Bundesgerichtshof Urteil, 29. Apr. 2010 - I ZR 68/08

Tatbestand:

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Der Kläger ist Berufsfotograf. Die Beklagte verlegt die Zeitungen W. und H. .

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Die Parteien standen seit 1971 in Geschäftsverbindung. Der Kläger übersandte den Redaktionen der W. des und H. zum Teil auf deren Ersuchen, im Übrigen auf eigene Veranlassung bis in die 90er Jahre Schwarz/Weiß-Abzüge seiner Fotografien. Die auf kartonstarkem Barytpapier in den Formaten 24 cm x 30 cm oder 30 cm x 40 cm hergestellten Abzüge waren auf der Rückseite in jedenfalls nahezu allen Fällen mit dem Namen und der Adresse des Klägers versehen und wiesen in den meisten Fällen auch den Stempelaufdruck "Foto nur leihweise" auf. In den den Sendungen der Fotos beigefügten Lieferscheinen fand sich regelmäßig der Vermerk "zur Archivauswahl" , zum Teil auch der Hinweis "leihweise zur Auswahl".

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Aus dem vom Kläger übersandten Material suchten die Redaktionen Fotos heraus, die sie in ihre Bildarchive nahmen, und sandten die übrigen Fotos an den Kläger zurück. Honorarzahlungen erhielt der Kläger, wenn die Fotos veröffentlicht wurden. Von den Redaktionen nach der Veröffentlichung nicht mehr benötigte Fotos sandte die Beklagte an den Kläger zurück.

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Ab dem Jahr 1975 waren auf der Rückseite der Lieferscheine des Klägers seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen abgedruckt, die u.a. die Klausel enthielten, dass die Zusendung des Bildmaterials leihweise erfolge.

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Seit 1975 berechnete der Kläger der Beklagten für einbehaltene Abzüge eine Archivgebühr, die zunächst 10 DM und später 15 DM betrug.

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Seit Ende der 90er Jahre entwickelte sich ein Sammlermarkt für Pressefotografien. Inzwischen werden für zeitnah nach den Aufnahmen vom Fotografen selbst hergestellte Abzüge (sog. "Vintage Prints") auf Auktionen und bei Verkäufen nicht unerhebliche Preise erzielt.

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1998 und 1999 schenkte die Beklagte dem Deutschen Historischen Museum in Berlin Fotos aus ihrem Archiv, unter denen sich auch zwei Fotos des Klägers befanden, die er zwischenzeitlich zurückerhalten hat.

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Nachdem die Beklagte mehr als zehn Jahre keine Fotos des Klägers mehr veröffentlicht hatte, forderte er seine Fotos von der Beklagten zurück. Auf dieses Verlangen schickte die Beklagte dem Kläger ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht die in den 90er Jahren übersandten Fotos sowie weitere 63 Abzüge , die im Rahmen der normalen Archivarbeiten aufgefunden worden waren. Die Übersendung weiterer Fotos machte die Beklagte von der Zahlung eines Stundensatzes von 300 DM zuzüglich Umsatzsteuer für das Heraussuchen der Fotos des Klägers aus dem Gesamtbestand von 600.000 Schwarz/Weiß-Fotos ihres Bildarchivs abhängig, in dem die Archive der W. und des H. zusammengefasst sind.

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Der Kläger hat geltend gemacht, die Fotos habe er der Beklagten nur leihweise überlassen. Die Archivgebühr habe nicht einmal die Materialkosten für die Barytabzüge gedeckt.

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Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, sämtliche, mindestens 437, Schwarz/ Weiß-Barytabzüge von Fotos des Klägers im Format DIN A4 und größer bis 30/40 cm, die dadurch gekennzeichnet sind, dass auf der Rückseite jedes Abzugs u.a. der vollständige Name des Klägers (K. ) angegeben ist, wie es in der Anlage K 4 beispielhaft der Fall ist, und die ferner dadurch gekennzeichnet sind, dass sie folgenden Themen zugeordnet werden können, auf der Rückseite jedes Fotos die nachfolgend jeweils angegebene Lieferscheinnummer des Klägers tragen und dass sie ebenfalls auf der Rückseite jedes Fotos eine Negativnummer aufweisen, die in den jeweils dazugehörigen Bereich der nachfolgend angegebenen Negativnummern fällt, nämlich: (es folgt eine Liste mit Angaben zu den Themen der herausverlangten Fotos mit der jeweiligen Zahl der Fotos, zu den auf der Rückseite der Fotos aufgedruckten Lieferscheinnummern, zu den Lieferscheinen und zu dem Bereich der auf der Rückseite der Fotos angegebenen Negativnummern.) herauszusuchen und an den Kläger herauszugeben.

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Mit einem Hilfsantrag hat der Kläger eine Stufenklage erhoben, mit der er Auskunft über die Fotos und deren Herausgabe begehrt.

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Die Beklagte, die der Klage entgegengetreten ist, hat die Ansicht vertreten , der Klageantrag sei nicht hinreichend bestimmt. Sie habe die einbehaltenen Fotos mit Zahlung der Archivgebühr vom Kläger gekauft und zu Eigentum erworben. Das Bildmaterial habe ihr der Kläger unverlangt übersandt. Es sei ihr wegen des unverhältnismäßigen Aufwands nicht zuzumuten, die Fotografien aus ihrem Archiv herauszusuchen.

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Das Landgericht hat die Beklagte zur Herausgabe von 437 Abzügen verurteilt und die weitergehende Klage abgewiesen.

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Unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Klägers hat das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen (OLG München GRUR-RR 2004, 220 = AfP 2004, 142).

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Hiergegen wendet sich der Kläger mit der vom Senat zugelassenen Revision. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Herausgabe der Abzüge verneint. Dazu hat es ausgeführt:

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Die Klage sei zulässig, aber nicht begründet. Der Klageantrag sei hinreichend bestimmt. Um den Erfordernissen der Bestimmtheit i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu genügen, müssten die herausverlangten Gegenstände nicht in allen ihren Besonderheiten so genau wie irgend möglich beschrieben werden. Ausreichend sei eine Angabe, die es erlaube, zu entscheiden, ob der Gegenstand vom Herausgabeanspruch erfasst werde oder nicht. Es genüge deshalb, dass der Kläger die Anzahl der herausverlangten Abzüge angegeben habe und auf der Rückseite der Fotokopien Name und Anschrift des Klägers vermerkt seien, was nach den Feststellungen des Landgerichts für alle herausverlangten Abzüge zutreffe.

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Dem Kläger stehe jedoch kein Herausgabeanspruch nach § 985 BGB zu, weil er nicht mehr Eigentümer der in Rede stehenden Abzüge sei. Er habe sein Eigentum dadurch verloren, dass er die Abzüge der Beklagten zugesandt und diese ihm mitgeteilt habe, sie nehme die Fotografien in ihr Archiv auf. Die rechtsgeschäftlich relevanten Handlungen der Parteien im Zusammenhang mit der Übersendung und der Auswahl der Abzüge seien auslegungsbedürftig. Ein eindeutiger Wille, wie der Umgang mit den Abzügen geregelt sein solle, könne dem Verhalten der Parteien nicht entnommen werden. Die Bezahlung einer Gebühr und der Umstand, dass die Abzüge regelmäßig dauerhaft im Archiv verblieben, lasse Zweifel aufkommen, ob die Parteien ein Leihverhältnis im Rechtssinne hätten begründen wollen. Die Auslegung der Erklärungen der Parteien habe dem Grundsatz einer beiderseits interessengerechten Interpretation zu folgen. Danach sei davon auszugehen, dass die ausgewählten Abzüge an die Beklagte übereignet worden seien.

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Der Interessenlage der Parteien werde am ehesten eine Auslegung dahin gerecht, dass beide Parteien die Übertragung des Eigentums auf die Beklagte wollten. Dem stehe eine Anwendung der Zweckübertragungstheorie nicht entgegen. Im vorliegenden Fall sei gerade die Übereignung an die Beklagte erforderlich gewesen, um ihr das von beiden Parteien gewollte langfristige Arbeiten mit den Abzügen ohne Gefahr von Ersatzansprüchen zu ermöglichen. Der Zweck des Rechtsgeschäfts habe die Übertragung des Eigentums geboten. Das anhand der Interessenlage gefundene Ergebnis stehe auch nicht in Widerspruch zum dokumentierten Willen der Parteien. Der auf der Rückseite der Fotos abgedruckte Vermerk "Foto nur leihweise" und die entsprechende Klausel in den Geschäftsbedingungen des Klägers behielten ihre Bedeutung für die der Übereignung vorgelagerte Übersendung der Fotos. Der Kläger habe ein Interesse daran gehabt, dass die Beklagte die Fotos, die sie nicht in ihr Archiv aufnehmen wollte, nicht wegwarf, sondern zurücksandte.

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Jede Übersendung der Bilder stelle ein Angebot des Klägers an die Beklagte zur Übereignung dar, das die Beklagte bei den einbehaltenen Abzügen angenommen habe.

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Der Kläger könne das Herausgabeverlangen auch nicht auf andere Anspruchsgrundlagen stützen. Im Streitfall gebe es keine Veranlassung, anzunehmen , die Beklagte sei verpflichtet, unter bestimmten Umständen die Fotos wieder an den Kläger zurückzugeben. Ansprüche auf Herausgabe aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB seien ebenfalls nicht gegeben, da über die einbehaltenen Fotos, soweit die Archivgebühr vereinbart worden sei, jeweils Kaufverträge zwischen den Parteien zustande gekommen seien und im Übrigen der Kläger der Beklagten die Fotos geschenkt habe.

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II. Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils , soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang abgewiesen hat. Im Übrigen hat die Revision keinen Erfolg.

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1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Klageantrag, soweit er auf Herausgabe der 437 Fotos gerichtet ist, hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Davon ist auszugehen, wenn der Antrag den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Zwangsvollstreckungsverfahren erwarten lässt (st. Rspr.; BGHZ 156, 1, 8 - Paperboy). Bei den Anforderungen an die Konkretisierung des Klageantrags sind die Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und die Umstände des Einzelfalls ebenfalls zu berücksichtigen. In die Beurteilung einzubeziehen sind nicht nur die Interessen des Beklagten, sich gegen die Klage er- schöpfend verteidigen zu können, sondern auch die Belange des Klägers, dem ein wirksamer Rechtsschutz nicht verwehrt werden darf (BGHZ 153, 69, 75 - P-Vermerk; 158, 174, 186 - Direktansprache am Arbeitsplatz I). Diesen Anforderungen genügt der Antrag des Klägers, soweit die Anzahl der Fotos und ihre Art und Kennzeichnung näher angegeben sind. Dies ist bei 437 Abzügen geschehen , zu denen der Kläger neben der Anzahl der Fotos ihre Beschaffenheit (Schwarz/Weiß-Foto, Barytabzug, Größe DIN A4-Format und größer bis 30/40 cm) und ihre Thematik sowie die genaue Kennzeichnung der Abzüge mit Namen und Anschrift des Klägers, seiner Lieferscheinnummer und einer näher eingegrenzten Negativnummer auf der Rückseite angegeben hat. Anhand dieser Merkmale kann der Gerichtsvollzieher als Vollstreckungsorgan eine Zuordnung des im Besitz der Beklagten befindlichen Bildmaterials zu den mit der Klage herausverlangten Fotografien ohne weiteres vornehmen.

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2. Das Berufungsgericht hat die auf § 985 BGB gestützte Herausgabeklage mit der Begründung abgewiesen, über die in Rede stehenden Fotoabzüge seien zwischen den Parteien Kaufverträge zustande gekommen. Dementsprechend habe der Kläger das Eigentum an diesen Abzügen den Verträgen entsprechend auf die Beklagte übertragen. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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a) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat der Kläger der Beklagten an den von ihr zurückbehaltenen 437 Fotoabzügen kein Eigentum nach § 929 Satz 1 BGB übertragen.

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aa) Allerdings kann die Auslegung der Erklärungen der Parteien durch das Berufungsgericht vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze , Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGH, Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 49/99, NJW-RR 2002, 20, 21). Diese Nachprüfung ergibt, dass die Auslegung der Erklärungen der Parteien durch das Berufungsgericht Auslegungsgrundsätze verletzt und deshalb rechtsfehlerhaft ist.

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Maßgebend für die Reichweite der Erklärungen der Parteien ist ihr wirklicher Wille (§§ 133, 157 BGB), zu dessen Auslegung neben dem Inhalt der Erklärungen auch die beiderseits bekannten Umstände, insbesondere die Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarung, ihr Zweck und die Interessenlage der Beteiligten heranzuziehen sind.

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bb) Mit Erfolg rügt die Revision, dass das Berufungsgericht den wirklichen Willen der Parteien nicht ermittelt, sondern in den Mittelpunkt seiner Auslegung die Frage gestellt hat, welche Regelung den beiderseitigen Interessen der Parteien am besten entsprochen hätte.

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(1) Der Wortlaut der Erklärungen des Klägers spricht dagegen, dass mit der Zusendung der Fotos ein Angebot zur Übertragung des Eigentums an die Beklagte nach § 929 Satz 1 BGB verbunden war. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger regelmäßig auf der Rückseite der Abzüge den Vermerk "Foto nur leihweise" angebracht. Dieser Hinweis steht der Annahme des Berufungsgerichts entgegen, die Übersendung der Abzüge sei zugleich ein Angebot des Klägers zur Übertragung des Eigentums an den Abzügen auf die Beklagte. Für die vom Berufungsgericht vorgenommene Reduzierung des auf den Fotos angebrachten Vermerks des Klägers darauf, er habe nur auf Rückforderungsansprüche wegen der von der Beklagten nicht in ihr Archiv eingestellten Bilder hinweisen wollen, gibt der Wortsinn der Erklärung des Klägers nichts her.

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(2) Eine vom Wortlaut abweichende Auslegung der Erklärungen des Klägers anhand der beiderseitigen Interessenlage scheidet im Streitfall ebenfalls aus.

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Bei der Frage, ob die Beklagte die Übersendung der Fotos, soweit sie sie in ihr Archiv stellte, auch als Angebot des Klägers zur Eigentumsübertragung auffassen durfte, ist der Grundgedanke der im Urheberrecht geltenden Zweckübertragungsregel (zur Zweckübertragungsregel: BGHZ 131, 8, 12 - Pauschale Rechtseinräumung; 148, 221, 228 - SPIEGEL-CD-ROM) heranzuziehen. Der Zweckübertragungsgedanke findet auch bei der Prüfung Anwendung, ob der Urheber dem Verwerter im Rahmen des Nutzungsvertrags an den Werkstücken eine sachenrechtliche Position in Form des Eigentums einräumen wollte (OLG München GRUR 1984, 516, 517; vgl. auch OLG Hamburg GRUR 1980, 909, 911; Schricker in Schricker, Urheberrecht, 3. Aufl., § 31 Rdn. 37; Hertin in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., §§ 31/32 Rdn. 28; Loewenheim/ J. B. Nordemann, Handbuch des Urheberrechts, § 60 Rdn. 16; Kotthoff in HKUrhR , § 44 Rdn. 2; a.A. KG ZUM-RD 1998, 9, 10). Dies gilt ebenfalls bei der Übersendung von Fotoabzügen (Vogel in Schricker aaO § 44 Rdn. 17). Zwar kann sich aus der Überlassung von Fotoabzügen zu Archivzwecken ergeben, dass diese zum Kauf angeboten werden und bei Übernahme in das Archiv ein Eigentumserwerb stattfindet (OLG Hamburg GRUR 1989, 912, 914). Das setzt aber entsprechende Anhaltspunkte für den Abschluss eines Kaufvertrags und den Erwerb des Eigentums an den Abzügen durch den Verlag voraus. Allein aus der Überlassung der Fotos zu Archivzwecken kann dies regelmäßig nicht gefolgert werden (Vogel in Schricker aaO § 44 Rdn. 17; a.A. Wandtke in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 2. Aufl., § 44 Rdn. 14). Daran ändert auch die Vereinbarung einer Archivgebühr, soweit sie den Wert der Fotos nicht erreicht, regelmäßig nichts. Denn durch die Vereinbarung einer Archivgebühr werden die Parteien häufig nur dem Umstand Rechnung tragen, dass der Fotograf mit der Herstellung der Fotos Vorleistungen erbringt und die Überlassung der Fotos zu Archivzwecken auch im Interesse des Verwerters liegt (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.2001 - I ZR 343/98, GRUR 2002, 282, 284 = WRP 2002, 105 - Bildagentur

).

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(3) Die Revision weist zudem mit Recht darauf hin, dass das Berufungsgericht dem Verhalten der Beklagten bei der Abwicklung der Geschäftsverbindung für die Auslegung des von den Parteien Gewollten nicht die nötige Bedeutung beigemessen hat. Das nachträgliche Verhalten der Parteien kann zwar den objektiven Inhalt ihrer Erklärungen nicht mehr beeinflussen. Es hat aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und für das Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten (BGH, Urt. v. 26.11.1997 - XII ZR 308/95, NJW-RR 1998, 801, 803). Die Beklagte hat dem Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wiederholt Fotos zurückgesandt und zwar unabhängig davon, ob sie eine Archivgebühr bezahlt hatte.

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b) Die Beklagte hat das Eigentum an den Fotos auch nicht durch Ersitzung nach § 937 BGB erworben. Ob die Beklagte bei Besitzerwerb Eigenbesitz i.S. von § 872 BGB begründet hat, kann offenbleiben. Im Streitfall ist eine Ersitzung nach § 937 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Die Beklagte war aufgrund der Erklärungen des Klägers über die nur leihweise Überlassung der Fotoabzüge bei einem Besitzerwerb jedenfalls nicht gutgläubig. Ihr war bekannt oder blieb infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt, dass sie bei Überlassung der Fotos kein Eigentum erwarb.

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c) Dem Herausgabeanspruch des Klägers kann die Beklagte kein Recht zum Besitz i.S. von § 986 Abs. 1 BGB entgegenhalten.

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Zwischen den Parteien kamen in den Fällen, in denen sie keine Archivgebühr vereinbarten, Leihverträge nach §§ 598 ff. BGB zustande. Der Kläger überließ der Beklagten die Abzüge für ihr Archiv für eine bestimmte Zeit unentgeltlich. Dass die Überlassung nicht auf Dauer erfolgte, ergibt sich aus dem Wesen der Leihe (BGHZ 82, 354, 356 f.; MünchKomm.BGB/Kollhosser, 4. Aufl., § 598 Rdn. 1).

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In den übrigen Fällen, in denen die Parteien die Zahlung einer Archivgebühr vereinbarten, kamen ebenfalls keine Kaufverträge, sondern aus miet- und leihvertraglichen Elementen bestehende gemischte Verträge zustande, die die zeitweise Überlassung der Fotos des Klägers für das Archiv der Beklagten gegen Zahlung der Archivgebühr zum Gegenstand hatten.

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Die bestehenden Verträge über die zeitweise Überlassung der Fotos hat der Kläger spätestens mit Erhebung der Klage gekündigt. Zu der Kündigung der Leihverträge war er nach § 604 Abs. 2 Satz 2 BGB berechtigt. Die mit der vorliegenden Klage herausverlangten Bilder hat die Beklagte in der Zeit vor 1987 erhalten. Die Beklagte hatte mithin ausreichend Zeit, die Bilder zu veröffentlichen (§ 604 Abs. 2 Satz 2 BGB). Soweit es sich um gemischte Verträge mit leih- und mietvertraglichen Elementen handelt, war die Kündigung analog § 543 Abs. 1 Satz 1, § 553 BGB a. F., § 604 Abs. 2 Satz 2 BGB auch ohne vorherige Abmahnung zulässig, weil die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts seit mehr als zehn Jahren vor Klageerhebung keine Bilder mehr veröffentlicht und Fotos des Klägers an einen Dritten verschenkt hatte.

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d) Die Herausgabeansprüche des Klägers aus § 985 BGB sind nicht gemäß § 242 BGB verwirkt. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden (BGHZ 25, 47, 51 f.). An einer illoyal verspäteten Geltendmachung der Rechte durch den Kläger fehlt es vorliegend. Die Archivierung der nicht tagesaktuellen Fotos des Klägers war auf lange Zeiträume angelegt. Die Beklagte konnte deshalb auch mehr als zehn Jahre nach der letzten Veröffentlichung noch nicht darauf vertrauen, der Kläger werde auf seine Herausgabeansprüche nicht mehr zurückkommen.

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Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es ihr auch trotz des mit der Rückgabe verbundenen Aufwands zuzumuten, dem Kläger die Bilder herauszugeben. Der Herausgabeanspruch entfällt nicht deshalb nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB, weil die Beklagte die Fotoabzüge in ihr umfangreiches Archiv eingestellt hat, ohne deren direktes Auffinden anhand des Namens des Klägers zu ermöglichen.

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3. Ist der Kläger danach Eigentümer der in Rede stehenden Fotos geblieben und steht der Durchsetzung seiner Herausgabeansprüche weder ein Recht der Beklagten zum Besitz noch eine Verwirkung der Ansprüche entgegen , kommt es darauf an, ob der Kläger der Beklagten die 437 näher bezeichneten Fotos überlassen und diese die Fotos noch im Besitz hat (vgl. RGZ 143, 374, 376; BGH, Urt. v. 15.12.1975 - II ZR 49/74, WM 1976, 248, 250; Urt. v. 12.5.1982 - VIII ZR 132/81, WM 1982, 749, 750). Hierzu hat das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen getroffen. Diese wird es im wiedereröffneten Berufungsrechtszug nachzuholen haben.

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4. Die Anschlussberufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil ist dagegen unbegründet.

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Mit der Anschlussberufung hat der Kläger eine Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe sämtlicher Schwarz/Weiß-Barytabzüge seiner Fotos begehrt und die Anzahl von 437 Fotos nur als Mindestzahl angegeben.

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Wegen der 437 Abzüge übersteigenden Anzahl ist der Klageantrag teilweise unzulässig; im Übrigen ist er unbegründet.

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a) Der mit der Anschlussberufung verfolgte weitergehende Klageantrag ist zulässig, aber unbegründet, soweit der Kläger mit ihm von der Beklagten nach wie vor die Herausgabe der zwei Fotoabzüge begehrt, die die Beklagte dem Deutschen Historischen Museum in Berlin geschenkt und die das Museum an den Kläger herausgegeben hat. Da der Kläger unstreitig die Bilder zurückerhalten hat, ist der Herausgabeanspruch erloschen.

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b) Der weitergehende Klageantrag ist wegen fehlender Bestimmtheit unzulässig , weil der Kläger die über 439 Fotoabzüge (437 Fotos zuzüglich der beiden an das Deutsche Historische Museum verschenkten Fotos) hinausgehende Anzahl der herausverlangten Fotos nicht näher konkretisiert hat.

