vorgehend
Oberlandesgericht München, 6 U 3495/10, 14.07.2011
Landgericht München I, 21 O 19436/09, 26.05.2010

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DESVOLKES
URTEIL
I ZR 162/11 Verkündet am:
25. Oktober 2012
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Covermount

a) Eine Mindestvergütung ist zum Schutz der Urheber vor einer möglichen
Entwertung ihrer Rechte nicht nur dann erforderlich, wenn mit einer wirtschaftlichen
Nutzung ihrer Werke keine geldwerten Vorteile erzielt werden
, sondern auch dann, wenn damit nur so geringfügige geldwerte Vorteile
erzielt werden, dass eine prozentuale Beteiligung am Erlös des
Verwerters unzureichend wäre (Fortführung von BGH, Urteil vom 18. Mai
1955 - I ZR 8/54, BGHZ 17, 266 - Grundig-Reporter; Urteil vom 28. Oktober
1987 - I ZR 164/85, GRUR 1988, 373 - Schallplattenimport III; Urteil
vom 1. Dezember 2010 - I ZR 70/09, GRUR 2011, 720 = WRP 2011,
1076 - Multimediashow; Urteil vom 27. Oktober 2011 - I ZR 125/10,
GRUR 2012, 711 = WRP 2012, 945 - Barmen Live; Urteil vom 27. Oktober
2011 - I ZR 175/10, GRUR 2012, 715 = WRP 2012, 950 - Bochumer
Weihnachtsmarkt).

b) Eine Mindestvergütung darf allerdings nicht so hoch sein, dass die sich
aus dem Beteiligungsgrundsatz ergebenden Erfordernisse zu Lasten des
Verwerters in einem unangemessenen Verhältnis überschritten werden.
Hiervon kann aber nicht allein deshalb ausgegangen werden, weil die
Mindestvergütung den vom Verwerter mit der Verwertung des Werkes
erzielten Erlös zu einem erheblichen Teil aufzehrt (Fortführung von BGH,
GRUR 1988, 373 - Schallplattenimport III; Urteil vom 29. Januar 2004
- I ZR 135/00, GRUR 2004, 669 = WRP 2004, 1057 - Musikmehrkanaldienst
; GRUR 2011, 720 - Multimediashow; GRUR 2012, 711 - Barmen
Live; GRUR 2012, 715 - Bochumer Weihnachtsmarkt).

c) Wer die Rechte eines Urhebers verletzt, kann sich nicht damit entlasten,
die Verwertungsgesellschaft habe ihm nach § 10 UrhWG die Auskunft erteilt
, sie nehme die Rechte dieses Urhebers nicht wahr, wenn er damit
rechnen musste, dass die Rechte vom Urheber selbst oder von einem
Dritten wahrgenommen werden.

d) Erteilt eine Verwertungsgesellschaft einem Auskunftsberechtigten die
unzutreffende Auskunft, sie nehme die Rechte eines bestimmten Urhebers
nicht wahr, kann dies zwar zu Schadensersatzansprüchen des Auskunftsberechtigten
gegen die Verwertungsgesellschaft (§ 280 Abs. 1
Satz 1 BGB), nicht aber zu einem Wegfall der von der Verwertungsgesellschaft
wahrgenommenen Rechte des Urhebers führen.
BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - I ZR 162/11 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und Dr. Löffler

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts München - 6. Zivilsenat - vom 14. Juli 2011 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist die Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA). Sie nimmt aufgrund von Berechtigungsverträgen mit den ihr angeschlossenen Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern sowie aufgrund von gegenseitigen Wahrnehmungsverträgen mit ausländischen Verwertungsgesellschaften die urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Musikwerken wahr.
2
Die Beklagte produziert und vertreibt DVDs und lizenziert die entsprechenden Rechte. Sie beabsichtigte, mit den Verlagen der Zeitschriften „TV Movie“ und „PC Magazin“ Verträge über die Verwertung der von ihr hergestellten DVD des Spielfilms „American Werewolf 2“ als Zeitschriftenbeilage („Cover- mount“) zu schließen. Auf eine E-Mail-Anfrage der Beklagten teilte ein Mitarbeiter der Klägerin mit E-Mail vom 8. Juli 2004 mit: Die nachfolgenden Filme: American Werewolf 2 [...] sind alle ohne gemapflichtige Musikinhalte >>> kostet nix!
3
Die Klägerin hatte der Beklagten bereits bei früheren Verwertungen des Films auf VHS und DVD auf deren Anmeldungen vom 13. Juli 1998 (VHS) und 2. Oktober 2000 (DVD) zum Status der Musikwerke „PM“ („pas membre“ = Nicht-Mitglied) mitgeteilt; das bedeutet, dass die Musikstücke zwar urheberrechtlich geschützt sind, die Rechte aber nicht von der Klägerin wahrgenommen werden.
4
Die Beklagte schloss mit den Verlagen am 13./30. Juli 2004 („TV Movie“) und am 15. Oktober 2004 („PC Magazin“) Sublizenzverträge, in denen sie ihnen das Recht zur Nutzung des Films „American Werewolf 2“ auf DVD als Zeitschriftenbeigabe einräumte. Den Zeitschriften wurden am 13. August 2004 („TV Movie“) 211.583 und am 3. Juni 2005 („PC Magazin“) 30.000 Exemplare der DVD beigelegt. Die Verkaufseinheit von Zeitschrift und DVD wurde zum Endverbraucherpreis von 3,30 € brutto („TV Movie“) und 6,99 € brutto („PC Magazin“ ) verkauft. Die Verlage zahlten der Beklagten nach deren Darstellung eine Stücklizenz von 0,25 € netto („TV Movie“) bzw. 0,70 € netto („PC Magazin“) pro DVD.
5
Am 11. Mai 2005 teilte die Klägerin der Beklagten mit, die Erklärung vom 8. Juli 2004, wonach der Film „American Werewolf 2“ ausschließlich „gemafreie“ Musik enthalte, beruhe auf einem Irrtum. Tatsächlich enthält der Film zwei Musikwerke des Komponisten W. H. , der mit der Klägerin am 28. März/25. Mai 1983 einen Berechtigungsvertrag geschlossen hat.
6
Die Klägerin, die vor Klageerhebung das nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, § 16 Abs. 1 UrhWG vorgesehene Verfahren vor der Schiedsstelle durchgeführt hat, nimmt die Beklagte wegen der Vervielfältigung und Verbreitung des Films auf Zahlung eines Schadensersatzes von 24.520,67 € nebst Zinsen in Anspruch. Sie berechnet den Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie auf der Grundlage ihrer „Vergütungssätze für die Vervielfältigung und Verbreitung von Werken des GEMA-Repertoires in Filmvideos auf DVD zum persönlichen Gebrauch als Beigaben zu Zeitschriften oder zu sonstigen Produkten oder zu Dienstleistungen, zur Promotion von Filmvideoveröffentlichungen und zum Vertrieb über besondere Vertriebswege“ (Tarif VR-BT-H 4). Sie fordert nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H 4 die Mindestvergütung von 0,175 € pro DVD, die sich unter Berücksichtigung eines Anteils der Spieldauer der Musikwerke an der Gesamtspieldauer des Films von 58% auf 0,1015 € je DVD ermäßigt. Für insgesamt 251.583 DVDs ergibt sich daraus (zuzüglich 7% Mehrwertsteuer) die Gesamtforderung von 24.520,67 €.
7
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, der Tarif sei nicht anwendbar, die Mindestvergütung sei nicht angemessen. Sie hat zudem den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung erhoben und hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Auskunftspflicht in Höhe der Klageforderung aufgerechnet.
8
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Die Beklagte verfolgt mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:


