikanteile an der Sendezeit gestiegen , was eine Anpassung erforderlich mache. Ferner seien die Abzüge von den Bruttoeinnahmen wesentlich höher als ursprünglich erwartet. Schlieûlich müûten die Einnahmen aus Sponsoring bei Ermittlung der Erlöse mitgerechnet werden.
Die Klägerin hat im Jahre 1994 ein Verfahren vor der Schiedsstelle eingeleitet und den Abschluû eines neuen Gesamtvertrages begehrt. Ihr Vorschlag für einen neuen Vertrag zeichnete sich vor allem durch zwei Punkte aus: Um den höheren Musikanteilen Rechnung zu tragen, sollten zwei zusätzliche Staffelungen eingeführt werden, so daû sich insgesamt fünf Stufen ergäben (von 8 % Vergütung bei mindestens 80 % über 6,5 % bei mindestens 65 %, 5 % bei mindestens 50 %, 2,5 % bei mindestens 25 % bis zu 1,25 % bei unter 25 % Musikanteil). Auûerdem sollten die Abzüge von den Bruttoerlösen (Rabatte, Skonti, Provisionen) pauschal mit 15 % festgesetzt werden. Die Beklagten sind dem Antrag der Klägerin vor der Schiedsstelle entgegengetreten. Sie haben die Ansicht vertreten, die bisherige Staffelung sei angemessen; der Musikanteil der privaten Hörfunksender
liege im Durchschnitt keineswegs bei über 80 %, sondern deutlich darunter. Ein Vergleich mit dem ARD-Hörfunk zeige jedoch, daû die im alten Gesamtvergleich vorgesehenen Vergütungssätze zu hoch seien. Die Beklagten haben daher auf der Grundlage der bisherigen Staffelung niedrigere Vergütungssätze von 3 % (Musikanteil mindestens 50 %), 1,5 % (Musikanteil mindestens 25 %) und 0,75 % (Musikanteil unter 25 %) vorgeschlagen.
In ihrem den Parteien nach § 14a Abs. 2 UrhWG unterbreiteten Einigungsvorschlag vom 29. Februar 1996 ist die Schiedsstelle von einem als angemessen anzusehenden mittleren Vergütungssatz von 4,52 % bei einem Musikanteil von mindestens 50 % ausgegangen. Dabei hat sich die Schiedsstelle an den Bedingungen orientiert, die schon seit langem für die öffentlich-rechtlichen Hörfunksender gelten und die für die werbefinanzierten Sendungen generell einen Vergütungssatz von 4,52 % vorsehen (vgl. auch den Einigungsvorschlag der Schiedsstelle vom 1. März 1996 im Parallelverfahren I ZR 32/99). Ausgehend von diesem Mittelwert hat die Schiedsstelle zwei weitere Staffelungen ± 2,25 % bei einem Musikanteil von mindestens 25 % und 7,23 % bei einem Musikanteil von mindestens 80 % vorgeschlagen. Ferner hat die Schiedsstelle ± dem Anliegen der Klägerin entsprechend ± in ihrem Vorschlag eine Pauschalierung der Abzüge für Rabatte , Skonti und Provisionen vorgesehen, diese Pauschale allerdings anders als die Klägerin nicht mit 15 %, sondern mit 20 % angesetzt. In den übrigen Punkten ± Gesamtvertragsrabatt von 20 %, keine Mindestvergütung, kein Einführungsrabatt in den ersten Betriebsjahren eines neuen Senders ± entspricht der Einigungsvorschlag den Anträgen der Parteien. Dem Einigungsvorschlag haben beide Parteien widersprochen (§ 14a Abs. 3 Satz 1 UrhWG).
Das Klageziel, das die Klägerin mit ihrer Klage auf Festsetzung eines Gesamtvertrages verfolgt, baut auf dem Vorschlag der Schiedsstelle auf. Der Ge-
samtvertrag, dessen Festsetzung sie beantragt hat, sieht jedoch ± entgegen dem Vorschlag der Schiedsstelle ± keinen Gesamtvertragsrabatt in Höhe von 20 % für die Mitglieder der beklagten Nutzervereinigungen vor. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Vorschlag der Schiedsstelle sei widersprüchlich, weil er sich einerseits an den Bedingungen für den öffentlich-rechtlichen Hörfunk orientiere, andererseits aber auûer acht lasse, daû es dort einen Gesamtvertragsrabatt nicht gebe. Es müsse daher der von der Schiedsstelle vorgesehene Rabatt gestrichen oder von einem höheren Mittelwert (5,65 % statt 4,52 %) ausgegangen werden.