Bornkamm v.Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann
Vorinstanzen:
LG München II, Entscheidung vom 30.04.2003 - 1 O 5650/00 -
OLG München, Entscheidung vom 12.02.2004 - 29 U 3316/03 -

Tatbestand:

Die Klägerin ist Übersetzerin u.a. für die italienische Sprache. Im Auftrag des beklagten Verlages übersetzte sie in der Zeit von 1976 bis 1994 jeweils aufgrund konkludenter Vereinbarung siebzig Bände der Comic-Reihe „Walt Disneys Lustige Taschenbücher“ (LTB-Reihe) aus dem Italienischen ins Deutsche. Das Übersetzungshonorar belief sich für den ersten von ihr übersetzten Band auf 3.750 DM; die letzte Übersetzung im Jahr 1994 wurde mit 9.000 DM honoriert. Der Beklagte druckte die von der Klägerin übersetzten Bände der LTB-Reihe bei Bedarf bis zu
zwölfmal nach. Teilweise wurden die übersetzten Geschichten auch in anderen Comic-Taschenbüchern abgedruckt.
Die Klägerin sieht in der Verwendung ihrer Übersetzungen für die Neuauflagen der Comic-Bände und -Geschichten eine Verletzung des ihr zustehenden Urheberrechts und hat vorgetragen: Sie habe erstmals im Herbst 1993 davon erfahren , daß die von ihr übersetzten Bände in beträchtlicher Zahl und Höhe in Folgeauflagen erschienen seien. Comic-Übersetzer hätten sich über viele Jahre mit Einmalhonoraren zufriedengegeben, weil mit Folgeauflagen nicht zu rechnen gewesen sei. Eine auch von den Übersetzern als verbindlich anerkannte Branchenübung , Folgeauflagen nicht zu vergüten, habe es nicht gegeben.
Die Klägerin hat im Wege der Stufenklage Auskunft darüber begehrt, in welchem Umfang Folgeauflagen der von ihr übersetzten siebzig Bände der LTBReihe erschienen und in welchen anderen Reihen von der Klägerin für die LTBReihe übersetzte Geschichten veröffentlicht worden sind.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat die Ansicht vertreten, daß den Übersetzungen der Klägerin kein urheberrechtlicher Schutz zukomme, und vorgetragen, daß die „Einmal-Vergütung“ der Branchenübung entspreche. Der Klägerin sei der Umfang der Nutzung ihrer Übersetzungen bekannt gewesen. Es sei auch im Falle von Comic-Übersetzungen üblich gewesen, Folgeauflagen zu drucken. Jeder, der über Erfahrungen in dieser Branche verfügt habe, habe mit dieser Möglichkeit gerechnet.
Das Landgericht hat dem Auskunftsantrag durch Teilurteil stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen.
Auf die Revision der Klägerin hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urt. v. 15.9.1999 – I ZR 57/97, GRUR 2000, 144 – Comic-Übersetzungen II).
Das Berufungsgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme erneut abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat auch im zweiten Berufungsurteil Ansprüche der Klägerin wegen der Verwendung ihrer Übersetzungen für die Folgeauflagen verneint. Die Klägerin habe entsprechend einer damals bestehenden Branchenübung pauschale Nutzungsrechte an ihren Leistungen für alle Folgeauflagen und -verwertungen eingeräumt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß es Mitte der siebziger Jahre einer Übung in der Branche entsprochen habe, daß die Übersetzer von Comic-Heften der in Rede stehenden Art mit Einmalhonoraren für ihre Leistung abgefunden worden seien und im Falle des Nachdrucks oder weiterer Auflagen kein zusätzliches Entgelt erhalten hätten. Diese Übung sei zur Auslegung der zwischen den Parteien geschlossenen Verträge heranzuziehen. Auch auf seiten der Klägerin sei der entsprechende Parteiwille unzweideutig zum Ausdruck gekommen.
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Der Senat hat bereits in seinem in dieser Sache ergangenen Urteil vom 15. September 1999 der Auffassung des Berufungsgerichts zugestimmt, daß es sich bei den Übersetzungen der Klägerin um persönliche geistige Schöpfungen handelt, die nach § 2 Abs. 2, § 3 UrhG Urheberrechtsschutz genießen (vgl. BGH GRUR 2000, 144 f. – Comic-Übersetzungen II).
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Klägerin habe entsprechend einer damals bestehenden Branchenübung Nutzungsrechte auch für alle Folgeauflagen und -verwertungen eingeräumt. Die tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen diese Annahme nicht.

a) Wie der Senat bereits in der ersten Revisionsentscheidung vom 15. September 1999 ausgeführt hat, richtet sich der Umfang, in dem ein Urheber Nutzungsrechte eingeräumt hat, nach dem Vertragsinhalt. Fehlt – wie im Streitfall – eine ausdrückliche Regelung, so ist von dem nach dem gesamten Vertragsinhalt von den Parteien übereinstimmend verfolgten Vertragszweck und den danach vorausgesetzten Bedürfnissen der Vertragspartner auszugehen und zu fragen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Einräumung von Nutzungsrechten zur Erreichung des Vertragszwecks erforderlich ist. Denn nach dem Zweckübertragungsgedanken des § 31 Abs. 5 UrhG räumt der Urheber Nutzungsrechte im Zweifel nur in dem Umfang ein, den der Vertragszweck unbedingt erfordert. In dieser Auslegungsregel kommt zum Ausdruck, daß die urheberrechtlichen Befugnisse die Tendenz haben, soweit wie möglich beim Urheber zu verbleiben, damit dieser an den Erträgnissen seines Werkes in angemessener Weise beteiligt wird. Dies bedeutet, daß im allgemeinen nur diejenigen Nutzungsrechte stillschweigend eingeräumt sind, die für das Erreichen des Vertragszwecks unerläßlich sind. Da-
gegen kann die Einräumung von über den Vertragszweck hinausgehenden Nutzungsrechten nur angenommen werden, wenn ein entsprechender Parteiwille – und sei es nur aufgrund der Begleitumstände und des schlüssigen Verhaltens der Beteiligten – unzweideutig zum Ausdruck gekommen ist (BGH GRUR 2000, 144, 145 – Comic-Übersetzungen II, m.w.N.).

b) Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann im Streitfall entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht angenommen werden, die Klägerin habe dem Beklagten auch für Folgeauflagen und -verwertungen Nutzungsrechte eingeräumt. Die vom Berufungsgericht angeführten Umstände reichen nicht aus, um von einem übereinstimmenden unzweideutigen Willen der Vertragsparteien zu einer entsprechenden – über den Vertragszweck hinausgehenden – Rechtseinräumung auszugehen.
aa) Ohne Erfolg greift die Revision allerdings die Annahme des Berufungsgerichts an, zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses habe die Branchenübung bestanden , die Übersetzer von Comic-Heften der in Rede stehenden Art mit einem Einmalhonorar für ihre Leistung abzufinden und im Falle des Nachdrucks oder weiterer Auflagen kein zusätzliches Entgelt zu zahlen. Gegen diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Würdigung der vom Berufungsgericht erhobenen Beweise ist aus revisionsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern.
bb) Das Berufungsgericht hat aber – worauf die Revision mit Recht hinweist – nicht hinreichend beachtet, daß die Branchenübung in dem vorliegenden Zusammenhang nur von Bedeutung ist, wenn sie Rückschlüsse auf einen objektivierten rechtsgeschäftlichen Willen der Vertragsparteien hinsichtlich der eingeräumten Nutzungsrechte (vgl. BGH, Urt. v. 20.3.1986 – I ZR 179/83, GRUR 1986, 885, 886 – METAXA) erlaubt. Auch wenn sich ein Urheber auf eine Branchenübung einläßt, die auf eine umfassende Nutzungsrechtseinräumung hinausläuft, muß darin nicht
notwendig der objektiv erkennbare Erklärungswille zum Ausdruck kommen, Nutzungsrechte über den für die Erreichung des Vertragszwecks erforderlichen Umfang hinaus einzuräumen. Geht ein Urheber, der sich auf eine pauschale Abgeltung einläßt, davon aus, daß er ohnehin schon mit der Zustimmung zur Nutzung seines Werks sämtliche zur vertragsgerechten Nutzung erforderlichen Rechte einräumt , kann einer solchen Zustimmung nicht der unzweideutige rechtsgeschäftliche Wille entnommen werden, Nutzungsrechte über den konkreten Vertragszweck hinaus einzuräumen (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 25.4.2001 – 4 U 122/98, Umdruck S. 55; Rev. nicht angenommen: BGH, Beschl. v. 13.6.2002 – I ZR 146/01).
Dem steht – anders als die Revisionserwiderung meint – nicht entgegen, daß die Bedeutung einer Branchenübung an sich von der Kenntnis der Beteiligten unabhängig ist. Denn im Streitfall geht es nicht darum, ob einer bestimmten Branchenübung Regeln für den Rechtsverkehr entnommen werden können. Entscheidend ist vielmehr, ob aus dem Vorhandensein einer Branchenübung der Schluß auf einen bestimmten rechtsgeschäftlichen Willen eines Vertragspartners gezogen werden kann. Dies knüpft an die Erwägung an, daß eine Branchenübung einen unzweideutig vorliegenden übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien zur pauschalen Abgeltung aller Folgeauflagen dann nicht belegen kann, wenn auf der Seite der die Nutzungsrechte einräumenden Vertragspartei Unkenntnis hinsichtlich der eigenen Befugnisse besteht.
Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, das aufgestellte subjektive Erfordernis führe zu einer bedenklichen Unsicherheit im Rechtsverkehr, weil auf eine im Rechtsverkehr nicht ohne weiteres erkennbare Kenntnis oder Unkenntnis einer Vertragspartei abgestellt werde. Ein solcher Einwand verkennt den Ausgangspunkt des Zweckübertragungsgedankens, wonach der Wille, über den Vertragszweck hinausreichende Nutzungsrechte einzuräumen, unzweideutig zum Ausdruck kommen muß. Dies setzt in der Regel eine ausdrückliche Erklärung vor-
aus. Nur ausnahmsweise kann ein solcher Wille auch dem Eingehen auf eine Branchenübung entnommen werden, wenn gewährleistet ist, daß die in Rede stehende Vertragspartei die Notwendigkeit einer entsprechenden Erklärung ihres rechtsgeschäftlichen Willens kennt.
cc) Zu der im Streitfall nicht fernliegenden Frage, ob sich die Klägerin über die rechtliche Tragweite ihrer Zustimmung zu einer pauschalen Abgeltung ihrer Rechte für sämtliche Folgeauflagen im klaren war, fehlt es bislang an tatrichterlichen Feststellungen. Im wiedereröffneten Berufungsrechtszug werden die Parteien Gelegenheit haben, zu diesem Gesichtspunkt ergänzend vorzutragen.
III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann Bornkamm Herr RiBGH Dr. Büscher befindet sich im Urlaub. Er ist an der Unterschrift verhindert. Ullmann Schaffert Bergmann

Tatbestand:

1

Die Klägerin, ein KFZ-Haftpflichtversicherer, verlangt Ersatz eines Teils der Unfallkosten, die sie auf der Grundlage einer Schadensschätzung durch die Beklagten erstattet hat.

2

Am 9. August 2003 kam es zu einem Unfall zwischen dem Kraftfahrzeug des Versicherungsnehmers der Klägerin und einem PKW Audi A 4 Kombi 1.9 TDI. Der Versicherungsnehmer der Klägerin haftet zu 75 % für den Unfallschaden am gegnerischen Fahrzeug. Die Halterin des geleasten Audi A 4 beauftragte am selben Tag die Beklagten mit der Schadensbegutachtung. Das am 14. August 2003 erstellte Gutachten wies auf der Grundlage zweier Angebote von ortsansässigen Restwertaufkäufern und eines in der Region tätigen Auto- händlers einen Restwert des verunfallten Fahrzeugs von 3.500 € inklusive Mehrwertsteuer aus. Zu diesem Preis wurde das Fahrzeug durch die Geschädigte verkauft. Die Möglichkeit eines Verkaufs zu einem höheren Preis eröffnete die Klägerin der Geschädigten bis zum Verkauf nicht. Am 26. April 2004 beauftragte sie einen Gutachter, der den Restwert auf mindestens 9.000 € schätzte. Die Klägerin verlangt von den Beklagten unter Berücksichtigung der Mithaftungsquote der Geschädigten von 25 % den Differenzbetrag zwischen dem tatsächlich erzielten und dem nach ihrer Auffassung erzielbaren Restwert zuzüglich der Kosten für das von ihr eingeholte Gutachten.

3

Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert, die Klage abgewiesen und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass die Klägerin als Haftpflichtversicherer des Unfallgegners in den Schutzbereich des Vertrages zwischen den Beklagten und der Geschädigten einbezogen sei. Die Klägerin habe jedoch nicht den Beweis dafür erbracht, dass die Beklagten bei der Ermittlung des Restwerts des beschädigten Fahrzeugs schuldhaft pflichtwidrig gehandelt hätte. Ein Sachverständiger habe bei der Ermittlung des Restwerts eines beschädigten Kraftfahrzeuges grundsätzlich nur Verkaufsmöglichkeiten in die Bewertung einzubeziehen, die vom Fahrzeugeigentümer in zumutbarer Weise wahrgenommen werden könnten. Es bestehe für den Unfallgeschädigten keine Verpflichtung, einen Sondermarkt für Restwertaufkäufer im Internet in Anspruch zu nehmen. Solche Angebote seien deshalb auch vom Gutachter im Rahmen der Schadensschätzung nicht zu berücksichtigen. Für die Ermittlung des Restwerts auf dem sogenannten regionalen Markt genüge die Einholung von drei Angeboten, wie sie von den Beklagten dem Gutachten zugrunde gelegt worden seien. Das Gutachten des in erster Instanz beauftragten gerichtlichen Sachverständigen beruhe auf Angeboten des online-Handels. Es sei deshalb nicht zu Lasten der Beklagten verwertbar. Es sei nicht ersichtlich, weshalb den Beklagten hätte auffallen müssen, dass die drei von ihnen eingeholten Angebote angesichts des Schadenszustandes des PKW erheblich zu gering seien. Auch der gerichtliche Sachverständige habe im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vor dem Amtsgericht ausgeführt, dass die Kalkulationen möglicher Interessenten sehr breit auseinander gingen.

II.

5

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

6

1. a) Die Revision wendet sich nicht gegen die ihr günstige Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Klägerin in den Schutzbereich des zwischen den Beklagten und der Geschädigten abgeschlossenen Vertrags einbezogen ist und Schadensersatz beanspruchen kann, wenn die Beklagten vertragliche Pflichten verletzt haben, die auch zu Gunsten der Klägerin bestehen. Dies entspricht auch allgemeiner Rechtsauffassung (BGHZ 138, 257, 260 ff.; Urteil vom 17. Oktober 2000 - X ZR 169/99 - VersR 2001, 468 und vom 9. Juli 2002 - X ZR 244/00 - NJW-RR 2002, 1528 unter I. 3. b); OLG Köln, VersR 2004, 1145; OLG München, r+s 1990, 273, 274; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 328 Rn. 34; Steffen, DAR 1997, 297, 298; Huber, DAR 2002, 385, 393).

7

b) Der Auffassung der Revision, dass die Schadensschätzung mangelhaft sei, weil die Beklagten sich bei der Ermittlung des vom Wiederbeschaffungswert abzurechnenden Restwerts auf drei Angebote des regional zugänglichen Marktes gestützt und nicht die Angebote des sogenannten "Internetmarkts" berücksichtigt haben, ist nicht zu folgen. Die Beklagten hatten ihrem Auftrag entsprechend denjenigen Restwert zu ermitteln, der auf dem regional zugänglichen allgemeinen Markt für das unfallbeschädigte Kraftfahrzeug zu erzielen war.

8

aa) Auch wenn der Sachverständige weiß, dass im Regelfall das Gutachten als Grundlage der Schadensregulierung dient und Auswirkungen für den Haftpflichtversicherer haben kann, reichen die Rechte des in die Schutzwirkung des Vertrages einbezogenen Dritten nicht weiter als die des Vertragspartners selbst. Maßgebend ist dafür der Inhalt des Vertrags des Geschädigten mit dem Sachverständigen. Beauftragt der Geschädigte - wie im Streitfall - den Gutachter mit der Schadensschätzung zum Zwecke der Schadensregulierung, hat der Sachverständige das Gutachten unter Berücksichtigung der geltenden Rechtsprechung zum Schadensersatz bei KFZ-Unfällen zu erstellen. Zu weiteren Erhebungen und Berechnungen ist der Sachverständige auch nicht im Interesse des Haftpflichtversicherers des Unfallgegners verpflichtet.

9

bb) Nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats ist bei der Beschädigung eines Fahrzeugs, wenn der Geschädigte gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB die Schadensbehebung selbst in die Hand nimmt, der zur (Wieder-)Herstellung erforderliche Aufwand nach der besonderen Situation zu bemessen, in der sich der Geschädigte befindet. Es ist also Rücksicht auf seine individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen (vgl. Senat, BGHZ 66, 239, 245, 248 f.; 143, 189, 193 ff.; 163, 362, 365 ff.; 171, 287, 290 ff.; Urteile vom 21. Januar 1992 - VI ZR 142/91 - VersR 1992, 457; vom 6. April 1993 - VI ZR 181/92 - VersR 1993, 769 und vom 10. Juli 2007 - VI ZR 217/06 - VersR 2007, 1243 f.). Diese subjektbezogene Schadensbetrachtung gilt auch für die Frage, in welcher Höhe dem Geschädigten im Hinblick auf die ihm in seiner individuellen Lage mögliche und zumutbare Verwertung seines Unfallfahrzeugs ein Schaden entstanden ist. Hat er das Fahrzeug der ihm vertrauten Vertragswerkstatt oder einem angesehenen Gebrauchtwagenhändler bei dem Erwerb eines Ersatzwagens in Zahlung gegeben, so kann der Schädiger gegenüber deren Ankaufsangebot nicht auf ein höheres Angebot verweisen, das vom Geschädigten nur auf einem Sondermarkt, etwa durch Einschaltung spezialisierter Restwertaufkäufer über das Internet, zu erzielen wäre. Andernfalls würde die dem Geschädigten nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zustehende Ersetzungsbefugnis unterlaufen.

10

cc) Das gilt auch für die Begutachtung durch die von der Geschädigten eingeschalteten Sachverständigen, die im Streitfall mit Recht auf denjenigen Kaufpreis abgestellt haben, der auf dem für die Geschädigte allgemein zugänglichen regionalen Markt für das unfallbeschädigte Fahrzeug zu erzielen war. Soweit die Revision die Auffassung vertritt, der Schadensgutachter habe die optimale Verwertungsmöglichkeit unter Einschluss der Online-Börsen zu ermitteln , verkennt sie, dass der Gutachtensumfang durch den Gutachtensauftrag und nicht durch das Interesse des Haftpflichtversicherers des Unfallgegners an einer besonders Kosten sparenden Schadensabrechnung bestimmt wird. Wenn der Fahrzeugeigentümer Internetangebote nicht berücksichtigen muss, sind diese auch vom Gutachter nicht einzubeziehen, denn der Sachverständige hat den Fahrzeugrestwert aus der Position seines Auftraggebers zu ermitteln (OLG Köln, VersR 2004, 1145; OLG Karlsruhe VersR 2005, 706; OLG Celle, Schaden -Praxis 2006, 434). Müsste der Sachverständige einen höheren Restwert berücksichtigen, der sich erst nach Recherchen auf dem Sondermarkt über Internet -Restwertbörsen und spezialisierte Restwertaufkäufer ergibt, so könnte der Geschädigte nur auf der Basis eines solchen Gutachtens abrechnen, auch wenn er diesen Preis bei der Inzahlunggabe oder bei einem Verkauf auf dem ihm zugänglichen "allgemeinen" regionalen Markt nicht erzielen kann. Folglich müsste er sich entweder mit einem geringeren Schadensersatz abfinden oder seinerseits zeitaufwändig nach besseren Verwertungsmöglichkeiten suchen, wozu er jedoch nicht verpflichtet ist (vgl. BGHZ 66, 239, 246; 143, 189, 194 f.; 163, 362, 367; 171, aaO, 291, 292).

11

dd) Das Argument der Revision, dass die allermeisten Unfallfahrzeuge letztlich bei den spezialisierten Unfallwagenhändlern landeten, auch wenn das Fahrzeug zunächst von einem Autohaus oder einer Reparaturwerkstatt angekauft worden sei, mithin ein weiterer Erlös mit dem Unfallwagen erzielt werde, der dem Geschädigten nicht zu Gute komme, vom Versicherer aber bezahlt werden müsse, führt zu keiner anderen Betrachtungsweise. Selbst wenn dem so wäre, kann der interessengerechte Ausgleich nicht zu Lasten des Geschädigten herbeigeführt werden. Der Versicherer des Schädigers könnte sonst mit einem entsprechend hohen Angebot den Verkauf des Fahrzeugs erzwingen. Bei Weiternutzung und späterem Verkauf in eigener Regie liefe der Geschädigte jedenfalls Gefahr, wegen eines wesentlich niedrigeren Verkaufspreises für den Kauf des Ersatzfahrzeugs eigene Mittel aufwenden zu müssen. Ein vollständiger Schadensausgleich wäre nicht gewährleistet.

12

ee) Hat der Geschädigte tatsächlich verkauft, steht außerdem mit dem Verkaufspreis der erzielte Restwert und damit fest, in welcher Höhe der Schaden durch den Verkauf ausgeglichen worden ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 163, 180, 185, 187; 163, 362, 367 und vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - VersR 2005, 381, 382). In diesem Fall obliegt es dem Schädiger darzulegen und zu beweisen, dass der Geschädigte mit dem Verkauf seine Pflicht zur Geringhaltung des Schadens verletzt hat (§ 254 Abs. 2 BGB).

13

Im Streitfall hat die Klägerin der Geschädigten vor der Veräußerung des Fahrzeugs kein günstigeres Angebot unterbreitet, das ohne weiteres wahrzunehmen gewesen wäre. Die Beklagten durften deshalb bei der Schätzung des Restwerts auf denjenigen Kaufpreis abstellen, der auf dem allgemeinen regionalen Markt für das unfallbeschädigte Kraftfahrzeug zu erzielen war. Die Einholung von drei Angeboten als Schätzgrundlage entspricht der Empfehlung des 40. Deutschen Verkehrsgerichtstags, wonach der Sachverständige im Regelfall drei Angebote einholen sollte. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass keine Anhaltspunkte für deren fehlende Seriosität vorliegen, begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Die Revision nennt bis auf die erheblichen Differenzen zu den meisten der acht Monate später eingeholten Angebote der Klägerin keine konkreten Umstände, die den Beklagten hätten Anlass geben müssen , die Preisangaben zu hinterfragen. Die Tatsache, dass die Angebote gleich hoch waren, musste die Beklagten noch nicht eine unredliche Preisabsprache vermuten lassen. Hiergegen spricht im Übrigen, dass ein Angebot in gleicher Höhe auch gegenüber der Klägerin abgegeben worden ist. Eine Verpflichtung, Marktforschung zu betreiben und dabei die Angebote räumlich entfernter Interessenten einzuholen, traf die Beklagten dabei so wenig wie die Geschädigte (st. Rspr. vgl. etwa Senat, BGHZ 171, 287, 290 f. und Urteil vom 6. April 1993 - VI ZR 181/92 - aaO).

14

ff) Soweit die Revision eine Verpflichtung der Beklagten zur Berücksichtigung höherer Angebote im Internetmarkt annehmen will, weil die Geschädigte ein Mitverschulden von 25 % trifft, spricht entscheidend dagegen, dass die Fra- ge der Mithaftung des Geschädigten für die Höhe des durch den Unfall entstandenen Schadens als Grundlage des Erstattungsanspruchs nicht relevant ist. Sie hat deshalb regelmäßig bei der Schadensschätzung außer Betracht zu bleiben. Die Frage, ob etwas anderes gelten kann, wenn der Gutachtensauftrag auf die Ermittlung der für den Geschädigten wirtschaftlich bestmöglichen Schadensabrechnung gerichtet wäre, kann schon deshalb offen bleiben, weil im Streitfall von keiner Partei hierzu etwas vorgetragen worden ist.

15

c) Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass Vortrag der Klägerin dazu fehlt, dass die Geschädigte das Unfallfahrzeug über das Internet zu dem von ihr behaupteten Preis und nicht am regionalen Markt - wie geschehen - veräußert hätte. Eine auch nur überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Geschädigte dies getan hätte, obwohl sie dazu gar nicht verpflichtet war (vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 2004 - VI ZR 119/04 - VersR 2005, 381 m.w.N.), ist nicht gegeben. Insoweit trifft aber die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGHZ 123, 311 m.w.N.).

III.