9
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz (§ 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG aF) oder Wertersatz (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, § 818 Abs. 2 BGB) in Höhe von 24.520,67 € nebst Zinsen zu. Dazu hat es ausgeführt:
10
Der von der Klägerin herangezogene Tarif VR-BT-H 4 sei anwendbar. Die Verwertung als „Covermount“ unterstehe nicht dem Gesamtvertrag zwischen der Klägerin und dem Bundesverband Audiovisuelle Medien. Die Klägerin habe für diese Form des Vertriebs einen gesonderten Tarif aufstellen dürfen. Der Vertrieb einer DVD als Zeitschriftenbeilage unterscheide sich vom Vertrieb einer DVD über den Einzelhandel darin, dass für die DVD kein Preis gebildet werde. Es fehle daher ein Anknüpfungspunkt für die Bemessung der Lizenzgebühr.
11
Die geforderte Mindestvergütung sei angemessen. Eine absolute Mindestvergütung sei bei einer Auswertung der Leistung des Urhebers ohne unmittelbaren wirtschaftlichen Nutzen gerechtfertigt, um einer Aushöhlung seiner Rechte vorzubeugen. Eine feste Mindestvergütung müsse aus diesem Grund aber auch bei einem niedrigen Erlös des Verwerters gelten. Die Angemessenheit des Tarifs VR-BT-H 4 könne durch einen Vergleich mit den Tonträgertarifen VR-T-H 1 und VR-T-H 2 überprüft werden. Dieser Vergleich zeige, dass sich der Tarif VR-BT-H 4 in einer Größenordnung bewege, die den Unterschieden zwischen dem Vertrieb von Video-DVDs und Audio-CDs gerecht werde.
12
Die Geltendmachung der Klageforderung verstoße nicht gegen Treu und Glauben. Die Auskunft der Klägerin vom 8. Juli 2004, der hier in Rede stehende Film sei „ohne gemapflichtige Musikinhalte“, sei zwar objektiv falsch. Dies genüge jedoch nicht, um den Anspruch entfallen zu lassen. Die Beklagte habe damit rechnen müssen, eine Zahlung an den Urheber selbst oder dessen Verlag leisten zu müssen, sollten die Rechte nicht von der Klägerin wahrgenommen werden.
13
Die Klageforderung sei nicht durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Auskunftspflicht erloschen. Es sei nicht dargetan, dass durch die Pflichtverletzung ein Schaden entstanden sei. Die Beklagte habe nicht behauptet, sie hätte den Vertrag bei zutreffender Information zu anderen finanziellen Konditionen oder gar nicht abgeschlossen.
14
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten dem Grunde nach einen nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu berechnenden Wertersatz beanspruchen kann (dazu 1). Die Höhe des Ersatzanspruchs hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nach dem von der Klägerin aufgestellten Tarif VR-BT-H 4 und der darin vorgesehenen Mindestvergütung berechnet (dazu 2). Die Geltendmachung der Forderung verstößt weder gegen Treu und Glauben (dazu 3) noch ist die Forderung durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Auskunftspflicht erloschen (dazu 4).
15
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin von der Beklagten wegen der ohne ihre Einwilligung erfolgten Vervielfältigung (§ 16 UrhG) und Verbreitung (§ 17 Abs. 1 UrhG) der urheberrechtlich geschützten Musikwerke (§ 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UrhG) ihres Repertoires dem Grunde nach einen nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu berechnenden Wertersatz (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, § 818 Abs. 2 BGB) beanspruchen kann. Die Beklagte hat DVDs des Spielfilms „American Werewolf 2“ mit Musikwerken des von der Klägerin wahrgenommenen Repertoires im Zusammenwirken mit zwei Zeitschriftenverlagen ohne Einwilligung der Klägerin vervielfältigt und verbreitet. Dadurch hat die Beklagte in den Zuweisungsgehalt der von der Klägerin wahrgenommenen Rechte zur Vervielfältigung und Verbreitung der Musikwerke eingegriffen. Sie hat damit auf Kosten des Urhebers die Nutzungsmöglichkeit dieser Rechte ohne rechtlichen Grund erlangt. Da die Herausgabe des Erlangten wegen seiner Beschaffenheit nicht möglich ist, ist der Wert zu ersetzen. Der objektive Gegenwert für den Gebrauch eines Immaterialgüterrechts besteht in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 68/08, GRUR 2010, 623 Rn. 33 = WRP 2010, 927 - Restwertbörse, mwN). Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob die Beklagte die von der Klägerin wahrgenommenen Rechte schuldhaft verletzt hat und der nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnete Ersatzanspruch daher auch als Schadensersatzanspruch (§ 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG aF) begründet ist.
16
2. Die Höhe des Ersatzanspruchs hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nach dem von der Klägerin aufgestellten Tarif VR-BT-H 4 und der darin vorgesehenen Mindestvergütung mit 24.520,67 € berechnet.
17
a) Bestimmt der Tatrichter die angemessene Vergütung für die Einräumung eines Nutzungsrechts, kann das Revisionsgericht dies nur darauf überprüfen , ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und sämtliche für die Bemessung der Vergütung bedeutsamen Tatsachen berücksichtigt hat, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 - I ZR 125/10, GRUR 2012, 711 Rn. 16 = WRP 2012, 945 - Barmen Live; Urteil vom 27. Oktober 2011 - I ZR 175/10, GRUR 2012, 715 Rn. 20 = WRP 2012, 950 - Bochumer Weihnachtsmarkt, jeweils mwN). Die Bestimmung der angemessenen Vergütung durch das Berufungsgericht hält einer solchen Nachprüfung stand.
18
b) Das Berufungsgericht ist bei seiner Ermittlung der Höhe des Ersatzanspruchs dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle gefolgt. Das entspricht dem Grundsatz, dass sich der Tatrichter auch danach richten kann und muss, was die Schiedsstelle im vorgeschalteten oder in vergleichbaren Verfahren vorgeschlagen hat. Die Schiedsstelle ist wesentlich häufiger als das Gericht mit derartigen Verfahren befasst. Ein überzeugend begründeter Einigungsvorschlag der Schiedsstelle hat daher eine gewisse Vermutung der Angemessenheit für sich. Das gilt nicht nur für Streitfälle, die den Abschluss oder die Änderung eines Gesamtvertrages betreffen, sondern auch für Streitigkeiten zwischen Einzelnutzern und Verwertungsgesellschaften (BGH, GRUR 2012, 715 Rn. 22 f. - Bochumer Weihnachtsmarkt, mwN).
19
c) Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der von der Klägerin aufgestellte Tarif VR-BT-H 4 anwendbar ist.
20
aa) Berechnet die Klägerin den Schadensersatzanspruch oder - wie im Streitfall - den Wertersatzanspruch nach der angemessenen Lizenzgebühr, hat sie dieser Berechnung regelmäßig die Tarifvergütung zugrunde zu legen, die sie auch bei ordnungsgemäßer Einholung ihrer Erlaubnis für derartige Nutzungen berechnet (vgl. zum Schadensersatzanspruch BGH, Urteil vom 1. Dezem- ber 2010 - I ZR 70/90, GRUR 2011, 720 Rn. 19 f. = WRP 2011, 1076 - Multimediashow , mwN; GRUR 2012, 715 Rn. 17 - Bochumer Weihnachtsmarkt).
21
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Vergütung danach auf der Grundlage des Tarifs VR-BT-H 4 zu berechnen ist. Dieser Tarif gilt - unter anderem - für die Vervielfältigung und Verbreitung von Werken des GEMA-Repertoires in Filmvideos auf DVD zum persönlichen Gebrauch als Beigaben zu Zeitschriften. Die hier in Rede stehende Verwertung der Musikwerke als „Covermount“ fällt in den Anwendungsbereich dieses Tarifs.
22
bb) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der von der Klägerin erstellte Tarif VR-BT-H 4 sei nicht anwendbar, weil er eine Sonderregelung für nicht gesondert regelungsbedürftige Sachverhalte treffe und damit gegen das Gebot der Gleichbehandlung verstoße. Stattdessen hätte der für die Herstellung und Verbreitung von DVDs als Tarif geltende Gesamtvertrag zwischen der Klägerin und dem Bundesverband Audiovisuelle Medien, dessen Mitglied die Beklagte sei, als Grundlage oder zumindest als Vergleichsmaßstab herangezogen werden müssen.
23
Eine unmittelbare Anwendung dieses Gesamtvertrages kommt nicht in Betracht, weil dieser nach den - von der Revision insoweit nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die hier in Rede stehende Verwertung eines Spielfilms einschließlich der darin enthaltenen Musikwerke als „Covermount“ erfasst. Er gilt zwar für den Vertrieb von Spielfilmen auf DVD, nicht aber für den Vertrieb von Spielfilmen auf DVD als Zeitschriftenbeilage. Auch eine entsprechende Anwendung des Gesamtvertrages scheidet aus. Abgesehen davon, dass die Parteien des Gesamtvertrages seine Anwendung auf den Vertrieb von Spielfilmen auf DVD als Zeitschriftenbeilage ausdrücklich aus- geschlossen haben, verbieten es auch die bei einer solchen Verwertung bestehenden Besonderheiten, den Gesamtvertrag zur Berechnung der Vergütung als Vergleichsmaßstab heranzuziehen.
24
Die Revision macht allerdings zutreffend geltend, dass die Annahme des Berufungsgerichts, beim Vertrieb einer DVD als Zeitschriftenbeilage fehle ein Anknüpfungspunkt für die Bemessung der Lizenzgebühr, weil für die DVD kein Preis gebildet werde, nicht überzeugt. Nach dem Vorbringen der Beklagten ist zwischen der Beklagten und den Zeitschriftenverlagen für die Einräumung von Nutzungsrechten am Spielfilm „American Werewolf 2“ ein Stücklizenzpreis von 0,25 € netto („TV Movie“) bzw. 0,70 € netto („PC Magazin“) pro DVD vereinbart. An diesen Preis kann die Bemessung der Lizenzgebühr grundsätzlich anknüpfen. Dennoch können die Regelungen des Gesamtvertrages bei dieser Art der Verwertung nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Sie führen nämlich nicht zu einer angemessenen Vergütung.
25
(1) Berechnungsgrundlage für die Tarife sollen nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG in der Regel die geldwerten Vorteile sein, die durch die Verwertung erzielt werden. Damit gilt auch für die Vergütungshöhe der urheberrechtliche Beteiligungsgrundsatz , nach dem der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte an jeder wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke oder Leistungen tunlichst angemessen zu beteiligen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2004 - I ZR 135/00, GRUR 2004, 669, 670 f. = WRP 2004, 1057 - Musikmehrkanaldienst; GRUR 2012, 711 Rn. 20 - Barmen Live; GRUR 2012, 715 Rn. 26 - Bochumer Weihnachtsmarkt , jeweils mwN). Nutzt ein Verwerter das Werk durch den Vertrieb von Vervielfältigungsstücken, entspricht es dem Beteiligungsgrundsatz am ehesten, die Vergütung des Urhebers mit dem Absatz der Vervielfältigungsstücke zu verknüpfen und an die Zahl und den Preis der verkauften Exemplare zu binden (BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 38/07, BGHZ 182, 337 Rn. 23 - Talking to Addison). Danach wird eine (für sich genommen angemessene) prozentuale Beteiligung des Urhebers an den durch die Verwertung des Werkes erzielten Erlösen in der Regel zu einer angemessenen Vergütung führen.
26
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist allerdings auch dann, wenn mit einer wirtschaftlichen Nutzung keine geldwerten Vorteile erzielt werden, jedenfalls eine Mindestvergütungsregelung erforderlich, um die Urheber vor einer möglichen Entwertung ihrer Rechte zu schützen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 1955 - I ZR 8/54, BGHZ 17, 266, 282 - GrundigReporter ; Urteil vom 28. Oktober 1987 - I ZR 164/85, GRUR 1988, 373, 376 - Schallplattenimport III; Urteil vom 1. Oktober 2010 - I ZR 70/09, GRUR 2011, 720 Rn. 31 = WRP 2011, 1076 - Multimediashow; GRUR 2012, 711 Rn. 20 - Barmen Live; GRUR 2012, 715 Rn. 26 - Bochumer Weihnachtsmarkt). Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn mit einer wirtschaftlichen Nutzung nur geringfügige geldwerte Vorteile erzielt werden. Da bei einer Auswertung ohne oder mit nur geringfügigem wirtschaftlichen Nutzen eine Vergütung in Form einer prozentualen Beteiligung am Erlös des Verwerters leerliefe oder unzureichend wäre , kann in solchen Fällen nur eine feste Mindestvergütung die Urheber vor einer Entwertung ihrer Rechte schützen.
27
(2) Bei einer Verwertung von Filmen mit Musikwerken auf DVD als Zeitschriftenbeilage gewährleistet der zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Gesamtvertrag keine angemessene Vergütung.
28
Der Gesamtvertrag sieht - nach Darstellung der Beklagten - für die Einräumung des Rechts zum Vertrieb von Filmen mit Musikwerken auf DVD grundsätzlich eine prozentuale Vergütung in Höhe von 4,6% des vom Lizenz- nehmer fakturierten Entgelts vor. Dabei ist der Anteil der Spieldauer der Werke des GEMA-Repertoires an der Gesamtspieldauer des Films zu berücksichtigen. Ferner sieht der Gesamtvertrag eine prozentuale Mindestvergütung von 0,4235% des fakturierten Entgelts vor. Dabei ist der Anteil der Spieldauer der Werke des GEMA-Repertoires an der Gesamtspieldauer des Films nicht von Bedeutung. Eine von den Erlösen des Lizenznehmers unabhängige Mindestvergütung sieht der Gesamtvertrag nicht vor.
29
Beim Vertrieb von Spielfilmen auf DVD als Zeitschriftenbeilage erzielt der Lizenznehmer der Klägerin für die Einräumung des entsprechenden Rechts zur Nutzung der DVD an Zeitschriftenverlage in der Regel wesentlich geringere Erlöse als beim Vertrieb über den Einzelhandel. Das ist vor allem dem Umstand geschuldet, dass die DVD als Zeitschriftenbeilage typischerweise nicht eigenständig vermarktet, sondern zur Förderung des Verkaufs der Zeitschrift verwendet wird. Es soll daher nicht ein möglichst hoher Erlös für den Verkauf der DVD erzielt werden, vielmehr soll der Vertrieb der Zeitschrift durch eine wertvolle , aber preisgünstige Beigabe gefördert werden. Bei dieser Vertriebsform führt die im Gesamtvertrag allein vorgesehene Prozentvergütung wegen des geringen Entgelts des Lizenznehmers in der Regel nicht zu einer angemessenen Vergütung des Urhebers.
30
So verhält es sich auch im Streitfall. Die für die Einräumung von Nutzungsrechten am Spielfilm „American Werewolf 2“ zwischen der Beklagten und den Zeitschriftenverlagen vereinbarte Stücklizenz beträgt nach Darstellung der Beklagten 0,25 € („TV Movie“) und 0,70 € („PC Magazin“). Nach dem Gesamtvertrag beträgt die Prozentvergütung grundsätzlich 4,6% des vom Lizenznehmer fakturierten Entgelts. Unter Berücksichtigung der Spieldauer der Werke des GEMA-Repertoires an der Gesamtspieldauer des Films von 58% ergäbe sich im Streitfall eine Prozentvergütung von 2,668%. Daraus errechnete sich eine Vergütung von 0,0067 € („TV Movie“) und 0,0187 € („PC Magazin“) pro DVD und ein Gesamtentgelt von 1.411,25 € (0,0067 € x 211.583 DVDs) und 561 € (0,0187 € x 30.000 DVDs). Die prozentuale Mindestvergütung des Gesamtvertrages von 0,4235% des fakturierten Entgelts (ohne Anteilsberechnung) führte zu keiner höheren Vergütung. Eine Vergütung von nur 0,0067 € („TV Movie“) und 0,0187 € („PC Magazin“) pro DVD wäre für diese Art der Werkverwertung zweifellos unangemessen gering.
31
d) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die sich nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H 4 errechnende Mindestvergütung angemessen ist.
32
aa) Der Tarif VR-BT-H 4 sieht zunächst Prozentvergütungen vor. Diese sind auf der Grundlage der veröffentlichten höchsten Abgabepreise für den Detailhandel oder den gebundenen oder empfohlenen Detailverkaufspreis für das betreffende Filmvideo zu berechnen und betragen 7% (Abgabepreis) oder 5% (Verkaufspreis) dieser Preisgrundlage (vgl. Abschnitt II Ziffer 1 des Tarifs VRBT -H 4). Dabei errechnet sich die Vergütung für die Werke des GEMARepertoires aus dem Anteil der Spieldauer dieser Werke an der Gesamtspieldauer des Films als einziger Inhalt oder Hauptinhalt des Filmvideos (Abschnitt II Ziffer 2 des Tarifs VR-BT-H 4). Der Tarif VR-BT-H 4 enthält ferner eine Regelung über Mindestvergütungen (Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H 4). Die Mindestvergütungen gelten in den Fällen, in denen die Prozentvergütungen niedriger liegen als die Mindestvergütungen. Die Mindestvergütung für die Werke des GEMA-Repertoires beträgt je Filmvideo 0,175 € (unter Berücksichtigung des Anteils der Spieldauer der Werke des GEMA-Repertoires an der Gesamtspieldauer des Films) oder 0,6% der Preisgrundlage der jeweiligen Prozentver- gütung (ohne Anteilsberechnung), je nachdem welcher Betrag höher ist. Danach ist im Streitfall die Mindestvergütung von 0,175 € pro DVD geschuldet, die sich unter Berücksichtigung eines Anteils der Spieldauer der Musikwerke an der Gesamtspieldauer des Films von 58% auf 0,1015 € je DVD ermäßigt. Für insgesamt 251.583 DVDs ergibt sich daraus (zuzüglich 7% Mehrwertsteuer) die von der Klägerin geltend gemachte Gesamtforderung von 24.520,67 €.
33
bb) Das Berufungsgericht hat die nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VRBT -H 4 zu errechnende Mindestvergütung von 0,1015 € je DVD aufgrund eines Vergleichs mit der nach den Tonträgertarifen VR-T-H 1 und VR-T-H 2 zu errechnenden Mindestvergütung als angemessen erachtet. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
34
Der Tatrichter kann die Angemessenheit des angewendeten Vergütungssatzes an anderen Vergütungssätzen für vergleichbare Nutzungen überprüfen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1983 - I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 567 - Tarifüberprüfung II; Urteil vom 5. April 2001 - I ZR 132/98, GRUR 2001, 1139, 1142 = WRP 2001, 1345 - Gesamtvertrag privater Rundfunk). Das Berufungsgericht hat - wie schon die Schiedsstelle - die nach dem Tarif VR-BT-H 4 zu errechnende Mindestvergütung mit den Mindestvergütungen verglichen, die sich bei einer Anwendung der „Vergütungssätze für die Vervielfältigung von Werken des GEMA-Repertoires auf handelsüblichen Tonträgern (Schallplatten, Musikkassetten, Compact Discs, Minidiscs und Digital Compact Cassetten) und deren Verwertung zum persönlichen Gebrauch“ (Tarif VR-T-H 1) sowie der „Vergütungssätze für die Vervielfältigung von Werken des GEMA-Repertoires auf Tonträgern zur Verbreitung zum persönlichen Gebrauch als Beigaben zu Zeitschriften oder zu sonstigen Produkten oder zu Dienstleistungen, zur Promotion von Tonträgerveröffentlichungen und zum Vertrieb über besondere Ver- triebswege“ (Tarif VR-T-H 2) ergäbe. Diese Tarife sind nach den von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts als solche angemessen. Der Tonträgertarif VR-T-H 2 ist - wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Landgerichts zutreffend angenommen hat - ein geeigneter Vergleichsmaßstab, da er, wie auch der Tarif VRBT -H 4, die hier in Rede stehende Vervielfältigung und Verbreitung von Werken des GEMA-Repertoires auf Datenträgern zum persönlichen Gebrauch als Beigaben zu Zeitschriften erfasst. Nach Abschnitt II Ziffer 2 des Tarifs VR-T-H 2 betrüge die Mindestvergütung für den Vertrieb eines entsprechenden Tonträgers als Zeitschriftenbeilage etwa 0,35 € und läge damit ganz erheblich über der Mindestvergütung nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarif VR-BT-H 4 von 0,1015 €. Aus diesem Umstand hat das Berufungsgericht - ebenso wie schon die Schiedsstelle und das Landgericht - auf die Angemessenheit der Mindestvergütung nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H 4 geschlossen. Die gegen diese tatrichterliche Beurteilung gerichteten Einwände der Revision greifen nicht durch.
35
Die Revision macht vergeblich geltend, angesichts der unterschiedlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten verbiete es sich, die Angemessenheit des Video-DVD-Tarifs durch einen Vergleich mit den Audio-CD-Tarifen zu begründen. Das Berufungsgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass bei einer Nutzung von Musikwerken ausschließlich der Komponist, bei einer Nutzung von Filmen dagegen eine Vielzahl von Urhebern berechtigt sei. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb von diesen gerade der Musikurheber besonders schützenswert sein sollte. Unter Berücksichtigung der übrigen an der Herstellung eines Films mitwirkenden Berechtigten sei nach den Grundsätzen des - aus dem Jahr 1984 stammenden - „Schricker-Gutachtens“ lediglich eine Vergütung des Musikurhebers in Höhe von 0,84% des Erlöses des Verwerters angemessen. Zudem habe das Berufungsgericht das Vorbringen der Beklagten nicht berücksichtigt, wonach einem Vergleich des Bildtonträgertarifs mit den Tonträgertarifen entgegenstehe, dass die Preisentwicklung im CD-Bereich relativ stabil, im DVD-Bereich dagegen relativ instabil sei.
36
Das Berufungsgericht hat angenommen, der erhebliche Abstand der nach dem Tarif VR-BT-H 4 zu errechnenden Vergütungen zu den nach den Tonträgertarifen zu entrichtenden Vergütungen trage dem Umstand hinreichend Rechnung, dass bei der Video-DVD-Verwertung nicht nur die Vergütungsansprüche der Musikurheber, sondern auch die der Filmurheber zu berücksichtigen seien. Die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts, die Mindestvergütung des Tarifs VR-BT-H 4 bewege sich im Vergleich zu den Mindestvergütungen der Tonträgertarife in einer Größenordnung, die den Unterschieden bei einer Verwertung von Video-DVDs und Audio-CDs gerecht werde, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere ist das Berufungsgericht bei dieser Beurteilung nicht davon ausgegangen, die Musikurheber seien gegenüber anderen an der Herstellung eines Films mitwirkenden Berechtigten besonders schützenswert. Das Berufungsgericht hat nicht angenommen, das Gebot einer vom Umsatz und Gewinn des Werknutzers unabhängigen Mindestvergütung gelte nur zugunsten der Musikurheber und nicht zugunsten aller Urheber. Soweit die Revision geltend macht, eine Vergütung des Musikurhebers sei nur in Höhe von 0,84% des Erlöses des Verwerters angemessen, vernachlässigt sie, dass es im Streitfall einer vom Erlös des Verwerters unabhängigen Mindestvergütung bedarf, um eine Entwertung der Rechte der Urheber zu verhindern.
37
Die Revision rügt weiter ohne Erfolg, die Annahme des Berufungsgerichts , der Tarif VR-BT-H 4 sei angemessen, weil die Tonträgertarife zu einer wesentlich höheren Vergütung führen würden, sei nicht tragfähig, weil mit die- ser Argumentation jeder Tarif als angemessen einzustufen wäre, der eine geringere Vergütung als der reine Musiktarif vorsehe.
38
Das Berufungsgericht hat die Angemessenheit der nach dem Tarif VRBT -H 4 zu errechnenden Mindestvergütung nicht allein aus dem Umstand hergeleitet , dass die nach den Tonträgertarifen zu errechnende Mindestvergütung erheblich höher wäre. Vielmehr hat es bei seiner Beurteilung die Besonderheiten beider Tarife und der davon erfassten Werkverwertungen berücksichtigt und gewichtet. Insbesondere hat es bedacht, dass der Anteil der Musiknutzung am Gesamtumfang des Verwertungsvorgangs (§ 13 Abs. 3 Satz 3 UrhWG) beim Vertrieb von Bildtonträgern geringer ist als beim Vertrieb von reinen Tonträgern und der Bildtonträgertarif bereits aus diesem Grund zu einer geringeren Vergütung als die Tonträgertarife führt.
39
cc) Die Revision macht auch vergeblich geltend, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Beklagten nicht beachtet, dass die Mindestvergütung nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H 4 sie unangemessen belaste. Die Beklagte habe vorgetragen, dass in der Praxis die Regelvergütung des Tarifs VR-BT-H 4 leerlaufe und die Mindestvergütung der einzige Anwendungsbereich des Tarifs sei. Sie habe weiter vorgetragen, dass sie bei Anwendung der Mindestvergütung knapp die Hälfte des aus der Verwertung der Filmrechte durch Einräumung der Sublizenzrechte an die Zeitschriftenverlage erzielten Erlöses abzugeben habe; die von der Klägerin beanspruchte Stückvergütung von 0,1015 € betrage 40% des mit der Zeitschrift „TV Movie“ (0,25 €) und 15% des mit der Zeitschrift „PC Magazin“ (0,70 €) erzielten Umsatzes der Beklagten. Sie habe schließlich vorgetragen, dass dies unverhältnismäßig sei und prohibitiv wirke, weil sie einem starken Preiskampf unterworfen und zu einer scharfen Kalkulation gezwungen sei.
40
Eine Mindestvergütung darf allerdings nicht so weit gehen, dass der Beteiligungsgrundsatz zu Lasten des Verwerters in einem unangemessenen Verhältnis überschritten wird (vgl. BGH, GRUR 1988, 373, 376 - Schallplattenimport III; GRUR 2004, 669, 670 f. - Musikmehrkanaldienst; GRUR 2011, 720 Rn. 31 - Multimediashow; GRUR 2012, 711 Rn. 20 - Barmen Live; GRUR 2012, 715 Rn. 26 - Bochumer Weihnachtsmarkt). Allein mit der Erwägung, der vom Verwerter mit der Verwertung des Werkes erzielte Erlös werde durch eine Mindestvergütung zu einem erheblichen Teil aufgezehrt, lässt sich jedoch nicht begründen , dass der Beteiligungsgrundsatz zu Lasten des Verwerters in einem unangemessenen Verhältnis überschritten wird.
41
Das Urheberrecht und die mit ihm verbundenen Nutzungsrechte stellen Eigentum im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG dar. Es wäre mit der Gewährleistung des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren, aus dem geringen Umsatz, den der ohne Lizenzgebühren kalkulierende Urheberrechtsverletzer erzielt hat, auf eine entsprechende Begrenzung des nach § 97 UrhG zu gewährenden Schadensersatzes in Form der fiktiven Lizenzgebühr zu schließen, weil damit über den Wert des Urheberrechts im Endeffekt dessen Verletzer entschiede (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. Oktober 2002 - 1 BvR 2116/01, NJW 2003, 1655, 1656). Für den gleichfalls nach der fiktiven Lizenzgebühr zu berechnenden Wertersatz wegen unbefugten Eingriffs in das Urheberrecht gelten diese Überlegungen entsprechend.
42
Es kommt auch nicht darauf an, ob der Verwerter einem starken Preiskampf ausgesetzt ist und deshalb nur geringe Erlöse erzielt und aufgrund der geringen Erlöse allein die Mindestvergütungsregelung anwendbar ist. Das Risiko des Verwerters, bei der wirtschaftlichen Verwertung des Urheberrechts den wirtschaftlichen Erfolg zu verfehlen, darf nicht zu einem erheblichen Teil dem Urheber aufgebürdet werden, gegen oder ohne dessen Willen die Verwertung erfolgte. Die schon durch die rechtswidrige Vervielfältigung und Verbreitung missachtete Dispositionsbefugnis des Urhebers würde durch eine solche Berechnung des Schadensersatzes oder Wertersatzes ein zweites Mal in einer mit der Privatnützigkeit des Eigentums nicht mehr zu vereinbarenden Weise entwertet (BVerfG aaO).
43
Das von der Revision als übergangen gerügte Vorbringen der Beklagten, sie sei einem starken Preiskampf unterworfen und zu einer scharfen wirtschaftlichen Kalkulation gezwungen, rechtfertigt nicht den Schluss, die von der Klägerin geforderte Mindestvergütung von etwa 10 Cent pro DVD wirke, wie die Revision geltend macht, prohibitiv und stehe einer wirtschaftlich sinnvollen Verwer- tung der DVD als Zeitschriftenbeilage („Covermount“) durch die Beklagte ent- gegen.
44
3. Die Geltendmachung der Klageforderung verstößt nicht gegen Treu und Glauben.
45
a) Zwar kann die Ausübung eines Rechts nach Treu und Glauben im Einzelfall unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine mit seinem Anspruch in engem Zusammenhang stehende schwerwiegende Verletzung eigener Pflichten zur Last fällt (BGH, Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06, NJW 2007, 504 Rn. 17 mwN). Davon abgesehen führt die Verletzung eigener Pflichten durch den Gläubiger jedoch grundsätzlich nur zu Gegenansprüchen des Schuldners und hindert den Gläubiger grundsätzlich nicht an der Geltendmachung seines Anspruchs (BGH, Urteil vom 26. November 2004 - V ZR 90/04, NJW-RR 2005, 743, 745, mwN). Allein darin, dass die Klägerin der Beklagten irrtümlich eine objektiv unzutreffende Auskunft über die GEMA-Freiheit der Filmmusik erteilt hat, liegt keine Pflichtverletzung, die so schwerwiegend ist, dass sie nicht nur Schadensersatzansprüche der Beklagten begründen, sondern sogar zu einem Wegfall des Ersatzanspruchs der Klägerin führen könnte.
46
b) Allerdings kann die Ausübung eines Rechts gemäß § 242 BGB auch wegen widersprüchlichen Verhaltens ausgeschlossen sein, wenn der Berechtigte durch sein Verhalten dem Verpflichteten gegenüber einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, zu dem er sich nicht entgegen den Grundsätzen von Treu und Glauben in Widerspruch setzen darf (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007 - I ZR 24/05, GRUR 2008, 614 Rn. 24 = WRP 2008, 794 - ACERBON, mwN).
47
Die Beklagte kann sich jedoch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe aufgrund der Auskunft der Klägerin darauf vertrauen dürfen, keine Lizenzgebühren für die Nutzung der Filmmusik zahlen zu müssen. Die Beklagte durfte die Auskunft der Klägerin vom 8. Juli 2004, der Film „American Werewolf 2“ enthalte keine „gemapflichtige“ Musik, nur so verstehen, dass die Rechte des Komponisten nicht von der Klägerin wahrgenommen werden, zumal die Klägerin der Beklagten bereits auf frühere Anfragen als Status der Musikwerke (fälschlich) „PM“ („pas membre“ = Nicht-Mitglied) mitgeteilt hatte, was bedeutet, dass die Musikstücke zwar urheberrechtlich geschützt sind, die Rechte aber nicht von der Klägerin wahrgenommen werden. Die Beklagte musste daher damit rechnen, an den Urheber selbst oder dessen Verlag eine Zahlung leisten zu müssen.
48
Die Beklagte kann sich entgegen der Ansicht der Revision nicht mit Erfolg darauf berufen, sie sei davon ausgegangen, dass in Bezug auf die Musikwerke der US-amerikanischen Filmproduktion eine „Buy-out-Vereinbarung“ ab- geschlossen worden sei oder sämtliche Beiträge als „Works made for hire“ hergestellt worden seien. Auch bei US-amerikanischen Filmproduktionen kann nicht einfach unterstellt werden, dass sämtliche Urheberrechte aufgrund einer „Buy-out-Vereinbarung“ oder - weil es sich um „Works made for hire“ handelt - beim Filmhersteller liegen. Deshalb hätten nur entsprechende Nachforschungen ein berechtigtes Vertrauen der Beklagten begründen können.
49
Diese Beurteilung steht entgegen der Ansicht der Revision mit der Senatsentscheidung „Schallplattenimport III“ in Einklang. Danach trägt allerdings grundsätzlich der Nutzer das Risiko einer Rechtsverletzung, soweit er von seinem Auskunftsanspruch nach § 10 UrhWG keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. BGH, GRUR 1988, 373, 375 - Schallplattenimport III). Daraus ergibt sich aber nicht im Umkehrschluss, dass der Nutzer das Risiko einer Rechtsverletzung nicht trägt, soweit er von der Klägerin die Auskunft erhalten hat, sie nehme die Rechte des Urhebers nicht wahr. Allein die Geltendmachung des Auskunftsanspruchs gegenüber der Klägerin kann den Schuldner jedenfalls dann nicht entlasten , wenn der Nutzer - wie hier - damit rechnen muss, dass die Rechte des Urhebers von diesem selbst oder einem Dritten wahrgenommen werden.
50
Die Beklagte kann sich schließlich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe aufgrund der Auskunft der Klägerin darauf vertrauen dürfen, jedenfalls an die Klägerin keine Lizenzgebühren für die Nutzung der Filmmusik zahlen zu müssen. Dem steht bei der gebotenen Abwägung der betroffenen Interessen entgegen, dass die Klägerin nicht ihre eigenen Rechte verfolgt, sondern die Rechte der Urheber als Treuhänderin wahrnimmt. Eine unzutreffende Auskunft der Klägerin kann daher zwar - bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen - zu Schadensersatzansprüchen gegen sie, grundsätzlich aber nicht zu einem Wegfall der von ihr wahrgenommenen Rechte der Urheber führen.
51
4. Die Klageforderung ist nicht durch die - hilfsweise erklärte - Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Verletzung der Auskunftspflicht aus §10 UrhWG erloschen.
52
Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Auch die Verletzung einer Pflicht aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis kann danach einen Schadensersatzanspruch begründen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 71. Aufl., § 280 Rn. 9). Die Verwertungsgesellschaft ist nach § 10 UrhWG verpflichtet, jedermann auf schriftliches Verlangen Auskunft darüber zu geben, ob sie Nutzungsrechte an einem bestimmten Werk oder bestimmte Einwilligungsrechte oder Vergütungsansprüche für einen Urheber oder Inhaber eines verwandten Schutzrechts wahrnimmt.
53
Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Auskunftspflicht aus § 10 UrhWG scheide aus, weil die Beklagte nicht dargetan habe, dass ihr durch die objektiv unrichtige Auskunft der Klägerin ein Schaden entstanden sei. Die Beklagte habe nicht etwa behauptet , dass sie bei zutreffender Auskunft der Klägerin den Vertrag mit den Verlagen zu anderen finanziellen Konditionen oder gar nicht abgeschlossen hätte.
54
Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe bei seiner Beurteilung das Vorbringen der Beklagten außer Acht gelassen, dass die zutreffende Information über die GEMA-Pflichtigkeit des Spielfilms bei der Vertragsgestaltung mit den beiden Verlagen berücksichtigt worden sei. Der von der Revision als übergangen gerügte Vortrag der Beklagten lässt offen, inwieweit ein Hinweis auf die Wahrnehmung der Rechte durch die Klägerin die Gestal- tung der Sublizenzverträge mit den Zeitschriftenverlagen beeinflusst hätte und ob infolgedessen die Vermögenslage der Beklagten dann günstiger wäre, als sie es tatsächlich ist.
55
III. Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.
Bornkamm Pokrant Kirchhoff
Koch Löffler
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 26.05.2010 - 21 O 19436/09 -
OLG München, Entscheidung vom 14.07.2011 - 6 U 3495/10 -

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2012 - I ZR 162/11

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2012 - I ZR 162/11

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2012 - I ZR 162/11 zitiert 13 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14


(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt. (2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen. (3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der All

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 818 Umfang des Bereicherungsanspruchs


(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 97 Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz


(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch a

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 2 Geschützte Werke


(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere: 1. Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme;2. Werke der Musik;3. pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst;4. Werke der bild

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 16 Vervielfältigungsrecht


(1) Das Vervielfältigungsrecht ist das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl. (2) Eine Vervielfältigung ist auch die Übertragung des Werkes auf Vo

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 17 Verbreitungsrecht


(1) Das Verbreitungsrecht ist das Recht, das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen. (2) Sind das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes mit Zustimmung des zur Verbreitu

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 11 Allgemeines


Das Urheberrecht schützt den Urheber in seinen geistigen und persönlichen Beziehungen zum Werk und in der Nutzung des Werkes. Es dient zugleich der Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Nutzung des Werkes.