Der Gesamtvertrag, dessen Festsetzung die Klägerin beantragt hat, enthält als Anlage B den nachstehend wiedergegebenen Tarif:
GVL-Tarif für die Verwendung erschienener Tonträger in privaten Hörfunkprogrammen 1. Die Vergütung für die Verwendung erschienener Tonträger in Hörfunkprogrammen beträgt
a) 7,23 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern mindestens 80 % der gesamten Sendezeit ausmacht,
b) 4,52 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern mindestens 50 % der gesamten Sendezeit ausmacht,
c) 2,25 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern mindestens 25 % der gesamten Sendezeit ausmacht. 2. Einnahmen im Sinne von Ziffer 1 sind die aus Werbung und/oder Sponsorschaft erzielten Brutto-Erlöse. Soweit die Einnahmen aus einer anderen Tätigkeit der Sender als dem Senden von Programmen stammen, sind diese Einnahmen nicht zu berücksichtigen, wenn diese Tätigkeit eine selbständige abgeschlossene Betriebseinheit bildet, bei der Einnahmen und Ausgaben gesondert abgerechnet werden. Die Einnahmen gemäû Satz 1 vermindern sich pauschal um 20 % für Rabatte, Skonti, Agentur- und Handelsvertreterprovisionen. Dies gilt nicht für Einnahmen von Vermarktungsorganisationen, von denen diese Aufwendungen vertraglich vereinbart einbehalten werden. 3. Die Vergütungsbeträge erhöhen sich um die jeweils gültige Mehrwertsteuer. 4. Der Tarif tritt am 1. Januar 1994 in Kraft.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie haben sich u.a. gegen die Höhe der Vergütungssätze gewandt; das Gebot der Gleichbehandlung gebiete es, die privaten Sender nicht stärker zu belasten als die öffentlich-rechtlichen Anstalten , die im Durchschnitt aller ihrer Einnahmen ± Gebühren und Werbeerlöse ± nur mit 1,7 % belastet würden. Ferner sind sie dafür eingetreten, daû Provisionen, Rabatte und Skonti nach wie vor unbeschränkt abgezogen werden könnten, daû keine zusätzlichen Vergütungsstaffeln eingeführt und der Gesamtvertragsrabatt beibehalten werden. Die Beklagten haben ihrerseits die Festsetzung eines Gesamtvertrages beantragt, der als Anlage B den nachfolgend wiedergegebenen Tarif enthält:
GVL-Tarif für die Verwendung erschienener Tonträger in privaten Hörfunkprogrammen 1. Die Vergütung für die Verwendung erschienener Tonträger in Hörfunkprogrammen beträgt 1.1 1,70 % der Werbeerlöse, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern aus dem Repertoire der GVL mindestens 50 % der gesamten Sendezeit ausmacht, 1.2 0,85 % der Werbeerlöse, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern aus dem Repertoire der GVL mindestens 25 % der gesamten Sendezeit ausmacht. 2. Werbeerlöse im Sinne von Ziffer 1 sind die aus Werbung im Programm und aus Sponsorschaft am Programm erzielten Einnahmen ohne Umsatzsteuer. Agenturvergütungen (AE) gehören nicht zu diesen Einnahmen. Tatsächlich gewährte Mengenrabatte und Skonti, soweit sie bei der Auftragserteilung vom Veranstalter in seiner Preisliste nachweisbar veröffentlicht oder branchenüblich waren, sind keine Einnahmen. Der Einbehalt von Vermarktungsorganisationen, die für eine Vielzahl von Radiostationen Ansprechpartner für Werbungtreibende und Werbeagenturen sind (Radio-Kombis), ist den tatsächlichen Einnahmen nicht hinzuzurechnen , soweit er vertraglich vereinbart ist. Darüber hinaus sind umsatzbezogene Ansprüche der Handelsvertreter nach dem HGB nicht Bestandteil der Werbeerlöse , wenn ihre Entstehung urkundlich nachgewiesen wird. 3. Die Vergütungsbeträge ermäûigen sich im ersten Betriebsjahr eines Senders auf ein Fünftel, im zweiten auf zwei Fünftel, im dritten auf drei Fünftel, im vierten auf vier Fünftel. Dies gilt unabhängig davon, ob der Sender vor oder nach dem 1. Januar 1994 seinen Betrieb aufgenommen hat. 4. Die Vergütungsbeträge erhöhen sich um die jeweils gültige Mehrwertsteuer.
5. Für Mitglieder einer Verwertervereinigung, mit der ein Gesamtvertrag abgeschlossen ist, ermäûigen sie sich um 20 %. 6. Der Tarif tritt am 1. Januar 1994 in Kraft.
Das Oberlandesgericht hat unter Abweisung der weitergehenden Klage einen Gesamtvertrag festgesetzt, der ± dem Vorschlag der Schiedsstelle und dem Klageantrag folgend ± drei Staffeln (mindestens 80 %, mindestens 50 % und mindestens 25 % Musikanteil) mit den Vergütungssätzen in Höhe von 7,23 %, 4,52 % und 2,25 % enthält, der jedoch ± insoweit dem Antrag der Beklagten folgend ± einen Gesamtvertragsrabatt vorsieht und Abzüge für Rabatte, Skonti und Provisionen uneingeschränkt zuläût. Die den Tarif enthaltende Anlage B zum Gesamtvertrag lautet nach der Festsetzung durch das Oberlandesgericht wie folgt:
GVL-Tarif für die Verwendung erschienener Tonträger in privaten Hörfunkprogrammen 1. Die Vergütung für die Verwendung erschienener Tonträger in Hörfunkprogrammen beträgt
a) 7,23 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern mindestens 80 % der gesamten Sendezeit ausmacht,
b) 4,52 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern mindestens 50 % der gesamten Sendezeit ausmacht,
c) 2,25 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern mindestens 25 % der gesamten Sendezeit ausmacht. 2. Einnahmen im Sinne von Ziffer 1 sind die aus Werbung und/oder Sponsorschaft erzielten Erlöse ohne Umsatzsteuer. Die Erlöse vermindern sich ± um die Agentur-Vergütungen (AE), ± um tatsächlich gewährte Mengenrabatte und Skonti, soweit sie bei der Auftragserteilung vom Veranstalter in seinen Preislisten nachweisbar veröffentlicht oder branchenüblich waren und tatsächlich gewährt wurden, ± um umsatzbezogene Ansprüche der Handelsvertreter nach dem HGB, wenn ih- re Entstehung urkundlich nachgewiesen wird, ± um den Einbehalt von Vermarktungsorganisationen, die für eine Vielzahl von Radiostationen Ansprechpartner für Werbungtreibende und Werbeagenturen sind (Radio-Kombis), soweit er vertraglich vereinbart ist.
Soweit Erlöse aus einer anderen Tätigkeit der Sendeunternehmen als dem Senden von Programmen und der unmittelbaren Vermarktung von Sendezeit dieser Programme stammen, sind diese Erlöse nicht zu berücksichtigen. 3. Für Mitglieder einer Verwertervereinigung, mit der ein Gesamtvertrag abgeschlossen ist, ermäûigen sich die Vergütungsbeträge um 20 %. 4. Die Vergütungsbeträge erhöhen sich um die jeweils gültige Umsatzsteuer. 5. Der Tarif tritt am 1. Januar 1994 in Kraft.