16

Der Kostenausspruch ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Müller Zoll Diederichsen Pauge Stöhr
Vorinstanzen:
AG Neuss, Entscheidung vom 15.03.2007 - 85 C 1844/05 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.01.2008 - 21 S 171/07 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Vergütung von Scannern nach § 54a Abs. 1 UrhG a.F.

2

Die Klägerin ist die Verwertungsgesellschaft Wort. Sie nimmt in Deutschland als einzige Verwertungsgesellschaft die urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Sprachwerken wahr. Im Zusammenhang mit der Vergütungspflicht gemäß § 54a UrhG a.F. ist sie auch im Auftrag der Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst tätig. Deren Aufgabe ist die Wahrnehmung der urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Fotografien, Bildwerken und Grafiken aller Art. Die Beklagte importiert und vertreibt Scanner.

3

Die Klägerin hat zusammen mit der Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst gemäß § 13 UrhWG Tarife für die Vergütung von Scannern nach § 54a Abs. 1 UrhG a.F. aufgestellt und im Bundesanzeiger veröffentlicht. Nach dem am 19. Dezember 1996 veröffentlichten Tarif ist für jeden ab dem 1. Januar 1994 veräußerten oder sonst in Verkehr gebrachten Scanner, der mindestens zwei Seiten in der Minute vervielfältigen kann, eine nach Kopiergeschwindigkeit und Auflösungsvermögen des Scanners gestaffelte Vergütung zu bezahlen. Der am 19. Dezember 2000 veröffentlichte Tarif sieht für Scanner, die ab dem 1. Januar 2001 veräußert oder sonst in Verkehr gebracht werden, eine nach der Kopiergeschwindigkeit des Scanners gestaffelte Vergütung vor. Für Scanner mit einer Leistungsfähigkeit von bis zu 12 Seiten in der Minute ist dabei eine Vergütung von 20 DM zu entrichten; für in der Zeit vom 1. Oktober 2000 bis 31. Dezember 2000 veräußerte oder in Verkehr gebrachte Scanner enthält der Tarif eine Übergangsregelung.

4

Die Klägerin hat von der Beklagten - nach Durchführung des in § 14 Abs. 1 Nr. 1a, § 16 Abs. 1 und 2 Satz 2 UrhWG vorgesehenen Verfahrens vor der Schiedsstelle - zuletzt Auskunft darüber verlangt, in welchem Umfang sie in der Zeit vom 1. Januar 1994 bis zum 13. September 2000 sowie ab dem 1. April 2001 Scanner hergestellt, importiert, veräußert oder in sonstiger Weise in Verkehr gebracht hat und wie viele Seiten pro Minute in welchem DIN-Format mit Hilfe dieser Scanner vervielfältigt werden können. Soweit sie ursprünglich auch Auskunftserteilung für die Zeit vom 1. Oktober 2000 bis zum 31. März 2001 begehrt hatte, hat sie - nachdem die Beklagte insoweit Auskunft erteilt hat - beantragt , die Erledigung der Hauptsache festzustellen. Die Klägerin hat darüber hinaus die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr für jeden von der Beklagten in der Zeit vom 1. Januar 1994 bis zum 13. September 2000 veräußerten oder in sonstiger Weise in Verkehr gebrachten Scanner die doppelte Vergütung nach dem am 19. Dezember 1996 veröffentlichten Tarif und für jeden von der Beklagten seit dem 1. Oktober 2000 veräußerten oder in sonstiger Weise in Verkehr gebrachten Scanner die (einfache) Vergütung nach dem am 19. Dezember 2000 veröffentlichten Tarif zu bezahlen.

5

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat sich der Erledigungserklärung der Klägerin nicht angeschlossen.

6

Das Landgericht hat den Anträgen auf Auskunftserteilung und Feststellung der Vergütungspflicht für die Zeit ab dem 1. Oktober 2000 stattgegeben und die weitergehende Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten gegen ihre teilweise Verurteilung eingelegte Berufung zurückgewiesen und auf die Berufung der Klägerin der Klage auch in dem Umfang stattgegeben , in dem das Landgericht sie abgewiesen hat. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

7

Während des Revisionsverfahrens hat die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für den Zeitraum nach dem 1. Januar 2007 im Hinblick darauf für erledigt erklärt, dass die Beklagte mit Wirkung zum 1. Januar 2007 dem zwischen Bitkom und der Klägerin bestehenden Gesamtvertrag beigetreten sei und seither die nach dem Gesamtvertrag anfallende Vergütung entrichte. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung weder zugestimmt noch widersprochen.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte sei der Klägerin gemäß § 54g Abs. 1 UrhG a.F. zur Auskunftserteilung und nach § 54a Abs. 1 UrhG a.F. zur Zahlung einer Vergütung nach dem jeweiligen Tarif der Klägerin verpflichtet. Hierzu hat es ausgeführt:

9

Die Klägerin könne die beanspruchte Auskunft gemäß § 54g Abs. 1 UrhG a.F. für die Zeit vom 1. Januar 1994 bis zum 13. September 2000 und ab dem 1. April 2001 verlangen, weil es sich bei den von der Beklagten importierten und vertriebenen Scannern um vergütungspflichtige Vervielfältigungsgeräte im Sinne von § 54a Abs. 1 UrhG handele. Der Auskunftsanspruch bestehe unabhängig davon, ob für diese Scanner nach den Tarifen der Klägerin eine Vergütung geschuldet sei. Es sei daher unerheblich, ob die in der Zeit vom 1. Januar 1994 bis zum 13. September 2000 importierten und veräußerten Scanner eine Kopiergeschwindigkeit von mindestens zwei Seiten in der Minute gehabt hätten. Hinsichtlich des ursprünglich gleichfalls zulässigen und begründeten Antrags auf Auskunftserteilung für die Zeit vom 1. Oktober 2000 bis zum 31. März 2001 sei die Erledigung der Hauptsache festzustellen, nachdem die Beklagte insoweit Auskunft erteilt und die Klägerin daraufhin die Hauptsache teilweise für erledigt erklärt habe.

10

Die Klägerin habe Anspruch auf die Feststellung, dass die Beklagte ihr für die in der Zeit vom 1. Januar 1994 bis zum 13. September 2000 in Verkehr gebrachten Scanner gemäß § 54a Abs. 1 UrhG a.F. eine Vergütung nach dem am 19. Dezember 1996 veröffentlichten Tarif der Klägerin - und zwar gemäß § 54f Abs. 3 UrhG a.F. in Höhe des doppelten Vergütungssatzes - schulde. Auch insoweit sei unerheblich, ob die von der Beklagten in Verkehr gebrachten Scanner mindestens zwei Vervielfältigungen in der Minute hätten herstellen können. Der Feststellungsantrag sei dahin auszulegen, dass er nur die grundsätzliche Anwendbarkeit des Tarifs auf Scanner, die Angemessenheit der Vergütung nach diesem Tarif und den Anfall des doppelten Vergütungssatzes betreffe, nicht aber die Frage umfasse, ob die von der Beklagten in Verkehr gebrachten Geräte nach ihrer Kopiergeschwindigkeit unter diesen Tarif fielen. Die im Tarif geforderte Vergütung sei angemessen. Die Klägerin schulde den doppelten Vergütungssatz, weil sie die Einfuhr der Scanner nicht gemeldet habe. Der Antrag festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin für jeden seit dem 1. Oktober 2000 in Verkehr gebrachten Scanner eine Vergütung nach dem am 19. Dezember 2000 veröffentlichten Tarif zu zahlen habe, sei gleichfalls begründet. Die Einwände der Beklagten gegen die Angemessenheit des Tarifs für ab dem 1. Januar 2001 verkaufte Scanner seien nicht gerechtfertigt.

11

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben teilweise Erfolg.

12

1. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Eine Beschränkung der Revisionszulassung ergibt sich, wie die Revision zutreffend geltend macht, nicht daraus, dass das Berufungsgericht die Zulassung der Revision damit begründet http://www.juris.de/jportal/portal/t/114p/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312442000&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/114p/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312442000&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 7 - hat, die Frage der Angemessenheit der Einzelgerätevergütungen für Vervielfältigungsgeräte , die in einer Funktionseinheit zum Einsatz kämen, habe Grundsatzbedeutung. Zwar kann die Zulassung der Revision auf einen Teil des Streitgegenstands beschränkt werden, der Gegenstand eines Teil- oder Zwischenurteils sein könnte, und kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben, wenn daraus hinreichend deutlich hervorgeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisionsverfahren nur wegen eines Teils des Streitgegenstandes eröffnen wollte (BGH, Urt. v. 26.3.2009 - I ZR 44/06, GRUR 2009, 660 Tz. 21 = WRP 2009, 847 - Resellervertrag, m.w.N.). Die Begründung des Berufungsgerichts lässt jedoch nicht erkennen, dass es die Zulassung der Revision auf einen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen, der von der von ihm als grundsätzlich erachteten Rechtsfrage betroffen ist. Die Frage der Angemessenheit der Einzelgerätevergütungen lässt sich auch nicht allein dem Teil eines Streitgegenstandes zuordnen, der Gegenstand eines Teil- oder Zwischenurteils sein könnte.

13

2. Während des Revisionsverfahrens hat die Klägerin durch Einreichung eines Schriftsatzes den Rechtsstreit in der Hauptsache für den Zeitraum nach dem 1. Januar 2007 im Hinblick darauf für erledigt erklärt, dass die Beklagte mit Wirkung zum 1. Januar 2007 dem zwischen Bitkom und der Klägerin bestehenden Gesamtvertrag beigetreten sei und seither die nach dem Gesamtvertrag anfallende Vergütung entrichte. Diese Erledigungserklärung betrifft den Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jeden von der Beklagten in diesem Zeitraum veräußerten oder in sonstiger Weise in Verkehr gebrachten Scanner die Vergütung nach dem am 19. Dezember 2000 veröffentlichten Tarif zu bezahlen sowie den als Hilfsantrag zur Durchsetzung des Zahlungsanspruchs gestellten Antrag auf Auskunftserteilung für diesen Zeitraum.

14

Die Erledigungserklärung der Klägerin ist einseitig geblieben, da die Beklagte ihr nicht zugestimmt hat und der fehlende Widerspruch der Beklagten nicht als Zustimmung gilt. Die Regelung des § 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO, nach der das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss entscheidet, wenn der Beklagte der durch Einreichung eines Schriftsatzes abgegebenen Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widerspricht und der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist, ist gemäß § 29 Nr. 1 EGZPO nicht auf Verfahren anzuwenden, die - wie das vorliegende - bereits am 1. September 2004 anhängig gewesen sind (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 91a Rdn. 10).

15

Die einseitige Erledigungserklärung der Klägerin ist zulässig. Die Erledigung der Hauptsache kann vom Kläger auch im Revisionsverfahren jedenfalls dann einseitig erklärt werden, wenn das Ereignis, das die Hauptsache erledigt haben soll - wie hier - als solches außer Streit steht (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 18.12.2003 - I ZR 84/01, GRUR 2004, 349 = WRP 2004, 496 - Einkaufsgutschein II, m.w.N.). Zu prüfen ist dann, ob die Klage bis zu dem geltend gemachten erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und - wenn das der Fall ist - ob sie durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. Sind beide Voraussetzungen erfüllt, ist die Erledigung der Hauptsache festzustellen ; anderenfalls ist die Klage abzuweisen (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2004, 349 - Einkaufsgutschein II, m.w.N.).

16

Danach ist die Klage insoweit abzuweisen. Der Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jeden von der Beklagten seit dem 1. Oktober 2000 veräußerten oder in sonstiger Weise in Verkehr gebrachten Scanner die Vergütung nach dem am 19. Dezember 2000 veröffentlichten http://www.juris.de/jportal/portal/t/c6h/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=14&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030302301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3k6/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030602301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3k6/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030602301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 9 - Tarif zu bezahlen, war unzulässig, soweit er sich auf den Zeitraum ab dem Eintritt des geltend gemachten erledigenden Ereignisses am 1. Januar 2007 bezog. Der in die Zukunft gerichtete Feststellungsantrag ist nur zulässig, soweit er die Zahlungspflicht der Beklagten für bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 9. Mai 2006 in Verkehr gebrachte Scanner betrifft. Für die Zeit danach fehlt das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Für den als Hilfsantrag zur Durchsetzung des Zahlungsanspruchs gestellten Antrag auf Auskunftserteilung für die Zeit ab dem 1. April 2001 besteht ein Rechtsschutzinteresse demzufolge gleichfalls nur hinsichtlich von Scannern, die bis zum 9. Mai 2006 in Verkehr gebracht worden sind.

17

Die im gewerblichen Rechtsschutz und im Urheberrecht allein aus Gründen der Prozessökonomie zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits eröffnete Möglichkeit, statt der an sich vorrangigen Leistungsklage in Form der Stufenklage ausnahmsweise eine Feststellungsklage zu erheben, darf nicht dazu führen, dass der Kläger mit der Feststellungsklage mehr erreicht, als er mit einer Leistungsklage erreichen könnte. So verhielte es sich aber, wenn der Feststellungsantrag im Streitfall zeitlich unbeschränkt wäre und sich demnach auch auf erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstandene Vergütungsansprüche erstrecken würde. Mit einer Leistungsklage hätte die Klägerin nur bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz bereits entstandene und fällige Vergütungsansprüche geltend machen können. Die Voraussetzungen, unter denen nach § 259 ZPO Klage auf künftige Leistung erhoben werden kann, sind weder von der Klägerin dargetan noch sonst ersichtlich. Zwar kann eine Feststellungsklage eine künftige Leistung betreffend zulässig sein, auch wenn eine entsprechende Leistungsklage an § 259 ZPO scheitern würde. Dies setzt indessen ein besonderes Feststellungsinteresse hinsichtlich der künftigen Leistung voraus, für das im Streitfall http://www.juris.de/jportal/portal/t/c6h/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=14&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030302301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/c6h/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=14&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE009404377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 10 - nichts dargetan ist (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.2008 - I ZR 206/05, GRUR 2008, 993 Tz. 11-13 = WRP 2008, 1445 - Kopierstationen; Urt. v. 2.10.2008 - I ZR 18/06, GRUR 2009, 53 Tz. 10 f. = WRP 2009, 80 - PC).

18

3. Soweit der Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für jeden von der Beklagten seit dem 1. Oktober 2000 veräußerten oder in sonstiger Weise in Verkehr gebrachten Scanner die Vergütung nach dem am 19. Dezember 2000 veröffentlichten Tarif zu bezahlen, den Zeitraum zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 9. Mai 2006 und dem geltend gemachten erledigenden Ereignis am 1. Januar 2007 betrifft, ist er - wie unter II 2 ausgeführt - unzulässig, weil ihm insoweit das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse fehlt. Der als Hilfsantrag zur Durchsetzung des Zahlungsanspruchs gestellte Antrag auf Auskunftserteilung für die Zeit ab dem 1. April 2001 ist gleichfalls unzulässig , soweit er nach dem 9. Mai 2006 und bis zum 1. Januar 2007 in Verkehr gebrachte Scanner betrifft, da insofern - wie ebenfalls unter II 2 ausgeführt - kein Rechtsschutzinteresse besteht. Die Klage ist daher insoweit als unzulässig abzuweisen.

19

4. Da demnach lediglich zu beurteilen ist, ob Ansprüche wegen Scannern begründet sind, die bis zum 9. Mai 2006 in Verkehr gebracht worden sind, ist es nicht von Bedeutung, dass die Vergütungspflicht für Vervielfältigungsgeräte durch das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Zweite Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 26. Oktober 2007 (BGBl. I, S. 2513) neu geregelt worden ist (§§ 54 ff. UrhG). Für den Streitfall ist allein die bis zum 9. Mai 2006 bestehende Rechts- und Sachlage maßgeblich.

20

5. Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß § 54g Abs. 1 UrhG a.F. Auskunft verlangen, in welchem Umfang diese in der Zeit vom 1. Januar 1994 bis zum 13. September 2000 und vom 1. Oktober 2000 bis zum 31. März 2001 sowie vom 1. April 2001 bis zum 9. Mai 2006 Scanner veräußert oder in Verkehr gebracht hat und wie viele Seiten pro Minute in welchem DIN-Format mit Hilfe dieser Scanner vervielfältigt werden können. Die Anträge auf Auskunftserteilung sind daher insoweit für die Zeit vom 1. Januar 1994 bis zum 13. September 2000 und vom 1. April 2001 bis zum 9. Mai 2006 begründet. Für die Zeit vom 1. Oktober 2000 bis zum 31. März 2001 hat das Berufungsgericht insoweit mit Recht die Erledigung des Antrags auf Auskunftserteilung festgestellt, da die Beklagte sich der Erledigungserklärung der Klägerin nicht angeschlossen hat und der ursprünglich zulässige und begründete Auskunftsantrag sich dadurch erledigt hat, dass die Beklagte der Klägerin Auskunft erteilt hat (vgl. BGH GRUR 2004, 349 - Einkaufsgutschein II, m.w.N.). Die Revision rügt allerdings mit Erfolg, dass das Berufungsgericht die Beklagte zur Auskunftserteilung nicht nur über von ihr veräußerte oder in Verkehr gebrachte Scanner, sondern über sämtliche von ihr hergestellte und importierte Scanner verurteilt bzw. insoweit die Erledigung der Hauptsache festgestellt hat.

21

a) Der Urheber kann gemäß § 54g Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. von dem nach § 54a Abs. 1 UrhG a.F. zur Zahlung der Vergütung Verpflichteten Auskunft über Art und Stückzahl der im Geltungsbereich des Urheberrechtsgesetzes veräußerten oder in Verkehr gebrachten Geräte verlangen. Dieser Anspruch kann gemäß § 54h Abs. 1 UrhG nur durch eine Verwertungsgesellschaft geltend gemacht werden.

22

b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte grundsätzlich zur Zahlung einer Vergütung nach § 54a Abs. 1 UrhG a.F. verpflichtet ist. Ist nach der Art eines Werkes zu erwarten, dass es nach § 53 Abs. 1 bis 3 UrhG durch Ablichtung eines Werkstücks oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung vervielfältigt wird, so hat der Urheber des Werkes ge- gen den Hersteller (§ 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F.) sowie gegen den Importeur und Händler (§ 54a Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F.) von Geräten, die zur Vornahme solcher Vervielfältigungen bestimmt sind, Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung für die durch die Veräußerung oder sonstiges Inverkehrbringen der Geräte geschaffene Möglichkeit, solche Vervielfältigungen vorzunehmen.

23

aa) Scanner sind vergütungspflichtige Vervielfältigungsgeräte im Sinne von § 54a Abs. 1 UrhG a.F. (BGH, Urt. v. 5.7.2001 - I ZR 335/98, GRUR 2002, 246, 247 f. = WRP 2002, 219 - Scanner, m.w.N.). Sie sind dazu bestimmt, urheberrechtlich geschützte Vorlagen zwar nicht durch Ablichtung eines Werkstücks , wohl aber in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung zu vervielfältigen. Mit der Ablichtung eines Werkstücks ist dessen fotomechanische Vervielfältigung - insbesondere im Wege der Fotokopie - gemeint (vgl. BGH GRUR 2009, 53 Tz. 15 - PC, m.w.N.). Mit einem Scanner können weder allein noch in Verbindung mit anderen Geräten fotomechanische Vervielfältigungen wie mit einem herkömmlichen Fotokopiergerät hergestellt werden. Unter Verfahren vergleichbarer Wirkung im Sinne des § 54a Abs. 1 Satz 1 UrhG a.F. sind Verfahren zur Vervielfältigung von Druckwerken zu verstehen (BGHZ 174, 359 Tz. 16 ff. - Drucker und Plotter). Ein Scanner ist im Zusammenspiel mit einem PC und einem Drucker geeignet, wie ein herkömmliches Fotokopiergerät zur Vervielfältigung von Druckwerken eingesetzt zu werden.

24

bb) Auch bei dem von der Beklagten importierten und vertriebenen Flachbettscanner handelt es sich danach um ein vergütungspflichtiges Vervielfältigungsgerät im Sinne des § 54a Abs. 1 UrhG a.F. Insoweit ist es nicht von Bedeutung, ob mit diesem Gerät - wie die Revision geltend macht - Vervielfältigungen nicht mit einer Texterkennungssoftware, sondern nur mit einer Bildverarbeitungssoftware bewerkstelligt werden können und auf dem Bildschirm des PC daher keine Textdateien, sondern nur Bilddateien dargestellt werden. Es kommt nicht darauf an, dass der Scanner seine Vervielfältigungsfunktion nur im Zusammenwirken mit anderen Geräten erfüllen kann; desgleichen ist es unerheblich , ob die Vorlage originalgetreu wiedergegeben oder vor dem Ausdrucken im PC formatiert oder sonst bearbeitet wird (BGH GRUR 2002, 246, 247 - Scanner, m.w.N.). Entscheidend ist, dass die mit Hilfe des Scanners und des PC - sei es als Textdatei, sei es als Bilddatei - erfasste Vorlage ausgedruckt und damit - im Ergebnis wie mit einem Fotokopiergerät - vervielfältigt werden kann. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der von der Beklagten vertriebene Scanner sei, da er lediglich eine Darstellung der Vorlage als Bilddatei zulasse , nicht mit einem - vergütungspflichtigen - Fotokopiergerät, sondern mit einer - nicht vergütungspflichtigen - digitalen Kamera gleichzusetzen. Der Vergütungspflicht digitaler Kameras nach § 54a Abs. 1 UrhG a.F. steht nicht entgegen , dass diese keine Textdateien, sondern Bilddateien erzeugen. Digitalkameras sind im Unterschied zu Scannern vielmehr deshalb nicht nach § 54a Abs. 1 UrhG a.F. vergütungspflichtig, weil sie nicht im Sinne dieser Vorschrift dazu bestimmt sind, urheberrechtlich geschützte Werke zu vervielfältigen.

25

c) Da die Beklagte als Importeurin und Vertreiberin vergütungspflichtiger Vervielfältigungsgeräte der Klägerin dem Grunde nach zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet ist, hat sie dieser selbst dann Auskunft über Art und Stückzahl der von ihr veräußerten oder in Verkehr gebrachten Scanner zu erteilen, wenn für diese Geräte nach dem Tarif der Klägerin vom 19. Dezember 1996 keine Vergütung geschuldet sein sollte, weil die Kopiergeschwindigkeit der Scanner nicht mindestens zwei Seiten in der Minute beträgt. Die nach § 54g Abs. 1 UrhG a.F. geschuldete Auskunft erstreckt sich auch auf Geräte, für die nach der Anlage zu § 54d Abs. 1 UrhG a.F. oder dem Tarif einer Verwertungsgesellschaft mit Rücksicht auf ihre Kopiergeschwindigkeit keine Vergütung zu zahlen ist, weil auch diese langsameren Geräte grundsätzlich nach § 54a Abs. 1 UrhG vergütungspflichtig sind (vgl. BGHZ 140, 326, 335 - Telefaxgeräte; Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 3. Aufl., § 54g UrhG Rdn. 2; Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, 2. Aufl., § 54f UrhG Rdn. 6).