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2012 - I ZR 162/11 zitiert oder wird zitiert von 18 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2012 - I ZR 162/11 zitiert 9 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Okt. 2009 - I ZR 38/07

bei uns veröffentlicht am 07.10.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 38/07 Verkündet am: 7. Oktober 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Okt. 2011 - I ZR 125/10

bei uns veröffentlicht am 27.10.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DESVOLKES URTEIL I ZR 125/10 Verkündet am: 27. Oktober 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Okt. 2011 - I ZR 175/10

bei uns veröffentlicht am 27.10.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DESVOLKES URTEIL I ZR 175/10 Verkündet am: 27. Oktober 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Jan. 2004 - I ZR 135/00

bei uns veröffentlicht am 29.01.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 135/00 Verkündet am: 29. Januar 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Nov. 2004 - V ZR 90/04

bei uns veröffentlicht am 26.11.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 90/04 Verkündet am: 26. November 2004 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: n

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Okt. 2007 - I ZR 24/05

bei uns veröffentlicht am 18.10.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 24/05 Verkündet am: 18. Oktober 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Apr. 2001 - I ZR 132/98

bei uns veröffentlicht am 05.04.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 132/98 Verkündet am: 5. April 2001 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR :

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Apr. 2010 - I ZR 68/08

bei uns veröffentlicht am 29.04.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 68/08 Verkündet am: 29. April 2010 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Nov. 2006 - VIII ZR 166/06

bei uns veröffentlicht am 15.11.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 166/06 Verkündet am: 15. November 2006 E r m e l , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein
9 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2012 - I ZR 162/11.

Bundesgerichtshof Urteil, 16. März 2017 - I ZR 49/15

bei uns veröffentlicht am 16.03.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 49/15 Verkündet am: 16. März 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2017:160317UIZR49.15.0 Der I.

Bundesgerichtshof Urteil, 16. März 2017 - I ZR 42/15

bei uns veröffentlicht am 16.03.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 42/15 Verkündet am: 16. März 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 16. März 2017 - I ZR 39/15

bei uns veröffentlicht am 16.03.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 39/15 Verkündet am: 16. März 2017 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Sept. 2016 - X ZR 163/12

bei uns veröffentlicht am 27.09.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 163/12 Verkündet am: 27. September 2016 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Beschichtungsve

Referenzen

Das Urheberrecht schützt den Urheber in seinen geistigen und persönlichen Beziehungen zum Werk und in der Nutzung des Werkes. Es dient zugleich der Sicherung einer angemessenen Vergütung für die Nutzung des Werkes.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Das Vervielfältigungsrecht ist das Recht, Vervielfältigungsstücke des Werkes herzustellen, gleichviel ob vorübergehend oder dauerhaft, in welchem Verfahren und in welcher Zahl.

(2) Eine Vervielfältigung ist auch die Übertragung des Werkes auf Vorrichtungen zur wiederholbaren Wiedergabe von Bild- oder Tonfolgen (Bild- oder Tonträger), gleichviel, ob es sich um die Aufnahme einer Wiedergabe des Werkes auf einen Bild- oder Tonträger oder um die Übertragung des Werkes von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen handelt.

(1) Das Verbreitungsrecht ist das Recht, das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen.

(2) Sind das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes mit Zustimmung des zur Verbreitung Berechtigten im Gebiet der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden, so ist ihre Weiterverbreitung mit Ausnahme der Vermietung zulässig.

(3) Vermietung im Sinne der Vorschriften dieses Gesetzes ist die zeitlich begrenzte, unmittelbar oder mittelbar Erwerbszwecken dienende Gebrauchsüberlassung. Als Vermietung gilt jedoch nicht die Überlassung von Originalen oder Vervielfältigungsstücken

1.
von Bauwerken und Werken der angewandten Kunst oder
2.
im Rahmen eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses zu dem ausschließlichen Zweck, bei der Erfüllung von Verpflichtungen aus dem Arbeits- oder Dienstverhältnis benutzt zu werden.

(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere:

1.
Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme;
2.
Werke der Musik;
3.
pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst;
4.
Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke;
5.
Lichtbildwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Lichtbildwerke geschaffen werden;
6.
Filmwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden;
7.
Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen.

(2) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

33
b) Die Beklagte ist dem Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB auch zur Herausgabe verpflichtet. Sie hat dadurch, dass sie die vier in Rede stehenden Lichtbilder in die Restwertbörse im Internet eingestellt hat, in den Zuweisungsgehalt des dem Kläger zustehenden Rechts zur öffentlichen Zugänglichmachung eingegriffen und damit auf seine Kosten den Gebrauch dieses Rechts ohne rechtlichen Grund erlangt. Da die Herausgabe des Erlangten wegen seiner Beschaffenheit nicht möglich ist, ist nach § 818 Abs. 2 BGB der Wert zu ersetzen. Der objektive Gegenwert für den Gebrauch eines Immaterialgüterrechts besteht gleichfalls in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr (vgl. BGHZ 82, 299, 307 f. - Kunststoffhohlprofil II; BGH, Urt. v. 29.7.2009 - I ZR 87/07, GRUR 2010, 237 Tz. 22 = WRP 2010, 390 -Zoladex, m.w.N.).

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

16
b) Bestimmt der Tatrichter die angemessene Vergütung für die Einräumung eines Nutzungsrechts unter Heranziehung des dieser Nutzung am nächsten stehenden Tarifs, kann das Revisionsgericht dies nur darauf überprüfen, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und sämtliche für die Bemessung der Vergütung bedeutsamen Tatsachen berücksichtigt hat, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben (vgl. zur Überprüfung der Angemessenheit des Tarifs einer Verwertungsgesellschaft BGH, Urteil vom 29. Januar 2004 - I ZR 135/00, GRUR 2004, 669, 670 f. = WRP 2004, 1057 - Musikmehrkanaldienst; GRUR 2011, 720 Rn. 30 - Multimediashow; zur Schätzung einer angemessenen Vergütung im Rahmen der Lizenzanalogie BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 - I ZR 6/06, GRUR 2009, 407 Rn. 23 = WRP 2009, 319 - Whistling for a train, mwN; zur Bestimmung der angemessenen Vergütung nach § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 38/07, BGHZ 182, 337 Rn. 31 - Talking to Addison). Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält einer solchen Nachprüfung stand.
20
c) Bestimmt der Tatrichter die angemessene Vergütung für die Einräumung eines Nutzungsrechts unter Heranziehung des dieser Nutzung am nächsten stehenden Tarifs, kann das Revisionsgericht dies nur darauf überprüfen, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und sämtliche für die Bemessung der Vergütung bedeutsamen Tatsachen berücksichtigt hat, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben (vgl. zur Überprüfung der Angemessenheit des Tarifs einer Verwertungsgesellschaft BGH, Urteil vom 29. Januar 2004 - I ZR 135/00, GRUR 2004, 669, 670 f. = WRP 2004, 1057 - Musikmehrkanaldienst; GRUR 2011, 720 Rn. 30 - Multimediashow; zur Schätzung einer angemessenen Vergütung im Rahmen der Lizenzanalogie BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 - I ZR 6/06, GRUR 2009, 407 Rn. 23 = WRP 2009, 319 - Whistling for a train, mwN; zur Bestimmung der angemessenen Vergütung nach § 32 Abs. 1 Satz 3 UrhG BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 38/07, BGHZ 182, 337 Rn. 31 - Talking to Addison). Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält einer solchen Nachprüfung stand.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 135/00 Verkündet am:
29. Januar 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Musikmehrkanaldienst
UrhG (2003) § 78 Abs. 2 Nr. 1; UrhWG § 13 Abs. 3

a) Für die Beurteilung der Angemessenheit eines von einer Verwertungsgesellschaft
aufzustellenden Tarifs, der eine Zweitverwertung betrifft, sind die Auswirkungen
dieser Zweitverwertung auf die Primärverwertung zu berücksichtigen.

b) Stellt sich bei der gerichtlichen Prüfung der Angemessenheit eines Tarifs heraus
, daß die Höhe der vorgesehenen Vergütung unangemessen ist, ist sie auf
das angemessene Maß zu reduzieren. Auf einen anderen, eine ähnliche Nutzung
betreffenden Tarif ist nur zurückzugreifen, wenn eine solche Reduktion auf
das angemessene Maß nicht in Betracht kommt.
BGH, Urt. v. 29. Januar 2004 – I ZR 135/00 – OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 20. April 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Angemessenheit eines von der Klägerin nach § 13 UrhWG aufgestellten Tarifs.
Die Klägerin ist die GVL, eine Verwertungsgesellschaft, die u.a. die Rechte der ausübenden Künstler und Tonträgerhersteller aus § 78 Abs. 2, § 86 UrhG76 Abs. 2, § 86 UrhG a.F.) wahrnimmt.
Die Beklagte betreibt von Großbritannien aus einen Musikmehrkanaldienst, der nur gegen Zahlung eines Entgelts empfangen werden kann („Pay-Radio“). Ein solcher Dienst zeichnet sich dadurch aus, daß ununterbrochen Musik in digitaler Form, also in CD-Qualität, gesendet wird, und zwar gleichzeitig auf einer Vielzahl von Kanälen, wobei der Kunde zu einem bestimmten Zeitpunkt mit Hilfe des ihm mietweise überlassenen Decoders immer nur einen Kanal empfangen kann. Dabei kann er jeweils eine Musikrichtung wählen, die er im Hinblick auf die große Zahl der zur Wahl stehenden Kanäle recht genau bestimmen kann (z.B. eine JazzRichtung oder Musik mit klassischer Gitarre). Technisch ist es möglich, Zusatzinformationen – etwa Angabe des Titels sowie der Interpreten – zur jeweils gespielten Musik zu senden. Die Darbietungen der gesendeten Musik stammen ebenso wie die Aufnahmen im wesentlichen aus dem Repertoire der Klägerin. Nach einem Probelauf erhielt die Beklagte 1996 eine Zulassung zur bundesweiten Verbreitung ihrer Musikkanäle, die zunächst über „DF1“, später über „Premiere“ erfolgte.
Die Klägerin stellte im September 1995 einen Tarif für die Verwendung von erschienenen Tonträgern in reinen Musikprogrammen (ohne Moderation und ohne Werbung) auf, die über Kabel oder Satellit als Mehrkanaldienste verbreitet werden. Ziffer 1 dieses Tarifs lautet:
Die Vergütung beträgt 30 v.H. aller Bruttoerlöse (exklusive Mehrwertsteuer ), die der Endabnehmer für die Berechtigung zur Inanspruchnahme des Mehrkanaldienstes bezahlt.
Daneben gibt es einen von der Klägerin im Jahre 1988 aufgestellten Tarif für private Hörfunkprogramme, der je nach dem Anteil der von erschienenen Tonträgern gesendeten Musik an der gesamten Sendezeit des jeweiligen Programms verschiedene Vergütungssätze enthält und für die höchste Stufe mit einem Musik-
anteil von mindestens 50% eine Vergütung in Höhe von 4,5% der Werbeerlöse vorsieht.
Im Streit um die Angemessenheit des Tarifs für Mehrkanaldienste haben die Parteien zunächst das Einigungsverfahren vor der Schiedsstelle nach dem Urheberrechtswahrnehmungsgesetz durchgeführt. Die Schiedsstelle hat die Angemessenheit des von der Klägerin für Mehrkanaldienste aufgestellten Tarifs in ihrem Einigungsvorschlag verneint und statt dessen eine entsprechende Anwendung des Tarifs für private Hörfunkprogramme für angemessen gehalten, wobei an die Stelle der Werbe- die Mieteinnahmen treten sollten (ZUM-RD 1997, 520).
Die Klägerin hat dem Einigungsvorschlag widersprochen. Sie hat die Ansicht vertreten, der Tarif für private Hörfunkprogramme sei für die in Rede stehende Nutzung nicht angemessen. Die Beklagte verwende zur Zusammenstellung ihres Programms ausschließlich erschienene Tonträger. Außerdem ermögliche es der Mehrkanaldienst den Verbrauchern, die gewünschten Musikstücke beliebig in digitaler Qualität aufzuzeichnen und in der jeweils gewünschten Kombination auf eine CD zu kopieren. Die Klägerin hat sich in diesem Zusammenhang auf einen Artikel in einer Fachzeitschrift (Stereo 6/96) berufen. Dort wird berichtet, man könne sich den Umstand zunutze machen, daß innerhalb eines Kanals die gesendete Musikauswahl mehrfach wiederholt werde, bevor eine andere Auswahl gesendet werde. Mit Hilfe eines Zusatzgeräts könne man in einem ersten Durchgang die mitgesendeten Angaben über Titel und Interpret aufzeichnen, um dann am Bildschirm eine Auswahl zu treffen und in einem zweiten Durchgang die ausgewählten Titel aufzuzeichnen.
Die Beklagte hat im Februar 1996 auf der Grundlage des Tarifs für private Hörfunkprogramme einen Betrag von 7.200 DM sowie unter Vorbehalt einen weiteren Betrag von 37.800 DM gezahlt. Die Klägerin macht mit ihrer Klage – neben
Auskunftsansprüchen, die die Beklagte anerkannt hat – Zahlungsansprüche für die Zeit bis Ende 1998 geltend, die sie auf der Grundlage ihres Tarifs für Mehrkanaldienste errechnet hat. Für die Zeit bis Ende 1996 beansprucht sie neben dem Wegfall des Vorbehalts hinsichtlich der gezahlten 37.800 DM eine weitere Zahlung in Höhe von 61.615,31 DM zuzüglich Zinsen. Für die Jahre 1997 und 1998 verlangt sie Zahlung der Beträge, die sich nach ihrem Tarif für Mehrkanaldienste aus einer noch zu erteilenden Auskunft ergeben werden, zu der die Beklagte gemäß ihrem Anerkenntnis vom Landgericht bereits verurteilt worden ist.
Das Landgericht hat die Klage mit den Zahlungsanträgen abgewiesen (LG München I K&R 2000, 39 = ZUM-RD 1999, 557). Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen (OLG München ZUM 2000, 591).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihre Zahlungsanträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, die in dem von der Klägerin aufgestellten Tarif für Mehrkanaldienste vorgesehenen Vergütungssätze seien nicht angemessen. Zwar sei es nicht zu beanstanden, daß die Klägerin für die Verwendung von erschienenen Tonträgern in digitalen Kabeldiensten einen eigenen Tarif geschaffen habe. Die dort vorgesehene Vergütungshöhe von 30% aller Bruttoerlöse sei aber – unabhängig davon, ob es sich bei dem fraglichen Nutzungsvorgang um eine Sendung handele – unangemessen. Gehe man davon aus, daß den Urhebern ein entsprechender Anspruch zustehe, errechne sich eine Gesamtvergütung von 60%, die keinesfalls als angemessene Teilhabe der Urheber-
und Leistungsschutzberechtigten am wirtschaftlichen Erfolg der Verwertung ihrer Werke angesehen werden könne. Im übrigen handele es sich aber bei der in Rede stehenden Nutzung eindeutig um eine Sendung i.S. der §§ 20, 76 UrhG a.F. Mit einem Mediendienst, der einzelne Musikstücke auf Bestellung über das Internet zugänglich mache („Music on Demand“), sei der Mehrkanaldienst der Beklagten nicht vergleichbar.
Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, daß auch der Tarif für private Hörfunkprogramme für die hier interessierende Nutzung nicht angemessen sei. Denn selbst wenn dies zutreffe, lasse sich damit nicht die Angemessenheit des neuen Tarifs für Mehrkanaldienste begründen. Da somit ein angemessener Tarif nicht vorliege, sei von den vorhandenen Tarifen derjenige heranzuziehen, der am ehesten auch auf die fragliche Nutzung passe. Dies sei – wie schon die Schiedsstelle eingehend begründet habe – der Tarif für private, also werbefinanzierte Hörfunkprogramme.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Berufungsgericht in der in Rede stehenden Nutzung eine Sendung i.S. der §§ 20, 76 Abs. 1 und 2 UrhG a.F. (jetzt: §§ 20, 78 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 1 UrhG) gesehen hat. Dabei kann offenbleiben, ob die Klägerin hinsichtlich des geltend gemachten Vergütungsanspruchs in einer besseren Rechtsposition wäre, wenn – anders als bei Vorliegen einer Sendung – in ein Ausschließlichkeitsrecht der Wahrnehmungsberechtigten eingegriffen worden wäre; denn auch dann wäre auf eine angemessene Vergütung abzustellen, weil die Klägerin nach § 11 Abs. 1 UrhWG verpflichtet ist, aufgrund der von ihr wahrgenommenen Rechte jedermann auf Ver-
langen Nutzungsrechte zu angemessenen Bedingungen einzuräumen oder Einwilligungen zu erteilen. Unabhängig davon erfüllt der Musikmehrkanaldienst der Beklagten aber alle Merkmale einer Sendung im urheberrechtlichen Sinne. Hieran ändert auch der Umstand nichts, daß die Übermittlung einer musikalischen Darbietung im Rahmen eines Mehrkanaldienstes dem Empfänger weitergehende Verwendungsmöglichkeiten einräumt und damit die Primärverwertung stärker beeinträchtigen kann als die Übermittlung im Rahmen einer herkömmlichen Radiosendung. Für die Frage, in welches urheberrechtliche Verwertungsrecht durch die fragliche Nutzung eingegriffen wird, ist es entgegen der Revision auch ohne Belang , ob die Beklagte sich in ihren werblichen Aussagen von Hörfunkprogrammen absetzt und nahelegt, der Kunde könne über die empfangenen Musiktitel aufgrund der Möglichkeit der digitalen Kopie in ähnlicher Weise verfügen wie über gekaufte CDs.
2. Das angefochtene Urteil läßt jedoch nicht erkennen, ob das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Angemessenheit des von der Klägerin aufgestellten Tarifs für Mehrkanaldienste den Besonderheiten dieser Nutzung hinreichend Rechnung getragen hat.

a) Allerdings kann die tatrichterliche Entscheidung darüber, ob ein von einer Verwertungsgesellschaft aufgestellter Tarif als angemessen oder unangemessen anzusehen ist, in der Revisionsinstanz nicht uneingeschränkt überprüft werden. Ob eine Vergütung angemessen ist, richtet sich nach dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Als Berechnungsgrundlage sind dabei nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG die geldwerten Vorteile heranzuziehen, die durch die Verwertung der geschützten Leistung erzielt werden. Damit gilt auch für die Vergütungshöhe der urheberrechtliche Beteiligungsgrundsatz, nach dem der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte an jeder wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke oder Leistungen angemessen zu beteiligen ist (Schricker/Reinbothe, Urheberrecht,
2. Aufl., § 11 WahrnG Rdn. 5). Geht es um den Tarif für eine Sekundärvermarktung , gebietet es darüber hinaus der Beteiligungsgrundsatz, die Auswirkungen der Sekundärvermarktung auf die Primärvermarktung zu berücksichtigen. Maßstab ist weiterhin das Gleichbehandlungsgebot: Gleichgelagerte Fälle sind gleich zu behandeln (Schricker/Reinbothe aaO; Schulze in Dreier/Schulze, UrhG, § 11 UrhWG Rdn. 11). Auf der anderen Seite ist zu beachten, daß es sich bei einem Tarif um eine typisierende Vergütungsregelung handelt, die verallgemeinernd gewisse Vergütungsgruppen vorsehen und dabei nicht vermeiden kann, daß in einer Gruppe auch unterschiedliche Nutzungssachverhalte zusammentreffen.
Die tatrichterlichen Ausführungen zur Überprüfung der Angemessenheit eines Tarifs können danach vom Revisionsgericht – abgesehen von gerügten Verfahrensverstößen – insbesondere darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht die Maßstäbe verkannt hat, nach denen die angemessene Vergütung zu bestimmen ist. Dabei muß die Begründung der tatrichterlichen Entscheidung dem Revisionsgericht die Möglichkeit eröffnen, in eine solche Überprüfung einzutreten (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 – I ZR 132/98, GRUR 2001, 1139, 1142 = WRP 2001, 1345 – Gesamtvertrag privater Rundfunk, m.w.N.). Unabhängig davon kommt dem Bundesgerichtshof in Verfahren, in denen sich die Frage der Angemessenheit eines Tarifs stellt, auch die Aufgabe zu, für die Einheitlichkeit der Rechtsprechung Sorge zu tragen. Denn anders als bei Streitigkeiten über die Festsetzung eines Gesamtvertrags, über die in erster Instanz stets das für den Sitz der Schiedsstelle zuständige Oberlandesgericht entscheidet (§ 16 Abs. 4 UrhWG), kann die Frage der Angemessenheit eines Tarifs von verschiedenen Gerichten unterschiedlich beurteilt werden.