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie das Urteil des Oberlandesgerichts in zweierlei Hinsicht angreift: Zum einen wendet sie sich gegen die Höhe der Vergütungssätze und beantragt eine Festsetzung auf 9,04 %, 5,65 % und 2,81 %, so daû sich nach Abzug des Gesamtvertragsrabatts Prozentsätze von 7,23 %, 4,52 % und 2,25 % ergeben. Zum anderen begehrt sie eine pauschale Beschränkung der Abzüge nach Ziffer 2 des Tarifs bis zu einem Erlösanteil von 20 %. Die Beklagten treten der Revision der Klägerin entgegen. Mit ihrer Anschluûrevision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen sie im wesentlichen ihren vor dem Oberlandesgericht gestellten Antrag weiter (Vergütungssätze von 1,7 % bei einem Musikanteil von mindestens 50 % und von 0,85 % bei einem Musikanteil von mindestens 25 %; niedrigere Vergütungssätze in den ersten vier Betriebsjahren eines neuen Senders).

Entscheidungsgründe:

I. Das Oberlandesgericht hat zur Begründung der Festsetzung des Gesamtvertrages ausgeführt:
Für die Bestimmung der angemessenen Vergütung als Entgelt für die Nutzung der Leistungsschutzrechte sei von den geldwerten Vorteilen auszugehen,
die durch die Verwertung erzielt würden. Maûgeblich sei dabei der erwirtschaftete Umsatz, soweit er in unmittelbarem Zusammenhang mit der Nutzung des geschützten Guts stehe. Angemessen sei in der Regel, was üblich sei, wobei eine Veränderung der Orientierungsmaûstäbe seit früheren Festlegungen zu berücksichtigen sei. Ferner sei das Gleichbehandlungsgebot zu beachten, wobei als Vergleichsmaûstab vor allem frei vereinbarte Regelungen geeignet seien. Der von der Klägerin gekündigte Gesamtvertrag, der auf der Grundlage eines Einigungsvorschlags der Schiedsstelle von den Vertragsparteien ausgehandelt worden sei, stelle danach die maûgebliche Grundlage für die Neufestsetzung dar. Die von der Klägerin erstrebte Erhöhung der mittleren Vergütungssätze rechtfertige sich nicht durch eine seitherige Veränderung der maûgeblichen Umstände. Der Einsatz moderner Aufnahme-, Herstellungs- und Wiedergabetechniken habe die Tonqualität nicht derart gesteigert, daû von einer höheren Wertigkeit der Sendungen ausgegangen werden könne. Daû der Musikstil heute stärker als früher zur Charakterisierung des jeweiligen Senders, zur Ausrichtung auf bestimmte Hörerkreise und damit verbunden auch zu erhöhten Werbeeinnahmen beitrage, sei eher die Leistung des Senders. Dagegen beruhe die Steigerung der Werbeeinnahmen sehr wohl auf der Steigerung des Musikanteils, was sich auf die Staffelung auswirken müsse.
Für die Angemessenheit eines mittleren Vergütungssatzes von 4,52 % spreche nicht nur die bisherige Gesamtvertragsregelung, sondern vor allem auch der Umstand, daû die Vergütung der Klägerin für die Nutzung im öffentlich-rechtlichen Hörfunk, soweit es um das Werberahmenprogramm gehe, ebenfalls mit diesem Prozentsatz der Werbeeinnahmen berechnet werde. Der Gleichbehandlungsgrundsatz erfordere es, für diese beiden Fälle die gleichen Vergütungen vorzusehen. Nicht abzustellen sei dagegen auf den Mischsatz von 1,7 %, der sich bei einer Zusammenrechnung aller Einnahmen der öffentlich-rechtlichen Sender erge-
be. Denn bei den Gebühreneinnahmen und den Werbeeinnahmen handele es sich nicht um vergleichbare Sachverhalte. Die Einführung einer weiteren Staffel bei einem Musikanteil von über 80 % sei im Hinblick auf die Sender mit hohem Musikanteil angemessen. Zwar kenne der Gesamtvertrag für den öffentlichrechtlichen Hörfunk eine solche Staffelung nicht; diese sei aber im Hinblick auf den im Durchschnitt höheren Musikanteil der privaten Sender gerechtfertigt. Eine Beschränkung oder Pauschalierung der Abzüge für Rabatte, Skonti, Provisionen und Agenturvergütungen sei nicht geboten. Denn es handele sich hierbei teilweise um echte Erlösschmälerungen, teilweise um Vermarktungskosten, deren Abzug aber auch in der Vergangenheit üblich gewesen sei. Ferner liege in der Regelung über den Gesamtvertragsrabatt kein Verstoû gegen das Gleichbehandlungsgebot. Zwar enthalte der Tarif für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk keine entsprechende Regelung. Dies habe aber darin seinen Grund, daû sich durch den Gesamtvertrag mit den Beklagten der Arbeitsaufwand der Klägerin ganz erheblich reduziere, während bei den öffentlich-rechtlichen Sendern durch den Gesamtvertrag keine solche Ersparnis eintrete. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, daû der Gesamtvertragsrabatt in dem dort geltenden Vergütungssatz von 4,52 % bereits eingerechnet sei.
Eine Kappung oder pauschale Berücksichtigung der Abzüge auf 15 % ± wie von der Klägerin ursprünglich gefordert ± oder auf 20 % ± wie von der Schiedsstelle vorgeschlagen und nunmehr von der Klägerin beantragt ± erscheine nicht angezeigt. Die Abrechnung nach Aufwand entspreche am ehesten der Angemessenheit , weil sich auf diese Weise je nach Gröûe, Marktstellung und Konkurrenzsituation unterschiedliche Sätze bei den einzelnen Sendeunternehmen ergäben und der Musikanteil damit individuell gewichtet werden könne. Im Hinblick auf die rechnerische Erfaûbarkeit der Beträge und der Kontrollbefugnis der Klägerin
sprächen auch Gründe der Praktikabilität nicht gegen die bisherige Regelung. Eine willkürliche Neuschaffung abzugsfähiger Kosten sei nicht zu befürchten.
Schlieûlich sei auch ein besonderer Einführungstarif für junge Sender nicht geboten, zumal auch der alte Vertrag ± trotz eines entsprechenden Vorschlags der Schiedsstelle ± eine solche Vergünstigung nicht enthalten habe.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Klägerin haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung. Dagegen ist die Anschluûrevision der Beklagten unbegründet.
1. Zum Umfang der Anfechtung:
Die Parteien haben die Revision und die Anschluûrevision jeweils in wirksamer Weise beschränkt.