26

d) Die Revision rügt allerdings mit Erfolg, dass das Berufungsgericht die Beklagte zur Auskunftserteilung nicht nur über von ihr veräußerte oder in Verkehr gebrachte Scanner, sondern über sämtliche von ihr hergestellte und importierte Scanner verurteilt bzw. insoweit die Erledigung der Hauptsache festgestellt hat. Der Auskunftsanspruch nach § 54g Abs. 1 UrhG a.F. richtet sich zwar gegen die zur Zahlung einer Vergütung nach § 54a Abs. 1 UrhG a.F. verpflichteten Hersteller, Importeure und Händler. Diese haben aber nur Auskunft über Art und Stückzahl der im Geltungsbereich des Urheberrechtsgesetzes veräußerten oder in Verkehr gebrachten Geräte zu erteilen. Allein die Herstellung oder der Import der Geräte löst keine Vergütungspflicht aus. Hersteller oder Importeure veräußern die von ihnen hergestellten oder importierten Geräte nicht zwangsläufig im Geltungsbereich des Urheberrechtsgesetzes oder bringen sie hier in Verkehr. Werden die Geräte nicht im Geltungsbereich des Urheberrechtsgesetzes veräußert oder in Verkehr gebracht, bedarf es keiner Auskunftspflicht des Herstellers oder des Importeurs, da dann weder diese selbst noch Dritte vergütungspflichtig sind. Insoweit verhält es sich anders als bei Händlern, die nach § 54g Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 UrhG a.F. bzw. § 54f Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 UrhG n.F. auch dann auskunftspflichtig sind, wenn sie nicht selbst vergütungspflichtig sind, damit die vergütungspflichtige Bezugsquelle aufgedeckt oder überprüft werden kann (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes, BRDrucks. 218/94, S. 26 f.)

27

6. Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht festgestellt hat, die Beklagte sei verpflichtet, der Klägerin für jeden von der Beklagten in der Zeit vom 1. Januar 1994 bis zum 13. September 2000 veräußerten oder in sonstiger Weise in Verkehr gebrachten Scanner gemäß § 54d Abs. 1 UrhG a.F. eine Vergütung nach dem am 19. Dezember 1996 veröffentlichten Tarif der Klägerin - und zwar gemäß § 54f Abs. 3 UrhG a.F. in Höhe des doppelten Vergütungssatzes - zu bezahlen.

28

a) Das Berufungsgericht hat den Feststellungsantrag der Klägerin dahin ausgelegt, dass dieser nur die grundsätzliche Anwendbarkeit des Tarifs auf Scanner, die Angemessenheit der Vergütung nach diesem Tarif und den Anfall des doppelten Vergütungssatzes betrifft, nicht aber die Frage umfasst, ob die von der Beklagten in Verkehr gebrachten Geräte nach ihrer Kopiergeschwindigkeit unter diesen Tarif fallen. Es hat diese Auslegung des Feststellungsantrags mit den Parteien in der Verhandlung erörtert. Diese haben gegen die Auslegung keine Einwände erhoben.

29

b) Einem auf die drei genannten Fragen beschränkten Feststellungsantrag fehlt, wie die Revision zutreffend geltend macht, das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Das rechtliche Interesse an einer Feststellung kann zwar auf einzelne Streitpunkte eines Rechtsverhältnisses beschränkt sein, wenn der Feststellungsausspruch geeignet ist, zu einer endgültigen Erledigung der gesamten Streitigkeit zu führen. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Die Klägerin kann von der Beklagten für die in der Zeit vom 1. Januar 1994 bis zum 13. September 2000 veräußerten oder in sonstiger Weise in Verkehr gebrachten Scanner die beanspruchte Vergütung nach dem am 19. Dezember 1996 veröffentlichten Tarif nur verlangen, wenn diese Scanner - wie in dem Tarif vorausgesetzt - mindestens zwei Seiten in der Minute vervielfältigen können. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob die in Rede stehenden Scanner der Beklagten diese Kopiergeschwindigkeit erreichen. Allein die Feststellung , dass der Tarif der Klägerin grundsätzlich auf Scanner anwendbar ist, die Vergütung nach diesem Tarif für Scanner angemessen und der doppelte Vergütungssatz angefallen ist, ist daher nicht geeignet, den Streit der Parteien über die Vergütungspflicht der fraglichen Scanner zu beenden.

30

c) Der Umstand, dass dem Feststellungsantrag in der Auslegung des Berufungsgerichts das Feststellungsinteresse fehlt, führt allerdings nicht dazu, dass dieser Antrag beim derzeitigen Stand des Verfahrens als unzulässig abzuweisen ist. Die Klägerin hat zwar gegen die Auslegung ihres Feststellungsantrags durch das Berufungsgericht keine Einwände erhoben. Sie durfte jedoch darauf vertrauen, dass an einem so verstandenen Feststellungsantrag ein Feststellungsinteresse besteht. Das Berufungsgericht hätte die Klägerin nicht entgegen § 139 Abs. 1 ZPO dazu verleiten dürfen, den Feststellungsantrag auf die drei genannten Streitpunkte zu beschränken und ihm damit das Feststellungsinteresse zu nehmen. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren gebieten es in einem solchen Fall, von einer Abweisung der Klage als unzulässig abzusehen und der Klägerin im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit für die Erklärung zu geben, dass ihr Feststellungsantrag die Frage umfasst, ob die von der Beklagten in der Zeit vom 1. Januar 1994 bis zum 13. September 2000 veräußerten oder in Verkehr gebrachten Scanner nach ihrer Kopiergeschwindigkeit unter den am 19. Dezember 1996 veröffentlichten Tarif der Klägerin fallen (vgl. BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 22 f. = WRP 2008, 98 - Versandkosten , m.w.N.).

31

d) Von einer Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht kann auch nicht deshalb abgesehen werden, weil der Feststellungsantrag jedenfalls unbegründet ist (vgl. BGHZ 156, 1, 10 - Paperboy; BGH, Urt. v. 11.12.2003 - I ZR 74/01, GRUR 2004, 344 = WRP 2004, 491 - Treue-Punkte). Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Tarif der Klägerin grundsätzlich auf Scanner anwendbar ist, die Vergütung nach diesem Tarif für Scanner angemessen ist und - für den Fall, dass die Scanner aufgrund ihrer Kopiergeschwindigkeit nach dem Tarif vergütungspflichtig sind - der doppelte Vergütungssatz angefallen ist.

32

aa) Die in dem am 19. Dezember 1996 veröffentlichten Tarif für ab dem 1. Januar 1994 veräußerte oder sonst in Verkehr gebrachte Scanner geforderte Vergütung ist, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, angemessen.

33

(1) Die tatrichterliche Entscheidung darüber, ob ein von einer Verwertungsgesellschaft aufgestellter Tarif als angemessen oder unangemessen anzusehen ist, kann in der Revisionsinstanz nicht uneingeschränkt überprüft werden. Sie kann vom Revisionsgericht - abgesehen von gerügten Verfahrensverstößen - zwar insbesondere darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht die Maßstäbe verkannt hat, nach denen die angemessene Vergütung zu bestimmen ist (BGH, Urt. v. 29.1.2004 - I ZR 135/00, GRUR 2004, 669, 670 f. = WRP 2004, 669 - Musikmehrkanaldienst, m.w.N.). Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

34

(2) Als angemessene Vergütung nach § 54a Abs. 1 UrhG a.F. gelten gemäß § 54d Abs. 1 UrhG a.F. die in der Anlage zu dieser Vorschrift bestimmten Sätze, soweit - wie hier - nicht etwas anderes vereinbart ist. In Ziffer II 1 der Anlage zu § 54d Abs. 1 UrhG a.F. in ihrer vom 1. August 1994 bis zum 13. September 2000 geltenden Fassung vom 25. Juli 1994 ist die Vergütung nach § 54a Abs. 1 UrhG a.F. geregelt. Sie ist nach der Leistungsfähigkeit der Vervielfältigungsgeräte gestaffelt und beträgt für jedes Vervielfältigungsgerät mit einer Kopiergeschwindigkeit von 2 bis 12 Vervielfältigungen je Minute 75 DM.

35

(3) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Regelung in Ziffer II 1 der Anlage zu § 54d Abs. 1 UrhG a.F. auf Scanner anwendbar ist. Bei Vervielfältigungsverfahren vergleichbarer Wirkung sind die in Ziffer II der Anlage zu § 54d Abs. 1 UrhG a.F. aufgeführten Vergütungssätze gemäß Ziffer II 4 der Anlage zu § 54d Abs. 1 UrhG a.F. entsprechend anzuwenden. Bei Scannern handelt es sich - wie oben unter II 5 b aa ausgeführt - um Vervielfältigungsgeräte, die im Sinne des § 54a Abs. 1 UrhG a.F. dazu bestimmt sind, urheberrechtlich geschützte Werke in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung zu vervielfältigen. Da der Vervielfältigungsvorgang mit Hilfe eines Scanners dem im Gesetz ausdrücklich geregelten Vervielfältigungsvorgang mit Hilfe eines Fotokopiergeräts weitgehend vergleichbar ist, gelten die angegebenen Vergütungssätze grundsätzlich auch für Scanner (BGH GRUR 2002, 246, 248 - Scanner).

36

(4) Der am 19. Dezember 1996 veröffentlichte Tarif der Klägerin bewegt sich innerhalb des durch Ziffer II 1 der Anlage zu § 54d Abs. 1 UrhG a.F. vorgegebenen Rahmens und ist auch in seiner konkreten Ausgestaltung, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, sachgerecht und angemessen. Die Klägerin hat ihren Tarif nach der Kopiergeschwindigkeit und dem Auflösungsvermögen der Scanner gestaffelt. Die Staffelung nach der Kopiergeschwindigkeit im Tarif stimmt mit der Staffelung nach der Kopiergeschwindigkeit in Ziffer II 1 der Anlage zu § 54d Abs. 1 UrhG a.F. überein. Die Staffelung nach dem Auflösungsvermögen, die in Ziffer II 1 der Anlage zu § 54d Abs. 1 UrhG a.F keine Entsprechung findet, hat zur Folge, dass die Tarife für Scanner mit geringerem Auflösungsvermögen erheblich unter den Vergütungssätzen in Ziffer II 1 der Anlage zu § 54d Abs. 1 UrhG a.F. liegen und die Vergütungssätze in Ziffer II 1 der Anlage zu § 54d Abs. 1 UrhG a.F. nur für Scanner mit besonders hohem Auflösungsvermögen zu zahlen sind. Es ist nicht zu beanstanden und wird von der Revision auch nicht gerügt, dass der Tarif der Klägerin die Höhe der Gerätevergütung auf diese Weise von der Leistungsfähigkeit der Scanner abhängig macht (vgl. BGH GRUR 2002, 246, 248 - Scanner).

37

(5) Die Revision der Beklagten macht geltend, der Tarif der Klägerin vom 19. Dezember 1996 sei unangemessen, weil die Vergütung für vom 1. Januar 1994 bis zum 13. September 2000 in Verkehr gebrachte Scanner niedriger ausgefallen wäre, wenn die Klägerin pflichtgemäß bereits zu dieser Zeit auch einen Tarif für Drucker und PCs veröffentlicht gehabt hätte. Der Verzicht der Klägerin auf eine Vergütung für die übrigen Geräte der Funktionseinheit habe dazu geführt , dass der Tarif für Scanner überhöht gewesen sei. Diese Rüge kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil sie auf der unzutreffenden Annahme beruht, auch die übrigen Geräte der Funktionseinheit seien nach § 54a Abs. 1 UrhG a.F. vergütungspflichtig. Innerhalb der aus Scanner, PC und Drucker gebildeten Funktionseinheit ist jedoch allein der Scanner zur Vornahme von Vervielfältigungen bestimmt und damit nach § 54a Abs. 1 UrhG vergütungspflichtig. PCs und Drucker gehören dagegen - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat - nicht zu den nach § 54a Abs. 1 UrhG vergütungspflichtigen Geräten (BGHZ 174, 359 Tz. 9-12 - Drucker und Plotter; BGH GRUR 2009, 53 Tz. 16 f. - PC).

38

bb) Die Beklagte ist - für den Fall, dass sie aufgrund einer Kopiergeschwindigkeit der Scanner von mindestens zwei Seiten in der Minute eine Vergütung nach dem Tarif schuldet - nach § 54f Abs. 3 UrhG a.F. zur Zahlung des doppelten Vergütungssatzes verpflichtet.

39

(1) Wer Geräte, die zur Vornahme von Vervielfältigungen durch Ablichtung eines Werkstücks oder in einem Verfahren vergleichbarer Wirkung bestimmt sind, in den Geltungsbereich des Urheberrechtsgesetzes gewerblich einführt, ist dem Urheber gegenüber nach § 54f Abs. 1 und 2 UrhG a.F. ver- pflichtet, Art und Stückzahl der eingeführten Gegenstände der nach § 54h Abs. 3 UrhG a.F. bezeichneten Empfangsstelle monatlich bis zum 10. Tag nach Ablauf jedes Kalendermonats schriftlich mitzuteilen. Kommt er dieser Meldepflicht nicht, nur unvollständig oder sonst unrichtig nach, so kann gemäß § 54f Abs. 3 UrhG a.F. der doppelte Vergütungssatz verlangt werden.

40

(2) Die Beklagte hat ihre Meldepflicht verletzt. Sie hat der Empfangsstelle nicht rechtzeitig schriftlich mitgeteilt, dass sie Scanner gewerblich einführt. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Meldepflicht nach § 54f UrhG a.F. - ebenso wie die Auskunftspflicht nach § 54g UrhG a.F. - hinsichtlich sämtlicher Vervielfältigungsgeräte im Sinne des § 54a Abs. 1 UrhG a.F. besteht, die dem Grunde nach vergütungspflichtig sind (vgl. oben unter II 5 c).

41

(3) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der doppelte Vergütungssatz nach § 54f Abs. 3 UrhG a.F. nur verlangt werden kann, wenn der Meldepflichtige schuldhaft gegen seine Meldepflicht verstoßen hat (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Produktpiraterie, BT-Drucks. 11/5744, S. 35). Dabei kann offen bleiben, ob das Erfordernis schuldhaften Verhaltens aus dem Präventions- und Sanktionscharakter dieser Bestimmung folgt (Schricker/Loewenheim aaO § 54f UrhG [a.F.] Rdn. 4 i.V. mit § 54g [a.F.] Rdn. 9; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 54e Rdn. 6 i.V. mit § 54f Rdn. 8) oder ob ihm der Gedanke eines pauschalierten Schadensersatzanspruchs zugrunde liegt (Dreyer in Dreyer/Kotthoff/Meckel aaO § 54e UrhG Rdn. 11; Wandtke/Bullinger/Lüft, Urheberrecht, 3. Aufl., § 54f UrhG Rdn. 3).

42

Die Revision macht ohne Erfolg geltend, von einem schuldhaften Verstoß gegen die Meldepflicht könne nicht ausgegangen werden. Es habe entgegen http://www.juris.de/jportal/portal/t/fzp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=106&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE309089800&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/fzp/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=106&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306359800&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/fzp/## - 21 - der Ansicht des Berufungsgerichts nicht auf der Hand gelegen, dass es sich bei Scannern um vergütungspflichtige Vervielfältigungsgeräte handele. Für die Beklagte sei nicht erkennbar gewesen, dass eine Meldepflicht auch für Geräte bestanden habe, die nach dem Tarif der Klägerin aufgrund ihrer Leistungsfähigkeit nicht vergütungspflichtig seien. Im Urheberrecht werden - ebenso wie im gewerblichen Rechtsschutz - an die Beachtung der erforderlichen Sorgfalt strenge Anforderungen gestellt. Nach ständiger Rechtsprechung handelt fahrlässig, wer sich - wie hier die Beklagte - erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.1997 - I ZR 79/95, GRUR 1998, 568, 569 - Beatles-Doppel-CD; Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 205/95, GRUR 1999, 49, 51 - „Bruce Springsteen and his Band“, m.w.N.).

43

7. Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin für jeden von der Beklagten seit dem 1. Oktober 2000 bis zum 9. Mai 2006 veräußerten oder in sonstiger Weise in Verkehr gebrachten Scanner die Vergütung nach dem am 19. Dezember 2000 veröffentlichten Tarif zu bezahlen.

44

a) Die Revision macht vergeblich geltend, die im Tarif der Klägerin für die Zeit ab dem 1. Januar 2001 festgesetzte Vergütung für Scanner mit einer Leistungsfähigkeit von bis zu 12 Vervielfältigungen pro Minute sei unangemessen. Die Schiedsstelle habe in ihrem Einigungsvorschlag vom 6. Juli 2005 zutreffend ausgeführt, dass der Tarif insoweit nicht ausreichend nach der Leistungsstärke der Geräte differenziere, weil nach den repräsentativen Zahlen über abgerechnete Scanner und Kopiergeräte im Jahr 2001 ein Anteil von 99,28 % auf Geräte dieser Leistungsklasse entfallen sei.

45

aa) Das Berufungsgericht hat diese Bedenken mit Blick auf das zur Zeit der Geltung des Tarifs der Klägerin maßgebliche Recht zutreffend für nicht begründet erachtet. Nach Ziffer II der Anlage zu § 54d Abs. 1 UrhG a.F. sowohl in der vom 14. September 2000 bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung vom 1. September 2000 als auch in der vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung vom 13. Dezember 2001 beträgt die Vergütung nach § 54a Abs. 1 UrhG a.F. für jedes Vervielfältigungsgerät mit einer Leistung von bis zu 12 Vervielfältigungen je Minute unterschiedslos 75 DM bzw. 38,35 €. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin ihrem Tarif diese - auch für Scanner geltende (vgl. oben unter II 6 d aa [3]) - gesetzliche Regelung zugrunde gelegt und in dieser Leistungsklasse entsprechend der gesetzlichen Regelung nicht weiter nach der Leistungsstärke der Scanner unterschieden hat. Der Tarif der Klägerin kann zudem schon deshalb nicht als unangemessen angesehen werden, weil er nicht die im Gesetz vorgesehene Vergütung von 75 DM bzw. 38,35 €, sondern nur eine deutlich niedrigere Vergütung von 20 DM fordert.

46

bb) Abweichendes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht aus der Entscheidung „Scanner“ des Senats und der gesetzlichen Neuregelung der Vergütungspflicht. Der Senat hat im Hinblick auf die unterschiedlichen Sachverhalte, die die Vergütungsregelung des § 54a Abs. 1 UrhG a.F. erfasst, eine Änderung der gesetzlichen Regelung - entweder durch Abschaffung der festen Vergütungssätze oder durch eine stärkere Differenzierung der unterschiedlichen Vervielfältigungsvorgänge - für sinnvoll erachtet (BGH GRUR 2002, 246, 248 - Scanner). Das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Zweite Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 26. Oktober 2007 (BGBl. I, S. 2513) hat die festen Vergütungssätze abgeschafft und durch eine flexible Regelung ersetzt (vgl. § 54a UrhG). Das ändert jedoch nichts daran, dass bis zum Inkrafttreten der Gesetzesänderung die fes- ten Vergütungssätze galten und für die Gestaltung der Tarife maßgebend waren.

47

b) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die im Tarif der Klägerin für die Zeit ab dem 1. Januar 2001 festgesetzten Vergütungen für Scanner seien, wie die Schiedsstelle in ihrem Einigungsvorschlag vom 6. Juli 2005 zutreffend ausgeführt habe, unangemessen, weil bei der Höhe des Tarifs nicht hinreichend berücksichtigt werde, dass Scanner nur in Funktionseinheiten eingesetzt werden könnten. Die Schiedsstelle hat angenommen, die gesetzlichen Vergütungssätze in der Anlage II zu § 54d Abs. 1 UrhG a.F. stellten eine Obergrenze dar, die bei einer Addition der Vergütungen für Geräte, die typischerweise in einer Funktionseinheit Verwendung fänden, in keinem Fall überschritten werden dürfe. Diese Bedenken greifen - wie bereits oben unter II 6 d aa (5) ausgeführt - nicht durch, weil PCs und Drucker nicht zu den nach § 54a Abs. 1 UrhG a.F. vergütungspflichtigen Vervielfältigungsgeräten gehören.

48

c) Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass die in Ziffer III 2 des Urteilsausspruchs in Kopie wiedergegebene Veröffentlichung des Tarifs im Bundesanzeiger vom 19. Dezember 2000 unter Ziffer 2 Satz 1 die Zahl der Vervielfältigungen - offenbar versehentlich - nicht nennt und insoweit durch wiederholte Veröffentlichung des Tarifs im Bundesanzeiger vom 27. Januar 2001 durch Hinzufügung der Zahl „2“ berichtigt worden ist. Das Berufungsurteil ist daher in Ziffer III 2 des Urteilsausspruchs wegen einer offenbaren Unrichtigkeit gemäß § 319 Abs. 1 ZPO dahin zu berichtigen, dass es unter Ziffer 2 Satz 1 des dort eingefügten Tarifs heißt „Scanner mit einer Leistungsfähigkeit von bis zu 2 Vervielfältigungen pro Minute“.

49

III. Auf die Revision der Beklagten ist danach das Berufungsurteil unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels aufzuheben, soweit das Be- rufungsgericht die Beklagte unter Ziffer I des Urteilsausspruchs zur Auskunftserteilung über den 9. Mai 2006 hinaus und über von ihr hergestellte und importierte Scanner verurteilt hat, unter Ziffer II des Urteilsausspruchs die Erledigung des Anspruchs auf Auskunftserteilung hinsichtlich von der Beklagten hergestellter und importierter Scanner festgestellt hat, unter Ziffer III 1 des Urteilsausspruchs die Zahlungspflicht der Beklagten festgestellt hat und unter Ziffer III 2 des Urteilsausspruchs die Zahlungspflicht der Beklagten über den 9. Mai 2006 hinaus festgestellt hat. Im Umfang der Aufhebung der Verurteilung unter Ziffer I und der Feststellungen unter Ziffer II und III 2 des Urteilsausspruchs ist auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts abzuändern. Der Auskunftsantrag und der Feststellungsantrag sind als unzulässig abzuweisen, soweit sie den Zeitraum vom 9. Mai 2006 bis zum 1. Januar 2007 betreffen. Im Übrigen ist die Klage als unbegründet abzuweisen. Im Umfang der Aufhebung der Feststellung unter Ziffer III 1 des Urteilsausspruchs ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsurteil ist darüber hinaus in Ziffer III 2 des Urteilsausspruchs dahin zu berichtigen, dass es unter Ziffer 2 Satz 1 des dort eingefügten Tarifs heißt „Scanner mit einer Leistungsfähigkeit von bis zu 2 Vervielfältigungen pro Minute“.

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Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.12.2001 - 12 O 79/98 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.07.2006 - I-20 U 64/02 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Inhaberin der ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte an den Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“. Für die Erteilung von Lizenzen zur Nutzung dieser Präsentationen hat sie ein dreistufiges Gebührenmodell entwickelt: Lizenznehmer, die für sie im Rahmen der Präsentation werben, zahlen einmalig 39 € sowie monatlich 36 € (erste Stufe). Lizenzverträge, die keine Verpflichtung zur Werbung für sie enthalten, haben eine Laufzeit von 24 Monaten und einen Pauschalpreis von 2.900 € (zweite Stufe). Die sogenannten Resellerverträge, bei denen der Lizenznehmer nicht für sie werben muss und bis zu 150 Unterlizenzen erteilen darf, laufen 24 Monate und kosten 36.000 €; bei ihnen ist für jede weitere Unterlizenz eine Lizenzgebühr von 10 € pro Monat zu entrichten (dritte Stufe).

2

Die Beklagte war Inhaberin zweier Internet-Adressen, über die sie Nahrungsergänzungsmittel des Unternehmens Herbalife vertrieb. Von ihrer Webseite „www.<...>.de“ konnten über die Schaltfläche „Wellness-FlashInfo“ im März 2003 die Präsentation „Nahrungsergänzung“ und Ende 2003 eine im wesentlichen gleiche Präsentation von einem fremden Server abgerufen werden. Außerdem waren von ihrer Homepage „www.<...>.bei.tonline.de“ von März 2003 bis Februar 2004 über eine entsprechende Schaltfläche die Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ durch unmittelbare Verknüpfung mit Dateien auf dem Server der Klägerin abrufbar. Die Verknüpfung von den Internet-Seiten der Beklagten zu diesen Flash-Präsentationen hatte das Unternehmen A. -S. hergestellt. Die A. -S. betätigte sich als Zwischenhändler der Nahrungsergänzungsmittel von Herbalife und hatte für mehr als 200 weitere Endverkäufer dieser Nahrungsergänzungsmittel derartige Verknüpfungen zu der Flash-Präsentation „Nahrungsergänzung“ eingerichtet. Die A. -S. hat der Klägerin wegen der Verletzung der Nutzungsrechte an der Flash-Präsentation „Nahrungsergänzung“ 15.510 € gezahlt. Nachdem die Klägerin die Beklagte abgemahnt hatte, verpflichtete diese sich am 3. Dezember 2003 gegenüber der Klägerin, es ab sofort zu unterlassen, die WebAnimation „Wellness-Flash-lnfo“ ohne ihre Zustimmung zu vervielfältigen und zu verbreiten, und für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine angemessene Vertragsstrafe an sie zu zahlen.