b) Das angefochtene Urteil läßt nicht erkennen, ob das Berufungsgericht bei der Überprüfung der Angemessenheit des Tarifs für Mehrkanaldienste die Gefahren hinreichend berücksichtigt hat, die ein solches Angebot für die Primärver-
wertung der Darbietungen, also für die Vermarktung der Tonträger, bedeuten kann.
aa) Nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG sind als Berechnungsgrundlage für die Tarife in der Regel die geldwerten Vorteile heranzuziehen, die durch die fragliche Nutzung erzielt werden. Wie bereits dargelegt, dürfen jedoch bei der Aufstellung eines Tarifs, der – wie der Tarif im Streitfall – eine Zweitverwertung betrifft, die Auswirkungen nicht außer acht gelassen werden, die die zu vergütende Nutzung auf die Primärverwertung hat. Denn das legitime Interesse der Berechtigten – seien es Urheber oder Leistungsschutzberechtigte – ist neben der angemessenen Beteiligung an der wirtschaftlichen Nutzung ihrer Werke oder Leistungen vor allem darauf gerichtet, daß die „normale Verwertung“ (vgl. Art. 5 Abs. 5 Richtlinie 2001/29/EG, Art. 16 Abs. 2 WPPT) durch die gestattete Nutzung möglichst wenig beeinträchtigt wird. Ist mit der Zweitverwertung notgedrungen eine Beeinträchtigung der Primärverwertung verbunden, geht das berechtigte Interesse der Urheber und Leistungsschutzberechtigten dahin, diese Einbußen durch die im Tarif festzusetzende Vergütung soweit wie möglich zu kompensieren. Dies ist von den Verwertungsgesellschaften bei der Aufstellung der Tarife zu beachten.
Die Berücksichtigung dieses legitimen Interesses der Berechtigten kann dazu führen, daß im Einzelfall Vergütungssätze als angemessen anzusehen sind, die sich nicht mehr als geringer (einstelliger) Prozentsatz der aus der fraglichen Nutzung gezogenen Einnahmen bestimmen lassen. Das Berufungsgericht hat bislang zu dem Vorbringen der Klägerin, der in Rede stehende Musikmehrkanaldienst könne den herkömmlichen Absatz der Tonträger zu einem erheblichen Teil substituieren , keine Feststellungen getroffen. Wird diese Gefahr für die Primärvermarktung unterstellt, so handelt es sich bei dem Mehrkanaldienst der Beklagten um eine Nutzung, die einerseits keinen besonderen Aufwand erfordert und dem Empfänger daher für ein relativ geringes Entgelt zur Verfügung gestellt werden kann,
mit der jedoch andererseits ganz erhebliche Einbußen der Primärvermarktung verbunden sind. Diesen Einbußen stehen weniger die Vorteile gegenüber, die der Betreiber des Mehrkanaldienstes aus der Sendung zieht, sondern vor allem die Vorteile der Abonnenten, die sich durch eine relativ einfache und preiswerte Aufzeichnungsmöglichkeit die Ausgabe für den Kauf der entsprechenden Tonträger ersparen können. Wird die unter diesen Umständen angemessene Vergütung als ein Prozentsatz der verhältnismäßig niedrigen Abonnementgebühren ausgedrückt, kann dies – wie vorliegend der Satz von 30% – einen relativ hoch erscheinenden Vergütungssatz ergeben.
bb) Im Streitfall hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, daß die Klägerin die erheblichen Beeinträchtigungen, die im Falle einer mitgesendeten Anzeige der jeweiligen Titel und der jeweiligen Interpreten zu erwarten seien, nicht dargetan habe. Ob dem Berufungsgericht dabei – wie die Revision rügt – ein Verfahrensfehler unterlaufen ist, kann offenbleiben. Denn das Berufungsgericht hat bereits den Aufzeichnungsmöglichkeiten, die unstreitig mit der fraglichen Nutzung verbunden sind, nicht hinreichend Rechnung getragen. Diese besonderen Möglichkeiten beruhen darauf, daß die Beklagte die Musik durchweg in digitaler Form sendet und daß sich ihr nicht durch Werbung und Wortbeiträge unterbrochenes Musikprogramm in viel höherem Maße als eine herkömmliche Radiosendung zur Aufzeichnung eignet.
3. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Prüfung wiederum zu der Annahme gelangen, daß der Tarif der Klägerin für Musikkanaldienste mit einem Vergütungssatz von 30% der Bruttoerlöse unangemessen ist, so wird es nicht erneut auf den Tarif für private Hörfunkprogramme zurückgreifen dürfen, dessen Vergütungssätze – der Höchstsatz dieses Tarifs für Programme mit einem Musikanteil von mindestens 50% liegt bei 4,5% der Werbeerlöse – für die hier in Rede stehende Nutzung von vornherein unangemessen niedrig sind. Vielmehr wird das Be-
rufungsgericht in diesem Fall den bestehenden Tarif für Mehrkanaldienste in der Höhe des Vergütungssatzes auf ein seiner Auffassung nach angemessenes Maß reduzieren müssen.

a) Das Berufungsgericht ist – in Übereinstimmung mit dem Landgericht sowie mit der Schiedsstelle im vorausgegangenen Schiedsstellenverfahren – davon ausgegangen, daß der für unangemessen erachtete Tarif unbeachtet bleibt und statt dessen auf den Tarif der Klägerin zurückzugreifen ist, der nach seinen Merkmalen der in Rede stehenden Nutzung möglichst nahe kommt. Es hat sich dabei auf die Rechtsprechung des Senats berufen, die freilich den Fall betraf, daß das Tarifwerk der Verwertungsgesellschaft für die in Rede stehende Nutzung überhaupt keinen passenden Tarif enthält (BGH, Urt. v. 23.5.1975 – I ZR 51/74, GRUR 1976, 35, 36 – Bar-Filmmusik; Urt. v. 1.6.1983 – I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 567 – Tarifüberprüfung II).
Für diese Vorgehensweise scheint zu sprechen, daß die Verwertungsgesellschaft nach § 13 Abs. 1 Satz 1 UrhWG Tarife aufzustellen hat, die die angemessene Vergütung bestimmen. Hierdurch soll im Interesse der Allgemeinheit eine gleichmäßige Behandlung aller gleichgelagerten Fälle durch die Verwertungsgesellschaft sichergestellt, zugleich aber auch der Verwertungsgesellschaft in ihrem eigenen Interesse erspart werden, in jedem Einzelfall langwierige Verhandlungen über Art und Höhe der zu zahlenden Vergütung zu führen (Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drucks. IV/271, S. 17). Den Gerichten kommt auf diese Weise grundsätzlich nur die Aufgabe zu, vorhandene Tarife auf ihre Angemessenheit zu überprüfen und gegebenenfalls auf den Streitfall anzuwenden. Die gestaltende Festsetzung des Tarifs – ähnlich wie sie das Gesetz unter Regelung einer besonderen Zuständigkeit für die Festsetzung von Gesamtverträgen vorsieht (§§ 12, 16 Abs. 4 UrhWG) – obliegt den Gerichten im Rahmen der Überprüfung der Angemessenheit eines Tarifs dagegen nicht.
Der Grundsatz, daß es allein Aufgabe der Verwertungsgesellschaft ist, einen Tarif aufzustellen, den das Gericht dann lediglich auf seine Angemessenheit überprüft , führt indessen nicht in jedem Fall dazu, daß ein in dem einen oder anderen Punkt als unangemessen erachteter Tarif für die Bestimmung der zu zahlenden Vergütung vollständig außer Betracht zu bleiben hat. Ist der aufgestellte Tarif nach Auffassung des überprüfenden Gerichts lediglich in einem Punkt unangemessen, besteht die Möglichkeit, diesen Parameter – hier die Vergütungshöhe – auf ein Maß zu reduzieren, das unzweifelhaft als angemessen anzusehen ist. Damit wird dem den Tarif überprüfenden Gericht keine gestaltende Festsetzung auferlegt, sondern seiner Entscheidung lediglich das in dem aufgestellten Tarif enthaltene Minus als in jedem Fall angemessen zugrunde gelegt. Eine solche Vorgehensweise hat den Vorteil, daß vor allem in Fällen, in denen der aufgestellte Tarif die angemessene Vergütung nur geringfügig übersteigt, nicht auf einen Tarif zurückgegriffen werden muß, der für die in Rede stehende Nutzung erst recht keine angemessenen Bedingungen vorsieht.

b) Im Streitfall hat das Berufungsgericht den Tarif der Klägerin für Mehrkanaldienste allein wegen der Höhe des Vergütungssatzes als unangemessen angesehen. Es hat statt dessen auf einen Tarif zurückgegriffen, der – auch wenn er unter den anderen Tarifen im Tarifwerk der Klägerin noch am ehesten zu passen scheint – den Besonderheiten eines Mehrkanaldienstes, wie ihn die Beklagte anbietet , nicht gerecht wird.
Der vom Berufungsgericht herangezogene Tarif für private Hörfunkprogramme betrifft eine Nutzung, die mit dem Musikmehrkanaldienst der Beklagten nur wenig gemein hat. Zum einen weist dieser Tarif als höchste Kategorie einen Musikanteil von mindestens 50% auf, während der Musikanteil im Programm der Beklagten bei 100% oder bei nahezu 100% liegt. Der Tarif für private Hörfunkprogramme betrifft demnach auch Programme, die bis zur Hälfte aus Wortbeiträgen
bestehen. Bei derartigen Programmen wird ein Großteil der Werbeeinnahmen zur Finanzierung der im Verhältnis zur Sendung von Musiktiteln ungleich aufwendigeren Wortbestandteile des Programms – wie etwa Nachrichtensendungen, Reportagen , Hörspiele – benötigt. Beim Musikkanal der Beklagten fließen dagegen sämtliche Erlöse in die – verhältnismäßig kostengünstige – Sendung von auf Tonträgern aufgenommenen Darbietungen aus dem Repertoire der Klägerin. Zum anderen gehen von dem Musikmehrkanaldienst der Beklagten ungleich größere Gefahren für die Primärvermarktung der gesendeten Darbietungen aus. Dies hat seinen Grund in der – im Hörfunk sonst noch wenig verbreiteten – digitalen Form der Übermittlung, die dem Hörer das Aufzeichnen der gesendeten Titel in CD-Qualität gestattet, sowie in der konzentrierten Form der Wiedergabe, die beispielsweise das Kopieren einer vollständig gesendeten CD ermöglicht. Auf die weiteren – streitig gebliebenen – Möglichkeiten einer Auswahl und Zusammenstellung einzelner Titel kommt es unter diesen Umständen noch nicht einmal an. Schließlich ist zu berücksichtigen, daß im Falle der Beklagten das vom Abonnenten gezahlte Entgelt zum Empfang nicht nur eines Musikkanals, sondern einer Vielzahl von Musikkanälen berechtigt, die – wenn auch nicht zeitgleich – zu derartigen Aufzeichnungen dienen können.

c) Unter diesen Umständen käme im Streitfall – auch wenn der von der Klägerin aufgestellte Tarif für Mehrkanaldienste einen unangemessen hohen Vergütungssatz enthält – eine Reduzierung des Vergütungssatzes auf ein jedenfalls angemessenes Maß in Betracht. Dagegen scheidet die Heranziehung des Tarifs für private Hörfunkprogramme aus.
III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Dem Senat ist eine Entscheidung in der Sache verwehrt. Denn es ist in erster Linie Aufgabe des Tatrichters , den von der Klägerin aufgestellten Tarif unter Beachtung der maßgeblichen Grundsätze zur Berechnung der angemessenen Vergütung zu überprüfen und ge-
gebenenfalls anzupassen. Die Sache ist daher zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann
23
Die Interessen des Urhebers sind grundsätzlich nur dann ausreichend gewahrt, wenn er an jeder wirtschaftlichen Nutzung seines Werkes angemessen beteiligt ist (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der vertraglichen Stellung von Urhebern und ausübenden Künstlern – nachfolgend Gesetzentwurf –, BT-Drucks. 14/6433, S. 14 f.; Beschlussempfehlung, BT-Drucks. 14/8058, S. 18; BGHZ 140, 326, 334 – Telefaxgeräte; BGH, Urt. v. 5.7.2001, GRUR 2002, 246, 248 = WRP 2002, 219 – Scanner; BGHZ 152, 233, 240 – CPU-Klausel; BGH, Urt. v. 29.1.2004 – I ZR 135/00, GRUR 2004, 669, 670 f. = WRP 2004, 1057 – Musikmehrkanaldienst). Bei einer fortlaufenden Nutzung des Werkes wird dem Beteiligungsgrundsatz daher am besten durch eine erfolgsabhängige Vergütung entsprochen (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.2004 – I ZR 136/01, GRUR 2005, 148, 151 = WRP 2005, 230 – Oceano Mare). Nutzt ein Verwerter das Werk durch den Vertrieb von Vervielfältigungsstücken, entspricht es dem Beteiligungsgrundsatz am ehesten, die Vergütung des Urhebers mit dem Absatz der Vervielfältigungsstücke zu verknüpfen und an die Zahl und den Preis der verkauften Exemplare zu binden, da die Leistung des Urhebers durch den Verkauf eines jeden einzelnen Exemplars wirtschaftlich genutzt wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 132/98 Verkündet am:
5. April 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Gesamtvertrag privater Rundfunk
UrhWG §§ 12, 13 Abs. 3, § 16 Abs. 4 Satz 3

a) Dem Oberlandesgericht, das den Inhalt eines Gesamtvertrages nach § 12
UrhWG zwischen einer Verwertungsgesellschaft und einer Nutzervereinigung
rechtsgestaltend festsetzt, ist ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt.
Grundlage für die Berechnung der angemessenen Vergütung sind die mit der
Verwertung erzielten geldwerten Vorteile (§ 13 Abs. 3 UrhWG). Im einzelnen
hat sich das Oberlandesgericht an früheren Vereinbarungen zwischen den
Parteien sowie daran zu orientieren, was diese oder eine andere Verwertungsgesellschaft
mit anderen Nutzervereinigungen für vergleichbare Nutzungen
vereinbart hat. Einen Anhaltspunkt für eine angemessene Regelung bietet
auch der Einigungsvorschlag der Schiedsstelle im vorgeschalteten Verfahren
nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, § 14c UrhWG.

b) Die Festsetzung eines Gesamtvertrages kann im Revisionsverfahren – abgesehen
von gerügten Verfahrensverstößen – nur darauf überprüft werden, ob
das Oberlandesgericht sein Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat. Die Begründung
der festsetzenden Entscheidung muß dem Revisionsgericht allerdings
die Möglichkeit geben, in eine solche – eingeschränkte – Überprüfung einzutreten.
Insbesondere muß sich aus ihr ergeben, weshalb von vergleichbaren
Regelungen in früheren oder anderen Gesamtverträgen abgewichen oder
Vorschlägen der Schiedsstelle nicht gefolgt wird.
BGH, Urt. v. 5. April 2001 ± I ZR 132/98 ± OLG München
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die
Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. März 1998 unter Zurückweisung der Anschluûrevision der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , ± als in § 2 des festgesetzten Gesamtvertrages sowie in Ziffer 3 des GVL-Tarifs (Anlage B zum Gesamtvertrag) ein Gesamtvertragsrabatt in Höhe von 20 % vorgesehen ist, ± als in Ziffer 1 des genannten Tarifs für die dort aufgeführten Musikanteile (lit. a bis c) Vergütungssätze von 7,23 %, 4,52 % und 2,25 % genannt sind und ± als in Ziffer 2 des genannten Tarifs keine Pauschalierung für die dort genannten Abzüge vorgesehen ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision und der Anschluûrevision, an das Oberlandesgericht München zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist die GVL, eine Verwertungsgesellschaft, die u.a. die Ansprüche der ausübenden Künstler und Tonträgerhersteller aus § 76 Abs. 2, § 86 UrhG wahrnimmt. Sie begehrt mit der vorliegenden Klage die Festsetzung eines Gesamtvertrages nach § 12 UrhWG. Die Beklagten sind Vereinigungen privater Hörfunksender. Zu ihren Mitgliedern zählen fast alle entsprechenden Sendeunternehmen ; zusammengerechnet hatten die Beklagten zur Zeit der Einleitung des vorliegenden Verfahrens 224 Mitglieder.
Zwischen der Klägerin und den Vereinigungen der privaten Sendeunternehmen bestand schon in der Vergangenheit ein Gesamtvertrag, den die Klägerin fristgerecht zum 31. Dezember 1993 mit dem Ziel gekündigt hat, eine Reihe von Änderungen zu vereinbaren. Dem Abschluû dieses Gesamtvertrages war 1988 ein Einigungsvorschlag der Schiedsstelle (§ 14 Abs. 2 UrhWG) vorausgegangen. Danach sollte die an die Klägerin zu zahlende Vergütung nach dem Musikanteil an der Sendezeit und den Werbeerlösen bemessen werden; bei einem Musikanteil von weniger als 25 % sollte die Vergütung 1,125 %, bei einem Musikanteil zwischen 25 % und unter 50 % 2,25 % und bei einem Musikanteil von 50 % und mehr 4,5 % der Werbeerlöse betragen; für die Mitglieder der beteiligten Nutzervereinigungen war der übliche Gesamtvertragsnachlaû von 20 % vorgesehen. Dieses Grundschema für die Berechnung der Vergütungssätze wurde im Gesamtvertrag übernommen. Dagegen wurde von dem Vorschlag der Schiedsstelle insoweit abgewichen, als einerseits nicht von den Brutto-, sondern von den Nettoerlösen (nach Abzug von Agenturprovisionen bis höchstens 15 %, von Mengenrabatten und Skonti sowie von Handelsvertreterprovisionen) ausgegangen und andererseits dadurch eine Begrenzung der Vergütung nach unten vereinbart wurde,
daû Werbeerlöse von mindestens 500.000 DM zugrunde zu legen waren; auch der von der Schiedsstelle vorgeschlagene Einführungsrabatt für die ersten beiden Betriebsjahre wurde nicht vereinbart. Der Inhalt des Gesamtvertrages stimmt mit dem Tarif der Klägerin vom 28. November 1988 für die Verwendung erschienener Tonträger in privaten Hörfunkprogrammen überein.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Musik und damit auch die von ihr vertretenen Rechte der Interpreten und Produzenten hätten für die privaten Sender in den letzten Jahren eine gröûere Bedeutung und damit auch eine höhere Wertigkeit erlangt. Maûgeblich sei dafür nicht nur die gestiegene Qualität der Wiedergabe , sondern auch der Umstand, daû sich viele Sender über die Art der gesendeten Musik definierten. Auûerdem seien die Musikanteile an der Sendezeit gestiegen , was eine Anpassung erforderlich mache. Ferner seien die Abzüge von den Bruttoeinnahmen wesentlich höher als ursprünglich erwartet. Schlieûlich müûten die Einnahmen aus Sponsoring bei Ermittlung der Erlöse mitgerechnet werden.
Die Klägerin hat im Jahre 1994 ein Verfahren vor der Schiedsstelle eingeleitet und den Abschluû eines neuen Gesamtvertrages begehrt. Ihr Vorschlag für einen neuen Vertrag zeichnete sich vor allem durch zwei Punkte aus: Um den höheren Musikanteilen Rechnung zu tragen, sollten zwei zusätzliche Staffelungen eingeführt werden, so daû sich insgesamt fünf Stufen ergäben (von 8 % Vergütung bei mindestens 80 % über 6,5 % bei mindestens 65 %, 5 % bei mindestens 50 %, 2,5 % bei mindestens 25 % bis zu 1,25 % bei unter 25 % Musikanteil). Auûerdem sollten die Abzüge von den Bruttoerlösen (Rabatte, Skonti, Provisionen) pauschal mit 15 % festgesetzt werden. Die Beklagten sind dem Antrag der Klägerin vor der Schiedsstelle entgegengetreten. Sie haben die Ansicht vertreten, die bisherige Staffelung sei angemessen; der Musikanteil der privaten Hörfunksender
liege im Durchschnitt keineswegs bei über 80 %, sondern deutlich darunter. Ein Vergleich mit dem ARD-Hörfunk zeige jedoch, daû die im alten Gesamtvergleich vorgesehenen Vergütungssätze zu hoch seien. Die Beklagten haben daher auf der Grundlage der bisherigen Staffelung niedrigere Vergütungssätze von 3 % (Musikanteil mindestens 50 %), 1,5 % (Musikanteil mindestens 25 %) und 0,75 % (Musikanteil unter 25 %) vorgeschlagen.
In ihrem den Parteien nach § 14a Abs. 2 UrhWG unterbreiteten Einigungsvorschlag vom 29. Februar 1996 ist die Schiedsstelle von einem als angemessen anzusehenden mittleren Vergütungssatz von 4,52 % bei einem Musikanteil von mindestens 50 % ausgegangen. Dabei hat sich die Schiedsstelle an den Bedingungen orientiert, die schon seit langem für die öffentlich-rechtlichen Hörfunksender gelten und die für die werbefinanzierten Sendungen generell einen Vergütungssatz von 4,52 % vorsehen (vgl. auch den Einigungsvorschlag der Schiedsstelle vom 1. März 1996 im Parallelverfahren I ZR 32/99). Ausgehend von diesem Mittelwert hat die Schiedsstelle zwei weitere Staffelungen ± 2,25 % bei einem Musikanteil von mindestens 25 % und 7,23 % bei einem Musikanteil von mindestens 80 % vorgeschlagen. Ferner hat die Schiedsstelle ± dem Anliegen der Klägerin entsprechend ± in ihrem Vorschlag eine Pauschalierung der Abzüge für Rabatte , Skonti und Provisionen vorgesehen, diese Pauschale allerdings anders als die Klägerin nicht mit 15 %, sondern mit 20 % angesetzt. In den übrigen Punkten ± Gesamtvertragsrabatt von 20 %, keine Mindestvergütung, kein Einführungsrabatt in den ersten Betriebsjahren eines neuen Senders ± entspricht der Einigungsvorschlag den Anträgen der Parteien. Dem Einigungsvorschlag haben beide Parteien widersprochen (§ 14a Abs. 3 Satz 1 UrhWG).
Das Klageziel, das die Klägerin mit ihrer Klage auf Festsetzung eines Gesamtvertrages verfolgt, baut auf dem Vorschlag der Schiedsstelle auf. Der Ge-
samtvertrag, dessen Festsetzung sie beantragt hat, sieht jedoch ± entgegen dem Vorschlag der Schiedsstelle ± keinen Gesamtvertragsrabatt in Höhe von 20 % für die Mitglieder der beklagten Nutzervereinigungen vor. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Vorschlag der Schiedsstelle sei widersprüchlich, weil er sich einerseits an den Bedingungen für den öffentlich-rechtlichen Hörfunk orientiere, andererseits aber auûer acht lasse, daû es dort einen Gesamtvertragsrabatt nicht gebe. Es müsse daher der von der Schiedsstelle vorgesehene Rabatt gestrichen oder von einem höheren Mittelwert (5,65 % statt 4,52 %) ausgegangen werden.
Der Gesamtvertrag, dessen Festsetzung die Klägerin beantragt hat, enthält als Anlage B den nachstehend wiedergegebenen Tarif:
GVL-Tarif für die Verwendung erschienener Tonträger in privaten Hörfunkprogrammen 1. Die Vergütung für die Verwendung erschienener Tonträger in Hörfunkprogrammen beträgt
a) 7,23 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern mindestens 80 % der gesamten Sendezeit ausmacht,
b) 4,52 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern mindestens 50 % der gesamten Sendezeit ausmacht,
c) 2,25 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern mindestens 25 % der gesamten Sendezeit ausmacht. 2. Einnahmen im Sinne von Ziffer 1 sind die aus Werbung und/oder Sponsorschaft erzielten Brutto-Erlöse. Soweit die Einnahmen aus einer anderen Tätigkeit der Sender als dem Senden von Programmen stammen, sind diese Einnahmen nicht zu berücksichtigen, wenn diese Tätigkeit eine selbständige abgeschlossene Betriebseinheit bildet, bei der Einnahmen und Ausgaben gesondert abgerechnet werden. Die Einnahmen gemäû Satz 1 vermindern sich pauschal um 20 % für Rabatte, Skonti, Agentur- und Handelsvertreterprovisionen. Dies gilt nicht für Einnahmen von Vermarktungsorganisationen, von denen diese Aufwendungen vertraglich vereinbart einbehalten werden. 3. Die Vergütungsbeträge erhöhen sich um die jeweils gültige Mehrwertsteuer. 4. Der Tarif tritt am 1. Januar 1994 in Kraft.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie haben sich u.a. gegen die Höhe der Vergütungssätze gewandt; das Gebot der Gleichbehandlung gebiete es, die privaten Sender nicht stärker zu belasten als die öffentlich-rechtlichen Anstalten , die im Durchschnitt aller ihrer Einnahmen ± Gebühren und Werbeerlöse ± nur mit 1,7 % belastet würden. Ferner sind sie dafür eingetreten, daû Provisionen, Rabatte und Skonti nach wie vor unbeschränkt abgezogen werden könnten, daû keine zusätzlichen Vergütungsstaffeln eingeführt und der Gesamtvertragsrabatt beibehalten werden. Die Beklagten haben ihrerseits die Festsetzung eines Gesamtvertrages beantragt, der als Anlage B den nachfolgend wiedergegebenen Tarif enthält:
GVL-Tarif für die Verwendung erschienener Tonträger in privaten Hörfunkprogrammen 1. Die Vergütung für die Verwendung erschienener Tonträger in Hörfunkprogrammen beträgt 1.1 1,70 % der Werbeerlöse, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern aus dem Repertoire der GVL mindestens 50 % der gesamten Sendezeit ausmacht, 1.2 0,85 % der Werbeerlöse, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern aus dem Repertoire der GVL mindestens 25 % der gesamten Sendezeit ausmacht. 2. Werbeerlöse im Sinne von Ziffer 1 sind die aus Werbung im Programm und aus Sponsorschaft am Programm erzielten Einnahmen ohne Umsatzsteuer. Agenturvergütungen (AE) gehören nicht zu diesen Einnahmen. Tatsächlich gewährte Mengenrabatte und Skonti, soweit sie bei der Auftragserteilung vom Veranstalter in seiner Preisliste nachweisbar veröffentlicht oder branchenüblich waren, sind keine Einnahmen. Der Einbehalt von Vermarktungsorganisationen, die für eine Vielzahl von Radiostationen Ansprechpartner für Werbungtreibende und Werbeagenturen sind (Radio-Kombis), ist den tatsächlichen Einnahmen nicht hinzuzurechnen , soweit er vertraglich vereinbart ist. Darüber hinaus sind umsatzbezogene Ansprüche der Handelsvertreter nach dem HGB nicht Bestandteil der Werbeerlöse , wenn ihre Entstehung urkundlich nachgewiesen wird. 3. Die Vergütungsbeträge ermäûigen sich im ersten Betriebsjahr eines Senders auf ein Fünftel, im zweiten auf zwei Fünftel, im dritten auf drei Fünftel, im vierten auf vier Fünftel. Dies gilt unabhängig davon, ob der Sender vor oder nach dem 1. Januar 1994 seinen Betrieb aufgenommen hat. 4. Die Vergütungsbeträge erhöhen sich um die jeweils gültige Mehrwertsteuer.
5. Für Mitglieder einer Verwertervereinigung, mit der ein Gesamtvertrag abgeschlossen ist, ermäûigen sie sich um 20 %. 6. Der Tarif tritt am 1. Januar 1994 in Kraft.
Das Oberlandesgericht hat unter Abweisung der weitergehenden Klage einen Gesamtvertrag festgesetzt, der ± dem Vorschlag der Schiedsstelle und dem Klageantrag folgend ± drei Staffeln (mindestens 80 %, mindestens 50 % und mindestens 25 % Musikanteil) mit den Vergütungssätzen in Höhe von 7,23 %, 4,52 % und 2,25 % enthält, der jedoch ± insoweit dem Antrag der Beklagten folgend ± einen Gesamtvertragsrabatt vorsieht und Abzüge für Rabatte, Skonti und Provisionen uneingeschränkt zuläût. Die den Tarif enthaltende Anlage B zum Gesamtvertrag lautet nach der Festsetzung durch das Oberlandesgericht wie folgt:
GVL-Tarif für die Verwendung erschienener Tonträger in privaten Hörfunkprogrammen 1. Die Vergütung für die Verwendung erschienener Tonträger in Hörfunkprogrammen beträgt
a) 7,23 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern mindestens 80 % der gesamten Sendezeit ausmacht,
b) 4,52 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern mindestens 50 % der gesamten Sendezeit ausmacht,
c) 2,25 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern mindestens 25 % der gesamten Sendezeit ausmacht. 2. Einnahmen im Sinne von Ziffer 1 sind die aus Werbung und/oder Sponsorschaft erzielten Erlöse ohne Umsatzsteuer. Die Erlöse vermindern sich ± um die Agentur-Vergütungen (AE), ± um tatsächlich gewährte Mengenrabatte und Skonti, soweit sie bei der Auftragserteilung vom Veranstalter in seinen Preislisten nachweisbar veröffentlicht oder branchenüblich waren und tatsächlich gewährt wurden, ± um umsatzbezogene Ansprüche der Handelsvertreter nach dem HGB, wenn ih- re Entstehung urkundlich nachgewiesen wird, ± um den Einbehalt von Vermarktungsorganisationen, die für eine Vielzahl von Radiostationen Ansprechpartner für Werbungtreibende und Werbeagenturen sind (Radio-Kombis), soweit er vertraglich vereinbart ist.
Soweit Erlöse aus einer anderen Tätigkeit der Sendeunternehmen als dem Senden von Programmen und der unmittelbaren Vermarktung von Sendezeit dieser Programme stammen, sind diese Erlöse nicht zu berücksichtigen. 3. Für Mitglieder einer Verwertervereinigung, mit der ein Gesamtvertrag abgeschlossen ist, ermäûigen sich die Vergütungsbeträge um 20 %. 4. Die Vergütungsbeträge erhöhen sich um die jeweils gültige Umsatzsteuer. 5. Der Tarif tritt am 1. Januar 1994 in Kraft.
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie das Urteil des Oberlandesgerichts in zweierlei Hinsicht angreift: Zum einen wendet sie sich gegen die Höhe der Vergütungssätze und beantragt eine Festsetzung auf 9,04 %, 5,65 % und 2,81 %, so daû sich nach Abzug des Gesamtvertragsrabatts Prozentsätze von 7,23 %, 4,52 % und 2,25 % ergeben. Zum anderen begehrt sie eine pauschale Beschränkung der Abzüge nach Ziffer 2 des Tarifs bis zu einem Erlösanteil von 20 %. Die Beklagten treten der Revision der Klägerin entgegen. Mit ihrer Anschluûrevision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen sie im wesentlichen ihren vor dem Oberlandesgericht gestellten Antrag weiter (Vergütungssätze von 1,7 % bei einem Musikanteil von mindestens 50 % und von 0,85 % bei einem Musikanteil von mindestens 25 %; niedrigere Vergütungssätze in den ersten vier Betriebsjahren eines neuen Senders).