Allerdings ist eine Beschränkung des Streitstoffs durch das Rechtsmittel der Revision nur insoweit möglich, als es sich um einen rechtlich und tatsächlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs handelt, der in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozeûstoff behandelt werden kann (BGHZ 45, 287, 289; 53, 152, 155; 76, 397, 398 f.; Müller-Rabe, NJW 1990, 283 f. m.w.N.). Im Hinblick hierauf ist bei der Festsetzung des Inhalts eines Gesamtvertrages zu beachten, daû vertragliche Bestimmungen häufig im Zusammenhang mit anderen stehen und die Angemessenheit des festgesetzten Vertrages in der Summe der Vorzüge und Nachteile liegt, die die einzelnen vertraglichen Bestimmungen jeder Vertragspartei bieten. Gleichwohl verhält es sich nicht so, daû die Festsetzung des Gesamtvertrages nur im ganzen angefochten werden könnte und mit der Anfechtung eines noch so unbedeutenden Teils der
Vertragsfestsetzung der vollständige Gesamtvertrag Gegenstand des Revisionsverfahrens würde. Es gibt vielmehr eine Reihe von Regelungen, deren Angemessenheit auch unabhängig von anderen vertraglichen Bestimmungen beurteilt werden kann. Bei jedem einzelnen Revisionsangriff, mit dem ein Teil des Streits vor das Revisionsgericht getragen wird, ist jedoch darauf zu achten, daû die Anfechtung sowie die eventuell gebotene (Teil-)Aufhebung des angefochtenen Urteils in einem Umfang erfolgt, der eine umfassende Entscheidung erlaubt, und zwar auch über vertragliche Regelungen, auf die die angegriffene Bestimmung nur ausstrahlt. Die Beschränkung des Rechtsmittels ist immer nur insoweit zulässig, als auch im Falle einer Zurückverweisung ausgeschlossen werden kann, daû die Änderung des einen Teils auch die Änderung eines anderen, nicht angefochtenen Teils erforderlich macht. Dabei ist zu berücksichtigen, daû dem Tatrichter im Falle der Festsetzung eines Gesamtvertrages eine Rechtsgestaltung obliegt und ihm dabei ein besonders weites Ermessen eingeräumt ist (dazu unten unter II.2.a)aa)).
2. Zur Anschluûrevision:

a) Ohne Erfolg wendet sich die Anschluûrevision dagegen, daû das Oberlandesgericht von einem mittleren Vergütungssatz in Höhe von 4,52 % ausgegangen ist.
aa) Die Entscheidung, durch die das Oberlandesgericht den Inhalt des Gesamtvertrages festsetzt, ist im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar.
(1) Nach § 12 UrhWG ist die Klägerin als Verwertungsgesellschaft verpflichtet , mit den Beklagten einen Gesamtvertrag zu angemessenen Bedingungen über die von ihr wahrgenommenen Rechte und Ansprüche abzuschlieûen. Nach-
dem sich die Parteien über einen Abschluû eines solchen Gesamtvertrages nicht geeinigt hatten, konnte jeder Beteiligte ± also nicht nur die nach § 12 UrhWG anspruchsberechtigten Beklagten, sondern auch die Klägerin (vgl. Schricker/Reinbothe , Urheberrecht, 2. Aufl., § 16 UrhWG Rdn. 2) ± nach vorausgegangener Anrufung der Schiedsstelle (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, § 16 Abs. 1 UrhWG) vor dem für den Sitz der Schiedsstelle zuständigen Oberlandesgericht, also vor dem Oberlandesgericht München, Klage auf Festsetzung des Gesamtvertrages erheben (§ 16 Abs. 1 und 4 UrhWG).
Die Festsetzung eines Gesamtvertrages durch das Oberlandesgericht erfolgt nach billigem Ermessen (§ 16 Abs. 4 Satz 3 UrhWG). Diese Entscheidung ist ± wie auch die Anschluûrevision nicht verkennt ± der eines Gerichts vergleichbar, das im Falle des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB für die hierzu an sich berufene Vertragspartei die vertraglich geschuldete Leistung nach billigem Ermessen zu bestimmen hat. Ebenso wie das Gericht bei der Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB nicht rechtsfeststellend, sondern rechtsgestaltend tätig wird (vgl. MünchKomm/Gottwald, BGB, 3. Aufl., § 315 Rdn. 17), handelt es sich bei der Festsetzung von Gesamtverträgen durch das Oberlandesgericht um eine rechtsgestaltende Entscheidung (Schricker/Reinbothe aaO § 16 UrhWG Rdn. 8; a.A. Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., § 16 UrhWG Rdn. 7; Nordemann, GRUR Int. 1973, 306, 307 f.). Dies ergibt sich schon daraus, daû nicht nur ein einziger Vertragstext denkbar ist, der die widerstreitenden Interessen angemessen zum Ausgleich bringt, sondern eine Vielzahl unterschiedlicher Vertragstexte, die jeweils für sich genommen angemessene Bedingungen i.S. von § 12 UrhWG enthalten. Angesichts des vielfältigen Regelungsbedarfs kann ohne weiteres der Nachteil, den eine Bestimmung für eine Vertragspartei bewirkt, durch den Vorteil bei einer anderen Bestimmung ausgeglichen werden. Je komplexer der Gegenstand eines solchen Gesamtvertrages ist, desto mehr Möglichkeiten sind für einen
angemessenen Ausgleich denkbar und desto gröûer ist das Ermessen, das demjenigen eingeräumt ist, der den Inhalt des Vertrages festzusetzen hat.
Ebenso wie im Fall einer gerichtlichen Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB können die tatrichterlichen Ausführungen zur Festsetzung eines Gesamtvertrages vom Revisionsgericht ± abgesehen von gerügten Verfahrensverstöûen ± nur darauf überprüft werden, ob das Oberlandesgericht den Begriff der Billigkeit verkannt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 21.3.1961 ± I ZR 133/59, GRUR 1961, 432, 435 ± Klebemittel), ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (zu § 315 BGB vgl. BGHZ 115, 311, 321 m.w.N.). Hinzu kommt allerdings, daû die Begründung der festsetzenden Entscheidung dem Revisionsgericht die Möglichkeit geben muû, in eine solche ± eingeschränkte ± Überprüfung einzutreten.