3

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen der Verletzung ihrer Nutzungsrechte an den Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ auf Schadensersatz in Höhe von 5.800 € sowie auf Zahlung von Abmahnkosten von 1.208,75 € und einer Vertragsstrafe von 4.000 € - jeweils nebst Zinsen - in Anspruch. Im Hinblick auf die Schadensersatzleistung der A. -S. hat die Klägerin von ihrer Schadensersatzforderung gegen die Beklagte 203,60 € abgezogen und mit ihrer Klage insgesamt 10.805,69 € geltend gemacht.

4

Das Landgericht hat der Klage - mit Ausnahme eines Teils des Zinsanspruchs - stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht den Anspruch auf Schadensersatz um 800 € und den Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe um 2.000 € sowie die Zinsen teilweise herabgesetzt und die Beklagte zur Zahlung von insgesamt 8.005,69 € verurteilt. Die Beklagte erstrebt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision die vollständige Abweisung der Klage. Die Revision der Klägerin wendet sich dagegen, dass das Berufungsgericht den vom Landgericht zuerkannten Schadensersatzanspruch um 800 € gekürzt hat. Die Klägerin beantragt, die Revision der Beklagten hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs als unbegründet zurückzuweisen und als unzulässig zu verwerfen, soweit sie sich gegen die Zuerkennung von Abmahnkosten und die Zahlung einer Vertragsstrafe richtet. Die Beklagte beantragt , die Revision der Klägerin zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

5

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe gegen die Beklagte nach § 97 Abs. 1 UrhG (a.F.) einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 4.796,40 €. Darüber hinaus könne die Klägerin von der Beklagten Abmahnkosten von 1.208,75 € sowie eine Vertragsstrafe von 2.000 € verlangen. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt:

6

Die Beklagte sei der Klägerin dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie deren Nutzungsrechte an den Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ fahrlässig verletzt habe. Die Schätzung des nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu berechnenden Schadens könne sich an dem dreistufigen Vergütungsmodell der Klägerin orientieren. Auf die Beklagte sei die zweite Stufe dieses Modells anzuwenden, wonach für Lizenzverträge mit einer Laufzeit von 24 Monaten eine Pauschalgebühr von 2.900 € geschuldet sei. Da die Klägerin derartige Lizenzverträge nicht nur zu einer Lizenzgebühr von 2.900 € zuzüglich Mehrwertsteuer, sondern auch zu einer Lizenzgebühr von 2.900 € einschließlich Mehrwertsteuer geschlossen habe und auf die darin enthaltene Mehrwertsteuer von 400 € kein Anspruch bestehe, habe die Beklagte allerdings nur 2.500 € zu ersetzen. Für die Verletzung der Nutzungsrechte an den beiden Flash-Präsentationen seien daher insgesamt 5.000 € zu zahlen. Die von der A. -S. an die Klägerin geleistete Zahlung von 15.510 € könne die Beklagte nicht über den von der Klägerin bereits abgezogenen Betrag von 203,60 € hinaus von ihrer Schadensersatzpflicht befreien. Der Schadensersatzanspruch betrage daher noch 4.796,40 €.

7

Zudem bestehe ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten von 1.208,75 €. Der vom Klägervertreter geltend gemachte Streitwert von 150.000 € http://www.juris.de/jportal/portal/t/tcj/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=5&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE024400140&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 6 - sei gemäß § 3 ZPO angemessen. Gleiches gelte für die 7,5/10 Mittelgebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO.

8

Die Klägerin habe schließlich Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe. Die Beklagte habe schuldhaft gegen die am 3. Dezember 2003 abgegebene Unterlassungserklärung verstoßen, indem sie die Präsentation „Nahrungsergänzung“ weitergenutzt habe. Eine Strafe von 2.000 € erscheine allerdings ausreichend.

9

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg , soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz und der Abmahnkosten richtet. Hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung der Vertragsstrafe bleibt sie dagegen ohne Erfolg.

10

1. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht begründet hat, dass die Klägerin von der Beklagten wegen der unberechtigten Nutzung der FlashPräsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ gemäß § 97 Abs. 1 UrhG a.F. Schadensersatz in Höhe von jeweils 2.500 €, insgesamt also 5.000 € beanspruchen könne, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

11

a) Der Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Urheberrechtsverletzung ist durch das am 1. September 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli 2008 (BGBl. I, S. 1191) neu geregelt worden (§ 97 Abs. 2 UrhG). Für die Beurteilung der Schadensersatzpflicht kommt es aber allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der behaupteten Rechtsverletzung an (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.2008 - I ZR 63/06, juris Tz. 22 - Motorradreiniger). Da es im Streitfall um angebliche Rechtsverletzungen in den Jahren 2003 und 2004 geht, ist daher die alte Rechtslage maßgeblich (§ 97 Abs. 1 UrhG a.F.). http://www.juris.de/jportal/portal/t/1aj6/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313719900&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1aj6/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313719900&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 7 -

12

b) Die Revision der Beklagten hat die Beurteilung des Berufungsgerichts hingenommen, dass die Beklagte der Klägerin dem Grunde nach gemäß § 97 Abs. 1 UrhG a.F. zum Schadensersatz verpflichtet sei, weil sie deren urheberrechtliche Nutzungsrechte an den Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ fahrlässig verletzt habe.

13

c) Dem Gläubiger des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG a.F. stehen - nach seiner Wahl - drei verschiedene Berechnungsarten zur Verfügung : die konkrete Schadensberechnung, die den entgangenen Gewinn einschließt , die Herausgabe des Verletzergewinns (§ 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F.) und die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr (BGH, Urt. v. 22.9.1999 - I ZR 48/97, GRUR 2000, 226, 227 = WRP 2000, 101 - Planungsmappe, m.w.N.). Bei der - von der Klägerin gewählten - Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner bei Abschluss eines Lizenzvertrages als Vergütung für die Benutzungshandlung des Verletzers vereinbart hätten. Hierfür ist der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung zu ermitteln. Dieser besteht in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr (BGH, Urt. v. 29.5.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 513 - Dia-Rähmchen II; Urt. v. 6.10.2005 - I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz. 23 = WRP 2006, 274 - Pressefotos). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.

14

d) Die Höhe der danach als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr ist vom Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Vom Revisionsgericht ist nur zu prüfen, ob die Schadensschätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Überlegungen beruht oder ob wesentliche Tatsachen außer Acht gelassen worden sind, insbesondere, ob schätzungsbegründende Tat- http://www.juris.de/jportal/portal/t/s3x/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE033902301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 8 - sachen, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, nicht gewürdigt worden sind (BGH GRUR 1962, 509, 513 - Dia-Rähmchen II; GRUR 2006, 136 Tz. 24 - Pressefotos). Einer solchen Nachprüfung hält das Berufungsurteil nicht stand.

15

aa) Die Revision der Beklagten beanstandet allerdings ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe seiner Schadensschätzung unzutreffende Maßstäbe zugrunde gelegt, weil es davon ausgegangen sei, dass an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzungsgrundlagen im Hinblick auf die Beweisschwierigkeiten im Urheberrecht nur geringe Anforderungen zu stellen seien. Steht - wie im Streitfall - fest, dass ein Schaden entstanden ist, und lässt sich dieser aus Gründen, die nicht im Verantwortungsbereich des Geschädigten , sondern in der Natur der Sache liegen, nicht verlässlich bestimmen, so hat das Gericht den Schaden zu schätzen, sofern hierfür nicht ausnahmsweise jegliche Anhaltspunkte fehlen (vgl. BGHZ 119, 20, 30 f. - Tchibo/Rolex II, zur Schadensschätzung im Wettbewerbsrecht).

16

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Schadensschätzung könne sich an dem von der Klägerin vorgelegten dreistufigen Vergütungsmodell orientieren, weil sich den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen - den Verträgen der Klägerin, dem Vertrag des Unternehmens J. und dem Gutachten der IHK Koblenz - ausreichende Anhaltspunkte für die Branchenüblichkeit und Angemessenheit des Lizenzierungsmodells der Klägerin entnehmen ließen. Die Revision der Beklagten rügt insoweit mit Recht, dass die von der Klägerin dargestellten Gesichtspunkte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine hinreichende Grundlage für eine Schadensschätzung bieten. Auch wenn an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzungsgrundlagen nur geringe Anforderungen zu stellen sind, muss der Tatrichter für die Schadensschätzung gesicherte Grundlagen haben. Die Vorschrift des § 287 ZPO zielt zwar auf eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens ab und nimmt in Kauf, dass die richterliche Schätzung unter Umständen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt; sie rechtfertigt es aber nicht, in einer für die Streitentscheidung zentralen Frage auf nach Sachlage unerlässliche Erkenntnisse zu verzichten (BGH GRUR 2006, 136 Tz. 28 - Pressefotos, m.w.N.).

17

(1) Die Revision der Beklagten beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht seiner Schadensschätzung die von der Klägerin vorgelegten Lizenzverträge zugrunde gelegt hat, ohne zu prüfen, ob diese überhaupt jemals abgeschlossen worden sind. Die Beklagte hat dies in den Vorinstanzen stets bestritten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelte es sich dabei nicht um ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen der Beklagten, die keine weitere Erklärungspflicht der Klägerin begründeten. Die Beklagte hatte von dem behaupteten Abschluss der Lizenzverträge keine eigene Kenntnis; sie durfte ihn daher in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestreiten (§ 138 Abs. 4 ZPO). Das gilt, wie die Revision der Beklagten mit Recht geltend macht, umso mehr, als die Namen der Vertragspartner in den vorgelegten Fotokopien der Lizenzverträge abgedeckt oder geschwärzt sind. Die Beklagte konnte die Behauptung der Klägerin, sie habe die vorgelegten Lizenzverträge tatsächlich abgeschlossen, unter diesen Umständen nicht einmal ansatzweise überprüfen.

18

(2) Die Revision der Beklagten rügt weiter mit Erfolg, dass das Berufungsgericht die Bestellung der Programmierung eines Flash-Trailers bei dem Unternehmen J. Concept für eine Schätzung herangezogen hat. Den Feststellungen der Vorinstanzen und der Bestellung der Programmierung ist zu entnehmen, dass dem Kunden zum fest vereinbarten Preis von 2.300 € zuzüglich Mehrwertsteuer das Recht zum Einsatz der Flash-Präsentation „auf einer Domain und den entsprechenden zugeordneten Subdomains“ eingeräumt wurde. Die Beklagte hat unter Beweisantritt vorgetragen, dass dieser Vertrag im Lizenzierungsmodell der Klägerin daher nicht einer Lizenz der zweiten Stufe (2.900 €), sondern einer Lizenz der dritten Stufe (36.000 €) entspreche, die den Lizenznehmer zur Erteilung von Unterlizenzen berechtige. Das Berufungsgericht durfte in der Rechnung des Unternehmens J. deshalb nicht ohne weiteres einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit der von der Klägerin vorgesehenen Lizenzverträge der zweiten Stufe sehen.

19

(3) Die Revision der Beklagten macht schließlich mit Recht geltend, dass auch das von der Klägerin vorgelegte Parteigutachten des von der IHK Koblenz öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Sch. vom 6. Oktober 2004 keine ausreichende Schätzungsgrundlage bietet, weil es sich in entscheidenden Punkten auf ungeprüfte Angaben der Klägerin stützt. So hat der Sachverständige aus den Behauptungen der Klägerin zur Höhe des Umsatzes und der Zahl der Kunden auf die Marktüblichkeit der Lizenzverträge und der Lizenzgebühren geschlossen, ohne selbst festzustellen, ob die Behauptungen der Klägerin überhaupt zutreffen und derartige Lizenzverträge tatsächlich abgeschlossen worden sind. Die Schlussfolgerung des Sachverständigen, die Lizenzierungsmodelle der Klägerin seien marktfähig und verkehrsüblich, weil es die Lizenzverträge der Klägerin beim vorhandenen Konkurrenzdruck auf dem Multimedia -Markt nicht gäbe, wenn die von der Klägerin und den Lizenznehmern ausgehandelten Lizenzgebühren nicht marktfähig und verkehrsüblich wären, entbehrt daher einer tragfähigen Grundlage.

20

2. Die Revision der Beklagten ist, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Abmahnkosten von 1.208,75 € wendet, gleichfalls zulässig und begründet.

21

a) Das Berufungsgericht hat die Revision entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung der Klägerin auch insoweit zugelassen. Zwar kann die Zulas- sung der Revision auf einen Teil des Streitgegenstands beschränkt werden, der - wie hier der Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten - Gegenstand eines Teil- oder Zwischenurteils sein könnte. Dabei kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Eine Zulassungsbeschränkung kann in einem solchen Fall aber nur angenommen werden, wenn aus der Begründung ausreichend deutlich hervorgeht , dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisionsverfahren nur wegen eines Teils des Streitgegenstandes eröffnen wollte (BGH, Urt. v. 12.7.2000 - XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 486; Urt. v. 3.3.2005 - IX ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715, 716; Urt. v. 8.11.2007 - III ZR 102/07, NJW 2008, 140 Tz. 6 m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision damit begründet, dass die Frage der Lizenzanalogie bei Resellerverträgen klärungsbedürftig sei. Diese Begründung lässt nicht hinreichend deutlich erkennen, ob das Berufungsgericht damit lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision gegeben hat oder ob es die Zulassung der Revision auf den von dieser Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen.

22

b) Die Revision der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Sie richtet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Klägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung der ihr aus der berechtigten Abmahnung entstandenen Kosten zusteht, sondern wendet sich allein gegen die Höhe der zuerkannten Abmahnkosten. Damit hat sie zumindest vorläufig Erfolg. Die Beurteilung der Angemessenheit von Abmahnkosten liegt im Ermessen des Tatrichters (BGH, Urt. v. 16.3.2000 - I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 190 = WRP 2000, 1131 - Lieferstörung). Sie kann vom Revisionsgericht daher nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob der Tatrichter von seinem Ermessen einen rechtsfehlerfreien Gebrauch gemacht hat. Einer solchen Überprüfung hält das Berufungsurteil nicht stand. Das Berufungsgericht hat zur Höhe der Ab- mahnkosten lediglich ausgeführt, der vom Klägervertreter geltend gemachte Streitwert von 150.000 € sei gemäß § 3 ZPO angemessen, gleiches gelte für die vom Klägervertreter angesetzte Mittelgebühr von 7,5/10 aus dem Gebührenrahmen des § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO. Diese Ausführungen erschöpfen sich in einer nicht näher begründeten Behauptung der Angemessenheit der für die Bemessung der Abmahnkosten maßgeblichen Berechnungsgrößen und lassen daher nicht erkennen, ob das Berufungsgericht von dem ihm eingeräumten Ermessen einen sachgerechten Gebrauch gemacht hat.

23

3. Die Revision der Beklagten gegen die Verurteilung zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 2.000 € ist - wie unter II 2 ausgeführt - zulässig, in der Sache aber nicht begründet.

24

a) Die Revision der Beklagten wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Präsentation „Nahrungsergänzung“ der Klägerin entgegen der am 3. Dezember 2003 abgegebenen Unterlassungserklärung weiter genutzt. Die Beklagte hat sich der Klägerin gegenüber am 3. Dezember 2003 verpflichtet, es ab sofort zu unterlassen, die Web-Animation „Wellness-Flash-lnfo“ ohne ihre Zustimmung zu vervielfältigen und zu verbreiten, und für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine angemessene Vertragsstrafe an sie zu zahlen. Die Revision der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, für die Zeit zwischen der Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung am 3. Dezember 2003 und dem Zugang des Schreibens der T-OnlineInternational AG vom 27. Januar 2004 sei nicht festgestellt, dass die Flash-Präsentation „Nahrungsergänzung“ über die Website der Beklagten „www.<...>bei.t-online.de“ habe abgerufen werden können. Das Berufungsgericht hat mit bindender Wirkung für die Revisionsinstanz festgestellt, dass die Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ in der Zeit von März 2003 bis Februar 2004 über diese Website durch unmittelbare Verknüpfung mit Dateien auf dem Server der Klägerin abrufbar gewesen sind. Damit hat die Beklagte die Vertragsstrafe verwirkt, auch wenn sie die Präsentation im Rechtssinne nicht - wie es in der Unterlassungsverpflichtungserklärung heißt - vervielfältigt und verbreitet (§ 15 Abs. 1 Nr. 1 und 2, §§ 16 und 17 UrhG), sondern öffentlich zugänglich gemacht (§ 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 2, § 19a UrhG) hat. Die Unterlassungsverpflichtungserklärung ist dahin auszulegen, dass die Beklagte sich mit ihr dazu verpflichtet hat, ihr bisheriges, das ausschließliche Nutzungsrecht der Klägerin verletzende Verhalten, nämlich das - rechtlich als öffentliches Zugänglichmachen zu wertende - Bereithalten der Präsentation der Klägerin zum Abruf durch Dritte, künftig zu unterlassen.

25

b) Das Berufungsgericht hat das für einen Vertragsstrafeanspruch erforderliche Verschulden der Beklagten mit Recht darin gesehen, dass diese nach Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung die beanstandeten Seiteninhalte nicht gelöscht und nach Kündigung ihres T-Online-Anschlusses die Abschaltung ihres Zugangs nicht überprüft hat. Zu beidem war die Beklagte aufgrund der Unterlassungsverpflichtungserklärung verpflichtet. Die Revision der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte habe sich jedenfalls nach Zugang des Schreibens der T-Online-International AG vom 27. Januar 2004, mit dem diese die Beendigung des T-Online-Zugangs zum 24. Dezember 2003 mitgeteilt habe, auf die Abschaltung ihres Internet-Zugangs verlassen dürfen. Darauf kommt es nicht an. Die Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ waren nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in der Zeit von März 2003 bis Februar 2004 und damit auch in dem Zeitraum zwischen der Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung am 3. Dezember 2003 und dem Zugang des Schreibens vom 27. Januar 2004 abrufbar. Da für die Beklagte voraussehbar war, dass die Präsentation „Nahrungsergänzung“ ohne das Löschen der Verknüpfung bis zur Beendigung des T-Online-Zugangs weiterhin abrufbar sein würde, hat sie jedenfalls innerhalb dieses Zeitraums schuldhaft gehandelt.

26

c) Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten muss die Vertragsstrafe , deren Höhe sie nicht beanstandet hat, nicht nach § 340 Abs. 2 BGB auf den Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen der rechtswidrigen Benutzung der Flash-Präsentation „Nahrungsergänzung“ angerechnet werden. Der Zweck einer Vertragsstrafevereinbarung besteht darin, die Unterlassungsverpflichtung abzusichern und den sich aus einer Zuwiderhandlung ergebenden Schaden in pauschalierter Form abzudecken (vgl. BGH, Urt. v. 6.5.1993 - I ZR 144/92, GRUR 1993, 926 = WRP 1993, 762 - Apothekenzeitschriften; Urt. v. 8.5.2008 - I ZR 88/06, GRUR 2008, 929 Tz. 9 = WRP 2008, 1225 - Vertragsstrafeneinforderung ). Daraus folgt, dass eine Vertragsstrafe nicht auf zum Zeitpunkt des Vertragsstrafeversprechens bereits entstandene Schadensersatzansprüche anzurechnen ist. Danach kommt im Streitfall eine Anrechnung der Vertragsstrafe nicht in Betracht. Die Beklagte hat sich am 3. Dezember 2003 gegenüber der Klägerin verpflichtet, es ab sofort zu unterlassen, die WebAnimation „Wellness-Flash-lnfo“ ohne deren Zustimmung zu vervielfältigen und zu verbreiten und für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine angemessene Vertragsstrafe an die Klägerin zu zahlen. Zu diesem Zeitpunkt war der mit der Klage geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen der unbefugten öffentlichen Zugänglichmachung des Originals bzw. der Nachahmung der FlashPräsentation „Nahrungsergänzung“ über die Schaltfläche „Wellness-Flash-Info“ auf den Internet-Seiten der Beklagten ab März 2003 bereits entstanden.

27

III. Die Revision der Klägerin hat ebenfalls Erfolg. Sie beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht der Klägerin wegen der Verletzung ihrer Nutzungsrechte lediglich einen Schadensersatzanspruch in Höhe jeweils einer Lizenzgebühr von 2.900 € abzüglich 400 € Mehrwertsteuer zuerkannt hat. http://www.juris.de/jportal/portal/t/htu/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/htu/## - 15 -

28

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass auch ein Schadensersatzanspruch, der nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnet wird, nicht die Umsatzsteuer umfasst, die nach den der Schadensschätzung zugrunde gelegten Lizenzverträgen auf die Lizenzgebühren zu zahlen ist. Schadensersatzzahlungen sind kein Entgelt im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG und unterliegen daher nicht der Umsatzsteuer, wenn die Zahlung - wie hier - nicht für eine Lieferung oder sonstige Leistung an den Zahlenden erfolgt, sondern deshalb, weil dieser nach Gesetz oder Vertrag für einen Schaden und dessen Folgen einzustehen hat (BFH, Urt. v. 10.12.1998 - V R 58/97, juris Tz. 17 f.; KG NJW-RR 2000, 123, 124). Die Revision der Klägerin hat insoweit auch keine Rügen erhoben.

29

2. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Klägerin müsse sich daran festhalten lassen, dass sie selbst Verträge mit einer Lizenzgebühr von 2.900 € einschließlich Mehrwertsteuer schließe. Da auf die in diesem Betrag enthaltene Mehrwertsteuer von 400 € kein Anspruch bestehe, seien lediglich 2.500 € zu ersetzen. Die Revision der Klägerin rügt mit Erfolg, das Berufungsgericht habe damit ihr Vorbringen nicht hinreichend berücksichtigt, die Mehrzahl der Lizenzverträge der zweiten Stufe im Vertragsmodell der Klägerin seien über eine Lizenzgebühr von 2.900 € zuzüglich Mehrwertsteuer abgeschlossen worden. Mit Rücksicht auf dieses Vorbringen der Klägerin - das mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zugunsten der Klägerin als zutreffend zu unterstellen ist - kann die von der Klägerin geforderte Lizenzgebühr von 2.900 € zuzüglich Mehrwertsteuer nicht als unangemessen angesehen und die Klägerin nicht daran festgehalten werden, dass sie einige Verträge mit einer Lizenzgebühr über 2.900 € einschließlich Mehrwertsteuer abgeschlossen hat.

30

IV. Auf die Revisionen der Parteien ist danach unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit die Beklagte über die Zahlung einer Vertragsstrafe von 2.000 € nebst Zinsen hinaus weitergehend verurteilt und die Klage hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs in Höhe von 800 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist.