Entscheidungsgründe:


I. Das Oberlandesgericht hat zur Begründung der Festsetzung des Gesamtvertrages ausgeführt:
Für die Bestimmung der angemessenen Vergütung als Entgelt für die Nutzung der Leistungsschutzrechte sei von den geldwerten Vorteilen auszugehen,
die durch die Verwertung erzielt würden. Maûgeblich sei dabei der erwirtschaftete Umsatz, soweit er in unmittelbarem Zusammenhang mit der Nutzung des geschützten Guts stehe. Angemessen sei in der Regel, was üblich sei, wobei eine Veränderung der Orientierungsmaûstäbe seit früheren Festlegungen zu berücksichtigen sei. Ferner sei das Gleichbehandlungsgebot zu beachten, wobei als Vergleichsmaûstab vor allem frei vereinbarte Regelungen geeignet seien. Der von der Klägerin gekündigte Gesamtvertrag, der auf der Grundlage eines Einigungsvorschlags der Schiedsstelle von den Vertragsparteien ausgehandelt worden sei, stelle danach die maûgebliche Grundlage für die Neufestsetzung dar. Die von der Klägerin erstrebte Erhöhung der mittleren Vergütungssätze rechtfertige sich nicht durch eine seitherige Veränderung der maûgeblichen Umstände. Der Einsatz moderner Aufnahme-, Herstellungs- und Wiedergabetechniken habe die Tonqualität nicht derart gesteigert, daû von einer höheren Wertigkeit der Sendungen ausgegangen werden könne. Daû der Musikstil heute stärker als früher zur Charakterisierung des jeweiligen Senders, zur Ausrichtung auf bestimmte Hörerkreise und damit verbunden auch zu erhöhten Werbeeinnahmen beitrage, sei eher die Leistung des Senders. Dagegen beruhe die Steigerung der Werbeeinnahmen sehr wohl auf der Steigerung des Musikanteils, was sich auf die Staffelung auswirken müsse.
Für die Angemessenheit eines mittleren Vergütungssatzes von 4,52 % spreche nicht nur die bisherige Gesamtvertragsregelung, sondern vor allem auch der Umstand, daû die Vergütung der Klägerin für die Nutzung im öffentlich-rechtlichen Hörfunk, soweit es um das Werberahmenprogramm gehe, ebenfalls mit diesem Prozentsatz der Werbeeinnahmen berechnet werde. Der Gleichbehandlungsgrundsatz erfordere es, für diese beiden Fälle die gleichen Vergütungen vorzusehen. Nicht abzustellen sei dagegen auf den Mischsatz von 1,7 %, der sich bei einer Zusammenrechnung aller Einnahmen der öffentlich-rechtlichen Sender erge-
be. Denn bei den Gebühreneinnahmen und den Werbeeinnahmen handele es sich nicht um vergleichbare Sachverhalte. Die Einführung einer weiteren Staffel bei einem Musikanteil von über 80 % sei im Hinblick auf die Sender mit hohem Musikanteil angemessen. Zwar kenne der Gesamtvertrag für den öffentlichrechtlichen Hörfunk eine solche Staffelung nicht; diese sei aber im Hinblick auf den im Durchschnitt höheren Musikanteil der privaten Sender gerechtfertigt. Eine Beschränkung oder Pauschalierung der Abzüge für Rabatte, Skonti, Provisionen und Agenturvergütungen sei nicht geboten. Denn es handele sich hierbei teilweise um echte Erlösschmälerungen, teilweise um Vermarktungskosten, deren Abzug aber auch in der Vergangenheit üblich gewesen sei. Ferner liege in der Regelung über den Gesamtvertragsrabatt kein Verstoû gegen das Gleichbehandlungsgebot. Zwar enthalte der Tarif für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk keine entsprechende Regelung. Dies habe aber darin seinen Grund, daû sich durch den Gesamtvertrag mit den Beklagten der Arbeitsaufwand der Klägerin ganz erheblich reduziere, während bei den öffentlich-rechtlichen Sendern durch den Gesamtvertrag keine solche Ersparnis eintrete. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, daû der Gesamtvertragsrabatt in dem dort geltenden Vergütungssatz von 4,52 % bereits eingerechnet sei.
Eine Kappung oder pauschale Berücksichtigung der Abzüge auf 15 % ± wie von der Klägerin ursprünglich gefordert ± oder auf 20 % ± wie von der Schiedsstelle vorgeschlagen und nunmehr von der Klägerin beantragt ± erscheine nicht angezeigt. Die Abrechnung nach Aufwand entspreche am ehesten der Angemessenheit , weil sich auf diese Weise je nach Gröûe, Marktstellung und Konkurrenzsituation unterschiedliche Sätze bei den einzelnen Sendeunternehmen ergäben und der Musikanteil damit individuell gewichtet werden könne. Im Hinblick auf die rechnerische Erfaûbarkeit der Beträge und der Kontrollbefugnis der Klägerin
sprächen auch Gründe der Praktikabilität nicht gegen die bisherige Regelung. Eine willkürliche Neuschaffung abzugsfähiger Kosten sei nicht zu befürchten.
Schlieûlich sei auch ein besonderer Einführungstarif für junge Sender nicht geboten, zumal auch der alte Vertrag ± trotz eines entsprechenden Vorschlags der Schiedsstelle ± eine solche Vergünstigung nicht enthalten habe.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Klägerin haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung. Dagegen ist die Anschluûrevision der Beklagten unbegründet.
1. Zum Umfang der Anfechtung:
Die Parteien haben die Revision und die Anschluûrevision jeweils in wirksamer Weise beschränkt.
Allerdings ist eine Beschränkung des Streitstoffs durch das Rechtsmittel der Revision nur insoweit möglich, als es sich um einen rechtlich und tatsächlich selbständigen und abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs handelt, der in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozeûstoff behandelt werden kann (BGHZ 45, 287, 289; 53, 152, 155; 76, 397, 398 f.; Müller-Rabe, NJW 1990, 283 f. m.w.N.). Im Hinblick hierauf ist bei der Festsetzung des Inhalts eines Gesamtvertrages zu beachten, daû vertragliche Bestimmungen häufig im Zusammenhang mit anderen stehen und die Angemessenheit des festgesetzten Vertrages in der Summe der Vorzüge und Nachteile liegt, die die einzelnen vertraglichen Bestimmungen jeder Vertragspartei bieten. Gleichwohl verhält es sich nicht so, daû die Festsetzung des Gesamtvertrages nur im ganzen angefochten werden könnte und mit der Anfechtung eines noch so unbedeutenden Teils der
Vertragsfestsetzung der vollständige Gesamtvertrag Gegenstand des Revisionsverfahrens würde. Es gibt vielmehr eine Reihe von Regelungen, deren Angemessenheit auch unabhängig von anderen vertraglichen Bestimmungen beurteilt werden kann. Bei jedem einzelnen Revisionsangriff, mit dem ein Teil des Streits vor das Revisionsgericht getragen wird, ist jedoch darauf zu achten, daû die Anfechtung sowie die eventuell gebotene (Teil-)Aufhebung des angefochtenen Urteils in einem Umfang erfolgt, der eine umfassende Entscheidung erlaubt, und zwar auch über vertragliche Regelungen, auf die die angegriffene Bestimmung nur ausstrahlt. Die Beschränkung des Rechtsmittels ist immer nur insoweit zulässig, als auch im Falle einer Zurückverweisung ausgeschlossen werden kann, daû die Änderung des einen Teils auch die Änderung eines anderen, nicht angefochtenen Teils erforderlich macht. Dabei ist zu berücksichtigen, daû dem Tatrichter im Falle der Festsetzung eines Gesamtvertrages eine Rechtsgestaltung obliegt und ihm dabei ein besonders weites Ermessen eingeräumt ist (dazu unten unter II.2.a)aa)).
2. Zur Anschluûrevision:

a) Ohne Erfolg wendet sich die Anschluûrevision dagegen, daû das Oberlandesgericht von einem mittleren Vergütungssatz in Höhe von 4,52 % ausgegangen ist.
aa) Die Entscheidung, durch die das Oberlandesgericht den Inhalt des Gesamtvertrages festsetzt, ist im Revisionsverfahren nur eingeschränkt überprüfbar.
(1) Nach § 12 UrhWG ist die Klägerin als Verwertungsgesellschaft verpflichtet , mit den Beklagten einen Gesamtvertrag zu angemessenen Bedingungen über die von ihr wahrgenommenen Rechte und Ansprüche abzuschlieûen. Nach-
dem sich die Parteien über einen Abschluû eines solchen Gesamtvertrages nicht geeinigt hatten, konnte jeder Beteiligte ± also nicht nur die nach § 12 UrhWG anspruchsberechtigten Beklagten, sondern auch die Klägerin (vgl. Schricker/Reinbothe , Urheberrecht, 2. Aufl., § 16 UrhWG Rdn. 2) ± nach vorausgegangener Anrufung der Schiedsstelle (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 lit. b, § 16 Abs. 1 UrhWG) vor dem für den Sitz der Schiedsstelle zuständigen Oberlandesgericht, also vor dem Oberlandesgericht München, Klage auf Festsetzung des Gesamtvertrages erheben (§ 16 Abs. 1 und 4 UrhWG).
Die Festsetzung eines Gesamtvertrages durch das Oberlandesgericht erfolgt nach billigem Ermessen (§ 16 Abs. 4 Satz 3 UrhWG). Diese Entscheidung ist ± wie auch die Anschluûrevision nicht verkennt ± der eines Gerichts vergleichbar, das im Falle des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB für die hierzu an sich berufene Vertragspartei die vertraglich geschuldete Leistung nach billigem Ermessen zu bestimmen hat. Ebenso wie das Gericht bei der Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB nicht rechtsfeststellend, sondern rechtsgestaltend tätig wird (vgl. MünchKomm/Gottwald, BGB, 3. Aufl., § 315 Rdn. 17), handelt es sich bei der Festsetzung von Gesamtverträgen durch das Oberlandesgericht um eine rechtsgestaltende Entscheidung (Schricker/Reinbothe aaO § 16 UrhWG Rdn. 8; a.A. Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., § 16 UrhWG Rdn. 7; Nordemann, GRUR Int. 1973, 306, 307 f.). Dies ergibt sich schon daraus, daû nicht nur ein einziger Vertragstext denkbar ist, der die widerstreitenden Interessen angemessen zum Ausgleich bringt, sondern eine Vielzahl unterschiedlicher Vertragstexte, die jeweils für sich genommen angemessene Bedingungen i.S. von § 12 UrhWG enthalten. Angesichts des vielfältigen Regelungsbedarfs kann ohne weiteres der Nachteil, den eine Bestimmung für eine Vertragspartei bewirkt, durch den Vorteil bei einer anderen Bestimmung ausgeglichen werden. Je komplexer der Gegenstand eines solchen Gesamtvertrages ist, desto mehr Möglichkeiten sind für einen
angemessenen Ausgleich denkbar und desto gröûer ist das Ermessen, das demjenigen eingeräumt ist, der den Inhalt des Vertrages festzusetzen hat.
Ebenso wie im Fall einer gerichtlichen Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB können die tatrichterlichen Ausführungen zur Festsetzung eines Gesamtvertrages vom Revisionsgericht ± abgesehen von gerügten Verfahrensverstöûen ± nur darauf überprüft werden, ob das Oberlandesgericht den Begriff der Billigkeit verkannt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 21.3.1961 ± I ZR 133/59, GRUR 1961, 432, 435 ± Klebemittel), ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (zu § 315 BGB vgl. BGHZ 115, 311, 321 m.w.N.). Hinzu kommt allerdings, daû die Begründung der festsetzenden Entscheidung dem Revisionsgericht die Möglichkeit geben muû, in eine solche ± eingeschränkte ± Überprüfung einzutreten.
(2) Was die gesetzlichen Grundlagen der Ermessensentscheidung angeht, muû sich die Überprüfung in der Revisionsinstanz unter diesen Umständen darauf beschränken, ob das Oberlandesgericht die gesetzlichen Vorgaben der § 16 Abs. 4 Satz 3, § 13 Abs. 3 UrhWG berücksichtigt hat. Darüber hinaus darf das angefochtene Urteil nicht gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoûen.
Einen Hinweis darauf, was billigem Ermessen entspricht, gibt das Gesetz insoweit , als es bestimmt, daû in der Regel die geldwerten Vorteile, die durch die Verwertung erzielt werden, die Berechnungsgrundlage für die Tarife sein sollen (§ 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG). Da ein abgeschlossener Gesamtvertrag die Wirkung
eines Tarifs hat (§ 13 Abs. 1 Satz 2 UrhWG), gilt diese Bestimmung auch für die Gesamtverträge. Bei der Ermittlung der geldwerten Vorteile kann sich das Oberlandesgericht zum einen an Vereinbarungen orientieren, die früher zwischen den Parteien gegolten haben. Zum anderen kann es auf andere gesamtvertragliche Regelungen zurückgreifen, die diese oder eine andere Verwertungsgesellschaft mit anderen Nutzervereinigungen für vergleichbare Nutzungen abgeschlossen hat. Damit wird nicht zuletzt auch dem Gleichbehandlungsgebot Rechnung getragen , dem die Verwertungsgesellschaften nicht nur durch das Angemessenheitsgebot der §§ 12, 13 UrhWG, sondern auch als Normadressaten des § 20 Abs. 1 GWB unterliegen.
Schlieûlich kann und muû sich das Oberlandesgericht auch danach richten, was die Schiedsstelle in dem vorgeschalteten Verfahren vorgeschlagen hat. Die Schiedsstelle ist wesentlich häufiger als das Oberlandesgericht mit derartigen Verfahren und mit der Überprüfung von Tarifen befaût. Der Gesetzgeber hat die Anrufung der Schiedsstelle zu einer zwingenden Voraussetzung für die Erhebung einer Klage auf Festsetzung eines Gesamtvertrages gemacht, um sicherzustellen, daû vor einer solchen gerichtlichen Auseinandersetzung die sachkundige Schiedsstelle in einem justizförmigen Verfahren ein Votum abgibt, an dem sich nicht nur die Parteien, sondern auch das Oberlandesgericht orientieren können (vgl. BT-Drucks. 10/837, S. 12). Ein überzeugend begründeter Einigungsvorschlag der Schiedsstelle hat daher eine gewisse Vermutung der Angemessenheit für sich.
bb) Die Festsetzung eines mittleren Vergütungssatzes von 4,52 % kann unter diesen Umständen nicht als rechtsfehlerhaft angesehen werden.
Dieser Vergütungssatz orientiert sich erklärtermaûen an dem Satz (von ebenfalls 4,52 %), den die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten aus ihren Werbeeinnahmen an die Klägerin entrichten. Die Anschluûrevision hält diesen Satz gleichwohl für unangemessen, weil sich für die öffentlich-rechtlichen Sender insgesamt, also bezogen auf Werbe- und Gebühreneinnahmen, nur ein Vergütungssatz von 1,7 % ergebe.
Der Anschluûrevision ist einzuräumen, daû das Oberlandesgericht nur eine ganz unzureichende Begründung für diesen Unterschied gegeben hat, indem es allein darauf abgestellt hat, daû es sich bei werbefinanziertem Rundfunk auf der einen und gebührenfinanziertem Rundfunk auf der anderen Seite um nicht vergleichbare Sachverhalte handele. Es drängen sich jedoch aus dem Parteivorbringen eine Reihe weiterer Gesichtspunkte auf, die es jedenfalls derzeit nicht als gerechtfertigt erscheinen lassen, die vorgenommene Differenzierung als ermessensfehlerhaft anzusehen.
(1) Zunächst ist darauf hinzuweisen, daû die Zweiteilung des Tarifs für die Verwendung erschienener Tonträger im öffentlich-rechtlichen Rundfunk ± Prozentsatz der Werbeeinnahmen auf der einen Seite und eine an der Zahl der Geräte bemessene Vergütung auf der anderen Seite ± seit vielen Jahren üblich ist. Erst im Zuge des parallelen Gesamtvertragsverfahrens, das die Klägerin gegen die Nutzervereinigung der ARD-Anstalten angestrengt hat (OLG München 6 AR 22/96 ± BGH I ZR 32/99), wird erstmals auch der zweite Teil der Vergütung als ein Prozentsatz der Einnahmen definiert, wobei auch der nunmehr im Parallelverfahren vom Oberlandesgericht festgesetzte, gering erscheinende Prozentsatz von 0,66674 % der Hörfunkgebühren die Klägerin wesentlich stärker an den Gesamteinnahmen partizipieren läût als die in der Vergangenheit geschuldete, von
Zeit zu Zeit angehobene Vergütung, die sich nach der Zahl der angemeldeten Radiogeräte errechnete.
(2) Werbefinanzierter Rundfunk auf der einen und gebührenfinanzierter Rundfunk auf der anderen Seite unterscheiden sich in ihrem Verhältnis zu der in Rede stehenden Verwendung erschienener Tonträger deutlich. Diese Unterschiede rechtfertigen und gebieten es, für beide Einnahmequellen unterschiedliche Regelungen zu treffen.
Dabei geht es nicht darum, daû der öffentlich-rechtliche Rundfunk wegen der zu erfüllenden öffentlichen Aufgaben Vorzugsbedingungen für sich beanspruchen könnte (vgl. hierzu ausführlich ± auf dem von der Anschluûrevision vorgelegten Gutachten beruhend ± Bullinger, ZUM 2001, 1, 4 ff.). Vielmehr werden mit Hilfe der Gebühreneinnahmen vor allem besonders kostenträchtige Sendeformen finanziert, bei denen die Verwendung erschienener Tonträger eine verhältnismäûig geringe Rolle spielt (vgl. Bullinger aaO S. 10 f.). Zu nennen sind hier nur die Finanzierung von besonders kostenträchtigen Rundfunkorchestern und Rundfunkchören , die hohen Kosten für Live-Übertragungen und andere Konzertmitschnitte sowie der verhältnismäûig groûe Aufwand, der für die Redaktionen von Wortsendungen (z.B. für politische Redaktionen und Hörspielstudios) betrieben wird. Dabei schlagen erfahrungsgemäû gerade die Sendungen besonders zu Buch, in denen keine oder nur wenig Musik von erschienenen Tonträgern gespielt wird. Höhere Einnahmen der öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten korrespondieren daher nicht mit einer intensiveren Nutzung der von der Klägerin wahrgenommenen Rechte.
(3) Ob die genannten Unterschiede nicht nur eine Ungleichbehandlung, sondern auch die besonders deutliche Differenz der Vergütungssätze rechtferti-
gen, kann im Revisionsverfahren nicht beurteilt werden. Erforderlich wäre es insofern , Vergleichsberechnungen anzustellen, aus denen sich ergibt, welche Mittel und damit welche Gebührenanteile bei den öffentlich-rechtlichen Anstalten in diejenigen Sendeformen flieûen, die ihrer Struktur nach am ehesten mit den Programmen der privaten Sender vergleichbar sind, weil sie in ähnlichem Umfang Musik von erschienenen Tonträgern senden und auch in vergleichbarem Umfang Kosten für die anderen Programmanteile aufwenden. Es ist beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht zu beanstanden, daû sich das Oberlandesgericht, dem derartige Erhebungen nicht vorlagen, wie in der Vergangenheit allein an den Werbeeinnahmen der öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten orientiert und weiteren Vortrag zur Vergleichbarkeit der beiden Sendeformen nicht angeregt hat. Wie dargelegt, stellt sich die Frage der Vergleichbarkeit der Tarife für den privaten und den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in dieser Deutlichkeit erst seit kurzem; denn in der Vergangenheit wurde die angemessene Vergütung bei den öffentlichrechtlichen Anstalten nicht anhand der Gebühreneinnahmen berechnet. Ferner ist zu berücksichtigen, daû es im Streitfall um einen Gesamtvertrag geht, dessen Inhalt nur für die Zeit von 1994 bis 1999 festgeschrieben sein soll. Es bleibt den Beklagten daher unbenommen, den Gesamtvertrag zu kündigen (was ihnen erstmals zum 31. Dezember 1999 möglich war), wenn sie über Erkenntnisse verfügen , die in dem beschriebenen Sinne ein Miûverhältnis zwischen den Tarifen für öffentlich-rechtliche und private Sendeunternehmen nahelegen.

b) Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Anschluûrevision gegen die Einführung einer weiteren Tarifstufe für Sender mit einem besonders hohen Musikanteil. Im Hinblick darauf, daû der Musikanteil bei den privaten Radiosendern im Durchschnitt bei 70 % liegt, stellt der bisherige Tarif, der lediglich bei Sendern mit einem Musikanteil von unter 50 % differenzierte (1. Stufe: unter 25 %, 2. Stufe: 25 bis unter 50 %) und alle Sender mit einem höheren Anteil (50 % und mehr) in die
höchste Gruppe einstufte, keine angemessene Regelung dar. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, daû das Oberlandesgericht für Sender mit einem überdurchschnittlich hohen Musikanteil (80 % und mehr) eine gesonderte Vergütungsstufe vorgesehen hat. Dem steht nicht entgegen, daû der Tarif für die öffentlich-rechtlichen Sender keine entsprechende Vergütungsstufe kennt. Denn dort liegt der Musikanteil nach dem Vortrag der Beklagten bei durchschnittlich 60 % und damit deutlich näher am Mittelwert. Im übrigen kennt der Tarif für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auch keine Begünstigung für Sender mit einem Musikanteil von unter 50 %.

c) Schlieûlich geht auch die Rüge der Anschluûrevision fehl, mit der sie sich dagegen wendet, daû das Oberlandesgericht keinen Einführungsrabatt für neue Sender vorgesehen hat. Ein Ermessensfehler liegt hierin jedenfalls nicht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Leistungsschutzberechtigten verpflichtet sein sollten, neu gegründete Sendeunternehmen in den ersten vier Jahren in dem beantragten erheblichen Umfang zu subventionieren.
3. Zur Revision:

a) Das Oberlandesgericht hat einen mittleren Vergütungssatz von 4,52 % für angemessen gehalten und für die Mitglieder der beklagten Vereinigungen gleichzeitig einen Gesamtvertragsrabatt vorgesehen. Diese Festsetzung rügt die Revision mit Erfolg als rechtsfehlerhaft; denn das Urteil des Oberlandesgerichts leidet in diesem Punkt an einem Begründungsmangel.
aa) Zur Begründung der Festsetzung eines Mittelwertes von 4,52 % hat sich das Oberlandesgericht maûgeblich darauf gestützt, daû dieser Prozentsatz der Hörfunkwerbeeinnahmen auch dem gekündigten Gesamtvertrag mit der Nutzer-
vereinigung der ARD-Anstalten zugrunde gelegen habe und ± da in diesem Punkt zwischen den Parteien des Parallelverfahrens Einigkeit bestehe ± liegen werde. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebiete die Anwendung dieses Satzes beim privaten Hörfunk; auch die Wahrung des Gleichgewichts im Wettbewerb mache es erforderlich, daû keiner dadurch benachteiligt werde, daû dem Mitbewerber ein günstigerer Vergütungssatz eingeräumt werde. Auf die so ermittelten Vergütungssätze hat das Oberlandesgericht den Gesamtvertragsrabatt in “seit langem üblicher Höhe von 20 %” gewährt. Den Einwand der Klägerin, der vergleichbare Tarif für die öffentlich-rechtlichen Sender kenne keinen Gesamtvertragsrabatt, vielmehr sei dort der entsprechende Rabatt bereits in den Vergütungssatz von 4,52 % eingerechnet , hat das Oberlandesgericht nicht gelten lassen. Zum einen trete durch den Gesamtvertrag bei den öffentlich-rechtlichen Anstalten keine entsprechende Ersparnis wie bei den privaten Sendern ein. Auûerdem könne nicht davon ausgegangen werden, daû der Rabatt bereits bei der Vergütungsregelung von 4,52 % einbezogen sei; der Regelung liege kein gedachter höherer Wert zugrunde, von dem der Rabatt bereits abgezogen sei.
bb) Die Revision rügt mit Erfolg, daû das Oberlandesgericht hierbei erhebliches Vorbringen der Klägerin unberücksichtigt gelassen hat (§ 286 ZPO). Die Klägerin hat vor dem Oberlandesgericht wiederholt dargelegt, daû die Vorteile, die sich für sie aus dem Abschluû der Gesamtverträge ergäben, hier wie dort gleichwertig seien und daû keinerlei vernünftiger Grund bestehe, insofern unterschiedliche Regelungen vorzusehen (SchrS v. 27.12.1996, S. 14 = GA 14, SchrS v. 22.5.1997, S. 28 f. = GA 121/122). Unter diesen Umständen hätte das Oberlandesgericht ± falls es dieses Vorbringen als nicht ausreichend erachtete ± die Klägerin auf seine gegenteilige Einschätzung hinweisen und ihr Gelegenheit geben müssen, im einzelnen darzulegen, worin für sie die Vorteile des Gesamtvertragsabschlusses bei den öffentlich-rechtlichen Sendern liegen (§§ 139, 278
Abs. 3 ZPO). Mit der entsprechenden Rüge erläutert die Revision, daû für sie die Vorteile aus dem Gesamtvertrag mit der Nutzervereinigung der ARD-Anstalten sogar gröûer seien als aus dem Vertrag mit den Beklagten, weil die Nutzervereinigung ihre Mitglieder verbindlich vertrete und daher mit der Klägerin unmittelbar Verträge abschlieûe. Dieses Vorbringen ist ± entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ± nicht unerheblich. Auch wenn die Nutzervereinigung der ARDAnstalten ihre Mitglieder verbindlich vertritt mit der Folge, daû mit den einzelnen Anstalten keine Verträge mehr abgeschlossen zu werden brauchen, handelt es sich um einen Gesamtvertrag. Die verbindliche Vertretung erklärt, weshalb ein gesonderter Rabatt nicht vereinbart ist; denn es muû nicht erst der Anreiz geschaffen werden, sich den Bedingungen des Gesamtvertrages zu unterwerfen. Der Gesamtvertragscharakter wird hierdurch jedoch nicht berührt.
Auch die zweite Erwägung des Oberlandesgerichts greift die Revision mit Erfolg an (§ 286 ZPO). Sie verweist darauf, daû die Klägerin unwidersprochen vorgetragen hatte, daû “der Satz von 4,52 % bereits der Nettosatz ist und aus einem vergleichbaren Bruttovergütungssatz von 5,65 % vor Gesamtvertragsrabatt abgeleitet ist” (SchrS v. 21.11.1997, S. 3 = GA 171). Dementsprechend findet sich auch in dem vom Oberlandesgericht in der Parallelsache festgesetzten Gesamtvertrag der Passus, wonach die dort genannten Vergütungssätze einen zwanzigprozentigen Gesamtvertragsrabatt enthielten (OLG München, Urt. v. 19.11.1998 ± 6 AR 22/96, Umdr. S. 3 u. 11 [Gesamtvertrag Teil A und B jeweils § 1 Abs. 1 a.E.]; vgl. auch Senatsurteil vom 5.4.2001 in der Parallelsache I ZR 32/99, Umdr. S. 5).
Damit ist dem Urteil des Oberlandesgerichts die Begründung für die unterschiedliche Behandlung der beiden Gesamtverträge entzogen. Dem kann nicht mit der Revisionserwiderung entgegengehalten werden, bei dem erstrebten Gleichklang mit den öffentlich-rechtlichen Anstalten handele es sich lediglich um
eine Hilfsbegründung des Oberlandesgerichts, das sich für die Höhe der Vergütungssätze auch auf die bisherige Vertragsgestaltung berufen hat. Gerade weil das Oberlandesgericht bei der gestaltenden Vertragsfestsetzung frei ist, kommt der gegebenen Begründung Bedeutung zu. Fällt sie ersatzlos weg, fehlt ein erklärter Faktor für die Ausübung des Ermessens. Hinzu kommt, daû bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens der Klägerin eine Begründung für die Ungleichbehandlung notwendig gewesen wäre.

b) Das Oberlandesgericht hat ferner eine Pauschalierung der Abzüge abgelehnt , die nach dem festgesetzten Vertrag die Werbeerlöse der Rundfunkunternehmen schmälern. Auch in diesem Punkt greift die Revision das Urteil des Oberlandesgerichts mit Erfolg an. Das Oberlandesgericht hat das ausführlich begründete Begehren der Klägerin ohne nachvollziehbare Begründung abgelehnt. Insbesondere läût das angefochtene Urteil eine Auseinandersetzung mit dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle vermissen, die in diesem Punkt der Klägerin gefolgt war.
aa) Nach dem Vorbringen der Klägerin hat sie den alten Gesamtvertrag u.a. deswegen gekündigt, weil die maûgeblichen Nettoerlöse einen immer geringeren Anteil der Bruttoerlöse ausmachten. Es ist zwischen den Parteien nicht im Streit, daû Mengenrabatte, Skonti u.ä. abzuziehen sind. Vereinbart war und ist ferner der Abzug der Werbeagenturvergütungen; zwar handelt es sich hierbei um Kosten der werbenden Unternehmen, denen es jedoch gelungen ist, diese Kosten auf die Sendeunternehmen abzuwälzen. Ferner entspricht es der Üblichkeit, daû die Sendeunternehmen die Provisionen ihrer Handelsvertreter abziehen, obwohl es sich hierbei um typische Vermarktungskosten der Sendeunternehmen handelt. Schlieûlich haben sich Sendeunternehmen zur Vermarktung ihrer Werbezeiten zusammengeschlossen. Sie beauftragen vorgeschaltete Vermarktungsorganisa-
tionen, sog. Radio-Kombis, mit der gemeinsamen Vermarktung der Sendezeit. Die Klägerin hat vorgetragen, diese Praxis sei besonders angreifbar, wenn die Sendeunternehmen eigene “Radio-Kombis” betrieben und auf diese Weise ohne Schmälerung der eigenen Spanne zu einer Senkung der Nettoerlöse beitrügen. Die Klägerin hat schlieûlich ± von den Beklagten mit Nichtwissen bestritten ± geltend gemacht, daû in Einzelfällen der Nettoerlös nur noch etwas mehr als die Hälfte der Bruttoerlöse betragen habe. Insgesamt seien die Abzüge während der Laufzeit des bisherigen Gesamtvertrages von anfangs 21,9 % auf 28,9 % gestiegen (zu allem SchrS v. 22.5.1997, S. 26 = GA 119). Dieses Vorbringen hatte die Schiedsstelle dazu veranlaût, die Erlösminderungen mit 20 % zu pauschalieren.
bb) Die Revision rügt mit Erfolg, daû sich das Oberlandesgericht mit dieser Argumentation der Klägerin nicht hinreichend auseinandergesetzt hat. Vor allem hätte Anlaû bestanden, im einzelnen darzulegen, weshalb das Oberlandesgericht in diesem Punkt von dem sorgfältig begründeten Einigungsvorschlag der Schiedsstelle abgewichen ist. Die Schiedsstelle hatte darauf abgehoben, daû das ± auch sonst übliche ± Zugrundelegen der Nettoerlöse Möglichkeiten der Umgehung schaffe, etwa durch die Ausgliederung von Bereichen aus dem Organisationsgefüge der einzelnen Sender und durch die Verlagerung von Einnahmen und Kosten. Durch eine Pauschalierung erübrige sich die aufwendige und streitanfällige Kontrolle der Abzüge. Unter diesen Umständen sei ein fester Abzug ± vorgeschlagen wurden 20 % ± sachgerecht.
III. Die Revision der Klägerin führt danach zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit in dem festgesetzten Gesamtvertrag ein Gesamtvertragsrabatt vorgesehen und eine Pauschalierung der Abzüge abgelehnt worden ist. Soweit es um den Gesamtvertragsrabatt geht, wird darüber hinaus auch die Festsetzung der einzelnen Vergütungssätze von der Aufhebung erfaût. Denn bei der erneut vor-
zunehmenden Festlegung der entsprechenden gesamtvertraglichen Bestimmungen müssen alle gedanklichen Möglichkeiten für eine angemessene Regelung offenstehen. In Betracht kommen insofern neben der Heilung des Begründungsmangels , unter dem das angefochtene Urteil leidet, eine Heraufsetzung der Vergütungssätze oder eine Streichung des Rabatts.
Da die in der Vertragsfestsetzung liegende Rechtsgestaltung dem Tatrichter vorbehalten ist, ist die Sache zur erneuten Festsetzung des von der Aufhebung betroffenen Teils des Gesamtvertrages an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.
Was die Frage des Gesamtvertragsrabatts angeht, wird im wiedereröffneten Verfahren vor dem Oberlandesgericht zunächst zu klären sein, ob ± wie die Klägerin geltend gemacht hat ± der Gesamtvertrag mit den Beklagten für die Klägerin ähnliche Vorteile bietet wie der Gesamtvertrag mit der Nutzervereinigung der ARD-Anstalten. Ist diese Frage zu bejahen, wird zu erwägen sein, in welcher Weise der bestehende Widerspruch ± hier ein mittlerer Vergütungssatz von 4,52 %, von dem der Gesamtvertragsrabatt von 20 % noch abzuziehen ist, dort derselbe Vergütungssatz, in den ein entsprechender Rabatt bereits eingerechnet ist ± aufgelöst werden kann. Da eine Streichung des Rabatts, der eine wichtige Funktion erfüllt und auch sonst in Gesamtverträgen üblich ist, nicht ernsthaft in Betracht kommen wird, kann dies auf zweierlei Weise geschehen: zum einen dadurch , daû der Anspruch der Gleichbehandlung öffentlich-rechtlicher und privater Rundfunkanstalten aufgegeben wird, oder zum anderen dadurch, daû im vorliegenden Gesamtvertrag die Vergütungssätze heraufgesetzt werden. Letzteres müûte nicht in einem Schritt erfolgen; zu erwägen wäre auch eine stufenweise Anpassung, die sich etwa über die (Mindest-)Laufzeit des Gesamtvertrages erstrecken könnte.
Was die Frage der Pauschalierung der Abzüge angeht, gibt der Senat aufgrund der Erörterung in der mündlichen Verhandlung folgendes zu bedenken: Grundlage für die Berechnung der der Klägerin zustehenden angemessenen Vergütung sollten die den Sendeunternehmen tatsächlich zuflieûenden Beträge sein. Dies bedeutet, daû die in Rede stehenden Abzüge nicht einheitlich einer Pauschalierung unterworfen werden sollten. Rabatte und Skonti mindern unmittelbar den Preis der Radiowerbung; es spricht daher viel dafür, diese Abzüge unbeschränkt zuzulassen und keiner Pauschalierung oder Deckelung zu unterwerfen. Soweit es üblich ist, daû die Sendeanstalten die Provisionen übernehmen, die die im Rundfunk werbenden Unternehmen ihren Werbeagenturen schulden (sog. Agentur-Vergütungen), mindern sich hierdurch ebenfalls die Einnahmen des Sendeunternehmens , so daû auch insoweit ein Abzug nicht als unangemessen angesehen werden könnte; denn in der Übernahme derartiger (fremder) Kosten durch die Sendeunternehmen liegt eine ± vom Markt diktierte ± Minderung des Preises, den die Sendeunternehmen für die Radiowerbung erzielen können. Dagegen sind die Handelsvertreterprovisionen und die Einbehalte der sogenannten RadioKombis Vermarktungskosten der Sendeunternehmen. Zwar mag es üblich geworden sein, diese Kosten bei der Ermittlung der Werbeerlöse ebenfalls in Abzug zu
bringen. Hier spricht jedoch vieles für eine Begrenzung oder Pauschalierung, damit die Grundlage für die Berechnung der Vergütung nicht allein durch organisatorische Maûnahmen der Sendeunternehmen geschmälert werden kann.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

(1) Wer das Urheberrecht oder ein anderes nach diesem Gesetz geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, kann von dem Verletzten auf Beseitigung der Beeinträchtigung, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(2) Wer die Handlung vorsätzlich oder fahrlässig vornimmt, ist dem Verletzten zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung des verletzten Rechts eingeholt hätte. Urheber, Verfasser wissenschaftlicher Ausgaben (§ 70), Lichtbildner (§ 72) und ausübende Künstler (§ 73) können auch wegen des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine Entschädigung in Geld verlangen, wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht.