(2) Was die gesetzlichen Grundlagen der Ermessensentscheidung angeht, muû sich die Überprüfung in der Revisionsinstanz unter diesen Umständen darauf beschränken, ob das Oberlandesgericht die gesetzlichen Vorgaben der § 16 Abs. 4 Satz 3, § 13 Abs. 3 UrhWG berücksichtigt hat. Darüber hinaus darf das angefochtene Urteil nicht gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoûen.
Einen Hinweis darauf, was billigem Ermessen entspricht, gibt das Gesetz insoweit , als es bestimmt, daû in der Regel die geldwerten Vorteile, die durch die Verwertung erzielt werden, die Berechnungsgrundlage für die Tarife sein sollen (§ 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG). Da ein abgeschlossener Gesamtvertrag die Wirkung
eines Tarifs hat (§ 13 Abs. 1 Satz 2 UrhWG), gilt diese Bestimmung auch für die Gesamtverträge. Bei der Ermittlung der geldwerten Vorteile kann sich das Oberlandesgericht zum einen an Vereinbarungen orientieren, die früher zwischen den Parteien gegolten haben. Zum anderen kann es auf andere gesamtvertragliche Regelungen zurückgreifen, die diese oder eine andere Verwertungsgesellschaft mit anderen Nutzervereinigungen für vergleichbare Nutzungen abgeschlossen hat. Damit wird nicht zuletzt auch dem Gleichbehandlungsgebot Rechnung getragen , dem die Verwertungsgesellschaften nicht nur durch das Angemessenheitsgebot der §§ 12, 13 UrhWG, sondern auch als Normadressaten des § 20 Abs. 1 GWB unterliegen.
Schlieûlich kann und muû sich das Oberlandesgericht auch danach richten, was die Schiedsstelle in dem vorgeschalteten Verfahren vorgeschlagen hat. Die Schiedsstelle ist wesentlich häufiger als das Oberlandesgericht mit derartigen Verfahren und mit der Überprüfung von Tarifen befaût. Der Gesetzgeber hat die Anrufung der Schiedsstelle zu einer zwingenden Voraussetzung für die Erhebung einer Klage auf Festsetzung eines Gesamtvertrages gemacht, um sicherzustellen, daû vor einer solchen gerichtlichen Auseinandersetzung die sachkundige Schiedsstelle in einem justizförmigen Verfahren ein Votum abgibt, an dem sich nicht nur die Parteien, sondern auch das Oberlandesgericht orientieren können (vgl. BT-Drucks. 10/837, S. 12). Ein überzeugend begründeter Einigungsvorschlag der Schiedsstelle hat daher eine gewisse Vermutung der Angemessenheit für sich.
bb) Die Festsetzung eines mittleren Vergütungssatzes von 4,52 % kann unter diesen Umständen nicht als rechtsfehlerhaft angesehen werden.
Dieser Vergütungssatz orientiert sich erklärtermaûen an dem Satz (von ebenfalls 4,52 %), den die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten aus ihren Werbeeinnahmen an die Klägerin entrichten. Die Anschluûrevision hält diesen Satz gleichwohl für unangemessen, weil sich für die öffentlich-rechtlichen Sender insgesamt, also bezogen auf Werbe- und Gebühreneinnahmen, nur ein Vergütungssatz von 1,7 % ergebe.
Der Anschluûrevision ist einzuräumen, daû das Oberlandesgericht nur eine ganz unzureichende Begründung für diesen Unterschied gegeben hat, indem es allein darauf abgestellt hat, daû es sich bei werbefinanziertem Rundfunk auf der einen und gebührenfinanziertem Rundfunk auf der anderen Seite um nicht vergleichbare Sachverhalte handele. Es drängen sich jedoch aus dem Parteivorbringen eine Reihe weiterer Gesichtspunkte auf, die es jedenfalls derzeit nicht als gerechtfertigt erscheinen lassen, die vorgenommene Differenzierung als ermessensfehlerhaft anzusehen.
(1) Zunächst ist darauf hinzuweisen, daû die Zweiteilung des Tarifs für die Verwendung erschienener Tonträger im öffentlich-rechtlichen Rundfunk ± Prozentsatz der Werbeeinnahmen auf der einen Seite und eine an der Zahl der Geräte bemessene Vergütung auf der anderen Seite ± seit vielen Jahren üblich ist. Erst im Zuge des parallelen Gesamtvertragsverfahrens, das die Klägerin gegen die Nutzervereinigung der ARD-Anstalten angestrengt hat (OLG München 6 AR 22/96 ± BGH I ZR 32/99), wird erstmals auch der zweite Teil der Vergütung als ein Prozentsatz der Einnahmen definiert, wobei auch der nunmehr im Parallelverfahren vom Oberlandesgericht festgesetzte, gering erscheinende Prozentsatz von 0,66674 % der Hörfunkgebühren die Klägerin wesentlich stärker an den Gesamteinnahmen partizipieren läût als die in der Vergangenheit geschuldete, von
Zeit zu Zeit angehobene Vergütung, die sich nach der Zahl der angemeldeten Radiogeräte errechnete.
(2) Werbefinanzierter Rundfunk auf der einen und gebührenfinanzierter Rundfunk auf der anderen Seite unterscheiden sich in ihrem Verhältnis zu der in Rede stehenden Verwendung erschienener Tonträger deutlich. Diese Unterschiede rechtfertigen und gebieten es, für beide Einnahmequellen unterschiedliche Regelungen zu treffen.