31

Für das weitere Verfahren wird hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs auf Folgendes hingewiesen:

32

1. Kann das Berufungsgericht sich - gegebenenfalls nach weiterem Sachvortrag und Beweisantritt der Klägerin - davon überzeugen, dass eine ausreichende Zahl von Lizenzverträgen nach dem Vergütungsmodell der Klägerin abgeschlossen wurde, kommt es entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten grundsätzlich nicht darauf an, ob die in den Lizenzverträgen aufgeführten Lizenzsätze und sonstigen Konditionen für derartige Flash-Präsentationen allgemein üblich und objektiv angemessen sind. Soweit die Klägerin die in ihrem dreistufigen Lizenzmodell vorgesehenen Lizenzgebühren verlangt und erhält , rechtfertigt dieser Umstand die Feststellung, dass vernünftige Vertragsparteien bei vertraglicher Lizenzeinräumung eine entsprechende Vergütung vereinbart hätten (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.1986 - I ZR 159/84, GRUR 1987, 36, 37 - Liedtextwiedergabe II). Werden die vom Verletzten geforderten Lizenzsätze für die eingeräumten Nutzungsrechte auf dem Markt gezahlt, können sie einer Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie auch dann zugrunde gelegt werden, wenn sie über dem Durchschnitt vergleichbarer Vergütungen liegen (vgl. Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 64; vgl. auch BGH, Urt. v. 14.3.2000 - X ZR 115/98, GRUR 2000, 685, 686 = WRP 2000, 766 - Formunwirksamer Lizenzvertrag, m.w.N.). Ansonsten wird das Berufungsge- richt - soweit erforderlich durch Einholung eines Sachverständigengutachtens - zu klären haben, welche Lizenzgebühren für derartige Benutzungshandlungen üblich und angemessen sind.

33

2. Kann das Lizenzierungsmodell der Klägerin der Schadensschätzung zugrunde gelegt werden, ist es nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht die Benutzungshandlung der Beklagten - wie geschehen - der zweiten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin zuordnet. Die Revision der Beklagten macht ohne Erfolg geltend, bei einer Bemessung der Schadenslizenz nach dem Vertragsmodell der Klägerin müsse der Abschluss eines Resellervertrages nach der dritten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin zugrunde gelegt werden.

34

a) Die Revision der Beklagten trägt hierzu vor, die Flash-Präsentationen der Klägerin seien in einer Weise benutzt worden, die dem Resellervertrag der Klägerin entsprochen habe. Die Beklagte und etwa 200 weitere Personen hätten als Vertriebspartner der A. -S. in direktem Kontakt mit den Kunden Nahrungsergänzungsmittel des Unternehmens Herbalife verkaufen sollen. Die A. -S. habe zu diesem Zweck auf ihrem Server für jeden Vertriebspartner ein Unterverzeichnis angelegt und die Internet-Seiten ihrer Vertriebspartner so eingerichtet, dass ein Kunde die auf ihrem Server abgelegten Flash-Präsentationen habe aufrufen können. Der Resellervertrag der Klägerin sei auf ein derartiges System zugeschnitten, da der Lizenznehmer danach gegen eine Pauschalgebühr von 36.000 € für eine Grundlaufzeit von zwei Jahren eine Lizenz an den Präsentationen der Klägerin erwerbe, die ihn dazu berechtige, bis zu 150 Unterlizenzen und gegen eine Lizenzgebühr von jeweils 10 € pro Monat weitere Unterlizenzen zu erteilen. Unter vernünftigen Vertragspartnern wären daher nicht mehr als 200 Einzellizenzverträge zwischen der Klägerin und den Vertriebspartnern der A. -S. geschlossen worden; vielmehr wäre ein Resellervertrag zwischen der Klägerin und der A. -S. geschlossen worden, der auch den Vertriebspartnern das Recht zur Nutzung der Flash-Präsentationen eingeräumt hätte. Denn bei einer Nutzung durch zahlreiche Vertriebspartner sei die Lizenzgebühr nach dem Resellervertrag um ein Vielfaches geringer als die zusammengerechneten Lizenzgebühren nach den Einzelverträgen. Daher bildeten die Lizenzgebühren, die die Klägerin bei Abschluss eines Resellervertrages mit der A. -S. erzielt hätte, die Obergrenze eines von der A. -S. und ihren Vertriebspartnern zu zahlenden Schadensersatzes und seien die Lizenzanteile der Vertriebspartner nach den Lizenzgebühren der A. -S. zu bemessen.

35

b) Diesen Erwägungen der Revision der Beklagten kann nicht zugestimmt werden. Die Klägerin nimmt in diesem Rechtsstreit nicht die A. -S. als Zwischenhändler, sondern die Beklagte als Endverkäuferin wegen einer Verletzung ihrer ausschließlichen Nutzungsrechte an den Flash-Präsentionen in Anspruch. Sie hat sich dabei in zulässiger Weise für eine Berechnung des Schadens nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie entschieden. Danach kommt es, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, allein darauf an, welche Lizenzgebühren die Beklagte der Klägerin bei Abschluss eines Lizenzvertrages für eine Nutzung der Flash-Präsentationen „Nahrungsergänzung“ und „Nebenjob“ hätte zahlen müssen. Für die Berechnung des von der Beklagten zu zahlenden Schadensersatzes ist es hingegen nicht von Bedeutung, welche Lizenzgebühren die A. -S. der Klägerin bei Abschluss eines Resellervertrages zu entrichten gehabt hätte. Bei Abschluss eines Lizenzvertrages, der weder zur Werbung verpflichtet noch zur Erteilung von Unterlizenzen berechtigt, hätte die Beklagte der Klägerin nach der zweiten Stufe des Vertragsmodells der Klägerin für eine Laufzeit von 24 Monaten einen Pauschalpreis von 2.900 € (einschließlich oder zuzüglich Mehrwertsteuer) zahlen müssen.

36

aa) Die Revision der Beklagten macht demgegenüber ohne Erfolg geltend , die Beklagte habe nur beabsichtigt, sich mit geringen Mitteln einen kleinen Nebenerwerb mit einem geringen Zusatzverdienst aufzubauen und hätte mit der Klägerin daher niemals unmittelbar einen Lizenzvertrag nach der zweiten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin geschlossen. Der Verletzer kann sich nicht darauf berufen, er wäre nicht dazu bereit gewesen, die für seine Benutzungshandlung normalerweise vom Verletzten geforderte und von dessen Lizenznehmern gezahlte Vergütung zu entrichten (vgl. BGH GRUR 2006, 136 Tz. 23 - Pressefotos).

37

bb) Die Revision der Beklagten beruft sich ferner ohne Erfolg darauf, dass nach der Rechtsprechung des Senats in Fällen, in denen mehrere Tarifsysteme mit unterschiedlichen Konditionen bestünden, die sich als üblich durchgesetzt hätten, und in denen kein Tarifsystem richtig passe, grundsätzlich von dem Tarif auszugehen sei, der nach seinen Merkmalen der im Einzelfall vorliegenden Art und Weise und dem Umfang der Nutzung möglichst nahe komme (vgl. dazu BGH, Urt. v. 23.5.1975 - I ZR 51/74, GRUR 1976, 35, 36 - Bar-Filmmusik; Urt. v. 1.6.1983 - I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 567 - Tarifüberprüfung II; BGHZ 97, 37, 48 - Filmmusik). Die von der Revision der Beklagten herangezogenen Grundsätze sind im Streitfall schon deshalb nicht anwendbar , weil die Benutzungshandlung der Beklagten ohne weiteres der zweiten Stufe im Vergütungsmodell der Klägerin zuzuordnen ist.

38

cc) Die Revision der Beklagten macht schließlich vergeblich geltend, die der Klägerin aus einem Resellervertrag mit der A. -S. zustehenden Lizenzgebühren bildeten die Obergrenze eines von der A. -S. und deren Vertriebspartnern insgesamt zu zahlenden Schadensersatzes. Hierzu hat die Revision der Beklagten ausgeführt: Im Verhältnis zwischen der Klägerin und der A. -S. müsse für die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie auf jeden Fall der Resellervertrag zugrunde gelegt werden. Ferner gehe die Klägerin davon aus, dass den Vertriebspartnern Regressansprüche gegen die A. - S. zustünden, soweit die Klägerin die Vertriebspartner auf Schadensersatz in Anspruch nehme. Würden der Klägerin gegen die einzelnen Vertriebspartner der A. -S. insgesamt höhere Schadensersatzansprüche zugesprochen, als sich aus einem Resellervertrag mit der A. -S. ergäben, könnte die Klägerin demnach auf dem Umweg über die Inanspruchnahme der Vertriebspartner weitaus höhere Schadensersatzansprüche gegen die A. -S. durchsetzen , als ihr nach der Lizenzanalogie tatsächlich zustünden. Damit hat die Revision der Beklagten keinen Erfolg.

39

Die Frage, ob bei der Schadensberechnung in Form der Herausgabe des Verletzergewinns Schadensersatzleistungen, die der Verletzer seinen Abnehmern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten erbringt, abzuziehen sind, da diese den Gewinn des Verletzers mindern, stellt sich nicht, wenn der Verletzte - wie im Streitfall - Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie beansprucht. Für die Höhe der danach zu zahlenden angemessenen und üblichen Lizenzgebühr ist es nicht von Bedeutung, inwieweit der Verletzer seinen Vertragspartnern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten Schadensersatz leistet. Sollte die Klägerin von der A. -S. einen ihr nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zustehenden Schadensersatz fordern, könnte die A. -S. der Klägerin Schadensersatzzahlungen an ihre Vertriebspartner nicht entgegenhalten.

40

3. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte sei nicht dadurch (teilweise) erloschen, dass die A. -S. der Klägerin 15.510 € gezahlt habe, ist dagegen nicht frei von Rechtsfehlern.

41

a) Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten kommt es insoweit allerdings nicht darauf an, ob und inwieweit Schadensersatzleistungen eines Verletzers auf Schadensersatzansprüche anderer Verletzer innerhalb einer Verletzerkette bzw. Vertriebskette anzurechnen sind. Diese Frage stellt sich im Streitfall nicht, da die A. -S. und ihre Vertriebspartner nicht mehrere Verletzungshandlungen auf unterschiedlichen Vertriebsstufen begangen haben und daher keine Verletzerkette bzw. Vertriebskette besteht.

42

Die Revision der Beklagten weist zutreffend auf den nicht bestrittenen Vortrag der Beklagten hin, die A. -S. habe das Original bzw. die Nachbildung der Flash-Präsentationen der Klägerin auf ihrem Server abgespeichert und anschließend ihren zahlreichen Vertriebspartnern jeweils ein Unterverzeichnis auf ihrem Server anlegen und deren Internet-Seiten so einrichten lassen , dass die Flash-Präsentationen über diese Internet-Seiten unmittelbar auf ihrem Server hätten abgerufen werden können. Die A. -S. hat die auf ihrem Server abgespeicherten Originale bzw. Nachahmungen der Flash-Präsentationen der Klägerin nach diesem Vorbringen im Zusammenwirken mit ihren jeweiligen Vertriebspartnern über deren Internet-Seiten öffentlich zugänglich gemacht und damit gegen § 15 Abs. 2 UrhG a.F. (jetzt § 19a UrhG) verstoßen. Es mag sein, dass die A. -S. darüber hinaus, wie das Berufungsgericht angenommen hat, durch die Herstellung einer Nachahmung der Flash-Präsentation der Klägerin eine weitere eigenständige Urheberrechtsverletzung begangen hat. Das ändert aber nichts daran, dass die A. -S. und ihre Vertriebspartner den hier in Rede stehenden Schaden durch dieselbe Verletzungshandlung verursacht haben.

43

b) Die von der A. -S. an die Klägerin geleistete Zahlung könnte die Beklagte jedoch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gemäß § 422 Abs. 1 BGB (teilweise) von ihrer Schadensersatzpflicht gegenüber der Klägerin befreit haben, weil zwischen der A. -S. und der Beklagten ein Gesamtschuldverhältnis besteht. Allerdings ist keine gesamtschuldnerische Haftung nach § 830 BGB gegeben. Da die Beklagte die Urheberrechtsverletzung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts fahrlässig begangen hat, fehlt es an dem von § 830 Abs. 1 BGB vorausgesetzten bewussten und gewollten Zusammenwirken der A. -S. und der Beklagten als Mittäter bzw. an der nach § 830 Abs. 2 BGB erforderlichen Vorsatztat der Beklagten, die die A. -S. als Anstifter oder Gehilfe hätte fördern können (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 830 Rdn. 3 f.). Die A. -S. und ihre Vertriebspartner - wie die Beklagte - haften für den durch das öffentliche Zugänglichmachen der FlashPräsentationen der Klägerin entstandenen Schaden jedoch nach § 840 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner. Sie sind für diesen Schaden, den die Beklagte fahrlässig verursacht hat, nebeneinander verantwortlich. Anders als das Berufungsgericht meint, haben sie bei der Klägerin auch denselben Schaden verursacht, da dieser Schaden - wie unter IV 3 a ausgeführt - auf derselben Verletzungshandlung beruht.

44

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es insoweit nicht von Bedeutung, dass sich die von der A. -S. und der Beklagten verursachten Schadensbeträge der Höhe nach nicht decken. Allerdings schuldet die Beklagte der Klägerin Schadensersatz in Höhe einer angemessenen Lizenzgebühr, die im Streitfall - soweit das Vergütungsmodell der Klägerin zur Schadensschätzung heranzuziehen ist - nach der zweiten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin mit jeweils 2.900 € (einschließlich oder zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bemessen ist. Hingegen wäre ein von der A. -S. zu zahlender Schadensersatz - wenn die Klägerin ihn gleichfalls auf der Grundlage der Lizenzanalogie berechnete - nach der dritten Stufe des Vergütungsmodells der Klägerin mit der wesentlich höheren Vergütung für Resellerverträge zu bemessen. Ein Gesamtschuldverhältnis besteht jedoch auch dann, wenn der Haftungsumfang mehre- rer Verantwortlicher unterschiedlich hoch ist; das Gesamtschuldverhältnis besteht dann bis zum geringeren Betrag (vgl. BGHZ 12, 213, 220).

45

c) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, inwieweit die Schadensersatzleistung der A. -S. auf den Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte anzurechnen ist. Nach § 422 Abs. 1 Satz 1 BGB wirkt die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner auch für die übrigen Schuldner. Im Streitfall besteht die Besonderheit, dass die A. -S. und jeder einzelne ihrer Vertriebspartner der Klägerin jeweils als Gesamtschuldner haften, die Vertriebspartner der A. -S. aber nicht untereinander Gesamtschuldner der Klägerin sind. Da die Zahlung der A. -S. nicht ausreicht, um sämtliche Schulden zu tilgen, ist die Zahlung der A. -S. entsprechend § 366 BGB auf die Schulden der Vertriebspartner anzurechnen. Die Regelung des § 366 BGB gilt unmittelbar für den Fall, dass ein Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet ist und das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht. Die Interessenlage ist jedoch die gleiche, wenn - wie dies hier der Fall ist - mehrere Schuldner (die Vertriebspartner der A. -S. ) dem Gläubiger zu gleichartigen Leistungen verpflichtet sind und ein anderer Schuldner (die A. -S. ) dem Gläubiger für diese Leistungen jeweils mithaftet und das von diesem Schuldner Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden ausreicht (vgl. BGHZ 134, 224, 227 ff. m.w.N.).

46

Gemäß § 366 Abs. 1 BGB wird diejenige Schuld getilgt, die der Zahlende bei der Leistung bestimmt. Es kann dahinstehen, ob sich dem - insoweit allein in Betracht kommenden - Anwaltsschreiben der A. -S. an die Klägerin vom 5. Juli 2004 eine Tilgungsbestimmung der A. -S. zugunsten der Beklagten entnehmen lässt. Denn dieses Schreiben ging, wie die Klägerin zutref- fend geltend macht, erst einen Tag nach Zahlungseingang beim vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Klägerin ein. Eine Tilgungsbestimmung im Sinne von § 366 Abs. 1 BGB muss aber grundsätzlich - spätestens - „bei der Leistung“ getroffen werden. Eine nachträgliche Tilgungsbestimmung ist unwirksam , wenn sie - wie hier - nicht ausdrücklich oder konkludent vorbehalten war (Bamberger/Roth/Dennhardt, BGB, 2. Aufl., § 366 Rdn. 7; Palandt/Grüneberg aaO § 366 Rdn. 4a; MünchKomm.BGB/Wenzel, 5. Aufl., § 366 Rdn. 9). Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten kann das Tatbestandsmerkmal „bei der Leistung“ in § 366 BGB schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht gegen seinen Wortlaut dahin ausgelegt werden, dass eine Tilgungsbestimmung in Fällen wie dem vorliegenden auch noch nach der Leistung zulässig ist. Für eine solche Auslegung lässt sich auch dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. Dezember 1968 in der Sache II ZR 144/67 (BGHZ 51,157) nichts entnehmen. Auf die Frage, ob ein am Tag nach der Übergabe eines Schecks eingegangener Brief noch als „Tilgungsbestimmung bei der Leistung“ gewertet werden kann, kam es in jener Entscheidung nicht an, weil das dortige Schreiben bereits keine Leistungsbestimmung erkennen ließ (BGH WM 1969, 270, 271; insoweit nicht in BGHZ 51,157 abgedruckt). Nach § 366 Abs. 2 BGB kommt eine verhältnismäßige Tilgung der Schuld der Beklagten erst in Betracht, wenn sämtliche vorgehenden Anrechnungen in der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge ausscheiden. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen getroffen.

Bergmann Pokrant Büscher
Schaffert Koch
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 27.07.2005 - 3 O 9074/04 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 14.02.2006 - 3 U 1903/05 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin, ein Pharmaunternehmen, vertreibt in Deutschland die Arzneimittel „Zoladex“ und „Nolvadex“; für beide Bezeichnungen genießt sie Markenschutz. Sie nimmt die Beklagte, die diese Arzneimittel ohne Vorabinformation der Klägerin aus dem Ausland nach Deutschland eingeführt und hier vertrieben hat, für die Zeit vom 31. Dezember 1996 bis zum 1. November 1999 wegen Verletzung ihrer Markenrechte auf Schadensersatz in Anspruch. Nachdem sie insoweit ein rechtskräftig gewordenes Feststellungsurteil erwirkt hat (OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 114), macht sie nunmehr gegenüber der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 70.739,79 € zuzüglich Zinsen geltend. Dabei verlangt sie wegen des Vertriebs des Arzneimittels „Nolvadex“ die Herausgabe ei- nes Verletzergewinns in Höhe von 23.312,93 € und wegen des Vertriebs des Arzneimittels „Zoladex“, mit dem die Beklagte Umsätze in Höhe von 466.268,63 € erzielt hat, unter Zugrundelegung eines Lizenzsatzes von 10% eine Lizenzgebühr in Höhe von 46.626,86 €. Darüber hinaus begehrt sie von der Beklagten die Erstattung von zur Durchsetzung ihrer Ansprüche vorgerichtlich aufgewendeten Anwaltskosten in Höhe von 800 € sowie Zinsen.

2

Die Klägerin hat unter Berücksichtigung von zwei Teilzahlungen, die die Beklagte in der Zeit zwischen der Einreichung und der Zustellung der Klage geleistet hat, beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 70.739,79 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 1999 abzüglich am 28. Februar 2005 gezahlter 8.525,37 € und am 1. März 2005 gezahlter 2.584,11 € zu zahlen.

3

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 21.288,02 € zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 20.728,52 € seit dem 22. Februar 2005, aus 559,50 € seit dem 19. Mai 2005 sowie aus 9.325,37 € für die Zeit vom 1. November 1999 bis zum 28. Februar 2005 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen (LG Hamburg MD 2006, 655).

4

Das Berufungsgericht hat die Berufung, mit der die Klägerin ihr Zahlungsbegehren im vollen Umfang weiterverfolgt hat, und die Anschlussberufung, mit der die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage erstrebt hat, zurückgewiesen (OLG Hamburg OLG-Rep 2009, 31).

5

Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die Parteien ihre Klage- bzw. Klageabweisungsanträge weiter. Sie beantragen jeweils , das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

6

I. Das Berufungsgericht hat - wie zuvor das Landgericht - hinsichtlich der die Marke „Zoladex“ betreffenden Rechtsverletzung einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe einer Lizenzvergütung von 2% der von der Beklagten mit dem Arzneimittel erzielten Umsätze für begründet erachtet und daher angenommen, dass der Klägerin in dieser Hinsicht statt der begehrten 46.626,86 € nur die von der Beklagten in der Zeit zwischen Einreichung und Zustellung der Klage bezahlten 9.325,37 € zustehen. Das Landgericht sei deshalb mit Recht auch davon ausgegangen, dass der Anspruch der Klägerin auf Ersatz außergerichtlicher Kosten nur in Höhe von 559,50 € begründet sei. Hinsichtlich der Verletzung der Marke „Nolvadex“ habe das Landgericht eine Minderung des von der Beklagten herauszugebenden Verletzergewinns im Ergebnis richtig verneint. Ebenfalls zutreffend sei seine Beurteilung, dass die Beklagte den insoweit herauszugebenden Betrag erst ab dem 22. Februar 2005 zu verzinsen habe.

7

II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revisionen stand.

8

1. Verletzung der Marke „Zoladex“

9

a) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Klägerin wegen der Verletzung der Marke „Zoladex“ eine Vergütung für eine fiktive Lizenz in Höhe von lediglich 2% des von der Beklagten mit rechtsverletzend gekennzeichneten Arzneimitteln erzielten Umsatzes verlangen kann (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 6 MarkenG a.F.).

10

aa) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei auf die Besonderheiten des Parallelimports von Arzneimitteln abgestellt und aufgrund dieser Umstände einen höheren Vergütungssatz als 2% des Umsatzes nicht als gerechtfertigt an- gesehen. Vernünftige Vertragsparteien eines Lizenzvertrags hätten - wovon das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist - im Streitfall bei der Bemessung der Lizenzvergütung berücksichtigt, dass es nicht um die Erstkennzeichnung der Ware, sondern um den Parallelvertrieb von Originalware in Deutschland ging, die zuvor ordnungsgemäß in der Europäischen Union in Verkehr gebracht worden war und dem Konzern der Klägerin bereits entsprechende Einnahmen verschafft hatte. Vernünftige Vertragsparteien eines Lizenzvertrages hätten auch dem Umstand das nötige Gewicht beigemessen, dass die Ware bei Beachtung der von der Rechtsprechung entwickelten Vorgaben an sich ohne Zustimmung des Markeninhabers und damit lizenzfrei nach Deutschland hätte eingeführt und hier vertrieben werden können. Schließlich hat das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass das Markenrecht der Klägerin im Streitfall nur deswegen nicht erschöpft war, weil die Beklagte lediglich ihrer Obliegenheit zur Vorabinformation des Markeninhabers nicht nachgekommen war. Eine schwererwiegende Beeinträchtigung der Interessen der Klägerin, wie sie - etwa im Falle einer rufschädigenden Aufmachung des umgepackten Arzneimittels - mit der Nichterfüllung anderer Erschöpfungsbedingungen einhergeht, steht nicht in Rede. Dass diese Umstände auf der Ebene der Schadenszurechnung nicht als rechtmäßiges Alternativverhalten berücksichtigt werden dürften, hindert ihre Berücksichtigung bei der Berechnung des Schadens nicht.

11

bb) Die Revision der Klägerin wendet demgegenüber vergeblich ein, die Argumentation vom rechtmäßigen Alternativverhalten beim Arzneimittel-Parallelimport müsse auch bei der Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen stets ausgeschlossen werden (so auch Schickert, PharmR 2005, 125 f. und 128). Denn der Markeninhaber könne den Schadensersatz statt nach der Lizenzanalogie wahlweise auch nach dem tatsächlich entgangenen Gewinn oder dem Verletzergewinn berechnen; bei diesen alternativen Berechnungsmethoden komme es aber nicht darauf an, ob bei rechtmäßigem Verhalten Lizenzgebühren angefallen wären.