17
c) Dem Berufungsgericht kann auch nicht darin gefolgt werden, dass sich die Klägerin deshalb nicht auf die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß § 440 BGB berufen könne, weil sie die Beklagte nicht rechtzeitig über die Inanspruchnahme der S. Vertragswerkstätten informiert habe. Zwar kann die Ausübung eines Rechts nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) im Einzelfall unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine mit seinem Anspruch in engem Zusammenhang stehende schwerwiegende Verletzung eigener Pflichten zur Last fällt (BGH, Urteil vom 26. November 2004 – V ZR 90/04, NJW-RR 2005, 743, unter II 2 b bb (1); Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 242, Rdnrn. 46, 47; Staudinger/Looschelders/Olzen, BGB, 2005, § 242, Rdnrn. 251 und 255, jew.m.w.Nachw.). Es fehlt aber bereits an einer Verletzung vertraglicher Pflichten durch die Klägerin, denn aus Ziffer VII 2 a NWVB ergibt sich keine Verpflichtung des Käufers, den Verkäufer spätestens vor dem zweiten Nachbesserungsversuch einer anderen Vertragswerkstatt über deren Einschaltung zu informieren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 90/04 Verkündet am:
26. November 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EV Art. 21 Abs. 3 Halbsatz 2

a) Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis stehen dem Bund gegenüber einem
fiktiven Verfügungsberechtigten im Sinne von §§ 16 Satz 3, 11 Abs. 2 Satz 4
VZOG nicht zu, solange der Übergang von Reichsvermögen auf den Bund nicht bestandskräftig
festgestellt oder anderweitig verbindlich geklärt ist (Fortführung von
BGHZ 149, 380).

b) Dieser Ausschluß greift nur gegenüber einem Besitzer, der fiktiver Verfügungsberechtigter
ist.

c) Bei der Bestimmung des fiktiven Verfügungsberechtigten ist auch die Möglichkeit einer
einvernehmlichen Zuordnung nach § 2 Abs. 1 Satz 6 VZOG zu berücksichtigen (Fortführung
von BGHZ 149, 380).

d) Die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis kann
nach Treu und Glauben unzulässig sein, wenn der Eigentümer die Vindikationslage im
wesentlichen pflichtwidrig selbst herbeigeführt hat.
BGH, Urt. v. 26. November 2004 - V ZR 90/04 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. November 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch und die
Richterin Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 23. März 2004 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte der Klägerin eine Entschädigung für die Nutzung des ehemaligen Amtsgerichtsgebäudes in B. zahlen zu hat. Das Grundstück war seit 1935 Eig entum des Reichsjustizfiskus. Später wurde es in Volkseigentum überführt. Rechtsträger war zuletzt die Pädagogische Schule für Kindergärtnerinnen. Als die Pädagogische Schule das Objekt 1991 aufgab, nahm es die Beklagte mit Billigung des Landkreises für ihre Verwaltung in Besitz. In der Folgezeit beanspruchten die Beklagte , die Klägerin und das Land Sachsen-Anhalt gegenüber der Zuordnungsstelle

H.

des Oberfinanzpräsidenten der Oberfinanzdirektion M. (Zuordnungsstelle ) das Eigentum an dem Grundstück. Die Zuordnungsstelle teilte den Ver-
fahrensbeteiligten, darunter der Beklagten, am 23. Januar 1992 mit, sie beabsichtige , das Grundstück als ehemaliges Reichsvermögen der Klägerin zuzuordnen. Am 26. Februar 1992 setzte sie das Verfahren aus, um eine Entscheidung des Bundesministeriums der Finanzen abzuwarten, ob Art. 134 Abs. 2 GG auf Art. 21 EV anzuwenden sei. Im September 1992 begann die Beklagte Umbau- und Sanierungsarbeiten im Gesamtumfang von 465.050,49 DM, um das Gebäude für ihre Zwecke herzurichten. Sie brachte zunächst den Schulhort in dem Gebäude unter, später auch eine Begegnungsstätte für ältere Menschen. Am 29. April 1993 setzte die Zuordnungsstelle das Verfahren fort und teilte den Beteiligten mit, sie wolle das Grundstück weiterhin als Reichsvermögen der Klägerin zuordnen. Mit Zuordnungsbescheid vom 13. Dezember 1993, der der Beklagten am 21. Dezember 1993 zuging, stellte sie das Eigentum der Klägerin fest. Die Beklagte widersprach der Zuordnung.
Am 17. Oktober 1995 beantragte sie bei der Klägerin den Ankauf des Anwesens zu verbilligten Bedingungen, worauf die Klägerin am 1. Juli 1997 mit einem Hinweis auf ihr Eigentum und den daraus folgenden Herausgabeanspruch reagierte. Die Beklagte war nicht in der Lage, den von der Klägerin geforderten Kaufpreis aufzubringen und trug sich mit dem Gedanken, das Objekt aufzugeben. Darüber kam es am 20. Oktober 1997 mit der Klägerin zu einem Gespräch. Am 22. Januar 1998 verlangte die Klägerin die Räumung des Grundstücks und Zahlung einer Nutzungsentschädigung für die Zeit vom 13. Dezember 1993 an. Am 31. Dezember 2000 räumte die Beklagte das Grundstück.
Die Klägerin verlangt als Nutzungsentschädigung für die Zeit vom 1. Juli 1991 bis zum 31. Dezember 2000 von der Beklagten 115.270,76 € nebst Zin-
sen. Die Beklagte hält dem die mangelnde Nutzbarkeit des Grundstücks und die von ihr aufgewandten Umbau- und Sanierungskosten entgegen. Diese sind nach der Behauptung der Klägerin für eine andere Nutzung wertlos. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich deren von dem Berufungsgericht zugelassene Revision, der die Beklagte entgegentritt.

Entscheidungsgründe:


I.


Nach Ansicht des Berufungsgerichts sind Ansprüche der Klägerin auf Nutzungsentschädigung bis zum Eintritt der Bestandskraft des Zuordnungsbescheids nach §§ 11 Abs. 2 Satz 4, 16 Satz 3 VZOG ausgeschlossen. Diese Vorschriften seien hier anwendbar, weil der Zuordnungsbescheid vom 13. Dezember 1993 erst nach Inkrafttreten dieser Vorschriften bestandskräftig geworden sei. Danach verblieben die Nutzungen bei dem Verfügungsberechtigten. Ob das die Beklagte oder das Land Sachsen-Anhalt sei, könne offen bleiben. Die Klägerin sei es jedenfalls nicht. Für die Zeit danach seien Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zwar gegeben. Darauf könne sich die Klägerin aber nicht berufen, weil sie die Beklagte unredlich um ihr Eigentum gebracht habe. Nach den am 25. Dezember 1993 in Kraft getretenen §§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1, 16 Satz 1 VZOG sei das Grundstück nämlich der Beklagten zugeordnet gewesen. Es habe sich angeboten, das Inkrafttreten des Gesetzes abzuwarten und nicht vorher noch eine dem Willen des Gesetzgebers widersprechende Zuordnung zu erwirken.

II.


Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
1. Das Berufungsgericht nimmt mit Recht an, daß Ansprüche der Klägerin für den Zeitraum vom 1. Juli 1991 bis zum 21. Januar 1994 nach § 11 Abs. 2 Satz 4 VZOG ausgeschlossen sind.

a) Danach sollen die bis zur Entscheidung über die Rückübertragung entstandenen Kosten für die gewöhnliche Unterhaltung und die bis dahin gezogenen Nutzungen bei dem Verfügungsberechtigten "verbleiben". Diese Vorschrift gilt nach § 16 Satz 3 VZOG auch für den hier vorliegenden Fall des Übergangs von ehemaligem Reichsvermögen auf den Bund. Diese Regelung ist hier, was die Revision nicht angreift, anwendbar, obwohl der Zuordnungsbescheid am 13. Dezember 1993 und damit vor ihrem Inkrafttreten am 25. Dezember 1993 (Art. 20 Satz 1 des Registerverfahrenbeschleunigungsgesetzes [RegVBG] vom 20. Dezember 1993, BGBl. I S. 2182) erlassen worden ist. Das ergibt sich zwar nicht gemäß Art. 19 Abs. 6 Satz 1 RegVBG daraus, daß die Änderungen im Zuordnungsrecht auch auf noch nicht bestand skräftig abgeschlossene Verfahren anwendbar sind. Denn diese Überleitungsregelung betrifft nur die verfahrensrechtlichen Aspekte der Vermögenszuordnung (BGHZ 149, 380, 385). §§ 11 Abs. 2, 16 Satz 3 VZOG gelten vielmehr deshalb auch für vor dem 25. Dezember 1993 (oder auch gar nicht) festgestellte Übergänge von Reichsvermögen auf den Bund, weil das Gesetz das restitutionsähnliche Rechtsverhältnis zwischen dem Bund als Eigentümer von Reichsvermögen und dem Besitzer solchen Vermögens mit Wirkung vom 25. Dezember 1993 kraft
Gesetzes umgestaltet und keine Ausnahme für Altfälle vorgesehen hat (BGHZ 149, 380, 385 ff.).

b) Ansprüche auf Herausgabe oder Ersatz von Nutzungen werden durch § 11 Abs. 2 Satz 4 VZOG allerdings nur ausgeschlossen, wenn der Besitzer, gegen den sich solche Ansprüche richten, der Verfügungsberechtigte ist. „Verbleiben“ können einem Verfügungsberechtigten nur Kosten, die er selbst aufgewendet, und Nutzungen, die er selbst gezogen hat. Hat er das Grundstück hingegen weder selbst noch durch vertragliche Überlassung an einen Dritten genutzt, können ihm weder Kosten noch Nutzungen in diesem Sinne verbleiben. Wollte man die Verfügungsberechtigung eines anderen als des Besitzers ausreichen lassen, würden diesem keine Nutzungen verbleiben; ihm würde vielmehr ein Anspruch auf Nutzungen zuwachsen, die er nie gezogen hat und auch nicht ziehen wollte. Das widerspricht dem Wortlaut der Vorschrift und liefe auch ihrem Zweck zuwider. Die Vorschrift sollte Ausgleichsansprüche zwischen den öffentlichen Stellen bis auf den Fall des § 11 Abs. 2 Satz 3 VZOG ganz ausschließen, aber nicht zu einer sachlich nicht begründbaren Verlagerung von Ersatzansprüchen auf unbeteiligte Stellen führen. Hier hat das Land Sachsen-Anhalt die eigene Nutzung aufgegeben und der Beklagten das Anwesen auch nicht auf vertraglicher Grundlage überlassen. Deshalb kommt ein Ausschluß von Ansprüchen der Klägerin nach § 11 Abs. 2 Satz 4 VZOG nur in Betracht, wenn die Beklagte verfügungsberechtigt war. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann diese Frage nicht unentschieden bleiben.

c) Die von dem Berufungsgericht offen gelassene Frage ist zu bejahen. Die Beklagte ist im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 4 VZOG verfügungsberechtigt.

aa) Die Revision geht im Ansatz zutreffend davon aus, daß Verfügungsberechtigter im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 4 VZOG im Rahmen seiner sinngemäßen Anwendung nach § 16 Satz 3 VZOG der fiktive Verfügungsberechtigte ist. § 11 Abs. 2 Satz 4 VZOG meint zwar bei seiner unmittelbaren Anwendung – ähnlich wie § 2 Abs. 3 VermG – mit dem Verfügungsberechtigten denjenigen , der über den Vermögenswert wirklich verfügen kann (BGHZ 149, 380, 389). Bei der sinngemäßen Anwendung des § 11 Abs. 2 Satz 4 VZOG im Rahmen von § 16 Satz 3 VZOG ist das aber anders. Bei dem Übergang von früherem Reichsvermögen auf den Bund gibt es nämlich, anders als bei der Rückübertragung von Staatsvermögen von einer öffentlichen Stelle auf eine andere, weder die in § 11 Abs. 2 Satz 4 VZOG vorausgesetzte Rückübertragung noch einen anderen Verfügungsberechtigten (LG Cottbus, VIZ 1997, 104, 105). Es bleibt vielmehr bei dem im Einigungsvertrag bestimmten und mit dessen Inkrafttreten wirksam gewordenen gesetzlichen Eigentumsübergang auf den Bund. Unter diesen Umständen kann die mit § 16 Satz 3 VZOG bezweckte Gleichstellung des Übergangs von Reichsvermögen auf den Bund mit der Restitution nur gelingen, wenn die Norm nicht an die wirkliche Verfügungsberechtigung , sondern an die fiktive Verfügungsberechtigung derjenigen Stelle anknüpft , der das Grundstück ohne den Übergang auf den Bund zugefallen wäre (BGHZ 149, 380, 389 f.).
bb) (1) Fiktiv verfügungsberechtigt war bei isolierter Betrachtung von Art. 21 Abs. 2 EV nicht die Beklagte, sondern das Land Sachsen-Anhalt. Denn das Anwesen wurde am 1. Oktober 1989 und am 3. Oktober 1990 als Pädagogische Schule für Kindergärtnerinnen genutzt. Der Betrieb dieser Schule war zwar vom 1. August 1991 an nach § 65 Abs. 2 des Schulreformgesetzes für
das Land Sachsen-Anhalt vom 11. Juli 1991 (GVBl. LSA S. 165) Aufgabe des Landkreises. Am 3. Oktober 1990 war ihr Betrieb aber noch Aufgabe des Landes , weil sie am 2. Oktober 1990 dem Rat des Bezirks H. unterstellt war (§ 1 Abs. 1 der Ersten Durchführungsbestimmung zur Verordnung über die Aufgaben der Ingenieur- und Fachschulen der Deutschen Demokratischen Republik vom 28. Mai 1971, GBl. II S. 485) und ihr Betrieb gemäß § 22 Satz 1 des Ländereinführungsgesetzes vom 22. Juli 1990 (GBl. I S. 955) mangels anderweitiger Regelung als ehemals bezirkliche Aufgabe im Zuständigkeitsbereich der Länder zunächst Verwaltungsaufgabe des Landes Sachsen-Anhalt wurde.
(2) Damit scheidet indes eine Verfügungsberechtigung der Beklagten nicht von vornherein aus. Die Verwaltungsnutzung am 3. Oktober 1990 ist zwar Anknüpfungspunkt für die gesetzliche Eigentumszuweisung nach Art. 21 Abs. 2 EV, bedeutet aber nicht zwingend, daß die spätere Zuordnung dem folgen muß. Die Verwaltungsbedürfnisse in den neuen Ländern haben sich gegenüber dem Zustand bei Wirksamwerden des Beitritts am 3. Oktober 1990 vielfach rasch verändert. Diesen geänderten Bedürfnissen haben die betroffenen Verwaltungsstellen dadurch Rechnung getragen, daß sie Anwesen, die sie selbst nicht mehr brauchten, wie hier, aufgaben und anderen Stellen überließen, die sie sinnvoll nutzen konnten. Solche faktischen Änderungen in der Verwaltungsnutzung zwingen nicht dazu, die betreffenden Anwesen zunächst der Stelle zuzuordnen, die sie am 3. Oktober 1990 nutzte, welche sie dann rechtsgeschäftlich auf die Stelle übertragen müßte, die sie jetzt nutzt. Der Gesetzgeber hat solche faktischen Nutzungswechsel vielmehr grundsätzlich anerkannt und mit § 2 Abs. 1 Satz 6 VZOG die Möglichkeit vorgesehen, solche Anwesen bei Einverständnis der beteiligten Stellen unmittelbar und auch unter Abweichung vom Einigungsvertrag der Stelle zuzuordnen, die sie nutzt. Diese Möglichkeit ist bei der Ermittlung des fiktiven Eigentümers im Rahmen von §§
ist bei der Ermittlung des fiktiven Eigentümers im Rahmen von §§ 11 Abs. 2 Satz 4, 16 Satz 3 VZOG zu berücksichtigen. Denn ohne den Übergang des Reichsvermögens auf den Bund würde in einem solchen Fall im Ergebnis gerade nicht der ursprüngliche, sondern der neue Verwaltungsträger Eigentümer. Die ursprüngliche Zuordnung durch den Einigungsvertrag würde in einem solchen Fall zulässigerweise durch die Einigung der Beteiligten überholt. In einer solchen Konstellation an der ursprünglichen, nicht mehr maßgeblichen Zuordnungslage festzuhalten, liefe dem Ziel des Gesetzgebers zuwider, Auseinandersetzungen zwischen zuordnungsbeteiligten öffentlichen Stellen über Erhaltungskosten und Nutzungen auch im Interesse einer Schonung der öffentlichen Haushalte zu vermeiden (BT-Drucks. 12/5553 S. 171).
(3) Dieser Fall liegt hier vor. Das Land Sachsen-Anhalt brauchte das Anwesen für die Pädagogische Schule für Kindergärtnerinnen nicht mehr und gab es auf. Die Beklagte hat es, wenn nicht auf Empfehlung, so jedenfalls mit Zustimmung des Landkreises in Besitz genommen, saniert und einer Nutzung zu kommunalen Zwecken zugeführt. Der Landkreis war jedenfalls vom 1. August 1991 an nicht nur Kommunalaufsichtsbehörde, sondern auch der zuständige Schulträger. Das Land hat der eigenständigen Nutzung durch die Beklagte nicht widersprochen. Damit ist der Wechsel der Verwaltungsnutzung aber zwischen den außer der Klägerin sonst am Zuordnungsverfahren beteiligten Stellen einvernehmlich erfolgt. In einem Zuordnungsverfahren ohne Beteiligung des Bundes wäre die Zuordnung deshalb nach § 2 Abs. 1 Satz 6 VZOG auf der Grundlage dieser einvernehmlichen Regelung erfolgt. Das Anwesen wäre der Beklagten zugeordnet worden. Daß das Land Sachsen-Anhalt zunächst selbst einen Zuordnungsantrag gestellt hatte, stellt diese Wertung nicht in Frage. Die beteiligten öffentlichen Stellen waren damals gehalten, die Zuordnungsanträge
für alle Grundstücke noch einmal neu und einheitlich, ohne Rücksicht auf die Zuständigkeit, bei der Treuhandanstalt zu stellen, die sie dann an die zuständigen Stellen abgab (Bundesministerium des Innern (Hrsg.) Infodienst Kommunal [Infodienst Kommunal] Nr. 10 vom 16. November 1990 S. 26). Das führte dazu, daß jede Stelle ohne Prüfung der sachlichen Berechtigung die Zuordnung für alles Vermögen beantragte, das nach ihren Unterlagen für eine Zuordnung an sie in Frage kam. Deshalb sind widersprechende Zuordnungsanträge kein Indiz für die Erteilung oder Nichterteilung einer Zustimmung.

d) Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die Beklagte im Sinne von § 990 BGB in gutem Glauben war. Der Ausschluß von Ansprüchen ist durch § 11 Abs. 2 Satz 4 VZOG unabhängig von der Gut- oder Bösgläubigkeit der öffentlichen Stelle erfolgt, die den Gegenstand früheren Reichsvermögens in Besitz hat. Das entspricht auch dem Zweck der Vorschrift. Sie soll verhindern , daß die öffentlichen Stellen aus Anlaß der Verteilung des ehemals volksoder reichseigenen Vermögens kostenträchtige Streitigkeiten über die Erhaltungskosten und Nutzungsvorteile führen, die letztlich nur eine Verschiebung öffentlicher Mittel bewirkt. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber in dem verbliebenen Bereich solcher Auseinandersetzungen, in den Fällen des § 11 Abs. 2 Satz 3 VZOG, eine Bescheidung durch die Zuordnungsstellen und die besondere Kostenregelung des § 11 Abs. 2 Satz 7 VZOG vorgesehen.

e) aa) Der Anspruchsausschluß gilt jedoch nur bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Zuordnungsbescheid bestandskräftig wurde. Das ergibt sich daraus, daß auch § 11 Abs. 2 Satz 4 VZOG, auf den § 16 Satz 3 VZOG Bezug nimmt, Ansprüche des Restitutionsberechtigten auf Nutzungsentschädigung nicht generell , sondern nur bis zur Rückübertragung ausschließt. Danach gelten die
allgemeinen Regeln. Zu einer solchen Rückübertragung kann es in den Fällen des § 16 VZOG aber nicht kommen, weil die Vorschrift den Bestand oder Fortfall des gesetzlichen Übergangs des Reichsvermögens auf den Bund regelt. Bei der gebotenen sinngemäßen Anwendung des § 11 Abs. 2 Satz 4 VZOG entspricht dem Zeitpunkt der Rückübertragung der Eintritt der Bestandskraft des das Eigentum des Bundes feststellenden Zuordnungsbescheids oder jedes andere Ereignis, das diese Klärung herbeiführt (BGHZ 149, 380, 388).
bb) Der Zuordnungsbescheid der Zuordnungsstelle ist hier bestandskräftig geworden, weil die Beklagte nur den nach § 2 Abs. 6 VZOG unzulässigen Widerspruch, nicht aber die gebotene verwaltungsgerichtliche Klage erhoben hat. Die Bestandskraft ist nach § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO einen Monat nach Bekanntgabe des Zuordnungsbescheids an die Beklagte eingetreten. Da die Bekanntgabe unstreitig am 21. Dezember 1993 erfolgt ist, ist das der 22. Januar 1994. Deshalb sind Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte bis zum 21. Januar 1994 ausgeschlossen.
2. Ansprüche der Klägerin für den Zeitraum nach dem 21. Januar 1994 hat das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend verneint.

a) Von diesem Zeitpunkt an gelten zwischen der Klägerin als festgestellter Eigentümerin und der Beklagten als Besitzerin nicht mehr die Sonderbestimmung des § 11 Abs. 2 VZOG in Verbindung mit § 16 Satz 3 VZOG, sondern die allgemeinen Bestimmungen über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis. Danach würde die Beklagte der Klägerin allerdings eine Nutzungsentschädigung schulden.
aa) Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht Eigentum der Klägerin an dem Grundstück an. Das ergibt sich jedenfalls daraus, daß es durch den Bescheid der Zuordnungsstelle vom 13. Dezember 1993 festgestellt und dieser Bescheid mangels Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage durch die Beklagte bestandskräftig geworden ist. Diese Feststellung wirkt nach § 2 Abs. 3 VZOG für und gegen alle am Verfahren Beteiligten. Wird sie bestandskräftig, kann auch in einem Zivilrechtsstreit der Zuordnungsbeteiligten untereinander nicht mehr geltend gemacht werden, die Zuordnungslage gestalte sich anders als festgestellt (Senatsurt. v. 14. Juli 1995, V ZR 39/94, VIZ 1995, 592, 593; Schmidt-Räntsch/Hiestand, RVI, § 2 VZOG Rdn. 36 ff.).
bb) Die Beklagte hatte auch kein Recht zum Besitz. Sie hat zwar im Verlauf des Zuordnungsverfahrens darauf hingewiesen, daß sie das Grundstück in Besitz genommen habe und darin einen Schulhort einrichten werde. Nach Erlaß des Bescheids hat sie sich darauf beschränkt, Widerspruch zu erheben. Dem konnte die Klägerin nicht den Antrag entnehmen, das Grundstück auch bei abschlägigem Bescheid weiterhin unentgeltlich nutzen zu dürfen. Deshalb konnte die Beklagte auch aus dem Schweigen der Klägerin nicht entnehmen, daß diese damit einverstanden wäre.
cc) Auf Grund des Zuordnungsbescheids war die Beklagte spätestens seit dem 22. Januar 1994 auch im Sinne von § 990 Abs. 1 BGB bösgläubig.

b) An der Geltendmachung dieses Anspruchs ist die Klägerin aber nach Treu und Glauben gehindert.
aa) Unter dem von dem Berufungsgericht herangezogenen Gesichtspunkt des unredlichen Erwerbs läßt sich das indessen nicht begründen.
(1) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß die Ausübung eines Rechts regelmäßig rechtsmißbräuchlich ist, wenn der Berechtigte es durch gesetzes-, sitten- oder vertragswidriges Verhalten erworben hat (BGHZ 57, 108, 111; 64, 5, 8 f.; LM Cd Nr. 5 [Senat], 55 und 143 zu § 242 BGB; Bamberger /Roth/Grüneberg, BGB, § 242 Rdn. 58; Erman/Hohloch, BGB, 11. Aufl., § 242 Rdn. 108 f.; MünchKomm-BGB/Roth, Bd. 2a, 4. Aufl., § 242 Rdn. 219 ff.; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., § 242 Rdn. 43). Richtig ist, daß ein in diesem Sinne unredlicher Erwerb auch die Folge eines Verfahrens sein kann, das zu einer objektiv falschen Entscheidung geführt hat (BGHZ 57, 108, 111). Voraussetzung ist aber, daß die falsche Entscheidung durch Täuschung erschlichen oder sonst rechtsmißbräuchlich herbeigeführt worden ist. Daran fehlt es hier.
(2) Die Klägerin hat in dem Zuordnungsverfahren keine falschen Angaben gemacht. Das Grundstück war ehemaliges Reichsvermögen. Es war nach Art. 21 Abs. 3 Halbsatz 2 EV zunächst dem Bund zugefallen. Die Zuordnungsstelle hat die Beteiligten zweimal darauf hingewiesen, daß sie deshalb eine Zuordnung an die Klägerin erwäge. Auch die Begründung für die Aussetzung des Zuordnungsverfahrens traf im sachlichen Kern zu. Die Zuordnungsstelle hat die Fortsetzung des Verfahrens offen gelegt und den Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, die die Beklagte auch genutzt hat. Den Bescheid hat sie mit einer – zutreffenden – Rechtsmittelbelehrung versehen. Diese Verfahrensweise war jedenfalls nicht rechtsmißbräuchlich.
bb) Die Klägerin ist aber deswegen an der Geltendmachung ihres Anspruchs auf Herausgabe oder Ersatz von Nutzungen gehindert, weil sie ihre Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Beklagten verletzt hat und ihr Interesse an der Geltendmachung ihres Anspruchs nicht schützenswert ist.
(1) Die Verletzung eigener Pflichten durch den Gläubiger führt zwar grundsätzlich nur zu Gegenansprüchen des Schuldners und hindert den Gläubiger grundsätzlich nicht an der Geltendmachung seines Anspruchs (BGH, Urt. v. 8. November 1999, II ZR 197/98, NJW 2000, 505, 506; BAG, DB 1974, 2355, 2357 f.; Bamberger/Roth/Grüneberg, aaO, § 242 Rdn. 71; Palandt/Heinrichs, aaO, § 242 Rdn. 46; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 242 Rdn. 287). Anders liegt es dann, wenn sich der eine Teil von einem Vertrag lossagen oder distanzieren will, aber der Grund, auf den er sich dazu stützt, auf seinem eigenen pflichtwidrigen Verhalten gegenüber dem anderen Teil beruht (BGHZ 137, 205, 209; Senat, Urt. v. 28. September 1984, V ZR 43/83, NJW 1985, 266, 267; Senat, Urt. v. 13. November 1998, V ZR 386/97, NJW 1999, 352, 353; Bamberger /Roth/Grüneberg, aaO, § 242 Rdn. 77; Jauernig/Vollkommer, BGB, 11. Aufl., § 242 Rdn. 47; RGRK/Alff, BGB, 12. Aufl., § 242 Rdn. 120, 127). Eine Berufung auf den eigenen Anspruch ist dem Gläubiger ferner dann nach Treu und Glauben verwehrt, wenn der Anspruch auf einem erheblichen Verstoß des Gläubigers gegen Pflichten beruht, die in einem inneren Zusammenhang mit seinem Anspruch stehen (BGHZ 92, 396, 403; Senat, Urt. v. 10. März 1978, V ZR 67/76, DNotZ 1978, 478, 479; OLG Nürnberg, NJW 1972, 2270, 2271; AnwaltKomm-BGB/Krebs, § 242 Rdn. 26; Jauernig/Vollkommer aaO; MünchKomm -BGB/Roth, aaO, § 242 Rdn. 288). Diese Grundsätze gelten auch für das hier vorliegende gesetzliche Schuldverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer eines Grundstücks. Auch dem Eigentümer kann ein schützens-
wertes Interesse daran fehlen, den Besitzer in Anspruch zu nehmen, wenn er selbst die Vindikationslage als solche oder die Grundlage für Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis im wesentlich durch eigenes pflichtwidriges Verhalten geschaffen hat. So liegt es hier.
(2) Die Klägerin war der Beklagten gegenüber zur Rücksichtnahme verpflichtet.
(2.1) Eine solche Rücksichtnahmepflicht der Klägerin gegenüber der Beklagten läßt sich allerdings entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht aus der Pflicht zu bundestreuem Verhalten herleiten. Die Bundestreue verpflichtet zwar den Bund (und auch die Länder) zur Rücksichtnahme (BVerwGE 50, 137, 148; 107, 275, 290 f.; Sachs/Sachs, Grundgesetz, 3. Aufl., Art. 20 Rdn. 70). Diese Pflicht ist aber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts akzessorischer Natur und kann deshalb nur innerhalb eines anderweitig begründeten Rechtsverhältnisses oder einer anderweitig begründeten Rechtspflicht Bedeutung gewinnen (BVerfGE 42, 103, 117; 103, 81, 88; 104, 238, 247 f.). Sie konstituiert oder begrenzt Rechte innerhalb eines bestehenden Rechtsverhältnisses, begründet aber nicht selbständig ein Rechtsverhältnis zwischen Bund und Ländern (BVerfGE 13, 54, 75; 104, 238, 248). Nichts anderes ergibt sich aus dem von dem Berufungsgericht zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juli 1989 (BVerwGE 82, 266, 270). Dort ging es um die Rechte der damaligen Bundespostverwaltung aus dem Postgesetz auf Straßen, die eine Kommune im Rahmen ihrer Hoheit über gemeindliche Straßen nur eingeschränkt dem Verkehr gewidmet hatte. Auf den Grundsatz bundestreuen Verhaltens hat sich das Bundesverwaltungsgericht in jenem Urteil nicht bezogen. Vermag der Grundsatz bundestreuen Verhaltens
aber nicht selbst ein Rechtsverhältnis zu begründen, kann offen bleiben, ob er den Bund überhaupt auch gegenüber den Kommunen unmittelbar berechtigt und verpflichtet (verneinend: Dreier/Bauer, GG, Art. 20 (Bundesstaat) Rdn. 28; Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 7. Aufl., Art. 20 Rdn. 21), was die Kompetenzen der Länder gegenüber den Kommunen einschränken würde (vgl. dazu BVerfGE 8, 122, 137).
(2.2) Eine Rücksichtnahmepflicht traf allerdings die Zuordnungsstelle. Ihr treten die Zuordnungsbeteiligten mit widerstreitenden Interessen ganz ähnlich wie Bürger und damit als Dritte (vgl. BGH, Urt. v. 25. April 1960, III ZR 65/57, VersR 1960, 750, 751; RGZ 134, 311, 321; 144, 119, 124; Staudinger /Wurm, BGB, [Bearb. 2002], § 839 Rdn. 194) gegenüber, was Amtspflichten der Zuordnungsstelle ihnen gegenüber begründen kann (vgl. BGH, Urt. v. 11. März 2004, III ZR 90/03, VIZ 2004, 316, 317 für den Präsidenten der BvS). Die Klägerin wäre auch aus einer etwaigen Verletzung von Amtspflichten der Bediensteten der Zuordnungsstelle verantwortlich, weil es sich hierbei um eine obere Bundesbehörde im Bereich der Bundesvermögensverwaltung handelt. Zweifelhaft ist aber, ob sich die Klägerin eine etwaige Verletzung von Amtspflichten in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin zurechnen lassen muß, als welche sie hier auftritt. Denn seit dem Inkrafttreten des § 1 Abs. 1 Sätze 2 bis 4 VZOG am 25. Dezember 1993 kann der Bund das Verhalten der Zuordnungsbehörden nicht mehr durch Einzelweisungen steuern und damit auch die Einhaltung solcher Amtspflichten nicht mehr selbst durchsetzen. Das bedarf hier aber keiner Entscheidung.
(2.3) Eine Rücksichtnahmepflicht traf nämlich auch die für die Wahrnehmung ihrer Rolle als Eigentumsprätendentin zuständigen allgemeinen Be-
hörden der Bundesvermögensverwaltung. Zwar hat der Bund bei der Anwendung der Art. 21 und 22 EV und der übrigen Vorschriften des Zuordnungsrechts in dieser Funktion auch eigene Vermögensinteressen wahrzunehmen, die denen der anderen an der Zuordnung beteiligten Stellen zumindest potentiell widersprechen. Das führt aber nicht dazu, daß die allgemeinen Behörden der Bundesvermögensverwaltung der Klägerin nur die Eigeninteressen des Bundes wahrzunehmen und nicht auf Interessen anderer Zuordnungsbeteiligter Rücksicht zu nehmen hätten. Bei der Zuordnung des ehemals volks- und reichseigenen Vermögens nach den Vorschriften des Zuordnungsrechts geht es nicht nur um die Zuweisung von Finanzvermögen, das fiskalischen Zwecken dient. Der eigentliche Zweck der Vermögenszuordnung ist es, das Verwaltungsvermögen der DDR den nach den Maßstäben des Grundgesetzes für die Wahrnehmung der Verwaltungsaufgabe zuständigen Trägern zuzuweisen. Ohne diese Zuweisung der sachlichen Verwaltungsmittel konnte der mit der Kommunalverfassung der DDR vom 17. Mai 1990 (GBl. I S. 255) und dem Ländereinführungsgesetz begonnene Wiederaufbau einer rechtsstaatlichen Verwaltung im Beitrittsgebiet nicht gelingen. Bei dieser gesamtstaatlichen Aufgabe waren die Länder und die Kommunen im Beitrittsgebiet auch nach dem Auslaufen der förmlichen Aufbauhilfe nach Art. 15 Abs. 2 bis 4 EV zum 1. Juli 1991 angesichts ihrer weithin fehlenden Erfahrung auf die tätige Unterstützung des Bundes und gerade auch der für die Verwaltung des Bundesvermögens im Beitrittsgebiet zuständigen allgemeinen Behörden der Bundesvermögensverwaltung angewiesen. Deshalb oblag diesen Behörden bei der Verfolgung der fiskalischen Interessen des Bundes auch gegenüber den kleinen Gemeinden im Beitrittsgebiet eine besondere Verantwortung, die sich jedenfalls während der Aufbauphase bis Ende 1994 in einer Pflicht zur Rücksichtnahme auf die mangelnde Erfahrung von deren Dienststellen niederschlägt.

(3) Diese Rücksichtnahmepflicht haben die Behörden der Bundesvermögensverwaltung der Beklagten in mehrfacher Hinsicht verletzt.
(3.1) Die Bundesvermögensverwaltung hätte es nicht zu dem Erlaß des Zuordnungsbescheids vom 13. Dezember 1993 kommen lassen dürfen. Zwar wurde das Zuordnungsverfahren nach den von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen durch den Antrag der Beklagten vom 16. April 1991 eingeleitet. Den entscheidenden Einfluß auf die Zuordnung zu ihren Gunsten hatte aber die Klägerin selbst. Denn die Möglichkeit einer Zuordnung von Amts wegen nach § 1 Abs. 6 Fall 2 VZOG wurde erst durch das Registerverfahrenbeschleunigungsgesetz mit Wirkung vom 25. Dezember 1993 eingeführt. Die Klägerin hätte von ihrer Möglichkeit, dem Erlaß des Bescheids zum damaligen Zeitpunkt entgegenzutreten, Gebrauch machen müssen. Schon die Fortsetzung des Zuordnungsverfahrens im April 1993 war verfehlt. Zu diesem Zeitpunkt stand der Entwurf der Bundesregierung für ein Registerverfahrenbeschleunigungsgesetz kurz vor seiner Verabschiedung am 28. Mai 1993 (BR-Drucks. 360/93). Der Entwurf sah Veränderungen des Zuordnungsrechts vor, die der Zuordnungsstelle die von ihr zunächst beabsichtigte Zuordnung zugunsten der Klägerin nicht mehr erlaubten. Dem zuvorzukommen , lag zwar im fiskalischen, nicht aber im gesamtstaatlichen Interesse des Bundes. Das kommende Gesetz strebte eine Reduzierung des Übergangs von ehemaligem Reichsvermögen auf den Bund an, weil dieser der Sache nach ein Restitutionsfall war (BT-Drucks. 12/5553 S. 177) und für die Restitution ähnliche Ausschlußtatbestände geboten waren wie im Vermögensgesetz, um u. a. eine zweckmäßige Verwaltungsnutzung durch Länder und Kommunen zu gewährleisten (BT-Drucks. 12/5553 S. 168 f.). Dieser Änder ung das Substrat zu
entziehen, konnte nicht im Bundesinteresse liegen. Deshalb hat die Zuordnungsstelle das Verfahren zunächst auch nicht fortgesetzt, sondern trotz seiner formalen Fortsetzung weiterhin ruhen lassen. Es kurz vor der endgültigen Verabschiedung des Gesetzes im Bundesrat am 17. Dezember 1993 (BR-Drucks. 862/93 [Beschluß]) abzuschließen, widersprach offenkundig dem Interesse der gesetzgebenden Körperschaften des Bundes. Ohne die Mitwirkung oder jedenfalls das Einvernehmen mit den Behörden der allgemeinen Bundesvermögensverwaltung wäre es dazu nicht gekommen. Für die Beklagte war diese Entscheidung überraschend. Sie konnte zu diesem Zeitpunkt mit einer Zuordnung zu ihren Lasten nicht (mehr) rechnen. Der Zeitpunkt war auch so gewählt, daß die Beklagte zu einer sachgerechten Prüfung nicht in der Lage war. Die Weihnachtsferien standen bevor. Die Unterlagen über die abschließenden Beratungen im Deutschen Bundestag standen nicht zur Verfügung, weil sie damals erst gesetzt und veröffentlicht werden mußten.
(3.2) Die Bitte der Beklagten um Überprüfung des Zuordnungsbescheids war nicht nur an die Zuordnungsstelle gerichtet. Sie war auch nicht nur als Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 VwVfG zu bewerten. Sie war vielmehr unabhängig hiervon als Antrag auf Erlaß eines Korrekturbescheids zu verstehen, der funktionell und inhaltlich auch dem entsprach, was die Mitarbeiter der neu gebildeten Kommunen aus der Zeit vor dem 3. Oktober 1990 als effektives Mittel der Fehlerbereinigung kannten. Diese Möglichkeit war auch nach dem Vermögenszuordnungsgesetz gegeben, wenn die Beteiligten damit einverstanden waren, § 2 Abs. 1 Satz 6 VZOG. Die Zuordnungsstelle mag die Behörden der allgemeinen Bundesvermögensverwaltung der Klägerin von der Bitte der Beklagten um Überprüfung nicht unterrichtet und auch nicht gebeten haben, dazu Stellung zu nehmen. Das ändert aber nichts
an der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens der Behörden der allgemeinen Bundesvermögensverwaltung der Klägerin. Die Beklagte hat nämlich im Zusammenhang mit ihrem Kaufgesuch vom 17. Oktober 1995 darauf aufmerksam gemacht. Das gab diesen Behörden Veranlassung, in eine Prüfung einzutreten. Hierbei hätten sie zu dem Ergebnis gelangen müssen, einer Änderung der erfolgten Zuordnung zugunsten der Beklagten zuzustimmen, weil die Zuordnung zugunsten des Bundes im Zeitpunkt ihrer Vornahme sachwidrig war.
(3.3) Jedenfalls hätte die Bundesvermögensverwaltung die Beklagte auf die am 9. Oktober 1991 eingeführten Möglichkeiten des verbilligten Erwerbs von Bundesliegenschaften (Infodienst Kommunal Nr. 37 v. 31. Oktober 1991, S. 21) hinweisen müssen. Danach hätte die Beklagte das Anwesen wegen seiner Nutzung für einen Schulhort zu einem Preisnachlaß von 75 % erwerben können. Der Beklagten war zwar auch diese Möglichkeit entgangen. Die Bundesregierung hatte aber ein Interesse daran, daß die Kommunen von dieser Möglichkeit vor ihrem Auslaufen am 31. Dezember 1994 Gebrauch machten (Infodienst Kommunal Nr. 93 v. 1. Juli 1994 S. 1). Da die Bundesvermögensverwaltung über die Nutzung des Anwesens durch die Beklagte und ihr Erwerbsinteresse unterrichtet war, lag es auch im Bundesinteresse, die Beklagte rechtzeitig auf die Möglichkeit aufmerksam zu machen.
(4) Hätten die Behörden der Bundesvermögensverwaltung ihren Pflichten genügt, wäre die Beklagte nicht in eine Vindikationslage geraten. Dann nämlich hätte die Zuordnungsstelle die Zustimmung des Bundesrats zu dem am 26. November 1993 im Bundestag beschlossenen Registerverfahrenbeschleunigungsgesetz (BR-Drucks. 862/93) abgewartet und gemäß Art. 19 Abs. 6 Satz 1 RegVBG nach den geänderten Vorschriften entschieden. Danach
schied eine Feststellung von Bundeseigentum aus, weil das Grundstück durch die Beklagte für Verwaltungszwecke genutzt wurde. Daß das Grundstück am 1. Oktober 1989 und am 3. Oktober 1990 von einem anderen Verwaltungsträger für Verwaltungszwecke genutzt wurde als am 25. Dezember 1993, ist unerheblich (BVerwG Buchholz 428.2 § 11 VZOG Nr. 6, 13, 27; Kimme/Dick, Offene Vermögensfragen, § 11 VZOG Rdn. 80 f.; Schmidt-Räntsch/Hiestand, aaO, § 11 Rdn. 9; a. M. Stellwaag in: Rädler/Raupach/Bezzenberger, Vermögen in der ehemaligen DDR, § 11 Rdn. 5). Denn der Gesetzgeber wollte mit der Bezugnahme auf das Inkrafttreten des Registerverfahrenbeschleunigungsgesetzes die Stichtage des Art. 21 EV ersetzen und mit dem Verweis auf diese Vorschrift auch nur den Begriff der Nutzung für Verwaltungszwecke definieren (BTDrucks. 12/6228, S. 109 mit BT-Drucks. 12/5553 S. 205). Die sich an den Ausschluß des Übergangs von Reichsvermögen auf den Bund anschließende Frage , ob ein solches Grundstück schon auf Grund einer in § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 VZOG enthaltenen stillschweigenden Zuordnungsregel der Stelle zufällt, die es am 25. Dezember 1993 (und bei Erlaß des Bescheids) für Verwaltungszwecke nutzt (für § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 VZOG unmittelbar: Kimme/Dick, Offene Vermögensfragen, § 11 VZOG Rdn. 82, 89), oder ob sich die Zuordnung dann nach den allgemeinen Regeln richtet (so: Schmidt-Räntsch/Hiestand, aaO, § 16 VZOG Rdn. 8; ähnlich für § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 VZOG unmittelbar Stellwaag aaO Rdn. 6), braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Beklagte hatte das Anwesen im Einvernehmen mit den zuständigen Stellen des Landes in Eigenbesitz genommen. Es wäre deshalb im Rahmen der Neubescheidung zu einer einvernehmlichen Zuordnung auf die Beklagte nach § 2 Abs. 1 Satz 6 VZOG gekommen. Jedenfalls aber hätte die Beklagte Gelegenheit erhalten, das Anwesen zu 25% seines Werts anzukaufen. Diese Möglichkeit hätte die Beklagte auch genutzt, da sie das später, nach Auslaufen der günstigen Er-
werbsmöglichkeiten am 31. Dezember 1994, gemachte Angebot des Bundesvermögensamts nur wegen der Höhe des Kaufpreises nicht hat annehmen können. Daß die Beklagte jetzt nicht Eigentümerin, sondern rechtsgrundlose Besitzerin ist, beruht auf dem pflichtwidrigen Verhalten der Bundesvermögensverwaltung der Klägerin. Das steht der Geltendmachung ihres Anspruchs auf Herausgabe und Ersatz von Nutzungsentschädigung durch die Klägerin entgegen.

III.


Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

24
Dieses gesetzliche Schuldverhältnis ist wie jede Rechtsbeziehung den Grundsätzen von Treu und Glauben unterworfen (vgl. BGH, Urt. v. 19.6.1986 - I ZR 65/84, GRUR 1987, 54, 55 = WRP 1986, 672 - Aufklärungspflicht des Abgemahnten; Urt. v. 19.10.1989 - I ZR 63/88, GRUR 1990, 381 = WRP 1990, 276 - Antwortpflicht des Abgemahnten; BGH GRUR 2008, 156 Tz. 27 - Aspirin II). Der Zweck der Vorabunterrichtung zwischen den Beteiligten, in kurzer Zeit Klarheit darüber zu schaffen, ob die von dem Parallelimporteur angekündigte Art und Weise der Vermarktung des importierten Arzneimittels vom Markeninhaber beanstandet wird, hat zur Folge, dass der Parallelimporteur auf die Reaktion des Markeninhabers vertrauen darf. Beanstandet dieser das beabsichtigte Umverpacken in der angezeigten Form nicht oder nur unter einem bestimmten Gesichtspunkt, kann der Parallelimporteur sich darauf verlassen, der Markeninhaber werde einen Schadenersatzanspruch gegen den Parallelimporteur nicht auf einen bislang nicht gerügten tatsächlichen oder rechtlichen Aspekt stützen. Ein gleichwohl geltend gemachter Schadensersatzanspruch nach § 14 Abs. 6 MarkenG ist für den jeweiligen Zeitraum, für den das angegriffene Verhalten zunächst unbeanstandet geblieben ist, wegen widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB ausgeschlossen, weil der Markeninhaber durch sein Verhalten auf die Vorabunterrichtung auf Seiten des Parallelimporteurs einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, zu dem er sich nicht entgegen Treu und Glauben in Widerspruch setzen darf (vgl. BGHZ 94, 344, 354; 154, 230, 238; zur Verwirkung eines Unterlassungsanspruchs: BGH GRUR 2008, 156 Tz. 24 ff. - Aspirin II).

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)