Dabei geht es nicht darum, daû der öffentlich-rechtliche Rundfunk wegen der zu erfüllenden öffentlichen Aufgaben Vorzugsbedingungen für sich beanspruchen könnte (vgl. hierzu ausführlich ± auf dem von der Anschluûrevision vorgelegten Gutachten beruhend ± Bullinger, ZUM 2001, 1, 4 ff.). Vielmehr werden mit Hilfe der Gebühreneinnahmen vor allem besonders kostenträchtige Sendeformen finanziert, bei denen die Verwendung erschienener Tonträger eine verhältnismäûig geringe Rolle spielt (vgl. Bullinger aaO S. 10 f.). Zu nennen sind hier nur die Finanzierung von besonders kostenträchtigen Rundfunkorchestern und Rundfunkchören , die hohen Kosten für Live-Übertragungen und andere Konzertmitschnitte sowie der verhältnismäûig groûe Aufwand, der für die Redaktionen von Wortsendungen (z.B. für politische Redaktionen und Hörspielstudios) betrieben wird. Dabei schlagen erfahrungsgemäû gerade die Sendungen besonders zu Buch, in denen keine oder nur wenig Musik von erschienenen Tonträgern gespielt wird. Höhere Einnahmen der öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten korrespondieren daher nicht mit einer intensiveren Nutzung der von der Klägerin wahrgenommenen Rechte.
(3) Ob die genannten Unterschiede nicht nur eine Ungleichbehandlung, sondern auch die besonders deutliche Differenz der Vergütungssätze rechtferti-
gen, kann im Revisionsverfahren nicht beurteilt werden. Erforderlich wäre es insofern , Vergleichsberechnungen anzustellen, aus denen sich ergibt, welche Mittel und damit welche Gebührenanteile bei den öffentlich-rechtlichen Anstalten in diejenigen Sendeformen flieûen, die ihrer Struktur nach am ehesten mit den Programmen der privaten Sender vergleichbar sind, weil sie in ähnlichem Umfang Musik von erschienenen Tonträgern senden und auch in vergleichbarem Umfang Kosten für die anderen Programmanteile aufwenden. Es ist beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht zu beanstanden, daû sich das Oberlandesgericht, dem derartige Erhebungen nicht vorlagen, wie in der Vergangenheit allein an den Werbeeinnahmen der öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten orientiert und weiteren Vortrag zur Vergleichbarkeit der beiden Sendeformen nicht angeregt hat. Wie dargelegt, stellt sich die Frage der Vergleichbarkeit der Tarife für den privaten und den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in dieser Deutlichkeit erst seit kurzem; denn in der Vergangenheit wurde die angemessene Vergütung bei den öffentlichrechtlichen Anstalten nicht anhand der Gebühreneinnahmen berechnet. Ferner ist zu berücksichtigen, daû es im Streitfall um einen Gesamtvertrag geht, dessen Inhalt nur für die Zeit von 1994 bis 1999 festgeschrieben sein soll. Es bleibt den Beklagten daher unbenommen, den Gesamtvertrag zu kündigen (was ihnen erstmals zum 31. Dezember 1999 möglich war), wenn sie über Erkenntnisse verfügen , die in dem beschriebenen Sinne ein Miûverhältnis zwischen den Tarifen für öffentlich-rechtliche und private Sendeunternehmen nahelegen.

b) Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Anschluûrevision gegen die Einführung einer weiteren Tarifstufe für Sender mit einem besonders hohen Musikanteil. Im Hinblick darauf, daû der Musikanteil bei den privaten Radiosendern im Durchschnitt bei 70 % liegt, stellt der bisherige Tarif, der lediglich bei Sendern mit einem Musikanteil von unter 50 % differenzierte (1. Stufe: unter 25 %, 2. Stufe: 25 bis unter 50 %) und alle Sender mit einem höheren Anteil (50 % und mehr) in die
höchste Gruppe einstufte, keine angemessene Regelung dar. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, daû das Oberlandesgericht für Sender mit einem überdurchschnittlich hohen Musikanteil (80 % und mehr) eine gesonderte Vergütungsstufe vorgesehen hat. Dem steht nicht entgegen, daû der Tarif für die öffentlich-rechtlichen Sender keine entsprechende Vergütungsstufe kennt. Denn dort liegt der Musikanteil nach dem Vortrag der Beklagten bei durchschnittlich 60 % und damit deutlich näher am Mittelwert. Im übrigen kennt der Tarif für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auch keine Begünstigung für Sender mit einem Musikanteil von unter 50 %.

c) Schlieûlich geht auch die Rüge der Anschluûrevision fehl, mit der sie sich dagegen wendet, daû das Oberlandesgericht keinen Einführungsrabatt für neue Sender vorgesehen hat. Ein Ermessensfehler liegt hierin jedenfalls nicht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Leistungsschutzberechtigten verpflichtet sein sollten, neu gegründete Sendeunternehmen in den ersten vier Jahren in dem beantragten erheblichen Umfang zu subventionieren.
3. Zur Revision:

a) Das Oberlandesgericht hat einen mittleren Vergütungssatz von 4,52 % für angemessen gehalten und für die Mitglieder der beklagten Vereinigungen gleichzeitig einen Gesamtvertragsrabatt vorgesehen. Diese Festsetzung rügt die Revision mit Erfolg als rechtsfehlerhaft; denn das Urteil des Oberlandesgerichts leidet in diesem Punkt an einem Begründungsmangel.
aa) Zur Begründung der Festsetzung eines Mittelwertes von 4,52 % hat sich das Oberlandesgericht maûgeblich darauf gestützt, daû dieser Prozentsatz der Hörfunkwerbeeinnahmen auch dem gekündigten Gesamtvertrag mit der Nutzer-
vereinigung der ARD-Anstalten zugrunde gelegen habe und ± da in diesem Punkt zwischen den Parteien des Parallelverfahrens Einigkeit bestehe ± liegen werde. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebiete die Anwendung dieses Satzes beim privaten Hörfunk; auch die Wahrung des Gleichgewichts im Wettbewerb mache es erforderlich, daû keiner dadurch benachteiligt werde, daû dem Mitbewerber ein günstigerer Vergütungssatz eingeräumt werde. Auf die so ermittelten Vergütungssätze hat das Oberlandesgericht den Gesamtvertragsrabatt in “seit langem üblicher Höhe von 20 %” gewährt. Den Einwand der Klägerin, der vergleichbare Tarif für die öffentlich-rechtlichen Sender kenne keinen Gesamtvertragsrabatt, vielmehr sei dort der entsprechende Rabatt bereits in den Vergütungssatz von 4,52 % eingerechnet , hat das Oberlandesgericht nicht gelten lassen. Zum einen trete durch den Gesamtvertrag bei den öffentlich-rechtlichen Anstalten keine entsprechende Ersparnis wie bei den privaten Sendern ein. Auûerdem könne nicht davon ausgegangen werden, daû der Rabatt bereits bei der Vergütungsregelung von 4,52 % einbezogen sei; der Regelung liege kein gedachter höherer Wert zugrunde, von dem der Rabatt bereits abgezogen sei.