12

Dieser Argumentation steht schon entgegen, dass sie gegen das im Rahmen der dreifachen Schadensberechnung zu beachtende Verbot der Vermengung der einzelnen Berechnungsmethoden verstößt (vgl. BGHZ 119, 20, 25 - Tchibo/Rolex II; 122, 262, 265 - Kollektion-Holiday, jeweils m.w.N.; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 14 Rdn. 356). Auf die Frage, ob - wofür vieles spricht - dieses Verbot auch unter der Geltung der Richtlinie 2004/47/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums weitergilt (dazu eingehend Hacker in Ströbele/Hacker aaO), kommt es im Streitfall nicht an, weil auf die zugrunde liegenden Verletzungsfälle ohnehin altes Recht anzuwenden ist. Es kommt hinzu, dass das rechtmäßige Alternativverhalten eine hypothetisch gebliebene Schadensursache darstellt, so dass die Frage seiner Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung eine am Schutzzweck der verletzten Norm ausgerichtete Wertung erfordert (vgl. BGHZ 168, 352 Tz. 21; Palandt /Heinrichs, BGB, 68. Aufl., Vorb v § 249 Rdn. 96 m.w.N.). Dagegen sind diejenigen Umstände, die nach Auffassung des Berufungsgerichts den Ansatz eines relativ niedrigen Lizenzsatzes rechtfertigen, als beim Abschluss des für die Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie maßgeblichen fiktiven Lizenzvertrags tatsächlich gegeben zu unterstellen (vgl. auch Schickert, PharmR 2005, 125, 128).

13

cc) Ebenfalls ohne Erfolg weist die Revision der Klägerin darauf hin, dass das Verbotsrecht des Markeninhabers gegenüber einem Parallelimporteur, der Arzneimittel unter Verstoß gegen die Verpflichtung zur Vorabunterrichtung des Markeninhabers auf den Markt gebracht hat, gemäß dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in der Sache „Boehringer/Swingward II“ (Urt. v. 26.4.2007 - C-348/04, Slg. 2007, I-3391 = GRUR 2007, 586 Tz. 61 = WRP 2007, 627) nicht vom Verbotsrecht des Markeninhabers gegenüber dem Vertreiber gefälschter Waren unterschieden werden könne. Der Gerichtshof hat in seinen weiteren Ausführungen klargestellt, dass eine nationale Maßnahme, nach der der Markeninhaber beim Vertrieb nicht gefälschter Ware ohne vorherige Unterrichtung des Markeninhabers eine finanzielle Entschädigung auf derselben Grundlage verlangen könne wie im Falle einer Fälschung, zwar nicht als solche dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz widerspreche; es sei aber Sache des nationalen Gerichts, die Höhe der finanziellen Entschädigung im Einzelfall insbesondere unter Berücksichtigung des Umfangs des dem Markeninhaber durch den Verstoß des Parallelimporteurs entstandenen Schadens sowie unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu bestimmen (EuGH GRUR 2007, 586 Tz. 63 - Boehringer/Swingward II). Danach steht das Gemeinschaftsrecht der Beurteilung des Berufungsgerichts nicht entgegen, vernünftige Parteien eines fiktiven Lizenzvertrags hätten bei der Festlegung der Lizenzgebühr insbesondere berücksichtigt, aus welchen Gründen die Nutzung der Marke rechtswidrig gewesen sei, und hätten deshalb bei einem allein wegen der unterbliebenen Vorabinformation rechtswidrigen Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels einen niedrigeren Vergütungssatz vereinbart.

14

b) Aus den vorstehenden Ausführungen folgt zugleich, dass der Klägerin wegen der Verletzung der Marke „Zoladex“ weder ein weitergehender Zinsanspruch noch ein über den gewährten Betrag hinausgehender Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Kosten zusteht.

15

2. Verletzung der Marke „Nolvadex“

16

a) Die Revision der Beklagten wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte den Gewinn, den sie mit dem mangels Vorabinformation der Klägerin unberechtigt eingeführten und vertrie- benen Arzneimittel „Nolvadex“ erzielt hat, in voller Höhe an die Klägerin herausgeben muss.

17

aa) Mit Recht hat das Berufungsgericht zur Begründung auf den Umstand verwiesen, dass parallelimportierte Arzneimittel in Deutschland ohne Verwendung der zur Bezeichnung des Arzneimittels angebrachten Marke aus arzneimittelrechtlichen Gründen nicht verkehrsfähig sind. Unabhängig davon verbietet sich - worauf das Berufungsgericht ebenfalls hingewiesen hat - eine Unterscheidung danach, ob der Markterfolg gegebenenfalls noch von anderen Umständen abhängt, auch deswegen, weil der Parallelimporteur über die erforderlichen Hinweise auf seine Rolle als Importeur und Umpacker hinaus nur in beschränktem Umfang Eingriffe in die Packung vornehmen darf (vgl. BGH, Urt. v. 14.6.2007 - I ZR 173/04, GRUR 2007, 1075 Tz. 29 ff. = WRP 2007, 1472 - STILNOX; Urt. v. 24.4.2008 - I ZR 30/05, GRUR 2008, 1087 Tz. 19 ff. = WRP 2008, 1557 - Lefax/Lefaxin). Dem kann die Beklagte nicht mit dem - auf der Ebene der abstrakten Schadensberechnung unzulässigen - Einwand begegnen, dass sie die Vorabinformation ganz einfach hätte erteilen und das Arzneimittel dann uneingeschränkt hätte vertreiben können. Bei der Berechnung des Schadens nach dem Verletzergewinn kann - wovon das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist - eine wertende Betrachtung allenfalls an die Frage der Ursächlichkeit zwischen Kennzeichenbenutzung und Gewinneintritt unter Einbeziehung eventueller Mitursachen für den Absatzerfolg anknüpfen. Die Annahme des Berufungsgerichts, im Streitfall seien solche Mitursachen jedoch wegen der besonderen Rechtslage beim Parallelimport von Arzneimitteln sowie im Hinblick auf die Unzulässigkeit der Vermischung unterschiedlicher objektiver Berechnungsweisen nicht zu berücksichtigen, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

18

bb) Entgegen der Revision der Beklagten ist das Berufungsgericht auf den Einwand eingegangen, bei der Berechnung der Höhe des Gewinnheraus- gabeanspruchs sei zu berücksichtigen, dass „Nolvadex“ auch von anderen Parallelimporteuren habe vertrieben werden können. Mit Recht hat das Berufungsgericht indessen diesen Umstand als unerheblich angesehen. Um dem Ausgleichsgedanken Rechnung zu tragen, wird bei der Bemessung des Schadensersatzes anhand des Verletzergewinns gerade fingiert, dass der Rechtsinhaber ohne die Rechtsverletzung durch Verwertung seines Schutzrechts den gleichen Gewinn erzielt hätte wie der Verletzer (BGHZ 145, 366, 372 - Gemeinkostenanteil ; 150, 32, 45 - Unikatrahmen; 181, 98 Tz. 74 - Tripp-Trapp-Stuhl). Dementsprechend spielt es hier - anders als bei der Berechnung des Schadens nach dem entgangenen Gewinn oder nach der Lizenzanalogie - keine Rolle, ob die Klägerin sich den Gewinn ohne das Eingreifen der Beklagten mit berechtigt handelnden Parallelimporteuren hätte teilen müssen.

19

cc) Die Überleitung des gesamten von der Beklagten mit dem Vertrieb des Arzneimittels „Nolvadex“ erzielten Gewinns auf die Klägerin steht auch nicht in Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat sich im Urteil „Boehringer/Swingward II“ (GRUR 2007, 586 Tz. 57 ff.) zu der Frage geäußert, ob der Inhaber einer für ein Arzneimittel verwendeten Marke aufgrund eines Verstoßes des Parallelimporteurs eine finanzielle Entschädigung auf derselben Grundlage verlangen kann wie im Falle einer Warenfälschung. Auch im vorliegenden Zusammenhang sind dabei die bereits vorstehend unter II 1 a cc wiedergegebenen Ausführungen in den Textziffern 61 und 63 der Entscheidung von besonderem Belang. Der Gerichtshof hat sich mit ihnen die von der Generalanwältin Sharpston in ihren Schlussanträgen vom 6. April 2006 vertretene Auffassung, die Sanktion im Falle einer unterbliebenen Vorabinformation müsse weniger schwer ausfallen als bei einem Verstoß gegen die übrigen vier Voraussetzungen des Umpackens (Tz. 76), nicht zu eigen gemacht.

20

dd) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung des Sachverhalts schließlich auch nicht den Grundsatz vernachlässigt, dass der Verletzergewinn allein insoweit herauszugeben ist, als er auf der Rechtsverletzung beruht (st. Rspr.; vgl. BGHZ 181, 98 Tz. 41 - Tripp-Trapp-Stuhl, m.w.N.). Seine Beurteilung , der von der Beklagten erzielte Gewinn gebühre auch unter Berücksichtigung dieses Grundsatzes in voller Höhe der Klägerin, weil das von der Beklagten eingeführte Arzneimittel ohne die Verwendung der Marke der Klägerin aus arzneimittelrechtlichen Gründen in Deutschland nicht verkehrsfähig gewesen sei, lässt keine Überschreitung des dem Tatrichter in dieser Hinsicht eingeräumten Schätzungsermessens erkennen (vgl. BGHZ 181, 98 Tz. 42 - TrippTrapp -Stuhl, m.w.N.; vgl. auch Schickert, PharmR 2005, 125, 128 f.).

21

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision der Klägerin schließlich dagegen , dass das Berufungsgericht den Zinsanspruch verneint hat, den die Klägerin auf der Grundlage des § 819 BGB hinsichtlich des ihr wegen Verletzung der Marke „Nolvadex“ zugesprochenen Schadensersatzes für die Zeit vom 1. November 1999 bis zum 22. Februar 2005 geltend gemacht hat.

22

Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, bei der Herausgabe des Verletzergewinns handele es sich um eine nur deliktsrechtlich, nicht bereicherungsrechtlich zu begründende Rechtsfolge; § 819 BGB sei daher nicht anwendbar. Diese Beurteilung entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Nach ihr stellt die unberechtigte Inanspruchnahme eines Immaterialgüterrechts durch einen Dritten zwar einen Eingriff in den Zuweisungsgehalt dieses Rechts dar. Der unberechtigte Gebrauch als solcher kann vom Dritten aber nicht herausgegeben werden. Für die Bestimmung des daher gemäß § 818 Abs. 2 BGB zu leistenden Wertersatzes ist der objektive Wert des Erlangten maßgeblich; dieser Wert besteht nicht in dem vom Dritten erzielten Gewinn, sondern in der für den Gebrauch des Rechts angemessenen und üblichen Li- zenz (vgl. BGHZ 82, 299, 305 ff. - Kunststoffhohlprofil II; 99, 244, 248 f. - Chanel No. 5 I; BGH, Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 132/04, GRUR 2008, 258 Tz. 41 = WRP 2008, 232 - INTERCONNECT/T-InterConnect; vgl. auch - zur Leistungskondiktion - BGH, Urt. v. 14.3.2000 - X ZR 115/98, GRUR 2000, 685, 686 = WRP 2000, 766 - Formunwirksamer Lizenzvertrag, m.w.N.; a.A. Fezer, Markenrecht , 4. Aufl., § 14 Rdn. 1054). Ein überzeugender Grund, von diesen Grundsätzen im vorliegend zu beurteilenden Fall abzuweichen, ist nicht ersichtlich und wird auch von der Revision der Klägerin nicht geltend gemacht.

23

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Büscher Schaffert Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 30.06.2005 - 327 O 126/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 26.04.2007 - 3 U 160/05 -

Tatbestand:

1

Im Verlag der Beklagten zu 1 erscheint die Zeitung " T. " in einer Auflage von etwa 130.000 Stück. Die Beklagte zu 2 verlegt die Regionalzeitung "P. (im " Folgenden: "P. "), die eine Auflage von etwas über 10.000 Stück hat.

2

Der Kläger ist freiberuflicher Fotograf. Er hat der Beklagten zu 1 eine Vielzahl von ihm gefertigter Fotos gegen eine Vergütung von jeweils 100 DM für den "T. " zur Verfügung gestellt.

3

Die Beklagte zu 2 vervielfältigte in den Jahren 1995 bis 1998 ohne Einwilligung des Klägers 43 seiner bereits im "T. " erschienenen Fotos in den "P. ". Durch Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. Oktober 1999 (16 O 98/99) wurde deshalb u.a. festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, dem Kläger Schadensersatz für den Abdruck von Fotos in den "P. " zu leisten, die bis zum 14. September 1999 im "T. " abgedruckt worden sind. Die Berufung der (damaligen und jetzigen) Beklagten gegen diese Verurteilung hat das Kammergericht rechtskräftig zurückgewiesen. Die Beklagte zu 1 hat dem Kläger daraufhin für jedes seiner auch in den "P. " vervielfältigten Fotos etwa 8 DM (zzgl. MwSt) gezahlt.

4

Im vorliegenden Verfahren streiten die Parteien um die Höhe des Schadensersatzanspruchs für den ungenehmigten Abdruck der Fotos in den "P. ".

5

Der Kläger berechnet seinen Schadensersatzanspruch nach der sog. Lizenzanalogie. Eine Vergütung von 130 DM bis 160 DM pro Foto, mindestens jedoch in Höhe von 100 DM, sei angemessen und üblich. Der Kläger beruft sich dafür auf die Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM), die in der Zeit von 1995 bis 1998 bei Zeitungsauflagen von über 100.000 Stück je nach Größe des abgedruckten Fotos Honorare zwischen 150 DM und 190 DM angesetzt haben.

6

Der Kläger hat vor dem Amtsgericht beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 4.730,27 DM nebst Zinsen zu bezahlen.

7

Die Beklagten haben demgegenüber vorgetragen, bei der Bemessung einer angemessenen und üblichen Vergütung sei zu berücksichtigen, dass sie untereinander für ihre Zeitungen einen Mantellieferungsvertrag geschlossen hätten. Danach übernähmen die "P. " vom "T. (praktisch " unverändert ) insbesondere den Politik- und den Wirtschaftsteil, die Medienseite und den "Blick in die Welt". Neu gestaltet würden lediglich die Titelseite, der BerlinTeil und die Brandenburg-Seite. Die "P. " seien dementsprechend zu 75 % mit dem "T. " inhaltsgleich. Die 43 in den "P. " abgedruckten Fotos des Klägers seien Teil der Mantellieferungen gewesen. Die angemessene Vergütung sei danach in der Weise zu bestimmen, dass die Auflagen von "P. " und "T. " zusammenzurechnen und das für den "T. " vereinbarte Honorar von 100 DM pro Bild anteilig entsprechend der Gesamtauflage zu erhöhen sei. Mit der vorprozessualen Zahlung von etwas über 8 DM pro Foto sei der Schadensersatzanspruch des Klägers jedenfalls erfüllt.

8

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen.

9

Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben.

10

Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, begehren die Beklagten, das Urteil des Amtsgerichts wiederherzustellen.

Entscheidungsgründe:

11

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Kläger von den Beklagten verlangen könne, als Schadensersatz in Höhe der angemessenen Lizenzgebühr weitere 2.418,55 € und die beantragten Zinsen zu bezahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

12

Über den Grund des Anspruchs sei bereits rechtskräftig entschieden. Der Abdruck der Fotos des Klägers in den "P. " habe dessen Lichtbildrechte (§ 72 UrhG) verletzt. Diese Rechtsverletzung hätten die Beklagten gemeinschaftlich begangen. Beide hätten schuldhaft gehandelt, die Beklagte zu 2, weil sie sich nicht des Rechts zum Abdruck vergewissert habe, die Beklagte zu 1, weil sie sich nicht darüber unterrichtet habe, ob sie berechtigt sei, die Fotos an die Beklagte zu 2 zum Abdruck weiterzugeben.

13

Als angemessene Lizenzgebühr stehe dem Kläger eine Vergütung von 100 DM für jedes Foto zu, das unberechtigt in den "P. " abgedruckt worden sei (insgesamt 4.300 DM). Da der Rechtseingriff im Abdruck in den "P. " liege , komme es dabei allein darauf an, zu welchen (üblichen und angemessenen ) Bedingungen der Kläger mit der Beklagten zu 2 einen Lizenzvertrag geschlossen hätte. Wegen der Eigenständigkeit der Beklagten zu 2 sei es unerheblich , dass die Fotos auch im "T. " vervielfältigt und verbreitet wor- den seien. Der Umstand, dass die Beklagte zu 1 an der Rechtsverletzung mitgewirkt habe, könne der Beklagten zu 2 nicht zugute kommen.

14

Bei der Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs seien die Honorarsätze zugrunde zu legen, die von der Mittelstandsgemeinschaft FotoMarketing (MFM) empfohlen würden. Diese Empfehlungen enthielten eine Zusammenstellung der marktüblichen Honorare und gäben die Verkehrssitte zwischen Bildagenturen und freien Fotografen auf der einen und Verwertern auf der anderen Seite wieder. Einzelne Gegenbeispiele von Zeitungen, die ein geringeres Honorar zahlten, stünden dem nicht entgegen. Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte zu 2 selbst - wie sie behaupte - für die Erlaubnis zum Abdruck von Fotos bei einer Erstlizenzierung nur 30 DM zahle, und ob es auch andere Zeitungen im Brandenburger Raum gebe, die Honorare unter 100 DM zahlten.

15

Es sei unerheblich, ob die "P. " eine Mantelzeitung seien, die vom "T. " beliefert werde, und ob die streitgegenständlichen Fotos zu den Mantellieferungen gehört hätten. Als Nutzerin hätte die Beklagte zu 2 selbst vom Kläger Lizenzen erwerben und dann den Honorarsatz zahlen müssen, der für Tageszeitungen der Auflagenstärke der "P. " üblich sei. Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Kläger für die Verbreitung der Fotos im "T. " (nur) jeweils 100 DM erhalten habe und die "P. " auflagenschwächer seien.

16

Der Kläger habe im Rahmen des Schadensersatzes nach der Lizenzanalogie auch Anspruch auf Verzinsung der angemessenen Lizenzgebühr.

17

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

18

1. Aufgrund des rechtskräftig gewordenen Urteils des Kammergerichts vom 24. Juli 2001 steht die Verpflichtung der Beklagten fest, dem Kläger dafür Schadensersatz zu leisten, dass von ihm gefertigte Fotos, die bis zum 14. September 1999 im "T. " abgedruckt wurden, auch mit den "P. " vervielfältigt und verbreitet worden sind (§§ 16, 17, 97 UrhG). Zu dem materiell rechtskräftigen Urteilsinhalt gehört auch die Feststellung der Verletzungshandlung (vgl. BGHZ 82, 299, 304 - Kunststoffhohlprofil II).

19

a) Der Umfang der materiellen Rechtskraft eines formell rechtskräftigen Titels ist bei einem mit Tatbestand und Entscheidungsgründen versehenen Urteil diesem zu entnehmen. Unklarheiten des rechtskräftigen Urteils können durch Auslegung anhand des Tatbestands und der Entscheidungsgründe beseitigt werden (vgl. BGHZ 159, 66, 69 - Taxameter; BGH, Urt. v. 16.4.2002 - KZR 5/01, GRUR 2002, 915, 916 = WRP 2002, 1082 - Wettbewerbsverbot in Realteilungsvertrag, jeweils m.w.N.).

20

b) Nach dem Urteil des Kammergerichts besteht die zum Schadensersatz verpflichtende Verletzungshandlung nicht nur in der Vervielfältigung von Fotos des Klägers in den "P. " (§ 16 UrhG), sondern auch in deren Verbreitung mit den Exemplaren dieser Zeitung (§ 17 UrhG). Die Urteilsformel bezeichnet als Verletzungshandlung das "Abdrucken" von Fotos des Klägers. Aus den Entscheidungsgründen des Kammergerichts ergibt sich, dass damit sowohl die Vervielfältigung als auch das Verbreiten als Verletzungshandlungen gemeint sind.

21

c) Entgegen der Ansicht der Revision steht ebenfalls rechtskräftig fest, dass die zum Schadensersatz verpflichtenden Verletzungshandlungen der Beklagten zu 2 in ausschließliche Verwertungsrechte des Klägers aus § 72 UrhG eingegriffen haben. Nach dem Urteil des Kammergerichts ist davon auszuge- hen, dass dessen Verwertungsrechte nicht durch die Einräumung ausschließlicher Nutzungsrechte an die Beklagte zu 1 beschränkt worden sind.

22

d) Beide Beklagten haften nach dem rechtskräftigen Feststellungsurteil gemäß § 97 Abs. 1 UrhG auf Ersatz des vollen Schadens. Die Beklagte zu 2 haftet als Täterin, weil sie die rechtsverletzenden Nutzungshandlungen selbst vorgenommen hat. Die Beklagte zu 1 ist schadensersatzpflichtig als Teilnehmerin , weil sie die Fotos des Klägers für den Abdruck in den "P. " zur Verfügung gestellt hat und damit die Rechtsverletzung veranlasst hat.

23

2. Der Kläger ist als Gläubiger des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG berechtigt, Schadensersatz nach den Grundsätzen der sog. Lizenzanalogie zu verlangen. Bei dieser Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1993 - I ZR 148/91, GRUR 1993, 899, 900 - Dia-Duplikate, m.w.N.). Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung (vgl. BGHZ 77, 16, 25 f. - Tolbutamid; BGH, Urt. v. 30.5.1995 - X ZR 54/93, GRUR 1995, 578, 580 - Steuereinrichtung II). Es ist unerheblich, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen. Das Berufungsgericht hat deshalb im Ausgangspunkt zu Recht darauf abgestellt, welche Vergütung vernünftige Lizenzvertragsparteien für die von der Beklagten zu 2 vorgenommenen Nutzungshandlungen vereinbart hätten.

24

3. Die Höhe der danach als Schadensersatz zu bezahlenden Lizenzgebühr war vom Berufungsgericht gemäß § 287 ZPO unter Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Im Revisionsverfahren ist allerdings zu prüfen, ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht gelassen worden sind, insbesondere ob schätzungsbegründende Tatsachen, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben, nicht gewürdigt worden sind (vgl. BGHZ 77, 16, 24 - Tolbutamid). Mängel dieser Art macht die Revision mit Erfolg geltend.

25

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass bei der Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr ausschließlich danach zu fragen sei, welche Vergütung bei einer vertraglichen Einräumung der Nutzungsrechte an eine Zeitung von der Größenordnung der "P. " vereinbart worden wäre. Da nur die Beklagte zu 2 als Vertragspartnerin des fiktiven Lizenzvertrages zu berücksichtigen sei, komme es nicht darauf an, ob die Fotos auch im "T. " verbreitet worden seien und ob die "P. " eine Mantelzeitung seien, die vom "T. " beliefert werde.

26

Bei diesen Erwägungen hat das Berufungsgericht außer Acht gelassen, dass für die Bemessung der Lizenzgebühr der objektive Wert der Benutzungsberechtigung maßgebend ist. Für diesen kommt es auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalls an, nicht allein darauf, dass die Beklagte zu 2 als Nutzerin verpflichtet gewesen wäre, vor der Verwendung der Fotos in den "P. " einen Lizenzvertrag mit dem Kläger zu schließen. Lizenzvertragsparteien berücksichtigen erfahrungsgemäß in der Regel, ob und in welchem Umfang der Rechtsinhaber auch Dritten die Nutzung gestattet hat. Es spricht daher viel dafür, dass der Kläger und die Beklagte zu 2 in einem Lizenzvertrag berücksichtigt hätten, ob die Beklagte zu 1, die den "T. " in derselben Region wie die Beklagte zu 2 die "P. " vertreibt, aber mit wesentlich höherer Auflage , ebenfalls und zeitgleich berechtigt sein sollte, dieselben Lichtbilder zu vervielfältigen und zu verbreiten. Ebenso kann es von Bedeutung sein, ob die Fotos bei Verwendung eines von der Beklagten zu 1 gelieferten Mantels im "T. " und in den "P. " jeweils in demselben redaktionellen Zusammenhang erscheinen sollten. Das Berufungsgericht hat es unterlassen, die Bedeutung dieser Umstände für die Höhe der angemessenen Lizenzgebühr zu prüfen.