bb) Die Revision rügt mit Erfolg, daû das Oberlandesgericht hierbei erhebliches Vorbringen der Klägerin unberücksichtigt gelassen hat (§ 286 ZPO). Die Klägerin hat vor dem Oberlandesgericht wiederholt dargelegt, daû die Vorteile, die sich für sie aus dem Abschluû der Gesamtverträge ergäben, hier wie dort gleichwertig seien und daû keinerlei vernünftiger Grund bestehe, insofern unterschiedliche Regelungen vorzusehen (SchrS v. 27.12.1996, S. 14 = GA 14, SchrS v. 22.5.1997, S. 28 f. = GA 121/122). Unter diesen Umständen hätte das Oberlandesgericht ± falls es dieses Vorbringen als nicht ausreichend erachtete ± die Klägerin auf seine gegenteilige Einschätzung hinweisen und ihr Gelegenheit geben müssen, im einzelnen darzulegen, worin für sie die Vorteile des Gesamtvertragsabschlusses bei den öffentlich-rechtlichen Sendern liegen (§§ 139, 278
Abs. 3 ZPO). Mit der entsprechenden Rüge erläutert die Revision, daû für sie die Vorteile aus dem Gesamtvertrag mit der Nutzervereinigung der ARD-Anstalten sogar gröûer seien als aus dem Vertrag mit den Beklagten, weil die Nutzervereinigung ihre Mitglieder verbindlich vertrete und daher mit der Klägerin unmittelbar Verträge abschlieûe. Dieses Vorbringen ist ± entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ± nicht unerheblich. Auch wenn die Nutzervereinigung der ARDAnstalten ihre Mitglieder verbindlich vertritt mit der Folge, daû mit den einzelnen Anstalten keine Verträge mehr abgeschlossen zu werden brauchen, handelt es sich um einen Gesamtvertrag. Die verbindliche Vertretung erklärt, weshalb ein gesonderter Rabatt nicht vereinbart ist; denn es muû nicht erst der Anreiz geschaffen werden, sich den Bedingungen des Gesamtvertrages zu unterwerfen. Der Gesamtvertragscharakter wird hierdurch jedoch nicht berührt.
Auch die zweite Erwägung des Oberlandesgerichts greift die Revision mit Erfolg an (§ 286 ZPO). Sie verweist darauf, daû die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hatte, daû “der Satz von 4,52 % bereits der Nettosatz ist und aus einem vergleichbaren Bruttovergütungssatz von 5,65 % vor Gesamtvertragsrabatt abgeleitet ist” (SchrS v. 21.11.1997, S. 3 = GA 171). Dementsprechend findet sich auch in dem vom Oberlandesgericht in der Parallelsache festgesetzten Gesamtvertrag der Passus, wonach die dort genannten Vergütungssätze einen zwanzigprozentigen Gesamtvertragsrabatt enthielten (OLG München, Urt. v. 19.11.1998 ± 6 AR 22/96, Umdr. S. 3 u. 11 [Gesamtvertrag Teil A und B jeweils § 1 Abs. 1 a.E.]; vgl. auch Senatsurteil vom 5.4.2001 in der Parallelsache I ZR 32/99, Umdr. S. 5).
Damit ist dem Urteil des Oberlandesgerichts die Begründung für die unterschiedliche Behandlung der beiden Gesamtverträge entzogen. Dem kann nicht mit der Revisionserwiderung entgegengehalten werden, bei dem erstrebten Gleichklang mit den öffentlich-rechtlichen Anstalten handele es sich lediglich um
eine Hilfsbegründung des Oberlandesgerichts, das sich für die Höhe der Vergütungssätze auch auf die bisherige Vertragsgestaltung berufen hat. Gerade weil das Oberlandesgericht bei der gestaltenden Vertragsfestsetzung frei ist, kommt der gegebenen Begründung Bedeutung zu. Fällt sie ersatzlos weg, fehlt ein erklärter Faktor für die Ausübung des Ermessens. Hinzu kommt, daû bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens der Klägerin eine Begründung für die Ungleichbehandlung notwendig gewesen wäre.

b) Das Oberlandesgericht hat ferner eine Pauschalierung der Abzüge abgelehnt , die nach dem festgesetzten Vertrag die Werbeerlöse der Rundfunkunternehmen schmälern. Auch in diesem Punkt greift die Revision das Urteil des Oberlandesgerichts mit Erfolg an. Das Oberlandesgericht hat das ausführlich begründete Begehren der Klägerin ohne nachvollziehbare Begründung abgelehnt. Insbesondere läût das angefochtene Urteil eine Auseinandersetzung mit dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle vermissen, die in diesem Punkt der Klägerin gefolgt war.
aa) Nach dem Vorbringen der Klägerin hat sie den alten Gesamtvertrag u.a. deswegen gekündigt, weil die maûgeblichen Nettoerlöse einen immer geringeren Anteil der Bruttoerlöse ausmachten. Es ist zwischen den Parteien nicht im Streit, daû Mengenrabatte, Skonti u.ä. abzuziehen sind. Vereinbart war und ist ferner der Abzug der Werbeagenturvergütungen; zwar handelt es sich hierbei um Kosten der werbenden Unternehmen, denen es jedoch gelungen ist, diese Kosten auf die Sendeunternehmen abzuwälzen. Ferner entspricht es der Üblichkeit, daû die Sendeunternehmen die Provisionen ihrer Handelsvertreter abziehen, obwohl es sich hierbei um typische Vermarktungskosten der Sendeunternehmen handelt. Schlieûlich haben sich Sendeunternehmen zur Vermarktung ihrer Werbezeiten zusammengeschlossen. Sie beauftragen vorgeschaltete Vermarktungsorganisa-
tionen, sog. Radio-Kombis, mit der gemeinsamen Vermarktung der Sendezeit. Die Klägerin hat vorgetragen, diese Praxis sei besonders angreifbar, wenn die Sendeunternehmen eigene “Radio-Kombis” betrieben und auf diese Weise ohne Schmälerung der eigenen Spanne zu einer Senkung der Nettoerlöse beitrügen. Die Klägerin hat schlieûlich ± von den Beklagten mit Nichtwissen bestritten ± geltend gemacht, daû in Einzelfällen der Nettoerlös nur noch etwas mehr als die Hälfte der Bruttoerlöse betragen habe. Insgesamt seien die Abzüge während der Laufzeit des bisherigen Gesamtvertrages von anfangs 21,9 % auf 28,9 % gestiegen (zu allem SchrS v. 22.5.1997, S. 26 = GA 119). Dieses Vorbringen hatte die Schiedsstelle dazu veranlaût, die Erlösminderungen mit 20 % zu pauschalieren.