27

b) Das Berufungsgericht konnte die besonderen Umstände, unter denen die Fotos des Klägers für die Zwecke der "P. " genutzt wurden, auch nicht deshalb unberücksichtigt lassen, weil es sich bei seiner Schätzung der angemessenen Lizenzgebühr auf die Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (im Folgenden: MFM-Empfehlungen) gestützt hat. Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr ist es allerdings naheliegend , branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen , wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (vgl. BGH, Urt. v. 3.7.1986 - I ZR 159/84, GRUR 1987, 36 - Liedtextwiedergabe II; vgl. weiter Schricker/Wild, Urheberrecht, 2. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 62; Möhring/Nicolini/Lütje, UrhG, 2. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 188 ff.; Meckel in HK-UrhR, § 97 UrhG Rdn. 29; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, § 97 UrhG Rdn. 65, jeweils m.w.N.). Ohne Erhebung der von den Beklagten angebotenen Gegenbeweise konnte das Berufungsgericht aber nicht davon ausgehen, dass sich aus den Sätzen der MFM-Empfehlungen für die Jahre 1995 bis 1998 für den vorliegenden Fall ohne weiteres die angemessene und übliche Lizenzgebühr ergebe.

28

aa) Nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO steht allerdings der Umfang einer Beweisaufnahme im Ermessen des Gerichts; es ist insoweit an Beweisanträge nicht gebunden. Das Revisionsgericht hat nur zu prüfen, ob das Gericht die Grenzen des Ermessens beachtet hat (vgl. BGH GRUR 1995, 578, 579 - Steuereinrichtung II). Der Tatrichter muss aber für die Überzeugung, die er sich bildet, gesicherte Grundlagen haben. Er darf sich nicht eine Sachkunde zutrauen , über die er nicht verfügen kann. Die Vorschrift des § 287 ZPO zielt zwar auf eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens ab und nimmt in Kauf, dass die richterliche Schätzung unter Umständen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt; sie rechtfertigt es aber nicht, in einer für die Streitentscheidung zentralen Frage auf nach Sachlage unerlässliche Erkenntnisse zu verzichten (vgl. BGHZ 159, 254, 262; BGH GRUR 1995, 578, 579 - Steuereinrichtung II; BGH, Urt. v. 17.10.2001 - IV ZR 205/00, VersR 2001, 1547, 1548; vgl. auch BVerfG NJW 2003, 1655; vgl. weiter Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 287 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 27. Aufl., § 287 Rdn. 10).

29

bb) Das Berufungsgericht hat die danach gezogenen Grenzen seines Schätzungsermessens überschritten. Mangels entsprechender Darlegung in den Entscheidungsgründen kann revisionsrechtlich nicht davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht über eine hinreichende eigene Sachkunde verfügte und beurteilen konnte, dass die MFM-Empfehlungen der Jahre 1995 bis 1998 marktübliche, auch unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles heranzuziehende Honorarsätze enthielten. Das Berufungsgericht hat seine Annahme, die MFM-Empfehlungen seien bei der Bemessung des Schadensersatzes zugrunde zu legen, nicht begründet, sondern lediglich auf Gerichtsentscheidungen (LG Düsseldorf GRUR 1993, 664; LG Berlin GRUR 2000, 797, 798) und eine Literaturmeinung (Wandtke/Bullinger/Thum, Urheberrecht, § 72 UrhG Rdn. 31, 41) verwiesen, denen jedoch ebenfalls keine Begründung zu entnehmen ist.

30

Die Revision rügt zudem mit Erfolg, dass sich das Berufungsgericht ohne Begründung über die Bedenken hinweggesetzt hat, die nach Ansicht der Beklagten gerade auch im vorliegenden Fall gegen den Rückgriff auf die Honorarsätze der MFM-Empfehlungen sprechen. Die Beklagten haben unter Angebot von Sachverständigen- und Zeugenbeweis vorgetragen, dass es sich bei der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing (MFM) um eine Interessenvertretung der Anbieterseite handele. Bei kleineren Regionalzeitungen im Raum Brandenburg seien als Erstabdruckhonorar 30 DM üblich, bei einer Mantellieferung 8 DM angemessen. Die Revision verweist weiter auf den Umstand, dass die vom Berufungsgericht herangezogenen MFM-Empfehlungen der Jahre 1995 bis 1998 - anders als später die MFM-Empfehlungen 2001 - keine ausdrückliche Regelung für den Fall von Mantellieferungen enthielten. Dies könnte dafür sprechen, dass die früheren MFM-Empfehlungen auf Fälle der vorliegenden Art nicht zugeschnitten sind.

31

III. Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden. Im neuen Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht mangels eigener Sachkunde die Erhebung der beantragten Beweise nachzuholen haben.

Ullmann v.Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
Vorinstanzen:
AG Charlottenburg, Entscheidung vom 28.02.2002 - 227 C 293/01 -
LG Berlin, Entscheidung vom 27.08.2002 - 16 S 4/02 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist eine Musikagentur, die auch Tonträger herstellt. Sie nimmt die Beklagte, ein Mineralölunternehmen, wegen unberechtigter Nutzung einer angeblich von ihr hergestellten Tonaufnahme zu Werbezwecken hauptsächlich auf Schadensersatz und Auskunftserteilung in Anspruch.

2

Die Beklagte suchte im Juni 1993 für ihren Werbespot "ESSO C-Store" eine Hintergrundmusik, die besser als die bereits vorhandene für den deutschen Markt passen würde. Nach Gesprächen zwischen dem Werbeleiter O. der Beklagten und dem Geschäftsführer F. der Klägerin wurde diesem ein Rechercheauftrag erteilt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob der Geschäftsführer F. persönlich oder die Klägerin auf der einen und die Beklagte oder die Werbeagentur M. H. GmbH (im Weiteren: M. ) auf der anderen Seite als Vertragspartner beteiligt waren. Der Geschäftsführer der Klägerin legte dem Werbeleiter der Beklagten eine Musikkassette mit zehn Vorschlägen vor, aus denen dieser die Aufnahme "Whistling for a train" auswählte. Im Anschluss daran kam es Ende Juni 1993 in Hamburg zu einem Treffen zwischen dem Werbeleiter der Beklagten und dem Geschäftsführer der Klägerin, wobei streitig ist, ob bereits bei dieser Zusammenkunft eine Vereinbarung über die Nutzung der Tonaufnahme durch die Beklagte geschlossen wurde. Mit Schreiben vom 28. Juni 1993 sandte M. an den Geschäftsführer der Klägerin eine Auftragserteilung mit folgendem Inhalt: ESSO TV 30 C-Store 3/93 Musikrecherche für ESSO TV C-Store 900 DM Nutzungsrechte/Rechte am Werk 'Whistling for a train' TV-Musik für ESSO TV C-Store Einsatz Deutschland TV/93 10.000 DM

3

Der Geschäftsführer der Klägerin stellte der Werbeagentur M. daraufhin am 3. Juli 1993 unter der Bezeichnung "Music Consultant" für die Musikrecherche einen Betrag von 900 DM und für die "Nutzungsrechte /Rechte am Werk 'Whistling for a train' als TV-Musik für ESSO TV C-Store Einsatz Deutschland TV/93" einen Betrag von 10.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung (Anlage B 12).

4

Die Beklagte nutzte einen Ausschnitt aus der Tonaufnahme "Whistling for a train" in den Jahren 1993 und 1994 als Hintergrundmusik für einen FernsehWerbespot , wobei im Jahre 1993 mindestens 102 Schaltungen und im September 1994 zumindest 56 Schaltungen erfolgten.

5

Die Klägerin hat vorgetragen, sie habe die streitgegenständliche Tonaufnahme "Whistling for a train" hergestellt. Die Vereinbarung über die Einräumung der Nutzungsrechte sei zwischen ihr und der Beklagten ohne Beteiligung von M. zustande gekommen. Ihr Geschäftsführer sei nach dem Treffen mit dem Werbeleiter der Beklagten im Juni 1993 davon ausgegangen, dass der Werbespot im Jahre 1993 höchstens zehn Mal geschaltet werde. Denn der Werbeleiter der Beklagten habe erklärt, dass die Aufnahme lediglich "für ein paar Schaltungen" genutzt werde. Nur für diese Anzahl von Schaltungen habe sie sich mit der Nutzungsvergütung von 10.000 DM einverstanden erklärt. Sie habe der Beklagten weder für 1993 noch für das Jahr 1994 eine unbegrenzte Nutzung der Tonaufnahme gegen Zahlung einer Pauschalvergütung von 10.000 DM eingeräumt.

6

Die Klägerin begehrt Schadensersatz auf der Grundlage einer Lizenzanalogie. Zur Berechnung ihres bezifferten Klageantrags hat sie ausgeführt, dass mit dem vereinbarten Entgelt von 10.000 DM zehn Schaltungen abgegolten gewesen seien, so dass pro Schaltung eine Vergütung von 1.000 DM vereinbart gewesen sei. Von 158 unstreitig vorgenommenen Schaltungen (102 im Jahre 1993 und 56 im September 1994) seien 148 ohne Erlaubnis vorgenommen worden. Hieraus errechne sich eine Lizenzgebühr von 148.000 DM. Da durch die Nutzungsvereinbarung auch urheberrechtliche Nutzungsrechte hätten abgegolten werden sollen und eine Relation dieser beiden Rechte von 50:50 vereinbart worden sei, mache sie den auf sie entfallenden Betrag von 74.000 DM geltend.

7

Im Jahre 1994 seien erheblich mehr Schaltungen des in Rede stehenden Werbespots erfolgt, als die Beklagte zugestanden habe. Dies werde durch eine Liste der Media Intensiv (Anlage K 14) belegt, aus der allein für das Jahre 1994 insgesamt 414 Schaltungen hervorgingen. Über die genaue Anzahl der Schaltungen müsse die Beklagte Auskunft erteilen.

8

Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 37.755 € nebst Zinsen zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, wie oft sie den Werbespot "ESSO TV C-Store 3/93" insgesamt geschaltet hat, und zwar unter detaillierter Angabe des jeweiligen Schaltungszeitpunkts, aufgeschlüsselt nach Medien (TV, Radio, Kino) und Sendeanstalten, sowie entsprechend Rechnung zu legen und die gemachten Angaben an Eides Statt zu versichern; 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Schaltungen gemäß Ziffer 2 auch insoweit angemessen zu vergüten, als die Nutzung den bislang eingeklagten Betrag in Höhe von 37.755 € übersteigt, wobei die bislang nicht Iizenzierten Schaltungen in doppelter Höhe zu vergüten sind.

9

Die Beklagte hat demgegenüber vorgebracht, die Klägerin sei nicht als Herstellerin der Tonaufnahme "Whistling for a train" anzusehen. Die Nutzungsvereinbarung , die zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin persönlich und M. geschlossen worden sei, enthalte keine Begrenzung des Schaltvolumens. Der Werbespot mit der neuen Hintergrundmusik habe nur bis zum Einsatz eines neuen Werbespots gesendet werden sollen, der für das Jahr 1994 konkret geplant gewesen sei. Die von der Klägerin erhobenen Ansprüche seien zudem verjährt.

10

Das Landgericht hat der Klägerin unter Abweisung der Klage im Übrigen für die Nutzung von Teilen der Tonaufnahme "Whistling for a train" als Hintergrundmusik für ihren Werbespot im Jahre 1994 einen Anspruch auf Zahlung von fiktiven Lizenzgebühren in Höhe von 5.112,92 € zuerkannt und die Beklagte des Weiteren verurteilt, an Eides Statt zu versichern, dass sie ihre im Laufe des Verfahrens gegebenen Auskünfte über vorgenommene Schaltungen nach bestem Wissen erteilt habe.

11

Die gegen die Teilabweisung gerichtete Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung abgewiesen.

12

Der Senat hat die Revision der Klägerin insoweit zugelassen, als das Berufungsgericht einen weiteren Schadensersatzanspruch wegen der seit dem 1. Januar 1994 im Fernsehen erfolgten Schaltungen des Werbespots "ESSO TV C-Store 3/93" verneint hat. In diesem Umfang verfolgt die Klägerin mit der Revision ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

13

I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin wegen unlizenzierter Nutzung von Ausschnitten aus der Tonaufnahme "Whistling for a train" im Jahre 1994 unter dem Gesichtspunkt einer Lizenzanalogie einen Schadensersatzanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG (a.F.) in Höhe von 5.112,92 € zuerkannt. Die weitergehende Klage hat es für unbegründet erachtet. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:

14

Die Klägerin sei Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte an der streitgegenständlichen Aufnahme, von der die Beklagte in den Jahren 1993 und 1994 Ausschnitte für ihren Werbespot benutzt habe. Für die Nutzung im Jahre 1993 stünden der Klägerin keine Ansprüche mehr zu, weil die Parteien des Nutzungsvertrages - der Geschäftsführer der Klägerin persönlich und M. - eine Pauschalvergütung von 10.000 DM für alle im Jahre 1993 vorgenommenen Schaltungen vereinbart hätten.

15

Die Nutzungsvereinbarung habe sich dagegen nicht auf Schaltungen des Werbespots mit der streitgegenständlichen Hintergrundmusik im Jahre 1994 erstreckt. Der Klägerin stehe daher wegen der unlizenzierten Nutzung der Tonaufnahme "Whistling for a train" der zuerkannte Zahlungsanspruch unter dem Gesichtspunkt einer Lizenzanalogie zu. Daneben sei auch ein Schadensersatz- anspruch auf Bezahlung fiktiver Lizenzen für 1994 aus § 97 Abs. 1 UrhG a.F. gegeben.

16

Maßstab für die Höhe des Zahlungsanspruchs der Klägerin sei die für das Jahr 1993 getroffene Nutzungsvereinbarung. Diese sei in der Weise auszulegen , dass für das Jahr 1993 eine Pauschalvergütung von 10.000 DM für eine unbeschränkte Nutzung geschuldet gewesen sei. Demgemäß hätten verständige Vertragspartner auch für das Jahr 1994 eine entsprechende Vergütung - unabhängig von der Anzahl der vorgenommenen Schaltungen - getroffen.

17

Ein Anspruch der Klägerin auf Auskunftserteilung über die im Jahre 1994 vorgenommenen Schaltungen bestehe nicht, da die Beklagte die begehrte Auskunft während des Rechtsstreits erteilt habe. Über Schaltungen im Kino und Hörfunk brauche die Beklagte keine Auskunft zu erteilen, da es keine Anhaltspunkte gebe, dass sie den Spot auch in diesen Medien verbreitet habe. Hinsichtlich der für das Jahr 1994 erteilten Auskunft brauche die Beklagte nicht die Richtigkeit ihrer Angaben an Eides Statt zu versichern, da ihr nicht vorgeworfen werden könne, dass sie die Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt habe.

18

II. Die Angriffe der Revision gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Bemessung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin wegen der seit dem 1. Januar 1994 im Fernsehen erfolgten Schaltungen des Werbespots "ESSO TV C-Store 3/93" haben Erfolg. Sie führen insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

19

1. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen , dass der Klägerin gegen die Beklagte wegen der im Jahre 1994 vorgenommenen Schaltungen des Werbespots "ESSO TV C-Store 3/93" dem Grunde nach aus § 97 Abs. 1 UrhG a.F. (§ 97 Abs. 2 Satz 3 UrhG n.F.) ein Schadensersatzanspruch nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zusteht.

20

Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht festgestellt , dass die Klägerin Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte gemäß § 85 UrhG an der Tonaufnahme "Whistling for a train" ist. Unstreitig hat die Beklagte in den Jahren 1993 und 1994 Ausschnitte aus dieser Aufnahme als Hintergrundmusik für den hier in Rede stehenden Werbespot benutzt. Nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts war die Beklagte hierzu im Jahre 1994 nicht (mehr) berechtigt, da die zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und M. vereinbarte Nutzungsrechtseinräumung sich nicht auf den Zeitraum ab 1. Januar 1994 erstreckt hat.

21

2. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Bemessung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin.

22

a) Die Klägerin ist als Gläubigerin des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG a.F. berechtigt, Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu verlangen. Bei dieser Art der Berechnung der Höhe des zu leistenden Schadensersatzes ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner als Vergütung für die vom Verletzer vorgenommenen Benutzungshandlungen vereinbart hätten. Zu ermitteln ist der objektive Wert der Benutzungsberechtigung. Dabei ist unerheblich, ob der Verletzer selbst bereit gewesen wäre, für seine Nutzungshandlungen eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen (BGH, Urt. v.

6.10.2005 - I ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz. 23 = WRP 2006, 274 - Pressefotos , m.w.N.).

23

b) Die Höhe der als Schadensersatz zu zahlenden Lizenzgebühr hat der Tatrichter gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls nach seiner freien Überzeugung zu bemessen. Im Revisionsverfahren ist nur zu prüfen, ob die tatrichterliche Schätzung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht oder ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht gelassen worden sind, insbesondere ob schätzungsbegründende Tatsachen nicht gewürdigt worden sind, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben (vgl. BGHZ 77, 16, 24 - Tolbutamid; 97, 37, 50 - Filmmusik; BGH, Urt. v. 3.7.1986 - I ZR 159/84, GRUR 1987, 36 - Liedtextwiedergabe II; BGH GRUR 2006, 136 Tz. 24 - Pressefotos). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Bemessung der angemessenen Lizenzgebühr ist nicht frei von solchen Fehlern.

24

c) Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass zwischen den Parteien für das Jahr 1993 eine Nutzungsvereinbarung gegolten hat, die eine Pauschalvergütung in Höhe von 10.000 DM - unabhängig von der Anzahl der Schaltungen - vorgesehen hat. Es hat angenommen, eine entsprechende Pauschalvergütung stelle auch für das Jahr 1994 jedenfalls so lange eine angemessene Grundlage für eine Schadensschätzung dar, als nicht eine deutliche Ausweitung der Nutzung nach Anzahl der Schaltungen und Art der Medien über diejenige des Jahres 1993 hinaus gegeben sei, was im Streitfall nicht angenommen werden könne. Vernünftige Vertragsparteien hätten die Lizenzberechnung nicht auf eine Stücklizenz umgestellt oder sonst gänzlich andere Bedingungen vereinbart, wenn sich die Erstellung des neuen Werbespots, der den streitgegenständlichen Spot ersetzt hätte, lediglich verzögert hätte und die bis- herige Nutzung nach Art und Umfang lediglich noch eine Zeitlang fortgesetzt worden wäre. Dadurch hätte sich an der Grundkonstellation nichts geändert, dass der Spot nur übergangsweise habe zum Einsatz kommen sollen.

25

d) Bei diesen Erwägungen hat das Berufungsgericht wesentliche schätzungsbegründende Tatsachen, die insbesondere von der Klägerin vorgetragen worden sind, nicht genügend berücksichtigt. Im Rahmen der Ermittlung des objektiven Werts der Benutzungsberechtigung, der für die Bemessung der Lizenzgebühr maßgebend ist, müssen die gesamten relevanten Umstände des Einzelfalls in Betracht gezogen und umfassend gewürdigt werden (BGH GRUR 2006, 136 Tz. 26 - Pressefotos). Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht dieser Anforderung nicht gerecht geworden ist.

26

Das Berufungsgericht hat die Höhe der angemessenen Lizenzgebühr in der Weise berechnet, dass es die für das Jahr 1993 vereinbarte Pauschalvergütung auf das Jahr 1994 fortgeschrieben hat, da nicht anzunehmen sei, dass im Jahre 1994 eine deutliche Ausweitung der Nutzung nach Anzahl der Schaltungen und Art der Medien stattgefunden habe. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass eine "Fortschreibung" der für 1993 geltenden Vertragsbedingungen auf die im Jahre 1994 erfolgten unberechtigten Nutzungen nur dann gerechtfertigt wäre, wenn davon ausgegangen werden könnte, dass die für 1993 getroffene Lizenzvereinbarung dem objektiven Wert der Nutzungsberechtigung entsprochen hätte. Dies hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt und kann auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts auch nicht angenommen werden.

27

Die Klägerin hat unter Beweisantritt vorgetragen, dass eine Pauschalvergütung von 10.000 DM für das restliche Jahr 1993 (Juli bis Dezember) ohne Beschränkung auf eine bestimmte Anzahl von Schaltungen erheblich unter dem objektiven Wert einer solchen Nutzungserlaubnis liege. Sie hat die Ansicht vertreten , eine Vergütung in dieser Höhe sei derart unangemessen, dass bereits die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschritten sei. Hätte die Klägerin - wie sie geltend gemacht hat - die Nutzungsberechtigung für das Jahr 1993 zu einer deutlich unter ihrem objektiven Wert liegenden Vergütung erteilt, so stellte das vereinbarte Entgelt keine geeignete Grundlage für die Bemessung der Lizenzgebühr für die im Jahre 1994 erfolgte unberechtigte Nutzung von Ausschnitten aus der Tonaufnahme "Whistling for a train" dar. Die Klägerin ist nach ihrem - für die Revisionsinstanz zu unterstellenden - Vortrag bei Abschluss der Lizenzvereinbarung davon ausgegangen, dass der Werbespot der Beklagten mit der in Rede stehenden Hintergrundmusik höchstens zehn bis zwanzig Mal im Jahre 1993 geschaltet werde und nicht - wie unstreitig geschehen - 102 Mal. Trifft dies zu, kann entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht angenommen werden, dass sie - hätte sie Kenntnis von der Anzahl der tatsächlich vorgenommenen Schaltungen des Werbespots gehabt - für das Jahr 1994 (noch einmal) einen Vertrag gleichen Inhalts abgeschlossen hätte.

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III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht einen weiteren Schadensersatzanspruch wegen der seit dem 1. Januar 1994 im Fernsehen erfolgten Schaltungen des Werbespots "ESSO TV C-Store 3/93" für unbegründet erachtet hat. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht den objektiven Wert der hier in Rede stehenden Benutzungsberechtigung gemäß § 287 ZPO unter Würdigung aller relevanten Umstände des Streitfalls zu ermitteln haben. Hierzu weist der Senat noch auf Folgendes hin:

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Bei der Festsetzung einer angemessenen Lizenzgebühr liegt es nahe, branchenübliche Vergütungssätze und Tarife als Maßstab heranzuziehen, wenn sich in dem entsprechenden Zeitraum eine solche Übung herausgebildet hat (vgl. BGH GRUR 2006, 136 Tz. 23 - Pressefotos). Es wird deshalb zu prüfen sein, ob es für die einschlägige Nutzungsart - die Verwendung einer Tonaufnahme in einem Fernsehwerbespot - Tarifwerke von Verwertungsgesellschaften oder Vergütungssätze anderer Organisationen gibt, die als allgemein übliche Vergütungssätze anzusehen sind oder zumindest als Anhaltspunkt dienen können. Dabei wird die von der Klägerin genannte Empfehlung des Deutschen Musikverlegerverbandes zu würdigen sein. Lassen sich keine üblichen Honorare ermitteln, ist die angemessene Lizenzgebühr gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände in freier Beweiswürdigung zu schätzen (BGH, Urt. v. 29.5.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 513 - Dia-Rähmchen II). Dabei sind der Umfang der Nutzung, der Wert des verletzten Ausschließlichkeitsrechts sowie Umfang und Gewicht des aus dem geschützten Werk übernommenen Teils zu berücksichtigen (vgl. Schricker/Wild, Urheberrecht, 3. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 63).

Bornkamm Pokrant Schaffert
Koch Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 05.11.2004 - 308 O 392/98 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 07.12.2005 - 5 U 180/04 -