bb) Die Revision rügt mit Erfolg, daû sich das Oberlandesgericht mit dieser Argumentation der Klägerin nicht hinreichend auseinandergesetzt hat. Vor allem hätte Anlaû bestanden, im einzelnen darzulegen, weshalb das Oberlandesgericht in diesem Punkt von dem sorgfältig begründeten Einigungsvorschlag der Schiedsstelle abgewichen ist. Die Schiedsstelle hatte darauf abgehoben, daû das ± auch sonst übliche ± Zugrundelegen der Nettoerlöse Möglichkeiten der Umgehung schaffe, etwa durch die Ausgliederung von Bereichen aus dem Organisationsgefüge der einzelnen Sender und durch die Verlagerung von Einnahmen und Kosten. Durch eine Pauschalierung erübrige sich die aufwendige und streitanfällige Kontrolle der Abzüge. Unter diesen Umständen sei ein fester Abzug ± vorgeschlagen wurden 20 % ± sachgerecht.
III. Die Revision der Klägerin führt danach zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit in dem festgesetzten Gesamtvertrag ein Gesamtvertragsrabatt vorgesehen und eine Pauschalierung der Abzüge abgelehnt worden ist. Soweit es um den Gesamtvertragsrabatt geht, wird darüber hinaus auch die Festsetzung der einzelnen Vergütungssätze von der Aufhebung erfaût. Denn bei der erneut vor-
zunehmenden Festlegung der entsprechenden gesamtvertraglichen Bestimmungen müssen alle gedanklichen Möglichkeiten für eine angemessene Regelung offenstehen. In Betracht kommen insofern neben der Heilung des Begründungsmangels , unter dem das angefochtene Urteil leidet, eine Heraufsetzung der Vergütungssätze oder eine Streichung des Rabatts.
Da die in der Vertragsfestsetzung liegende Rechtsgestaltung dem Tatrichter vorbehalten ist, ist die Sache zur erneuten Festsetzung des von der Aufhebung betroffenen Teils des Gesamtvertrages an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.
Was die Frage des Gesamtvertragsrabatts angeht, wird im wiedereröffneten Verfahren vor dem Oberlandesgericht zunächst zu klären sein, ob ± wie die Klägerin geltend gemacht hat ± der Gesamtvertrag mit den Beklagten für die Klägerin ähnliche Vorteile bietet wie der Gesamtvertrag mit der Nutzervereinigung der ARD-Anstalten. Ist diese Frage zu bejahen, wird zu erwägen sein, in welcher Weise der bestehende Widerspruch ± hier ein mittlerer Vergütungssatz von 4,52 %, von dem der Gesamtvertragsrabatt von 20 % noch abzuziehen ist, dort derselbe Vergütungssatz, in den ein entsprechender Rabatt bereits eingerechnet ist ± aufgelöst werden kann. Da eine Streichung des Rabatts, der eine wichtige Funktion erfüllt und auch sonst in Gesamtverträgen üblich ist, nicht ernsthaft in Betracht kommen wird, kann dies auf zweierlei Weise geschehen: zum einen dadurch , daû der Anspruch der Gleichbehandlung öffentlich-rechtlicher und privater Rundfunkanstalten aufgegeben wird, oder zum anderen dadurch, daû im vorliegenden Gesamtvertrag die Vergütungssätze heraufgesetzt werden. Letzteres müûte nicht in einem Schritt erfolgen; zu erwägen wäre auch eine stufenweise Anpassung, die sich etwa über die (Mindest-)Laufzeit des Gesamtvertrages erstrecken könnte.
Was die Frage der Pauschalierung der Abzüge angeht, gibt der Senat aufgrund der Erörterung in der mündlichen Verhandlung folgendes zu bedenken: Grundlage für die Berechnung der der Klägerin zustehenden angemessenen Vergütung sollten die den Sendeunternehmen tatsächlich zuflieûenden Beträge sein. Dies bedeutet, daû die in Rede stehenden Abzüge nicht einheitlich einer Pauschalierung unterworfen werden sollten. Rabatte und Skonti mindern unmittelbar den Preis der Radiowerbung; es spricht daher viel dafür, diese Abzüge unbeschränkt zuzulassen und keiner Pauschalierung oder Deckelung zu unterwerfen. Soweit es üblich ist, daû die Sendeanstalten die Provisionen übernehmen, die die im Rundfunk werbenden Unternehmen ihren Werbeagenturen schulden (sog. Agentur-Vergütungen), mindern sich hierdurch ebenfalls die Einnahmen des Sendeunternehmens , so daû auch insoweit ein Abzug nicht als unangemessen angesehen werden könnte; denn in der Übernahme derartiger (fremder) Kosten durch die Sendeunternehmen liegt eine ± vom Markt diktierte ± Minderung des Preises, den die Sendeunternehmen für die Radiowerbung erzielen können. Dagegen sind die Handelsvertreterprovisionen und die Einbehalte der sogenannten RadioKombis Vermarktungskosten der Sendeunternehmen. Zwar mag es üblich geworden sein, diese Kosten bei der Ermittlung der Werbeerlöse ebenfalls in Abzug zu
bringen. Hier spricht jedoch vieles für eine Begrenzung oder Pauschalierung, damit die Grundlage für die Berechnung der Vergütung nicht allein durch organisatorische Maûnahmen der Sendeunternehmen geschmälert werden kann.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert