Bundesgerichtshof Urteil, 18. März 2010 - I ZR 16/08

Tatbestand:

Der Beklagte, der ein "Zentrum für Traditionelle Chinesische Medizin" in E. unterhielt und selbst kein Arzt ist, ließ in der Tageszeitung "P. Presse" vom 14. September 1996 die in Kopie als Anlage K 1 vorgelegte und nachfolgend verkleinert wiedergegebene Anzeige erscheinen:

Die Klägerin, die Bayerische Landesärztevertretung, ist der Ansicht, die Anzeige verstoße gegen verschiedene Bestimmungen der Berufsordnung für die Ä rzte Bayerns in der Fassung vom 1. Januar 1994 (BOÄ B ayern 1994) sowie gegen Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) und damit zugleich gegen § 1 UWG; sie sei zudem irreführend im Sinne von § 3 UWG. Der Beklagte hafte hierfür als Störer, weil er die unzulässige Anzeige mit Wissen und Duldung der darin herausgestellten Ä rzte veranlaßt und damit deren Wettbewerb gefördert habe. Die Klägerin hat die Anzeige u.a. deshalb als wettbewerbswidrig beanstandet, weil die Wiedergabe der beiden Lichtbilder mit § 11 Nr. 4 HWG unvereinbar sei, der die Werbung mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von An-
gehörigen der Heilberufe untersage. Daneben hat sie in der Anzeige vor allem einen Verstoß gegen das Werbeverbot des § 25 BOÄ B ayern 1994 sowie das des § 11 Nr. 2 HWG gesehen.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für sein "TCM-Zentrum" mit Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art zu werben (es folgt die oben verkleinert wiedergegebene Anzeige).
In zweiter Instanz hat die Klägerin darüber hinaus hilfsweise beantragt,
den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für sein "TCM-Zentrum" mit Anzeigen gemäß der Anlage K 1 zu werben.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat die Auffassung vertreten, die Klage sei wegen fehlender Bestimmtheit der Klageanträge bereits unzulässig und überdies mangels eines Wettbewerbsverstoßes auch unbegründet. Die maßgeblichen Bestimmungen der Berufsordnung für die Ä rzte Bayerns und des Heilmittelwerbegesetzes seien wegen Verstoßes gegen die Grundrechte der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verfassungswidrig. Da er - der Beklagte - das Zentrum für Traditionelle Chine-
sische Medizin nicht mehr betreibe, bestehe zudem keine Wiederholungsgefahr.
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Klage mangels hinreichender Bestimmtheit sowohl des Haupt- als auch des Hilfsantrages als unzulässig abgewiesen.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Der ordnungsgemäß geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Klägerin beantragt, durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:

I. Über den Revisionsantrag ist, da der Revisionsbeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 331, 557 ZPO). Das Urteil beruht allerdings nicht auf der Säumnis. Es wäre nach dem der Revisionsentscheidung gemäß § 561 ZPO zugrundezulegenden Sach- und Streitstand inhaltlich ebenso ergangen, wenn der Beklagte nicht säumig gewesen wäre (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).
II. Das Berufungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, weil die Klageanträge nicht im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt gefaßt seien. Dazu hat es ausgeführt:
Sowohl der Hauptantrag als auch der Hilfsantrag bezögen sich auf ein Verbot der gesamten Anzeige, ohne daß der Kern des Verbots erkennbar sei. Den Bestimmtheitsanforderungen genüge weder die Formulierung des Hauptantrags, "mit Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art zu werben", der eine Kopie der Zeitungsanzeige folge, noch die Formulierung des Hilfsantrags "mit Anzeigen gemäß der Anlage K 1 zu werben", selbst wenn alsdann die Anlage K 1, also die oben genannte Anzeige, einzublenden sei. Die Anzeige enthalte viel Text sowie Bilder und Bildunterschriften. Es sei in keiner Weise ersichtlich, was nun gerade verboten werden solle.
III. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nur teilweise stand. Die Revision führt - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verurteilung des Beklagten nach dem Hilfsantrag.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß sich sowohl der Hauptantrag als auch der Hilfsantrag auf die gesamte Anzeige beziehen. Die in der "P. Presse" vom 14. September 1996 veröffentlichte Anzeige ist in den Hauptantrag durch Einrücken einer Kopie eingefügt und in den Hilfsantrag durch Bezugnahme auf die Anlage K 1, die ebenfalls eine Kopie der Anzeige enthält, einbezogen. Demnach ist jeweils der vollständige Inhalt dieser Anzeige mit sämtlichen Wort- und Bildbestandteilen Gegenstand der Unterlassungsanträge. Zutreffend ist auch der rechtliche Aus-
gangspunkt des Berufungsgerichts, daß ein Unterlassungsantrag gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht derart undeutlich gefaßt sein darf, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummernbeseitigung, m.w.N.).

a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die Unterlassungsanträge aber nicht deshalb unbestimmt, weil aufgrund des in der Anzeige enthaltenen umfangreichen Textes sowie der beiden Bilder und der Bildunterschriften nicht ersichtlich sei, was konkret verboten werden solle. Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrages in der Regel unproblematisch ist, wenn der Kläger lediglich das Verbot der Handlung begehrt so wie sie begangen worden ist (vgl. BGHZ 142, 388, 390 - Musical-Gala; GroßkommUWG/Jacobs, Vor § 13 Abschn. D Rdn. 97; Baumbach /Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., Einl. UWG Rdn. 459; Köhler/ Piper, UWG, Vor § 13 Rdn. 227; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 51 Rdn. 4; Gloy/Spätgens, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 68 Rdn. 3 f.; Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 27 Rdn. 4; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 333). Wird dem Beklagten untersagt, erneut mit der beanstandeten Anzeige zu werben, kann für ihn nicht zweifelhaft sein, wie er sich in Zukunft zu verhalten hat. Er hat künftig jegliche Werbung, die aus der gesamten Anzeige besteht, zu unterlassen. Die Klägerin hat zudem nicht nur durch die
Fassung ihres Klageantrages, sondern auch ausdrücklich in ihrer Klagebegründung deutlich gemacht, daß "die Werbeanzeige des Beklagten zur Gänze angegriffen wird".

b) Soweit das Berufungsgericht den Hauptantrag wegen fehlender Bestimmtheit als unzulässig abgewiesen hat, stellt sich dies aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Der Hauptantrag genügt deshalb nicht den Bestimmtheitsanforderungen, weil mit ihm ein Verbot von "Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art" erstrebt wird.
Die Verwendung mehrdeutiger Begriffe im Klageantrag kann zwar zulässig sein, wenn deren Bedeutung im Einzelfall nicht zweifelhaft ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 256 = WRP 1991, 216 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I). So ist in der Rechtsprechung ein Verbot von "Behauptungen ähnlichen Inhalts" für ausreichend bestimmt erachtet worden , weil der Sinngehalt dieser auslegungsfähigen Formulierung im konkreten Fall durch eine ihrem Sinn entsprechende Ergänzung klargestellt worden war (RG GRUR 1933, 253, 255 f. - Bärstangensicherung). Anders liegt es aber dann, wenn die Bedeutung der verwendeten Begriffe fraglich bleibt und damit der Inhalt und der Umfang des Unterlassungsgebotes nicht eindeutig feststehen. Die Rechtsprechung hat deshalb Formulierungen wie "ähnliche Behauptungen" (RG MuW 1939, 137, 141 - Ovalglas) oder "ähnlich wie geschieht" (BGH GRUR 1991, 254, 257 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I) für zu unbestimmt erachtet.
Auch dem hier in Rede stehenden Hauptantrag fehlt danach die erforderliche Bestimmtheit, weil er sich auf Anzeigen erstreckt, denen mit der ein-
geblendeten Anzeige die - nicht näher umschriebene - Art gemeinsam ist. Wo die Grenze zwischen Anzeigen "dieser Art" und "anderer Art" zu ziehen ist, ist weder generell ersichtlich noch ergibt sich dies aus dem zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehenden Vorbringen der Klägerin, da dieses sich nur mit der beanstandeten Anzeige und nicht mit anderen denkbaren Anzeigen auseinandersetzt. Für den Beklagten würde es eine nicht erträgliche Unsicherheit bedeuten, wenn er zur Unterlassung von Handlungen verurteilt würde, die einer bestimmt bezeichneten Rechtsverletzung nur ihrer Art nach entsprechen, und wenn demgemäß erst das Vollstreckungsgericht entscheiden müßte, wie weit das Unterlassungsgebot reicht.
2. Hinsichtlich des Hilfsantrags, der sich aus den oben unter III. 1. a) dargestellten Gründen als hinreichend bestimmt erweist, vermag der Senat gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden.
Das Berufungsgericht hat bislang zwar keine Feststellungen dazu getroffen , ob die angegriffene Anzeige unter den einzelnen von der Klägerin genannten Gesichtspunkten wettbewerbswidrig ist. Dies nötigt jedoch nicht zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Der Senat kann zwar mangels einer ausreichenden Tatsachengrundlage nicht beurteilen, ob alle behaupteten Wettbewerbsverstöße gegeben sind. Er kann jedoch aufgrund der vorgelegten Anzeige selbst entscheiden, daß diese jedenfalls wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 4 HWG wettbewerbswidrig ist. Bereits dieser Wettbewerbsverstoß rechtfertigt es, dem auf das Verbot der gesamten Anzeige gerichteten Hilfsantrag stattzugeben.

a) Nach der Vorschrift des § 11 Nr. 4 HWG ist es verboten, außerhalb der Fachkreise für Verfahren oder Behandlungen mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von Angehörigen der Heilberufe zu werben. Die Anzeige gibt zwei Fotografien wieder , von denen nach den Bildunterschriften die untere das chinesische Ä rzteTeam und die obere ProfessorDr. Z. J. zeigt, der im Text der Anzeige als Leiter der Gruppe bezeichnet ist. Auf der unteren Fotografie tragen sämtliche Personen die für Ä rzte als Berufskleidung typischen weißen Kittel. Auf der oberen Fotografie ist Professor Dr. Z. J. zudem bei der Behandlung eines Patienten zu sehen; die Bildunterschrift erläutert, Akupunktur sei eine der Spezialitäten von Professor Dr. Z. J . , der bei dieser Heilmethode einer der berühmtesten Ä rzte Chinas sei. Mit diesen Abbildungen wird - wie sich aus dem Zusammenhang mit dem Text der Anzeige ergibt - für die von den abgebildeten Ä rzten im "TCM-Zentrum" ausgeübte "Traditionelle Chinesische Medizin" geworben. Demnach handelt es sich nicht etwa lediglich um eine heilmittelwerberechtlich unbedenkliche Werbung für das Unternehmen, sondern zumindest auch um eine nach § 11 Nr. 4 HWG unzulässige Werbung für Verfahren und Behandlungen (vgl. Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 11 Nr. 4 Rdn. 4, m.w.N.).

b) Auch der Beklagte stellt nicht in Abrede, daß die beiden Abbildungen gegen § 11 Nr. 4 HWG verstoßen; er macht jedoch geltend, diese Bestimmung sei wegen Verstoßes gegen die Grundrechte der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verfassungswidrig. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist § 11 Nr. 4 HWG jedoch verfassungsrechtlich unbedenklich und verstößt insbesondere nicht gegen das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit (vgl. Bülow/Ring, Heilmittelwerbege-
setz, § 11 Nr. 4 Rdn. 32). Zwar greift das in Rede stehende Werbeverbot in die Freiheit der Berufsausübung ein. Dieser Eingriff ist jedoch mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, weil er durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht.
Der Zweck der verschiedenen Verbote des § 11 HWG liegt in der Verhinderung unsachlicher Beeinflussung des Publikums, die in der Heilmittelwerbung wegen ihres Gesundheitsbezuges besondere Gefahren begründen kann. Das Verbot des § 11 Nr. 4 HWG soll insbesondere verhindern, daß durch Abbildungen der Eindruck entsteht, das fragliche Heilmittel oder Behandlungsverfahren würde fachlich empfohlen oder angewendet, und daß die Autorität der Heilberufe ausgenutzt wird, direkt oder indirekt die Vorstellung besonderer Wirksamkeit bestimmter Präparate oder Behandlungen zu wecken (BGH, Urt. v. 28.3.1985 - I ZR 42/83, GRUR 1985, 936 = WRP 1985, 483 - Sanatorium II). Es ist nicht zu beanstanden, daß der Gesetzgeber, dem bei der Bestimmung der Grenzen der Berufsausübungsfreiheit aus Gründen des Gemeinwohls Ermessen eingeräumt ist und Generalisierungen gestattet sind, sich aus diesen Erwägungen für ein umfassendes Verbot der Werbung mit bestimmten bildlichen Darstellungen entschieden hat (vgl. BGH GRUR 1985, 936, 937 - Sanatorium II). Umstände, die hier ausnahmsweise - etwa aus Gründen der Verhältnismäßigkeit - eine einschränkende Auslegung geböten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

c) In dem Verstoß gegen § 11 Nr. 4 HWG liegt zugleich ein Verstoß gegen § 1 UWG. Die Verletzung einer solchen, dem Gesundheitsschutz dienenden und damit werthaltigen Norm ist regelmäßig, ohne daß es der Feststellung weiterer Unlauterkeitsumstände bedarf, zugleich als Verstoß gegen § 1 UWG
zu werten, wenn - wie hier - keine besonderen Umstände vorliegen, die ausnahmsweise zu einer Prüfung des Gesamtverhaltens des Wettbewerbers Anlaß geben (vgl. BGHZ 140, 134, 138 f. - Hormonpräparate, m.w.N.).
Der Beklagte haftet für diesen Wettbewerbsverstoß, weil er die Anzeige veranlaßt hat. Da sich die Verbote des Heilmittelwerbegesetzes nicht nur an Ä rzte, sondern an sämtliche Werbetreibenden richten (vgl. Doepner aaO, § 1 Rdn. 13), ist es unerheblich, daß der Beklagte selbst kein Arzt ist.

d) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr selbst dann nicht entfallen, wenn er das Zentrum für Traditionelle Chinesische Medizin nicht mehr betreibt.
Die durch einen bereits begangenen Wettbewerbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden; sie entfällt insbesondere nicht schon mit der Aufgabe der Betätigung, in deren Rahmen die Verletzungshandlung erfolgt ist, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 f. = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf, m.w.N.).

e) Bereits dieser Wettbewerbsverstoß des Beklagten rechtfertigt es, dem auf das Verbot der gesamten Anzeige gerichteten Hilfsantrag stattzugeben. Eine Verurteilung des Beklagten ist nicht auf die als wettbewerbswidrig erkannten Teile der Anzeige zu beschränken. Denn ein auf das Verbot der konkreten Verletzungshandlung gerichteter Antrag ist schon dann in vollem Um-
fang begründet, wenn die konkrete Verletzungshandlung eine einzige konkrete Wettbewerbswidrigkeit enthält; es kommt nicht darauf an, ob die Verletzungshandlung im übrigen wettbewerbsgemäß oder wettbewerbswidrig ist (vgl. Nirk/ Kurtze, Wettbewerbsstreitigkeiten, 2. Aufl. 1992, Rdn. 223 und 248 ff.; Melullis aaO Rdn. 333 f.).
IV. Auf die Revision der Klägerin war daher - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des Hilfsantrags zum Nachteil der Klägerin erkannt hat, und der Beklagte entsprechend dem Hilfsantrag zur Unterlassung zu verurteilen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, daß die konkrete Verletzungsform, die Gegenstand des Hilfsantrags ist, bereits als Minus im Hauptantrag enthalten ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 2 ZPO.
Erdmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert

Tatbestand:

1

Die Parteien stehen als Abfallentsorger miteinander im Wettbewerb. Am 23. und 24. November sowie am 1. und 13. Dezember 2005 beobachtete ein Mitarbeiter der Beklagten von einem auf öffentlicher Straße stehenden PKW das von der Straße aus einsehbare Betriebsgelände der Klägerin. Er machte sich Notizen über An- und Abfahrten von Fahrzeugen und damit verbundene Tätigkeiten auf dem Gelände.

2

Die Klägerin sieht in diesem Verhalten eine unlautere Behinderung i.S. von § 4 Nr. 10 UWG. Sie behauptet, die Beklagte habe sie durch ihren Mitarbeiter systematisch ausgespäht, um Informationen über ihren Kundenstamm zu erlangen, die nicht offenkundig seien. Ein Mitarbeiter der Beklagten habe im April 2006 versucht, einen ihrer Kunden abzuwerben.

3

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, ihren Geschäftsbetrieb dadurch systematisch auszuspähen , dass ein Mitarbeiter in der Nähe des Werksgeländes systematisch Beobachtungen des Kunden- und Lieferantenverkehrs tätigt und dies in Berichten verkörpert, wie dies am 23. und 24. November sowie am 1. und 13. Dezember 2005 geschehen ist; 2. ihr Auskunft darüber zu erteilen,
a) wann und zu welchen Zeiten die im Klageantrag zu 1 angeführte wettbewerbswidrige Handlung noch begangen wurde;
b) welche Daten über ihre Kunden und Lieferanten von der Beklagten gesammelt wurden;
c) in welcher Form die gesammelten Daten noch bei der Beklagten gespeichert sind; 3. an sie vorgerichtliche Anwaltskosten von 2.059,70 € zu zahlen.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

5

I. Das Berufungsgericht hat die Klage als zulässig und wegen Verstoßes gegen § 4 Nr. 10 UWG als begründet angesehen. Es hat hierzu ausgeführt:

6

Der Unterlassungsantrag sei hinreichend bestimmt. Der Begriff „systematisch“ kennzeichne nachvollziehbar den Kern der Verletzungshandlung. Ein derartiges systematisches Ausspähen sei unlauter i.S. von § 4 Nr. 10 UWG. Mit dem systematischen Sammeln von Informationen über Fahrzeuge, die das Betriebsgelände der Klägerin anführen und verließen, habe offenbar der Kunden- kreis der Klägerin abgeschöpft werden sollen. Das systematische Ausspähen behindere zudem die Abläufe im Betrieb der Klägerin. Es könne dazu führen, dass die Mitarbeiter der Klägerin sich beobachtet fühlten und ihre Arbeit dadurch beeinträchtigt werde, so dass die Klägerin zu Gegenmaßnahmen gezwungen wäre. Die Beklagte müsse für das Verhalten ihres Mitarbeiters nach § 8 Abs. 2 UWG einstehen. Der Auskunftsanspruch ergebe sich als Hilfsanspruch zur Vorbereitung von Beseitigungs- und Schadensersatzansprüchen.

7

II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

8

1. Der Unterlassungsantrag zu 1 und der Auskunftsantrag zu 2 a sind entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht hinreichend bestimmt.

9

a) Ein Unterlassungsantrag muss nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so bestimmt gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungsund Entscheidungsbefugnis des Gerichts klar umrissen sind und der Beklagte erkennen kann, wogegen er sich verteidigen soll und welche Unterlassungspflichten sich aus einer dem Unterlassungsantrag folgenden Verurteilung ergeben; die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, darf grundsätzlich nicht dem Vollstreckungsgericht überlassen werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 22.11.2007 - I ZR 12/05, GRUR 2008, 357 Tz. 20 = WRP 2008, 499 - Planfreigabesystem, m.w.N.). Der Unterlassungsantrag zu 1 genügt diesen Anforderungen nicht.

10

aa) Die Revisionserwiderung weist allerdings zutreffend darauf hin, dass die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrags in der Regel unproblematisch ist, wenn der Kläger lediglich das Verbot der Handlung begehrt, so wie sie begangen worden ist (BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 454 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum; Urt. v. 21.6.2001 - I ZR 69/99, GRUR 2002, http://www.juris.de/jportal/portal/t/1wim/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313519700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1wim/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1wim/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1sbm/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1sbm/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - 75, 76 = WRP 2001, 1291 - „SOOOO … BILLIG!“?). So verhält es sich insbesondere , wenn der Kläger das Verbot einer Werbeanzeige erstrebt und der Unterlassungsantrag eine Kopie dieser Werbeanzeige enthält. Der Unterlassungsantrag der Klägerin gibt jedoch nicht die vollständige Verletzungshandlung wieder , sondern beschreibt und deutet einzelne Merkmale des Geschehens, aus denen sich nach Ansicht der Klägerin dessen Wettbewerbswidrigkeit ergibt.

11

bb) Nach dem Unterlassungsantrag soll der Beklagten das „systematische“ Ausspähen des Geschäftsbetriebs der Klägerin durch „systematisches“ Beobachten des Kunden- und Lieferantenverkehrs untersagt werden. Bei der Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe darf über deren Sinngehalt kein Zweifel bestehen, weil nur dann die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht (BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III, m.w.N.). Der Sinngehalt des Begriffs „systematisch“ erschließt sich jedoch weder aus dem Klageantrag noch aus dem zu seiner Auslegung heranzuziehenden Vorbringen der Klägerin. Damit bleibt unklar, unter welchen Voraussetzungen der Beklagten ein Beobachten des Geschäftsbetriebs der Klägerin verboten sein soll.

12

b) Auch ein Antrag auf Auskunftserteilung muss nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so deutlich gefasst sein, dass bei einer dem Klageantrag stattgebenden Verurteilung die Reichweite des Urteilsausspruchs feststeht und das Vollstreckungsgericht hinreichend klar erkennen kann, worüber der Beklagte Auskunft zu erteilen hat (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2008, 357 Tz. 21 - Planfreigabesystem, m.w.N.). Da der Auskunftsantrag zu 2 a sich auf die im Unterlassungsantrag zu 1 nicht ausreichend deutlich bezeichneten Handlungen bezieht, ist er wie dieser nicht hinreichend bestimmt.

13

2. Es kann offenbleiben, ob die Unbestimmtheit der Klageanträge zu 1 und 2 a zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht führen müsste, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, das mit der Klage verfolgte Begehren in Anträge zu fassen, die dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügen. Denn der Klägerin stehen keine ihrem Begehren entsprechenden materiell-rechtlichen Ansprüche zu (vgl. BGHZ 156, 1, 10 - Paperboy; BGH, Urt. v. 11.12.2003 - I ZR 74/01, GRUR 2004, 344 = WRP 2004, 491 - Treue-Punkte). Das Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten - das der Beklagten nach § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen ist - stellt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine nach § 4 Nr. 10 UWG unlautere gezielte Behinderung der Klägerin dar.

14

a) Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem Unterlassungsanspruch und dem Auskunftsanspruch zu unterscheiden. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949) anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten auch zur Zeit der Begehung - also am 23. und 24. November und am 1. und 13. Dezember 2005 - nach der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414) wettbewerbswidrig war. Dagegen kommt es für die Frage, ob der Klägerin ein Auskunftsanspruch als Hilfsanspruch zur Durchsetzung von Beseitigungs - und Schadensersatzansprüchen zusteht, auf das zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltende Recht an (st. Rspr.; vgl. BGHZ 171, 73 Tz. 12 - Außendienstmitarbeiter , m.w.N.). Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebli- che Änderung der Rechtslage ist allerdings nicht eingetreten, insbesondere ist die Vorschrift des § 4 Nr. 10 UWG unverändert geblieben, so dass im Folgenden zwischen altem und neuem Recht nicht unterschieden zu werden braucht.

15

b) Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken steht einer Anwendung des § 4 Nr. 10 UWG nicht entgegen, da die beanstandete Verhaltensweise allein die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin als einer Mitbewerberin und nicht auch die Interessen von Verbrauchern betrifft (vgl. Köhler, GRUR 2008, 841, 846 f.; ders. in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 10.3a).

16

c) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , das Sammeln von Informationen über Fahrzeuge, die das Betriebsgelände der Klägerin angefahren und verlassen hätten, sei i.S. von § 4 Nr. 10 UWG unlauter, weil mit diesen Informationen offenbar der Kundenkreis der Klägerin habe abgeschöpft werden sollen.

17

aa) Das Berufungsgericht hat mit der Formulierung „offenbar“ zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei seiner Annahme, mit den gesammelten Informationen habe der Kundenkreis der Klägerin abgeschöpft werden sollen, nur um eine Vermutung handelt. Die Revision rügt mit Recht, dass diese Annahme keine Grundlage in den Feststellungen des Berufungsgerichts findet und zudem das Vorbringen der Beklagten zu den Gründen für die Beobachtung des Betriebsgeländes der Klägerin übergeht. Die Beklagte hat hierzu unter Beweisantritt vorgetragen, die Klägerin beschäftige einen ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten , der aufgrund seiner besonderen Kenntnisse von internen Kalkulationen und Vorgängen der Beklagten verschiedene Kunden der Beklagten abgeworben habe. Er habe diesen Kunden die Entsorgung von Schutt und Abfall zu Preisen angeboten, die auf dem hiesigen Markt unter Einhaltung der gesetzli- chen Bestimmungen nicht kostendeckend sein könnten. Das habe ihren Mitarbeiter wohl dazu veranlasst, einmal nachzusehen, ob bei der Klägerin „überhaupt alles mit dem Rechten“ zugehe. Nach diesem Vorbringen der Beklagten, das mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts als richtig zu unterstellen ist, könnte das Beobachten des Betriebsgeländes der Klägerin allein dem - wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässigen - Zweck gedient haben , Rechtsverstöße eines Wettbewerbers aufzudecken und festzuhalten.

18

bb) Selbst wenn der Mitarbeiter der Beklagten beim Beobachten des Betriebsgeländes Informationen gesammelt hätte, um Kunden der Klägerin abzuwerben , könnte dies nicht ohne weiteres als wettbewerbswidrig angesehen werden.

19

(1) Zwar kann das Ausspannen und Abfangen von Kunden eines Mitbewerbers unter besonderen Umständen wettbewerbswidrig sein (vgl. BGH, Urt. v. 7.4.2005 - I ZR 140/02, GRUR 2005, 603, 604 = WRP 2005, 874 - Kündigungshilfe ; Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Tz. 25 = WRP 2007, 1341 - Änderung der Voreinstellung I, m.w.N.; Urt. v. 5.2.2009 - I ZR 119/06, GRUR 2009, 876 Tz. 21 = WRP 2009, 1086 - Änderung der Voreinstellung II). Allein die Absicht des Mitarbeiters der Beklagten, die durch das Beobachten des Betriebsgeländes der Klägerin erlangten Informationen für ein Abwerben von Kunden zu verwenden, könnte die Wettbewerbswidrigkeit seines Verhaltens jedoch nicht begründen (vgl. BGHZ 171, 73 Tz. 21 f. - Außendienstmitarbeiter ). Der von der Klägerin behauptete Versuch der Beklagten, im April 2006 einen Kunden der Klägerin abzuwerben, ist nicht Gegenstand der Klage. Davon abgesehen ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte auf diesen Kunden durch das Ausspähen des Betriebsgeländes der Klägerin aufmerksam gewor- den ist. Zudem sind keine Umstände vorgetragen, aus denen sich die Wettbewerbswidrigkeit des behaupteten Abwerbeversuchs ergeben könnte.

20

(2) Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte die Klägerin durch ein Ausspähen von Geschäftsgeheimnissen in unlauterer Weise im Wettbewerb behindert hat. Das Ausspähen von Geschäftsgeheimnissen eines Mitbewerbers kann allerdings eine nach § 4 Nr. 10 UWG unlautere Behinderung darstellen (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 17 Rdn. 52). Zu den Geschäftsgeheimnissen zählen die Daten von Kunden, zu denen bereits eine Geschäftsbeziehung besteht und die daher auch in Zukunft als Abnehmer der angebotenen Produkte in Frage kommen; Voraussetzung ist jedoch, dass diese Kundendaten nicht offenkundig sind, also nicht jederzeit ohne großen Aufwand aus allgemein zugänglichen Quellen geschöpft werden können (vgl. BGH, Urt. v. 27.4.2006 - I ZR 126/03, GRUR 2006, 1044 Tz. 19 = WRP 2006, 1511 - Kundendatenprogramm, m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Mitarbeiter der Beklagten sich durch das Beobachten des von der Straße aus einsehbaren Betriebsgeländes der Klägerin - wie die Klägerin geltend macht - Informationen über ihren Kundenstamm verschafft haben könnte, die in diesem Sinne nicht offenkundig sind.

21

d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts verstößt das Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten auch nicht deshalb gegen § 4 Nr. 10 UWG, weil das Beobachten des Betriebsgeländes der Klägerin die Gefahr einer Störung von Betriebsabläufen zur Folge gehabt hätte.

22

aa) Zwar kann in dem Herbeiführen der Gefahr von Betriebsstörungen eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern i.S. von § 4 Nr. 10 UWG liegen. So kann das Anfertigen von Fotografien in den Geschäftsräumen eines Mitbewerbers zum Beweis eines Wettbewerbsverstoßes nach der Rechtsprechung des Senats als gezielte Behinderung anzusehen sein, wenn nach den Umständen des Einzelfalls die konkrete Gefahr einer erheblichen Betriebsstörung zu befürchten ist (vgl. BGH, Urt. v. 25.1.2007 - I ZR 133/04, GRUR 2007, 802 Tz. 25 ff. = WRP 2007, 1082 - Testfotos III). Darüber hinaus wird im Schrifttum die Ansicht vertreten, eine andauernde und umfassende, systematische Überwachung eines Mitbewerbers - insbesondere durch Testkäufe - sei als gezielte Behinderung zu bewerten, wenn sie zu einer Betriebsstörung führe (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 10.163; Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rdn. 10/21; Plaß in HK-WettbR, 2. Aufl., § 4 Rdn. 481; vgl. auch Jänich in MünchKomm.UWG, § 4 Nr. 10 Rdn. 82).

23

bb) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch nicht die Beurteilung, das Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten habe die Gefahr von Betriebsstörungen begründet. Der Mitarbeiter der Beklagten hat das Betriebsgelände der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts an vier Tagen beobachtet und sich über das dortige Geschehen Notizen gemacht. Er hat das Gelände nicht betreten oder fotografiert, sondern es von einem auf einer öffentlichen Straße stehenden Pkw aus beobachtet. Es ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass er dabei von Mitarbeitern oder Kunden der Klägerin wahrgenommen worden ist. Die Annahme des Berufungsgerichts, das Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten habe die Gefahr begründet, dass die Mitarbeiter der Klägerin sich beobachtet fühlten und ihre Arbeit dadurch beeinträchtigt werde, so dass die Klägerin zu Gegenmaßnahmen gezwungen wäre, entbehrt daher einer Grundlage.

24

3. Da der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zusteht, sind auch die weiteren Ansprüche auf Auskunftserteilung (Anträge zu 2 b und 2 c) und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten (Antrag zu 3) nicht begründet.

25

III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klageanträge zu 1 und 2 a statt als unbegründet als unzulässig abgewiesen werden.

26

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Büscher RiBGH Dr. Schaffert ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 23.10.2006 - 10 O 70/06 -
OLG Celle, Entscheidung vom 08.03.2007 - 13 U 213/06 -

Tatbestand:

1

Die Parteien stehen sich auf dem Gebiet des Handels mit Haushaltselektronik als Wettbewerber gegenüber.

2

Der Beklagte bot am 10. August 2007 die Espressomaschine Saeco Magic Comfort Plus silber über die Preissuchmaschine idealo.de an. Diese funktioniert in der Weise, dass ihr Betreiber von Versandhändlern die Daten der von ihnen angebotenen Produkte einschließlich der Preise und der Versandkosten übermittelt bekommt und sie in Preisranglisten einordnet. Die Preisgünstigkeit der Angebote bestimmt die Reihenfolge, in der die Anbieter genannt werden. Da für die Espressomaschine des Beklagten ein Preis von 550 € angegeben war, stand sein Angebot in der Rangliste am 10. August 2006 um 20.00 Uhr wie nachstehend verkleinert wiedergegeben unter 45 Angeboten an erster Stelle.

3

Auf seiner eigenen Internetseite verlangte der Beklagte für das Gerät am 10. August 2006 seit 17.03 Uhr nicht mehr 550 €, sondern 587 €.

4

Die Klägerin sieht hierin eine irreführende Werbung des Beklagten, da die von ihm angebotene Maschine in der Preisrangliste auf idealo.de mit dem tatsächlich geforderten Preis am 10. August 2006 in der Zeit zwischen 17.03 Uhr und 20.00 Uhr nicht auf den ersten Rang platziert worden wäre.

5

Die Klägerin hat zuletzt beantragt, 1. es dem Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Elektro-Haushaltsgeräte in Internet-Preissuchmaschinen, die auf die Weise arbeiten, dass der jeweilige Händler die Angaben zum Preis der von ihm angebotenen Waren an den Betreiber der Suchmaschine übermittelt, zu einem niedrigeren Preis anzubieten, als er fordert, wenn seine Angebotsseite selbst aufgesucht wird, wie am 10. August 2006 unter www.idealo.de und www.porst-web.de geschehen; 2. den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin von Anwaltskosten für seine Abmahnung in Höhe von 746,70 € freizustellen; 3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Nr. 1 benannten Verletzungshandlungen seit dem 10. August 2006 entstanden ist und noch entstehen wird; 4. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang er seit dem 10. August 2006 Wettbewerbshandlungen gemäß Nr. 1 begangen hat, aufgeschlüsselt nach Datum, Zugriffsmöglichkeit und Produktseite.

6

Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage mit diesen Anträgen stattgegeben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des die Klage abweisenden Urteils erster Instanz.

Entscheidungsgründe:

7

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat der Beklagte irreführend geworben , weil sein auf den ersten Rang der Preisvergleichsliste platziertes Angebot bei nicht unerheblichen Teilen des angesprochenen Verkehrs die Vorstellung erwecken konnte, die Maschine am 10. August 2006 auch noch um 20.00 Uhr beim Beklagten als preisgünstigstem Anbieter zum Preis von 550 € kaufen zu können. Da der Verbraucher von Informationsangeboten im Internet regelmäßig höchstmögliche Aktualität erwarte, könne nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass der durchschnittliche Nutzer von Preisvergleichsportalen im Internet wisse, dass diese Portale nicht durchweg Preise zeigten, zu denen ein Produkt im Moment der Anzeige der Suchergebnisse tatsächlich erworben werden könne. Eine entsprechende Information habe der Nutzer im konkreten Fall auch nicht auf der Seite des Preisvergleichsportals erhalten. Den Hinweis links unten in der Fußzeile "Alle Angaben ohne Gewähr!", zu dem das Sternchen nach der Angabe "Preis (inkl. MwSt.)" in der Titelzeile geführt habe, habe er nur als Erklärung des Betreibers des Portals verstanden, nicht für die Richtigkeit der in der Vergleichsliste genannten Daten einstehen zu wollen. Auch wenn er die Unterstreichung der Wörter "ohne Gewähr" als elektronischen Verweis zu weiteren Erläuterungen erkannt habe, sei zweifelhaft, ob er sich bei situationsadäquater Aufmerksamkeit veranlasst gesehen habe, den Verweis zu verfolgen. Zudem werde auch derjenige, der den Hinweis selbständig zur Kenntnis nehme, nicht hinreichend deutlich darüber aufgeklärt, dass die Preisangaben und die Rangfolge der Angebote in der Vergleichsliste auf möglicherweise nicht mehr aktuellen Mitteilungen der werbenden Händler beruhten. Auch aus der Zeile mit einem Datum und einer Uhrzeit in der Spalte der Preisvergleichsliste mit der Preisangabe habe der Verbraucher nicht ohne weiteres er- kennen können, dass die Preisangaben und die Rangfolge auf möglicherweise nicht mehr aktuellen Daten beruhten.

8

Die insoweit irreführenden Angaben seien geeignet gewesen, das Marktverhalten der Verbraucher zu beeinflussen. Eine fast drei Stunden lang andauernde irreführende Werbung für eine Espressomaschine über ein bekanntes Preisvergleichsportal im Internet stelle auch keinen Bagatellverstoß dar. Ebenso wenig könnten überwiegende Interessen des Beklagten oder Dritter es rechtfertigen , vom Verbot der beanstandeten irreführenden Werbung abzusehen. Die Einstandspflicht des Beklagten folge aus § 8 Abs. 2 UWG, weil er den Betreiber des Portals im Sinne dieser Vorschrift beauftragt habe. Das Vorgehen der Klägerin gegen den Beklagten statt gegen den Betreiber des Portals sei nicht rechtsmissbräuchlich, weil die Annahme eines Handelns des Betreibers im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs als problematisch erscheine und die Erfolgsaussichten eines Vorgehens gegen ihn daher zweifelhaft gewesen seien. Der Beklagte habe fahrlässig gehandelt, weil er in großem Umfang auf dem Preisvergleichsportal geworben habe, ohne dafür zu sorgen, dass Mitteilungen über Preisänderungen dort regelmäßig ohne zeitliche Verzögerung umgesetzt worden seien oder aber eine Irreführungsgefahr aus zeitlichen Verzögerungen bei der Umsetzung durch eine geeignete Aufklärung ausgeräumt worden sei. Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht erfasse allein die konkrete Ausführungsform und sei daher ebenfalls im vollen Umfang begründet.

9

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat das Verhalten des Beklagten zu Recht als unzulässige irreführende Werbung hinsichtlich des Preises seiner Espressomaschine gemäß §§ 3, 5 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wett- bewerb in der Fassung, in der dieses Gesetz bis zum 30. Dezember 2008 gegolten hat (UWG 2004), angesehen und deshalb die Klageansprüche zutreffend für begründet erachtet (§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 1, § 12 Abs. 1 Satz 2, § 9 Satz 1 UWG, § 242 BGB). Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch besteht auch nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung, in der dieses seit dem 30. Dezember 2008 gilt (UWG 2008), fort, weil der danach nunmehr in den § 3 Abs. 1, 2, § 5 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 2 UWG 2008 geregelte Unlauterkeitstatbestand der irreführenden Werbung mit Preisen keine sachliche Änderung erfahren hat.

10

1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der durchschnittlich informierte Nutzer eines Preisvergleichsportals im Internet mit den ihm dort präsentierten Informationsangeboten vorbehaltlich gegenteiliger Hinweise regelmäßig die Erwartung einer höchstmöglichen Aktualität verbindet. Ein entsprechender Nutzer ist zwar mit den Besonderheiten des Internets und damit auch mit dessen technischen Grenzen vertraut. Er geht deshalb aber nicht davon aus, dass eine Preisänderung, die ein Anbieter zeitgleich an den Server seiner eigenen Angebotsseite und an den Betreiber einer Preissuchmaschine, über die er wirbt, gesendet hat, in der Preissuchmaschine anders als auf der Angebotsseite nicht sofort, sondern erst Stunden später erscheint.

11

Der Beklagte hat behauptet, dass die sofortige Anzeige der Preisänderung in der Preissuchmaschine aus technischen Gründen nicht möglich sei; er hat hierzu jedoch keinen konkreten Sachvortrag gehalten. Vor allem hat er nicht dargetan, dass der durchschnittlich informierte Nutzer eines Preisvergleichsportals im Internet diese behaupteten technischen Gründe kennt und sie daher bei der Beurteilung der Aktualität der ihm gemachten Angaben mit in Rechnung stellt. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung im Übrigen mit Recht berücksichtigt, dass der Beklagte selbst in dieser Hinsicht einem entsprechenden Irrtum unterlegen ist. Obwohl er mit dem Betreiber des Preisvergleichsportals in geschäftlicher Verbindung steht und über dieses Portal wirbt, hat er nach seinen eigenen Angaben erst nach dem Zugang der Abmahnung erfahren, dass Mitteilungen über Preisänderungen, die er an den Betreiber des Preisvergleichsportals idealo.de schickt, dort erst mit zeitlicher Verzögerung umgesetzt werden.

12

2. Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Irreführung des durchschnittlich informierten Nutzers des Preisvergleichsportals idealo.de nicht durch ihm zugleich gegebene klarstellende Hinweise verhindert wurde.

13

a) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts bezieht sich der Hinweis "Alle Angaben ohne Gewähr!" in der Fußzeile der Preisvergleichsliste aus der Sicht des Verkehrs allenfalls auf Übermittlungs- oder Übertragungsfehler, die auf unterschiedliche Preisangaben in der Preisvergleichsliste einerseits und auf den Seiten der werbenden Händler andererseits beruhen. Denn der Verkehr sei an diesen Hinweis etwa im Zusammenhang mit der Bekanntgabe von Lottozahlen und damit in Fällen gewöhnt, in denen über ein Informationsmedium Nachrichten weitergegeben würden, die auf Angaben Dritter beruhten. Die Revision sieht es demgegenüber als entscheidend an, dass der Verbraucher durch den ausdrücklichen Hinweis "ohne Gewähr" auf die Problematik einer möglicherweise falschen Preisauszeichnung hingewiesen und über diese Möglichkeit unterrichtet wird; ohne Belang und für den Verbraucher auch unerheblich sei es dagegen , ob eine solche Abweichung auf einem Übertragungs- oder Übermittlungsfehler oder aber auf einer verzögerten Aktualisierung von Preisänderungen der Händler beruhe. Sie vernachlässigt dabei aber, dass dieser Hinweis sich nach der mit der Lebenserfahrung durchaus in Einklang stehenden Beurteilung des Berufungsgerichts allein auf die Frage bezieht, ob der Betreiber des Preisvergleichsportals für Übermittlungs- und Übertragungsfehler haften soll. Er ist daher für Nutzer, die dieser speziellen Frage bei der Suche nach dem günstigsten Anbieter des gewünschten Produkts keine oder zumindest keine maßgebliche Bedeutung beimessen, ohne oder allenfalls von geringem Belang und damit nicht geeignet, den Eintritt der oben unter II 1 dargestellten Irreführung zu verhindern.

14

b) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht des Weiteren angenommen , es erscheine auch als zweifelhaft, ob der Nutzer, der die Unterstreichung der Wörter "ohne Gewähr" als elektronischen Verweis zu weiteren Erläuterungen erkenne, dem nachgehen werde, weil dazu wegen der grundsätzlichen Verständlichkeit der Preisvergleichsseite auf idealo.de wenig Anlass bestehe. Diese Beurteilung steht entgegen der Ansicht der Revision nicht in Widerspruch zu der Senatsentscheidung "Versandkosten" (Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 30 = WRP 2008, 98); denn auch nach dieser Entscheidung ist davon auszugehen, dass Kaufinteressenten erfahrungsgemäß nur diejenigen Internetseiten aufrufen, die sie zur Information über die von ihnen ins Auge gefasste Ware benötigen.

15

c) Keinen rechtlichen Bedenken unterliegt schließlich die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der sich - wenn man den Verweis verfolgt - alsdann zeigende Text Alle Angaben erfolgen ohne Gewähr, Angebotsinformationen basieren auf den Angaben des jeweiligen Händlers und werden über automatisierte Prozesse mehrmals täglich aktualisiert. Eine Aktualisierung in Echtzeit ist uns aus technischen Gründen nicht möglich, so dass es im Einzelfall insbesondere hinsichtlich der Verfügbarkeit bzw. der Lieferzeit von Produkten zu Abweichungen kommen kann. Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass bei der Vielzahl an Informationen trotz größter Sorgfalt nicht garantiert werden kann, dass alle richtig und aktuell sind. wegen des dort enthaltenen ausdrücklichen Hinweises auf die in Einzelfällen auftretende Problematik, Angaben zur Verfügbarkeit und Lieferzeit sofort zu aktualisieren, auch einen aufmerksamen Verbraucher von der - in dem Hinweis nicht erwähnten - Problematik der (fehlenden) Aktualität der der Preisvergleichsliste zugrunde liegenden Preisangaben eher ablenkt. Soweit die Revision gegenteiliger Ansicht ist, ersetzt sie lediglich die vom Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts vorgenommene Beurteilung durch ihre abweichende eigene.

16

d) Die Erläuterung der beim Angebot des Beklagten in der Spalte "Preis (inkl. MwSt.)" enthaltenen Angabe "[10.08.2006 2:23]" in der Fußzeile der Preisvergleichsseite als "Aktualisierungsdatum der Preisabfrage" deutet, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, auf den Zeitpunkt der Einstellung des betreffenden Angebots oder auf den Zeitpunkt seiner letztmaligen Überprüfung hin. Sie lässt jedoch nicht und zumal nicht mit der für die Ausräumung der zuvor erfolgten Irreführung erforderlichen Deutlichkeit erkennen, dass ein nachfolgend etwa aufgetretener Aktualisierungsbedarf bei dem gemachten Angebot noch unberücksichtigt geblieben ist.

17

3. Die Bejahung der wettbewerblichen Relevanz der vom Beklagten gemachten irreführenden Angaben durch das Berufungsgericht hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.

18

Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Relevanz der durch die streitgegenständliche Werbung hervorgerufenen Fehlvorstellung, das Angebot des Beklagten sei das günstigste der vorgestellten 45 Angebote, damit begrün- det, dass diese bei einem nicht unbeachtlichen Teil der Verbraucher vor dem Kaufentschluss nicht ausgeräumt werde. Gerade wer bereits zum Erwerb des gesuchten Geräts über den Internetversandhandel entschlossen sei und lediglich das aktuell günstigste Angebot suche, werde seine Aufmerksamkeit unter Umständen weniger den in der Preisvergleichsliste ausgewiesenen Preisen der aufgelisteten Angebote zuwenden als der dargestellten Rangfolge. Auch wenn ein solcher Verbraucher nach Aufruf der Internetseite des Beklagten erkenne, dass dieser für das Gerät 587 € verlange, möge sein Kaufentschluss immer noch von der Vorstellung geleitet sein, das preisgünstigste Angebot ausgewählt zu haben, zumal er die Preisvergleichsliste mit dem Preis, der zur Platzierung des Angebots des Beklagten auf dem ersten Rang geführt habe, nicht mehr vor Augen habe.

19

Die Revision hält demgegenüber die Annahme für fernliegend und lebensfremd , der Verbraucher habe den ihm auf der Preisvergleichsseite genannten Preis bereits nach wenigen Sekunden nicht mehr in Erinnerung und erkenne deshalb nicht, dass die Preisangabe bei idealo.de nicht zutreffe. Sie wendet sich damit aber lediglich gegen die in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts vorgenommene und auch nicht als erfahrungswidrig anzusehende Beurteilung des Berufungsgerichts. Dieses hat zudem - auch insoweit ohne Rechtsfehler - erwogen, dass selbst ein Verbraucher, der nach dem Aufruf der Internetseite des Beklagten erkennt, dass dieser für das Gerät mehr verlangt als in der Preisvergleichsliste angegeben, beim Kaufentschluss möglicherweise immer noch von der Vorstellung geleitet sei, das preisgünstigste Angebot ausgewählt zu haben. Für die wettbewerbliche Relevanz der streitgegenständlichen irreführenden Werbung spricht weiterhin insbesondere, dass bereits von der zu Unrecht erfolgten Platzierung des Angebots des Beklagten auf den ersten Rang der Preisvergleichsseite eine erhebliche irreführende Werbewirkung ausgeht (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 5 Rdn. 2.192 ff.).

20

4. Zumindest im Ergebnis zutreffend ist auch die Beurteilung des Berufungsgerichts , der Beklagte sei für die irreführende Werbung auf der Preisvergleichsseite wettbewerbsrechtlich verantwortlich. Dabei kann dahinstehen, ob der Betreiber des vom Beklagten genutzten Preisvergleichsportals, wie das Berufungsgericht gemeint hat, nach den in der Senatsentscheidung "Anzeigenauftrag" (Urt. v. 31.5.1990 - I ZR 228/88, GRUR 1990, 1039 = WRP 1991, 79) aufgestellten Grundsätzen als Beauftragter i.S. des § 8 Abs. 2 UWG anzusehen ist. Die Revision meint zwar, das Berufungsgericht habe insoweit nicht berücksichtigt , dass der Betreiber des Preisvergleichsportals keinen Gestaltungsspielraum bei der Präsentation des Angebots des Beklagten und insbesondere keine Entscheidungsbefugnis hinsichtlich des Zeitpunkts der Datenpräsentation gehabt habe. Darauf kommt es jedoch schon deshalb nicht an, weil der Beklagte für eigenes Handeln haftet. Die Revision lässt insoweit unberücksichtigt, dass der Beklagte durch seine nicht mit den Angaben in der Suchmaschine abgestimmten Preisangaben auf seiner eigenen Internetseite selbst die Ursache für die Divergenz gesetzt hat, die Anlass für die Irreführung gegeben hat. Es wäre dem Beklagten beispielsweise unbenommen gewesen, auf der eigenen Internetseite den höheren Preis erst zu verlangen, wenn die Änderung in der Suchmaschine vollzogen worden ist.

21

5. Das Berufungsgericht hat mit Recht auch angenommen, dass die Klägerin nicht deshalb rechtsmissbräuchlich i.S. des § 8 Abs. 4 UWG gehandelt hat, weil sie nicht statt des Beklagten den Betreiber des Preisvergleichsportals in Anspruch genommen hat. Dies liegt allein schon deswegen auf der Hand, weil die Irreführung dem Beklagten unmittelbar zuzurechnen ist.

22

6. Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass sich die Schadensersatzhaftung des Beklagten und der von der Klägerin in diesem Zusammenhang vorbereitend geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht mit § 8 Abs. 2 UWG begründen lassen, weil diese Zurechnungsnorm allein für den Unterlassungsanspruch , nicht dagegen auch für den Schadensersatzanspruch gilt (BGH, Urt. v. 6.4.2000 - I ZR 67/98, GRUR 2001, 82, 83 = WRP 2000, 1263 - Neu in Bielefeld I). Dieser Rechtsfehler ist indessen ohne Bedeutung, weil den Beklagten eine eigene täterschaftliche Haftung trifft (vgl. oben unter II 4).

23

7. Die Verneinung eines Bagatellverstoßes durch das Berufungsgericht wird von der Revision hingenommen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass nach der Bejahung einer geschäftlich relevanten Irreführung (vgl. dazu oben unter II 3) für die Annahme eines Bagatellverstoßes regelmäßig kein Raum mehr ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 26.2.2009 - I ZR 219/06, GRUR 2009, 888 Tz. 18 = WRP 2009, 1080 - Thermoroll).

24

III. Nach allem ist die Revision des Beklagten unbegründet und daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm Richter am BGH Pokrant ist in Urlaub Schaffert und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 16.02.2007 - 96 O 145/06 -
KG Berlin, Entscheidung vom 24.06.2008 - 5 U 50/07 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte, die einen Internetversandhandel betreibt, warb am 25. Mai 2003 im Rahmen ihres Internetauftritts u.a. für Computer und Geräte der Unterhal- tungselektronik. Neben einigen der beworbenen Artikel stand der Preis, ohne dass angegeben war, dass darin die Umsatzsteuer enthalten war, und ohne Hinweis darauf, ob zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfielen. Allgemeine Informationen dazu konnten unter den Menüpunkten „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ und „Service“ auf nachgeordneten Seiten abgerufen werden. Im Zuge des Bestellvorgangs wurden nach Auswahl eines Artikels die Preise der Waren, die anfallenden Versandkosten und der „Gesamtpreis inkl. MwSt“ im Einzelnen ausgewiesen.

2

Die Klägerin, die mit der Beklagten im Wettbewerb steht, ist der Ansicht, die Beklagte habe mit ihrer Internetwerbung gegen die Preisangabenverordnung verstoßen und dadurch zugleich wettbewerbswidrig gehandelt. Sie hat, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, beantragt, I. der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Artikel des Sortiments unter Angabe von Preisen zu bewerben, soweit dies ohne den eindeutig zuzuordnenden und leicht erkennbaren Hinweis darauf geschieht, ob und ggf. in welcher Höhe zusätzlich Lieferund Versandkosten anfallen und/oder dass die Preise einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile gelten, insb. wie unter www.m. .de am 25. Mai 2003 geschehen; II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen , der dieser durch die unter Ziffer I benannten Verletzungshandlungen entstanden ist und noch entsteht; III. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Wettbewerbshandlungen gemäß Ziffer I begangen hat, aufgeschlüsselt nach dem Datum und der Anzahl der Zugriffe auf die jeweilige Internetseite.

3

Die Beklagte hat die Klageanträge als unbestimmt beanstandet. Die Klage sei auch unbegründet. Ihre allgemeinen Angaben zur Umsatzsteuer und zu den Versandkosten seien ausreichend und könnten von der Startseite aus mit zwei Klicks unter den Menüpunkten „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ und „Service“ abgerufen werden. Der Internetnutzer erhalte die Einzelinformationen zudem rechtzeitig im Rahmen des Bestellvorgangs, den er jederzeit abbrechen könne.

4

Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines nicht mehr streitgegenständlichen Zinsantrags stattgegeben.

5

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen , dass sich die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Verurteilung zur Auskunftserteilung auf die Zeit ab dem 25. Mai 2003 bezieht (OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 27).

6

Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

7

I. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge als hinreichend bestimmt angesehen. Die Klage sei auch begründet, weil die Beklagte mit der angegriffenen Werbung gegen die Preisangabenverordnung (PAngV) verstoße und dadurch wettbewerbswidrig handele.

8

Die Beklagte habe die geforderten Angaben über die Umsatzsteuer und die Versandkosten entgegen den Vorschriften in § 1 Abs. 2 und 6 PAngV weder in unmittelbarer räumlicher Nähe zu der Werbung für den betreffenden Artikel gemacht noch habe sie den Internetnutzer eindeutig und leicht erkennbar zu diesen Angaben hingeführt. Es könne allenfalls vermutet werden, dass allgemeine Angaben zur Umsatzsteuer und zu den Versandkosten unter den Rubriken „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ und „Service“, auf die am oberen Bildschirmrand hingewiesen werde, zu finden seien. Die notwendigen Informationen würden zwar nach Einleitung des Bestellvorgangs gegeben; dies genüge aber nicht den Anforderungen der Preisangabenverordnung. Der Wettbewerbsverstoß der Beklagten sei auch nicht unerheblich.

9

II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und teilweise, und zwar hinsichtlich des Insbesondere-Teils des Unterlassungsantrags sowie der darauf rückbezogenen Auskunfts- und Schadensersatzanträge , zur Zurückverweisung, im Übrigen zur Abweisung der Klage als unzulässig.

10

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind der Hauptteil des Unterlassungsantrags (ohne Insbesondere-Teil) und die anderen Klageanträge, soweit sie auf diesen Teil des Unterlassungsantrags rückbezogen sind, nicht hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Revision führt insoweit zur Abweisung der Klage als unzulässig.

11

a) Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag, auf den die anderen Klageanträge bezogen sind, unzutreffend ausgelegt. Die Auslegung der Anträge als Prozesserklärungen hat das Revisionsgericht in vollem Umfang zu überprüfen (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 – I ZR 128/98, GRUR 2001, 80 = WRP 2000, 1394 – ad-hoc-Meldung; Beschl. v. 14.4.2005 – V ZB 9/05, NJW-RR 2005, 1359, 1360 jeweils m.w.N.).

12

Der Unterlassungsantrag ist – abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts – in seinem Hauptteil nicht deshalb hinreichend auf eine bestimmte Verletzungsform zugeschnitten und zulässig verallgemeinert, weil mit seinem Insbesondere -Teil in Verbindung mit dem Vorbringen der Klägerin dazu eine konkrete Verletzungsform festgelegt wird. Nach dem klaren Wortlaut des Antrags bezeichnet sein Insbesondere-Teil lediglich einen Unterfall des Hauptteils, ohne diesen selbst hinsichtlich der Merkmale der zu verbietenden Verhaltensweise näher zu konkretisieren. Eine solche Konkretisierung lässt sich auch nicht dem Klagevorbringen der Klägerin entnehmen. Die Klägerin hat lediglich allgemein gefordert, die Beklagte müsse die Angaben gemäß § 1 Abs. 6 PAngV dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar machen.

13

b) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber , was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 9.9.2004 – I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 445 = WRP 2005, 485 – Ansprechen in der Öffentlichkeit II; Urt. v. 4.5.2005 – I ZR 127/02, GRUR 2005, 692, 693 = WRP 2005, 1009 – „statt“-Preis). Aus diesem Grund sind in der Rechtsprechung wiederholt Unterlassungsanträge, die Formulierungen wie „eindeutig“ und „unübersehbar“ enthielten, für zu unbestimmt und damit als unzulässig erachtet worden (vgl. BGH GRUR 2005, 692, 693 f. – „statt“-Preis, m.w.N.).

14

c) Nach dem Hauptteil des Unterlassungsantrags der Klägerin soll der Beklagten untersagt werden, Artikel des Sortiments „ohne den eindeutig zuzuordnenden und leicht erkennbaren Hinweis“ darauf zu bewerben, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfallen und/oder dass die Preise einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile gelten. Zur Bestimmung der Art und Weise, in der die geforderten Hinweise gegeben werden sollen, nimmt der Unterlassungsantrag unmittelbar und – wie dargelegt – ohne irgendeine Konkretisierung auf die entsprechenden Tatbestandsmerkmale des § 1 Abs. 6 PAngV Bezug. Damit genügt er nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

15

Den gesetzlichen Erfordernissen des § 1 Abs. 6 PAngV kann auf verschiedene Weise Rechnung getragen werden. Die notwendigen Hinweise können nicht nur jeweils unmittelbar neben den Preisen der einzelnen Waren stehen, sondern z.B. auch in einem hervorgehobenen Vermerk auf derselben Seite (einer sog. Sternchen-Fußnote) oder auch auf einer nachgeordneten Seite, auf die ein unzweideutiger Link verweist. In allen diesen Fällen kommt es maßgeblich auf die Ausgestaltung der Hinweise im Einzelnen an. Hinweise, die der Art nach an sich möglich wären, können im konkreten Fall unzureichend sein. Der hier gestellte Unterlassungsantrag bezieht sich somit auf eine unübersehbare Zahl unterschiedlicher Verletzungsformen (vgl. dazu auch BGH GRUR 2005, 692, 693 – „statt“Preis ). Der Insbesondere-Teil des Unterlassungsantrags, der sich auf die konkrete Verletzungshandlung bezieht, ändert daran nichts (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 18.2.1993 – I ZR 219/91, GRUR 1993, 565, 566 = WRP 1993, 478 – Faltenglätter ). Durch die unbestimmte Wendung „ohne den eindeutig zuzuordnenden und leicht erkennbaren Hinweis“ wird so der gesamte Streit, ob spätere angebliche Verletzungsformen unter das mit dem Hauptteil des Unterlassungsantrags begehrte Verbot fallen, in das Vollstreckungsverfahren verlagert. Dies ist der Beklagten nicht zumutbar.

16

Die Revisionserwiderung beruft sich demgegenüber zu Unrecht auf die Senatsentscheidung „Orient-Teppichmuster“ (Urt. v. 20.10.1999 – I ZR 167/97, GRUR 2000, 619, 620 = WRP 2000, 517). Der Fall „Orient-Teppichmuster“ betraf ein Verbot, „mit der Abbildung von Teppichen im Orient-Teppich-Muster“ für Teppiche zu werben, „ohne unmissverständlich und deutlich hervorgehoben darauf hinzuweisen, dass es sich um Webteppiche handelt“ (BGH GRUR 2000, 619). In diesem Fall hatte es der Kläger bereits als irreführend beanstandet, dass bei der Werbung mit der Abbildung eines Teppichs mit Orient-Teppich-Muster kein aufklärender Hinweis darauf gegeben worden war, dass der Teppich nicht handgeknüpft war. Unter diesen Umständen enthielt der Nebensatz des Unterlassungsantrags mit seinen unbestimmten Begriffen keine Einschränkung des begehrten Verbots, sondern nur die (selbstverständliche) Klarstellung, dass die behauptete Irreführung durch hinreichend deutlich aufklärende Hinweise ausgeräumt werden könne. Im vorliegenden Fall begehrt die Klägerin jedoch einschränkungslos, der Beklagten zu verbieten, die durch § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben nicht in einer § 1 Abs. 6 PAngV entsprechenden Art und Weise zu machen.

17

2. Die Verurteilung der Beklagten nach dem Insbesondere-Teil des Unterlassungsantrags und den darauf rückbezogenen weiteren Anträgen hat ebenfalls keinen Bestand. Die Revision führt jedoch insoweit zur Zurückverweisung.

18

a) Auch hinsichtlich des Insbesondere-Teils genügt der von der Klägerin gestellte Antrag nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

19

Mit dem Insbesondere-Teil hat die Klägerin die konkrete Verletzungsform zum Gegenstand ihres Antrags gemacht („wie unter www.m. .de am 25. Mai 2003 geschehen“). Sie hat jedoch diese Verletzungsform weder im Klageantrag noch in der Klageschrift hinreichend umschrieben. Der Klageschrift ist lediglich zu entnehmen, dass sich die Angaben zu Versandkosten und Umsatzsteuer (§ 1 Abs. 2 PAngV) nicht auf der als Anlage JS1 vorgelegten ersten sich öffnenden Seite befinden, auf der die angebotenen Produkte mit dem jeweiligen Preis beworben werden; außerdem wird in der Klageschrift die Ansicht vertreten, dass die Werbung der Beklagten den Anforderungen an die Hinweispflicht aus § 1 Abs. 6 PAngV nicht gerecht werde. In dieser auch noch im Berufungsverfahren gestellten Form ist der Klageantrag auch mit dem Insbesondere-Teil nicht hinreichend bestimmt.

20

b) Das Begehren, das die Klägerin mit dem Insbesondere-Teil ihres Antrags verfolgt, lässt sich nicht darauf reduzieren, dass es ihr ausschließlich um das Verbot gegangen wäre, im Internet mit Preisangaben zu werben, solange die Angaben zu Versandkosten und Umsatzsteuer nach § 1 Abs. 2 PAngV nicht auf derselben Internetseite in unmittelbarer Nachbarschaft der Preisangaben zu finden sind.

21

Der Umstand, dass die Klägerin mit der Klage nur einzelne Seiten des beanstandeten Internetauftritts in Kopie vorgelegt und im Laufe des Verfahrens den Rechtsstandpunkt vertreten hat, die von § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben hinsichtlich der Umsatzsteuer sowie der Liefer- und Versandkosten müssten im Falle der Bildschirmwerbung ebenso wie die Preisangaben unmittelbar bei den Abbildungen und Beschreibungen der angebotenen Waren stehen, führt nicht zu einer entsprechenden Einschränkung des Klagebegehrens. Dass sich die Klägerin auf den ihr günstigen und vom Berufungsgericht bereits in einer früheren Entscheidung (OLG Hamburg, Beschl. v. 14.4.2003 – 5 W 43/03) geteilten Rechtsstandpunkt gestellt hat, im Falle der Bildschirmwerbung müssten die Angaben nach § 1 Abs. 2 PAngV ebenso wie die Preisangaben unmittelbar bei den Abbildungen und Beschreibungen der angebotenen Waren stehen, bedeutet vernünftigerweise keine gegenständliche Beschränkung ihres Begehrens. Wäre es der Klägerin ausschließlich um ein Verbot der Internetwerbung gegangen, das immer dann eingreift , wenn die von § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben nicht bereits auf der ersten Angebotsseite unmittelbar bei der Abbildung oder Beschreibung der angebotenen Ware gemacht werden, hätte es nahegelegen, dies auch im Hauptantrag zum Ausdruck zu bringen. Unabhängig davon deutet ein Insbesondere-Antrag stets darauf hin, dass der Kläger eine Verurteilung auch für den Fall anstrebt, dass er sich mit seiner weitergehenden Rechtsansicht nicht wird durchsetzen können. Ein solcher Antrag dient zum einen der Erläuterung des in erster Linie beantragten abstrakten Verbots. Zum anderen kann der Kläger auf diese Weise deutlich ma- chen, dass er – falls er mit seiner weitergehenden Rechtsansicht nicht durchdringt – jedenfalls die Unterlassung des konkret beanstandeten Verhaltens begehrt (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 – I ZR 94/97, WRP 1999, 509, 511 – Kaufpreis je nur 1 DM; Urt. v. 8.10.1998 – I ZR 107/97, WRP 1999, 512, 515 – Aktivierungskosten I; Urt. v. 16.11.2000 – I ZR 186/98, GRUR 2001, 446, 447 = WRP 2001, 392 – 1-Pfennig-Farbbild; BGHZ 152, 268, 275 – Dresdner Christstollen).

22

c) Gleichwohl kommt im derzeitigen Stand des Verfahrens eine Abweisung der Klage als unzulässig auch hinsichtlich des Insbesondere-Teils des Unterlassungsantrags mit den darauf rückbezogenen Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen nicht in Betracht. In den Vorinstanzen ist von der Beklagten zwar die Unbestimmtheit des Hauptantrags gerügt worden. Der Insbesondere-Teil des Antrags ist jedoch in diesem Zusammenhang nicht angesprochen worden. Hinzu kommt, dass schon in erster Instanz aufgrund des Parteivorbringens unstreitig war, wie der Internetauftritt der Beklagten hinsichtlich der Angaben zu den Versandkosten und zur Umsatzsteuer zur fraglichen Zeit („wie unter www.m. .de am 25. Mai 2003 geschehen“) gestaltet war. Danach stand fest – und so lässt es sich auch dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils entnehmen –, dass in dem Internetauftritt der Beklagten Angaben zu Liefer- und Versandkosten sowie dazu, dass die angegebenen Preise die Umsatzsteuer enthielten, weder auf der ersten sich öffnenden Seite mit der Abbildung und Beschreibung der beworbenen Produkte noch auf einer anderen Seite mit näheren Angaben zu den jeweiligen Produkten zu finden waren, sondern nur unter den Menüpunkten „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ und „Service“ sowie nach Einleitung des Bestellvorgangs, also nach Auswahl der Waren durch den Internetnutzer. Wollte ein Internetnutzer sich vor Einleitung des Bestellvorgangs über die nach § 1 Abs. 2 PAngV zu machenden Angaben informieren, musste er – ohne Hinweis, dass dort die fraglichen Angaben zu finden seien – die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie die Angaben unter „Service“ von sich aus durchsuchen.

23

Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht nach § 139 Abs. 1 ZPO auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinwirken und insbesondere klären müssen , ob sich der Insbesondere-Teil des Klageantrags auf die lückenhafte Darstellung in der Klageschrift oder darauf beziehen sollte, wie sich die konkrete Verletzungsform inzwischen aufgrund des unstreitigen Parteivorbringens und der vom Landgericht getroffenen Feststellungen darstellte. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren gebieten es in einem solchen Fall, von einer Abweisung der Klage als unzulässig abzusehen und dem Kläger im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit zu geben , den aufgetretenen Bedenken durch eine angepasste Antragsfassung zu begegnen (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 – I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998, 42 – Unbestimmter Unterlassungsantrag III, m.w.N.; Urt. v. 24.11.1999 – I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 441 = WRP 2000, 389 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge).

24

III. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird Folgendes zu beachten sein:

25

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus §§ 8 und 9 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründen kann. Die Vorschriften der Preisangabenverordnung sind dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zweck der Preisangabenverordnung ist es, durch eine sachlich zutreffende und vollständige Verbraucherinformation Preiswahrheit und Preisklarheit zu gewährleisten und durch optimale Preisvergleichsmöglichkeiten die Stellung der Verbraucher gegenüber Handel und Gewerbe zu stärken und den Wettbewerb zu fördern (vgl. noch zum UWG a.F. BGHZ 155, 301, 305 – Telefonischer Auskunftsdienst, m.w.N.).

26

2. Die Beklagte, die Verbrauchern im Rahmen ihres Internetauftritts Waren zum Abschluss eines Fernabsatzvertrags im Sinne des § 312b BGB anbietet, ist bei einer Werbung unter Angabe von Preisen verpflichtet, zusätzlich zur Angabe der Endpreise i.S. des § 1 Abs. 1 PAngV die in § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben zu machen. Sie hat deshalb anzugeben, dass die geforderten Preise die Umsatzsteuer enthalten (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PAngV) und ob zusätzlich Lieferund Versandkosten anfallen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PAngV).

27

Entgegen der Ansicht der Revision ist § 1 Abs. 2 PAngV auch nicht mangels einer Ermächtigungsgrundlage unwirksam (Art. 80 Abs. 1 GG). Die Vorschrift beruht auf § 1 des Preisangaben- und Preisklauselgesetzes. Der in dieser Bestimmung verwendete Begriff „Preis“ umfasst nicht nur Preisbestandteile wie die Umsatzsteuer , sondern auch anfallende Liefer- und Versandkosten. Dieses Verständnis liegt (stillschweigend) auch der Änderung der Preisangabenverordnung durch § 20 Abs. 9 Nr. 1 lit. b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) zugrunde, durch die § 1 Abs. 2 PAngV in seinen Sätzen 2 und 3 mit dem Rang eines einfachen Bundesgesetzes neu gefasst worden ist (vgl. dazu auch § 21 UWG).

28

3. Die Art und Weise, in der die Hinweise gemäß § 1 Abs. 2 PAngV zu geben sind, richtet sich nach § 1 Abs. 6 PAngV. Wer Angaben nach der Preisangabenverordnung zu machen hat, ist gemäß § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV verpflichtet, diese dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuzuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar zu machen. Diese Voraussetzungen sind bei dem beanstandeten Internetauftritt der Beklagten, wie er dem unstreitigen Parteivorbringen entspricht und wie er vom Landgericht festgestellt worden ist, nicht erfüllt.

29

a) Ein unmittelbarer räumlicher Bezug der Hinweise zu den Abbildungen der Waren oder ihren Beschreibungen wird durch § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV nicht zwingend gefordert. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich dies auch nicht aus § 4 Abs. 4 PAngV. Nach dieser Vorschrift sind Waren, die auf Bildschirmen angeboten werden, dadurch auszuzeichnen, dass die Preise unmittelbar bei den Abbildungen oder Beschreibungen der Waren angegeben werden. Eine unmittelbare Anwendung des § 4 Abs. 4 PAngV scheidet bereits deshalb aus, weil die nach § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben zusätzlich zu den Preisen zu machen sind und sich § 4 Abs. 4 PAngV nur auf die Art und Weise der Angaben von Preisen bezieht (vgl. LG Hamburg MMR 2006, 420; Köhler in Hefermehl/Köhler /Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 PAngV Rdn. 1; Rohnke, GRUR 2007, 381, 382). Eine entsprechende Anwendung des § 4 Abs. 4 PAngV kommt nicht in Betracht, weil die Regelung des § 1 Abs. 2 PAngV nicht lückenhaft ist.

30

b) Danach kann die Bestimmung des § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV, wonach die nach § 1 Abs. 2 PAngV zu machenden Angaben dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuzuordnen sind, im Einzelfall auf unterschiedliche Weise erfüllt werden (vgl. Landmann/Rohmer/Gelberg, Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Bd. II, § 1 Abs. 6 PAngV Rdn. 5). In jedem Fall müssen die Angaben allerdings der allgemeinen Verkehrsauffassung entsprechen (§ 1 Abs. 6 Satz 1 PAngV). Wenn wie hier Waren des täglichen Gebrauchs beworben und angeboten werden, ist dabei maßgeblich auf den durchschnittlichen Nutzer des Internets abzustellen (vgl. zu § 312c BGB BGH, Urt. v. 20.7.2006 – I ZR 228/03, GRUR 2007, 159 Tz. 21 = WRP 2006, 1507 – Anbieterkennzeichnung im Internet). Dieser ist mit den Besonderheiten des Internets vertraut; er weiß, dass Informationen zu angebotenen Wa- ren auf mehrere Seiten verteilt sein können, die untereinander durch elektronische Verweise („Links“) verbunden sind.

31

c) Den Verbrauchern ist allgemein bekannt, dass im Versandhandel neben dem Endpreis üblicherweise Liefer- und Versandkosten anfallen (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.1996 – I ZR 162/94, GRUR 1997, 479, 480 = WRP 1997, 431 – Münzangebot ; Urt. v. 5.10.2005 – VIII ZR 382/04, NJW 2006, 211 Tz. 15). Die Trennung von Warenpreis und Versandkosten beruht darauf, dass beim Vertrieb im Wege des Versandhandels regelmäßig Preisaufschläge für Versandkosten anfallen, die zumeist eine variable, mit wachsendem Umfang der Bestellung (bezogen auf das einzelne Stück) abnehmende Belastung darstellen. Dem Verkehr ist geläufig, dass die Versandkosten als Drittkosten neben dem Warenpreis gesondert und nicht auf die Ware, sondern auf die Sendung erhoben werden. Die Versandkosten sind danach nicht schon deshalb in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Warenpreis auszuweisen, weil sie als Teil des Gesamt- oder Endpreises anzusehen wären (vgl. BGH NJW 2006, 211 Tz. 15). Da der durchschnittliche Käufer im Versandhandel mit zusätzlichen Liefer- und Versandkosten rechnet, genügt es, wenn die fraglichen Informationen alsbald sowie leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf einer gesonderten Seite gegeben werden, die noch vor Einleitung des Bestellvorgangs notwendig aufgerufen werden muss (vgl. zu § 312c BGB BGH NJW 2006, 211 Tz. 16; a.A. MünchKomm.UWG/Ernst, UWG Anh. §§ 1-7 G § 1 PAngV Rdn. 37).

32

d) Diese Anforderungen erfüllt der Internetauftritt der Beklagten im Hinblick auf die Angabe von Versand- und Lieferkosten nicht. Informationen in anderen, über Links erreichbaren Rubriken, wie sie hier unter den Menüpunkten „Allgemeine Geschäftsbedingungen“ oder „Service“ gegeben worden sind, genügen nicht. Ein Kaufinteressent wird erfahrungsgemäß nur Seiten aufrufen, die er zur Information über die Ware benötigt oder zu denen er durch einfache Links oder durch klare und unmissverständliche Hinweise auf dem Weg zum Vertragsschluss geführt wird (vgl. BGH, Urt. v. 3.4.2003 – I ZR 222/00, GRUR 2003, 889, 890 = WRP 2003, 1222 – Internet-Reservierungssystem). Erhält er auf diese Weise die Angaben , die er für erforderlich hält, hat er keinen Anlass, auf weiteren Seiten nach zusätzlichen Informationen zu suchen (vgl. BGH, Urt. v. 16.12.2004 – I ZR 222/02, GRUR 2005, 438, 441 = WRP 2005, 480 – Epson-Tinte).

33

Die Angaben nach der Preisangabenverordnung benötigt der Verbraucher nicht erst im Zuge der Bestellung, sondern bereits, wenn er sich mit dem Angebot näher befasst. Daher müssen sie dem Angebot oder der Werbung eindeutig zugeordnet sein (§ 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV). Werden die erforderlichen Informationen dem Verbraucher erst gegeben, wenn er sich bereits zum Erwerb entschlossen und deswegen den Bestellvorgang durch Einlegen der Ware in den virtuellen Warenkorb eingeleitet hat, sind die Voraussetzungen des § 1 Abs. 6 PAngV nicht erfüllt.

34

e) Für die durch § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PAngV geforderte Angabe, dass die Preise die Umsatzsteuer enthalten, gilt nichts anderes. Für die angesprochenen Verbraucher stellt es allerdings eine Selbstverständlichkeit dar, dass die angegebenen Preise die Umsatzsteuer enthalten (vgl. dazu auch Bornkamm in Hefermehl /Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rdn. 7.109 f.; MünchKomm.UWG/Ernst aaO § 1 PAngV Rdn. 34; Rohnke, GRUR 2007, 381, 382). Deshalb genügt es, darauf leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf einer nachgeordneten Seite hinzuweisen (a.A. MünchKomm.UWG/Ernst aaO § 1 PAngV Rdn. 35). Auch hier darf der Hinweis jedoch nicht erst nach Einleitung des Bestellvorgangs gegeben werden. RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg Bornkamm ist in Urlaub und kann deswegen Pokrant nicht unterschreiben. Bornkamm Büscher Kirchhoff

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 04.11.2003 - 312 O 484/03 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 12.08.2004 - 5 U 187/03 -

Tatbestand:

1

Die Parteien sind Wettbewerber beim Internetvertrieb von Elektronikprodukten.

2

Die Beklagte bewarb am 21. Juli 2006 Waren ihres Sortiments über die Preissuchmaschine froogle.de. Die zum Kaufpreis hinzukommenden Versandkosten nannte sie dabei erst auf ihrer eigenen Internetseite, die über das Anklicken der Warenabbildung oder des als elektronischer Verweis gekennzeichneten Produktnamens zu erreichen war.

3

Nach Ansicht der Klägerin ist der Auftritt der Beklagten in der Preissuchmaschine unter dem Gesichtspunkt der Irreführung sowie wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen der Preisangabenverordnung wettbewerbswidrig.

4

Das Landgericht hat die Beklagte gemäß den von der Klägerin auf die konkrete Verhaltensweise der Beklagten beschränkten Klageanträgen zur Unterlassung und Auskunftserteilung verurteilt sowie die Verpflichtung der Beklagten zur Schadensersatzleistung festgestellt.

5

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Es hat der Beklagten gemäß dem von der Klägerin im zweiten Rechtszug im Wege der Klageerweiterung gestellten Unterlassungsantrag unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf Preisvergleichsseiten im Internet Waren des Sortiments im Wege des Fernabsatzes anzubieten und/oder in Bezug auf diese Waren für den Abschluss von Fernabsatzverträgen unter Angabe von Preisen zu werben, ohne jeweils anzugeben, ob und in welcher Höhe Versandkosten anfallen, wie in der Anlage H&P 1 geschehen.

6

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

7

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für nach §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG i.V. mit § 1 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 PAngV sowie §§ 242, 259 BGB, § 9 UWG begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

8

Da die Ankündigung ihrem Inhalt nach so konkret gefasst gewesen sei, dass sie nach der Auffassung des Verkehrs den Abschluss eines Geschäftes ohne weiteres zugelassen habe, stelle die streitgegenständliche Werbung, ein Angebot der Beklagten i.S. von § 1 Abs. 2 PAngV, zumindest aber eine Werbung unter Angabe von Preisen i.S. von §1 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 PAngV dar.

Gemäß dem damit anwendbaren § 1 Abs. 6 PAngV müssten sich der Preis und seine Bestandteile entweder in unmittelbarer Nähe zu der Werbung oder dem Angebot befinden oder die Verbraucher jedenfalls in unmittelbarer räumlicher Nähe unzweideutig zu dem Preis mit all seinen Bestandteilen beispielsweise über elektronische Verweise hingeführt werden.

9

Das bei der beanstandeten Werbung mögliche Anklicken der Warenabbildung oder des Produktnamens stelle keinen „sprechenden Link“ dar, der dem Verbraucher eindeutig vermittle, dass er über ihn weitere Informationen zu den geforderten Versandkosten aufrufen könne, weil wesentliche Teile der angesprochenen Verbraucher bei seinem Aufruf allenfalls weitere Produktinformationen , nicht aber Angaben zu den Versandkosten erwarteten. Außerdem handele es sich bei der Preisvergleichsseite von Froogle und dem Internetauftritt der Beklagten aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher um eigenständige und daher aus wettbewerbsrechtlicher Sicht jeweils selbständig zu beurteilende Internetseiten.

10

Die von der Beklagten begangene unlautere Wettbewerbshandlung sei auch geeignet, den Wettbewerb i.S. des § 3 UWG zum Nachteil der Mitbewerber und der Verbraucher mehr als nur unerheblich zu beeinträchtigen.

11

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Dies gilt auch im Blick auf die Ende 2008 erfolgte, der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dienende Novellierung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, die für die Beurteilung des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsantrags zu berücksichtigen ist.

12

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend und von der Revision auch unangegriffen davon ausgegangen, dass der beanstandete Auftritt der Beklagten in der Preissuchmaschine zumindest eine Werbung unter Angabe von Preisen zum Abschluss eines Fernabsatzvertrages darstellte und die Beklagte daher gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 PAngV auch die anfallenden Versandkosten in einer den Erfordernissen des § 1 Abs. 6 PAngV entsprechenden Weise anzugeben hatte. Der Umstand, dass § 1 Abs. 2 PAngV nach seinem Wortlaut allein für Angebote gilt, steht dem nicht entgegen, weil diese Bestimmung bei ihrer durch Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr im Binnenmarkt gebotenen richtlinienkonformen Auslegung auch die Werbung unter Angabe von Preisen erfasst (BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 22/05, GRUR 2008, 532 Tz. 28 = WRP 2008, 782 - Umsatzsteuerhinweis, m.w.N.).

13

2. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass das beanstandete Verhalten der Beklagten den Anforderungen des § 1 Abs. 6 PAngV nicht genügt, wonach die Angaben der allgemeinen Verkehrsauffassung und den Grundsätzen der Preiswahrheit und Preisklarheit entsprechen (Satz 1) und dem Angebot oder der Werbung zuzuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar sein müssen (Satz 2). Dem steht nicht entgegen, dass - wie der Senat inzwischen entschieden hat (BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 31 = WRP 2008, 98 - Versandkosten ) - der durchschnittliche Käufer im Versandhandel mit zusätzlich zum Endpreis anfallenden Liefer- und Versandkosten rechnet und es daher genügt, wenn die Informationen alsbald sowie leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf einer gesonderten Seite gegeben werden, die noch vor Einleitung des Bestellvorgangs notwendig aufgesucht werden muss.

14

Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass Preisvergleichslisten dem Verbraucher vor allem einen schnellen Überblick darüber verschaffen sollen, was er für das fragliche Produkt letztlich zahlen muss. Hierzu erwartet der Verbraucher die Angabe des Endpreises sowie aller zusätzlichen Kosten, insbesondere der Versandkosten. Da die Versandkosten der verschiedenen Anbieter nicht unerheblich voneinander abweichen, ist der Verbraucher darauf angewiesen, dass in der Liste ein Preis genannt wird, der diese Kosten einschließt oder bei dem bereits darauf hingewiesen wird, in welcher Höhe zusätzliche Versandkosten anfallen. Umgekehrt rechnet der Verbraucher - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - auch nicht damit, dass der in der Preisvergleichsliste angegebene Preis noch unvollständig und Näheres nur dadurch zu erfahren ist, dass die Internetseite des konkreten Anbieters aufgesucht wird.

15

Es entspricht auch der Lebenserfahrung, dass der Verbraucher, der sich mit Hilfe einer Preisvergleichsliste informiert, bereits dadurch eine gewisse Vorauswahl trifft, dass er sich mit einem Angebot näher befasst und die Internetseite des fraglichen Anbieters mit Hilfe des elektronischen Verweises (Link) aufsucht. Dabei wird er naturgemäß aus der Fülle der Angebote die preislich günstigsten Angebote bevorzugen. Wird der Verbraucher erst nach dieser Entscheidung darauf hingewiesen, dass bei dem fraglichen Produkt zusätzliche Versandkosten anfallen, ist die für den Kaufentschluss wichtige Vorauswahl bereits getroffen. Auch wenn sich ein Teil der Interessenten der Mühe unterziehen wird, nunmehr zu überprüfen, ob bei den Preisen der anderen Anbieter ebenfalls die Versandkosten noch nicht eingeschlossen waren, wird ein anderer Teil aufgrund des Hinweises auf die Versandkosten annehmen, dass offenbar auch bei den anderen Anbietern noch zusätzlich Versandkosten anfallen. Unabhängig davon bleibt der Anlockeffekt, der in jedem Fall damit verbunden ist, dass bei der Preisangabe in der Preisvergleichsliste ein Hinweis auf die noch zusätzlich zu zahlenden Versandkosten fehlt.

16

3. Die Bestimmungen des § 1 Abs. 2 und 6 PAngV stellen Vorschriften dar, die i.S. des § 4 Nr. 11 UWG auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (BGH GRUR 2008, 84 Tz. 25 - Versandkosten; GRUR 2008, 532 Tz. 21 - Umsatzsteuerhinweis, m.w.N.). Es kann offenbleiben, ob die in Rede stehenden Bestimmungen der Preisangabenverordnung im Interesse des Verbraucherschutzes strengere Maßstäbe setzen als die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken. Denn die fraglichen Bestimmungen dienen der Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Bestimmungen : § 1 Abs. 2 PAngV entspricht dem Sinn und Ziel des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr (vgl. die Begründung des Verordnungsentwurfs BR-Drucks. 579/02 S. 5), § 1 Abs. 6 PAngV entspricht der Regelung in Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 98/6/EG über den Verbraucherschutz bei Preisangaben. Diese gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen sind daher für die dort geregelten Aspekte nach Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken maßgebend.

17

Unabhängig davon lässt sich die Verpflichtung zur Angabe der Versandkosten auch unmittelbar der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken entnehmen. Denn bei den Versandkosten handelt es sich um wesentliche Merkmale des beworbenen Produkts, auf die bei Angeboten oder bei einer Werbung unter Angabe von Preisen zum Abschluss von Fernabsatzverträgen gemäß Art. 7 Abs. 4 lit. a der Richtlinie hingewiesen werden muss. Diese Bestimmung ist durch § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG 2008 in das nationale Recht umgesetzt worden (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5a Rdn. 29 f. und 34).

18

4. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Verhaltensweise der Beklagten geeignet ist, den Wettbewerb i.S. des § 3 UWG 2004 zum Nachteil der Mitbewerber und der Verbraucher mehr als nur unerheblich zu beeinträchtigen. Die Anwendung der heute geltenden Spürbarkeitsbestimmungen (§ 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 UWG 2008) führt zu keinem anderen Ergebnis.

19

Zwar erfährt der Nutzer der Preisvergleichsliste - worauf die Revision hinweist - alsbald nach Weiterleitung auf die Internetseite der Beklagten, dass zu dem zunächst genannten Preis noch Versandkosten hinzuzurechnen sind. Dies ändert indessen nichts an der Spürbarkeit des Verstoßes. Die Nichtberücksichtigung der Versandkosten führt dazu, dass das Angebot der Beklagten in der Günstigkeitshierarchie der verschiedenen Angebote weiter oben erscheint. Eine solche Verschiebung in der ausgeworfenen Rangliste wird häufig bereits dann eintreten, wenn der Anteil der Versandkosten an den Gesamtkosten im Einzelfall gering sein sollte. Der Nutzer der Preisvergleichsliste wird dadurch dazu verleitet, sich näher mit dem Angebot zu befassen.

20

Auch der von der Revision angeführte Umstand, dass die Ordnungsbehörden den in Rede stehenden Gesetzesverstoß nach pflichtgemäßem Ermessen als Ordnungswidrigkeit ahnden könnten, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Im Rahmen des § 4 Nr. 11 UWG geht es stets um Gesetzesverstöße, für die in den fraglichen gesetzlichen Bestimmungen andere Sanktionsmöglichkeiten vorgesehen sind. Diese anderweitigen Sanktionsmöglichkeiten können indessen für sich genommen das Fehlen der Spürbarkeit nicht begründen (vgl. BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 210/98, GRUR 2001, 258, 259 = WRP 2001, 146 - Immobilienpreisangaben; Urt. v. 5.7.2001 - I ZR 104/99, GRUR 2001, 1166, 1169 = WRP 2001, 1301 - Fernflugpreise).

21

III. Nach allem ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm Büscher Schaffert
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 16.01.2007 - 416 O 339/06 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 25.07.2007 - 5 U 10/07 -

Tatbestand:

1

Die Beklagte warb am 9. September 2005 im Internet für diverse Waren ihres Sortiments in der nachfolgend ersichtlichen Weise:

2

Wurde "Details" angeklickt, öffnete sich eine neue Internetseite (Anlage 2):

3

Auf dieser Seite ließen sich verschiedene Fenster mit weiteren Informationen , etwa zu technischen Daten, öffnen (Anlage 4):

4

Die Klägerin beanstandet, dass diese Internetseiten keine Angaben zu Mehrwertsteuer oder Versandkosten enthielten und dass für eine Fotokamera mit einem Testergebnis geworben wurde, ohne zugleich die Fundstelle des Tests anzugeben.

5

Sie hat beantragt, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken 1. zum Abschluss von Fernabsatzverträgen Artikel des Sortiments unter Angabe von Preisen zu bewerben, ohne in einer der Preisangabe unmittelbar räumlich zugeordneten oder anderweitig hervorgehobenen Weise darauf hinzuweisen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfallen, und/oder dass die Preise einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile gelten, und/oder 2. für Film- und Fotogeräte mit Hinweisen auf Testergebnisse zu werben, ohne gleichzeitig die vollständige Fundstelle des Tests einschließlich des Monats und des Jahres der Erstveröffentlichung anzugeben, wie unter www.jaytech.de am 9. September 2005 geschehen.

6

Außerdem begehrt die Klägerin die Erstattung der Kosten für ein Abmahn - und Abschlussschreiben, Auskunft und Schadensersatz.

7

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der geltend gemachten Abmahnkosten stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der beanstandeten Werbung gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 6 PAngV angenommen. Hierzu hat es ausgeführt:

9

§ 1 Abs. 6 PAngV verlange, dass sich der Preis und seine Bestandteile entweder in unmittelbarer räumlicher Nähe zur Werbung mit den Artikeln befänden oder der Verbraucher dort jedenfalls unzweideutig zum Preis mit allen seinen Bestandteilen geführt werde. Hierzu reiche es nicht aus, die erforderlichen Angaben zu Umsatzsteuer sowie Liefer- und Versandkosten erst auf der Seite "Warenkorb" des Internetauftritts und damit erst nach Einleitung des Bestellvorgangs und unmittelbar vor Abgabe der Bestellung zu machen. Zwar werde der Verbraucher vor Abgabe der Bestellung aufgefordert, die Kenntnisnahme der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zu bestätigen, in denen darauf hingewiesen werde, dass die Versendung durch Dritte erfolge und Versandkosten anfielen. Dies beseitige jedoch nicht den Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 PAngV, weil die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht in dem erforderlichen unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit der Werbung stünden und der informierte Verbraucher dort regelmäßig keine Angaben über Liefer- und Versandkosten erwarte.

10

Die beanstandete Werbung mit dem Testergebnis sei nach § 3 UWG unlauter , weil die Fundstelle des Tests fehle. Der von der Beklagten angebotene Zeugenbeweis, dass unterhalb der Anlage 2 die Fundstelle angegeben worden sei, sei nicht zu erheben gewesen. Die vorgelegten Internetseiten zeigten, dass sich zwischen dem Text der Anlage 4 und dem Button "Technische Daten" kein Nachweis der Fundstelle befunden habe. Aber selbst wenn mittels "Klick" oder "Scrollen" die Fundstellenangabe zu finden gewesen sein sollte, ändere dies nichts an dem Verstoß. Denn der Verbraucher wäre jedenfalls nicht in der erforderlichen Weise leicht und eindeutig darauf hingewiesen worden, wo er nähere Angaben zu dem Test erhalten könne.

11

II. Diese Beurteilung hält sowohl bezüglich der Angabe von Umsatzsteuer und Versandkosten (unten II 3) als auch im Hinblick auf die Werbung mit dem Testergebnis (unten II 4) revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

12

1. Der Unterlassungsantrag der Klägerin genügt auch in seinem ersten Teil dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

13

Durch die Formulierung "wie unter www.jaytech.de am 9. September 2005 geschehen" hat die Klägerin die konkrete Verletzungsform zum Gegenstand ihres Antrags gemacht. Diese Verletzungsform ist im Klageantrag auch insoweit hinreichend umschrieben, als sich der Antrag auf das Fehlen eines Hinweises zu Liefer- und Versandkosten sowie Umsatzsteuer in "anderweitig hervorgehobener Weise" bezieht. Die Klägerin hat dies in der Klageschrift dahingehend konkretisiert, dass der Nutzer in unmittelbarer räumlicher Nähe zur Werbung unzweideutig zu dem Preis mit allen seinen Bestandteilen hingeführt werden müsse. Diese Formulierung, die das Berufungsgericht in seine Entscheidungsgründe aufgenommen hat, ist zur Auslegung des Verbotsausspruchs heranzuziehen. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass auch ein deutlicher Sternchenhinweis ausreichen kann.

14

Da sich das aufgrund des Unterlassungsantrags zu I 1 ausgesprochene Verbot nur auf die im Antrag wiedergegebene, konkrete Verletzungsform bezieht , ist unschädlich, dass die Klägerin keinerlei Vortrag dazu gehalten hat, welche "sonstigen Preisbestandteile" die Beklagte berechnen soll, und deshalb insofern keine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr dargelegt ist.

15

2. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist (UWG 2008). Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion ). Demgegenüber kommt es für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 15 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus). Für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die Auskunftserteilung ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung der angegriffenen Handlung maßgeblich (BGH GRUR 2005, 442 - Direkt ab Werk).

16

Die für die Entscheidung des Streitfalls hinsichtlich der Angaben zu Umsatzsteuer und Versandkosten maßgeblichen Vorschriften des § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2 PAngV sind Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG, der durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren hat. Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht hier auch in Einklang mit Art. 7 Abs. 4 lit. c und Abs. 5 i.V. mit Anh. II der Richtlinie 2005/29/EG, der auch auf Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr verweist. Dabei entspricht das Angebot von Waren i.S. des § 1 Abs. 2 PAngV einer Aufforderung zum Kauf i.S. des Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG.

17

Soweit sich die Klägerin gegen die Werbung der Beklagten mit einem Testergebnis wendet, sind die §§ 3, 5a Abs. 2 UWG maßgeblich. Diese Vor- schriften sind durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken geändert bzw. eingeführt worden, so dass zwischen alter und neuer Rechtslage zu unterscheiden ist.

18

3. Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht es als nicht ausreichend angesehen, dass Angaben zu Liefer- und Versandkosten sowie Umsatzsteuer erst erfolgen, wenn der Verbraucher seinen virtuellen Warenkorb am Bildschirm aufruft.

19

Für das Revisionsverfahren ist zwar davon auszugehen, dass der Verbraucher beim Aufruf des virtuellen Warenkorbs und vor Eingabe seiner persönlichen Daten über die Versandkosten sowie darüber informiert wird, dass die Mehrwertsteuer in dem angegebenen Endpreis enthalten ist. Das genügt aber den Anforderungen des § 1 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 PAngV nicht.

20

a) Mit Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten zum Ablauf einer Bestellung in ihrem Online-Shop als unsubstantiiert angesehen hat. Die Beklagte hat im Einzelnen geschildert, wie Bestellungen in ihrem Online-Shop erfolgen: Der Kunde müsse die von ihm ausgewählten Produkte durch "Anklicken" in einen virtuellen Warenkorb legen. Zur Fortsetzung der Bestellung sei erforderlich, dass der Warenkorb auf dem Bildschirm geöffnet werde. Dabei würden der Nettopreis, die gesetzliche Mehrwertsteuer sowie die anfallenden Versandkosten angezeigt. Wolle er kaufen, müsse der Kunde sodann seine persönlichen Daten eingeben und per Klick bestätigen, dass er die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten gelesen und akzeptiert habe. Erst durch einen weiteren Klick werde die Bestellung des Kunden ausgelöst. Dieser Bestellablauf ist im Internethandel verbreitet, worauf die Revision zutreffend hinweist.

21

Die Klägerin hat keinen von der Beschreibung der Beklagten abweichenden Ablauf der Bestellungen dargelegt und unter Beweisantritt gestellt. Es hätte ihr aber oblegen, die anspruchsbegründenden Umstände zu beweisen, hier also den fehlenden oder nicht ausreichenden Hinweis zu Versandkosten und Umsatzsteuer (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.1996 - I ZR 124/94, GRUR 1997, 229, 230 = WRP 1997, 183 - Beratungskompetenz; Urt. v. 27.11.2003 - I ZR 94/01, GRUR 2004, 246, 247 = WRP 2004, 343 - Mondpreise?).

22

b) Das Berufungsgericht hat aber zu Recht angenommen, dass die Beklagte , auch wenn - wie geboten - ihr Vortrag zum Bestellvorgang zugrunde gelegt worden wäre, die Anforderungen des § 1 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 PAngV nicht erfüllt. Es reicht nicht aus, wenn der Verbraucher erst beim Aufruf des virtuellen Warenkorbs darüber informiert wird, dass und in welcher Höhe Versandkosten anfallen und dass die Mehrwertsteuer in dem angegebenen Endpreis enthalten ist.

23

aa) Die Beklagte, die Verbrauchern im Internet Waren zum Abschluss eines Fernabsatzvertrags i.S. des § 312b BGB anbietet, ist bei einer Werbung unter Angabe von Preisen verpflichtet, zusätzlich zur Angabe der Endpreise i.S. des § 1 Abs. 1 PAngV die in § 1 Abs. 2 PAngV geforderten Angaben zu machen. Sie hat deshalb anzugeben, dass die geforderten Preise die Umsatzsteuer enthalten (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PAngV) und ob zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfallen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 PAngV). Die Art und Weise, wie die Hinweise gemäß § 1 Abs. 2 PAngV zu geben sind, richtet sich nach § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV.

24

bb) Wie der Senat bereits für das UWG 2004 entschieden hat, dürfen die erforderlichen Informationen dem Verbraucher nicht erst gegeben werden, wenn er den Bestellvorgang durch Einlegen der Ware in den virtuellen Warenkorb bereits eingeleitet hat (BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 33 = WRP 2008, 98 - Versandkosten). Bei dieser Auslegung des § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV hat sich der Senat von der Erwägung leiten lassen, dass der Verbraucher die Angaben nach der Preisangabenverordnung nicht erst im Zuge der Bestellung, sondern bereits dann benötigt, wenn er sich mit dem Angebot näher befasst. An dieser Rechtslage hat sich durch die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken und ihre Umsetzung im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb nichts geändert.

25

Nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG müssen die für den Verbraucher wesentlichen Informationen rechtzeitig bereitgestellt werden. Dies gilt auch für die im Falle der Aufforderung zum Kauf erforderlichen Informationen i.S. des Art. 7 Abs. 4 lit. c der Richtlinie 2005/29/EG, zu denen die nach der Preisangabenverordnung erforderlichen Angaben zählen. Wie sich aus dem Zweck des Art. 7 der Richtlinie und dem systematischen Zusammenhang der Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung ergibt, muss die Information so rechtzeitig erfolgen, dass der durchschnittliche Verbraucher eine "informierte geschäftliche Entscheidung" treffen kann. Dabei sind gemäß Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie die Beschränkungen des Kommunikationsmediums zu berücksichtigen.

26

Nach dem von der Beklagten geschilderten Ablauf der Bestellungen in ihrem Online-Shop entscheidet sich der Kunde zwar erst dann endgültig für den Kauf einer Ware, wenn er nach Eingabe seiner persönlichen Daten und Bestätigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten seine Bestellung absendet. Das ändert aber nichts daran, dass eine Ware nur dann in den virtuellen Warenkorb eingelegt wird, wenn der Kunde sich zuvor näher mit ihr befasst und jedenfalls vorläufig für ihren Erwerb entschieden hat. Schon das Einlegen in den Warenkorb ist eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers, für die er alle wesentlichen Informationen benötigt. Dazu zählen sowohl die Angabe der Liefer- und Versandkosten als auch, wie sich aus Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr ergibt, der Hinweis auf im Kaufpreis enthaltene Umsatzsteuer (vgl. BGH, Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 22/05, GRUR 2008, 532 Tz. 28 = WRP 2008, 782 - Umsatzsteuerhinweis

).

27

Hinsichtlich der Liefer- und Versandkosten ist allerdings zu beachten, dass deren Höhe häufig vom Umfang der Gesamtbestellung des Kunden (vgl. Hullen, BB 2008, 77; Wenn, jurisPR-ITR 11/2008 Anm. 3, D.) oder von der Art der ausgewählten Waren abhängen wird. Es reicht deshalb auch im Hinblick auf § 1 Abs. 2 Satz 2 PAngV aus, unmittelbar bei der Werbung für das einzelne Produkt den Hinweis "zzgl. Versandkosten" aufzunehmen, wenn sich bei Anklicken oder Ansteuern dieses Hinweises ein Fenster mit einer übersichtlichen und verständlichen Erläuterung der allgemeinen Berechnungsmodalitäten für die Versandkosten öffnet und außerdem die tatsächliche Höhe der für den Einkauf anfallenden Versandkosten jeweils bei Aufruf des virtuellen Warenkorbs in der Preisaufstellung gesondert ausgewiesen wird.

28

4. Auch die Verurteilung der Beklagten hinsichtlich der Werbung mit einem Testergebnis hat Bestand.

29

a) Das Berufungsgericht hat es zutreffend als unlauter angesehen, wenn Testergebnisse zur Werbung für ein Produkt verwendet werden und der Verbraucher nicht leicht und eindeutig darauf hingewiesen wird, wo er nähere Angaben zu dem Test erhalten kann.

30

Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für das bisher geltende Recht (vgl. BGH, Urt. v. 21.3.1991 - I ZR 151/89, GRUR 1991, 679 = WRP 1991, 573 - Fundstellenangabe). Danach mussten in eine Werbung aufgenommene Angaben über Testurteile leicht und eindeutig nachprüfbar sein. Das setzte nicht nur voraus, dass überhaupt eine Fundstelle für den Test ange- geben wurde, sondern auch, dass diese Angabe für den Verbraucher aufgrund der Gestaltung der Werbung leicht auffindbar war.

31

An dieser Rechtslage hat sich durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in das deutsche Recht nichts geändert. Nach § 5a Abs. 2 UWG 2008 handelt unlauter, wer die Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern i.S. des § 3 Abs. 2 UWG 2008 dadurch beeinflusst , dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist. Nach § 3 Abs. 2 UWG 2008 sind geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern jedenfalls dann unzulässig, wenn sie nicht der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Es ist ein Gebot der fachlichen Sorgfalt, mit Testergebnissen nur zu werben, wenn dem Verbraucher dabei die Fundstelle eindeutig und leicht zugänglich angegeben und ihm so eine einfache Möglichkeit eröffnet wird, den Test selbst zur Kenntnis zu nehmen. Fehlt es daran, beeinträchtigt dies die Möglichkeit des Verbrauchers , die testbezogene Werbung zu prüfen und insbesondere in den Gesamtzusammenhang des Tests einzuordnen. Dadurch wird die Fähigkeit des Verbrauchers , eine informierte geschäftliche Entscheidung i.S. des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG zu treffen, spürbar beeinträchtigt.

32

b) Danach ist erforderlich, dass bei einer Werbung für ein Produkt mit einem Testergebnis im Internet die Fundstelle entweder bereits deutlich auf der ersten Bildschirmseite dieser Werbung angegeben wird oder jedenfalls ein deutlicher Sternchenhinweis den Verbraucher ohne weiteres zu der Fundstellenangabe führt. Für die Gestaltung dieses Hinweises gelten dieselben Grundsätze , wie sie der Senat zu § 1 Abs. 6 PAngV entwickelt hat (BGHZ 139, 368, 377 - Handy für 0,00 DM; BGH GRUR 2008, 532 Tz. 23 - Umsatzsteuerhinweis ). Im vorliegenden Fall hätte danach ein derartiger Sternchenhinweis unmittelbar bei der Werbeüberschrift "Der Testsieger" erscheinen müssen. Die Werbung der Beklagten mit dem Testergebnis wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, kommt es dabei nicht auf die von der Beklagten unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung an, dass sich im Anschluss an den in der Anlage 4 wiedergegebenen Text eine Quellenangabe des Tests befunden habe, die durch Scrollen der Produktbeschreibung sichtbar geworden sei.

33

5. Damit ist die Verurteilung der Beklagten auch hinsichtlich der Kosten für Abmahnung und Abschlussschreiben sowie der Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz zu Recht erfolgt.

34

III. Die Revision ist demnach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm Büscher Schaffert
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 07.07.2006 - 406 O 275/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 14.02.2007 - 5 U 139/06 -

Tatbestand:

1

Die Parteien stehen sich auf dem Gebiet des Handels mit Haushaltselektronik als Wettbewerber gegenüber.

2

Der Beklagte bot am 10. August 2007 die Espressomaschine Saeco Magic Comfort Plus silber über die Preissuchmaschine idealo.de an. Diese funktioniert in der Weise, dass ihr Betreiber von Versandhändlern die Daten der von ihnen angebotenen Produkte einschließlich der Preise und der Versandkosten übermittelt bekommt und sie in Preisranglisten einordnet. Die Preisgünstigkeit der Angebote bestimmt die Reihenfolge, in der die Anbieter genannt werden. Da für die Espressomaschine des Beklagten ein Preis von 550 € angegeben war, stand sein Angebot in der Rangliste am 10. August 2006 um 20.00 Uhr wie nachstehend verkleinert wiedergegeben unter 45 Angeboten an erster Stelle.

3

Auf seiner eigenen Internetseite verlangte der Beklagte für das Gerät am 10. August 2006 seit 17.03 Uhr nicht mehr 550 €, sondern 587 €.

4

Die Klägerin sieht hierin eine irreführende Werbung des Beklagten, da die von ihm angebotene Maschine in der Preisrangliste auf idealo.de mit dem tatsächlich geforderten Preis am 10. August 2006 in der Zeit zwischen 17.03 Uhr und 20.00 Uhr nicht auf den ersten Rang platziert worden wäre.

5

Die Klägerin hat zuletzt beantragt, 1. es dem Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Elektro-Haushaltsgeräte in Internet-Preissuchmaschinen, die auf die Weise arbeiten, dass der jeweilige Händler die Angaben zum Preis der von ihm angebotenen Waren an den Betreiber der Suchmaschine übermittelt, zu einem niedrigeren Preis anzubieten, als er fordert, wenn seine Angebotsseite selbst aufgesucht wird, wie am 10. August 2006 unter www.idealo.de und www.porst-web.de geschehen; 2. den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin von Anwaltskosten für seine Abmahnung in Höhe von 746,70 € freizustellen; 3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Nr. 1 benannten Verletzungshandlungen seit dem 10. August 2006 entstanden ist und noch entstehen wird; 4. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang er seit dem 10. August 2006 Wettbewerbshandlungen gemäß Nr. 1 begangen hat, aufgeschlüsselt nach Datum, Zugriffsmöglichkeit und Produktseite.

6

Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage mit diesen Anträgen stattgegeben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des die Klage abweisenden Urteils erster Instanz.

Entscheidungsgründe:

7

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat der Beklagte irreführend geworben , weil sein auf den ersten Rang der Preisvergleichsliste platziertes Angebot bei nicht unerheblichen Teilen des angesprochenen Verkehrs die Vorstellung erwecken konnte, die Maschine am 10. August 2006 auch noch um 20.00 Uhr beim Beklagten als preisgünstigstem Anbieter zum Preis von 550 € kaufen zu können. Da der Verbraucher von Informationsangeboten im Internet regelmäßig höchstmögliche Aktualität erwarte, könne nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass der durchschnittliche Nutzer von Preisvergleichsportalen im Internet wisse, dass diese Portale nicht durchweg Preise zeigten, zu denen ein Produkt im Moment der Anzeige der Suchergebnisse tatsächlich erworben werden könne. Eine entsprechende Information habe der Nutzer im konkreten Fall auch nicht auf der Seite des Preisvergleichsportals erhalten. Den Hinweis links unten in der Fußzeile "Alle Angaben ohne Gewähr!", zu dem das Sternchen nach der Angabe "Preis (inkl. MwSt.)" in der Titelzeile geführt habe, habe er nur als Erklärung des Betreibers des Portals verstanden, nicht für die Richtigkeit der in der Vergleichsliste genannten Daten einstehen zu wollen. Auch wenn er die Unterstreichung der Wörter "ohne Gewähr" als elektronischen Verweis zu weiteren Erläuterungen erkannt habe, sei zweifelhaft, ob er sich bei situationsadäquater Aufmerksamkeit veranlasst gesehen habe, den Verweis zu verfolgen. Zudem werde auch derjenige, der den Hinweis selbständig zur Kenntnis nehme, nicht hinreichend deutlich darüber aufgeklärt, dass die Preisangaben und die Rangfolge der Angebote in der Vergleichsliste auf möglicherweise nicht mehr aktuellen Mitteilungen der werbenden Händler beruhten. Auch aus der Zeile mit einem Datum und einer Uhrzeit in der Spalte der Preisvergleichsliste mit der Preisangabe habe der Verbraucher nicht ohne weiteres er- kennen können, dass die Preisangaben und die Rangfolge auf möglicherweise nicht mehr aktuellen Daten beruhten.

8

Die insoweit irreführenden Angaben seien geeignet gewesen, das Marktverhalten der Verbraucher zu beeinflussen. Eine fast drei Stunden lang andauernde irreführende Werbung für eine Espressomaschine über ein bekanntes Preisvergleichsportal im Internet stelle auch keinen Bagatellverstoß dar. Ebenso wenig könnten überwiegende Interessen des Beklagten oder Dritter es rechtfertigen , vom Verbot der beanstandeten irreführenden Werbung abzusehen. Die Einstandspflicht des Beklagten folge aus § 8 Abs. 2 UWG, weil er den Betreiber des Portals im Sinne dieser Vorschrift beauftragt habe. Das Vorgehen der Klägerin gegen den Beklagten statt gegen den Betreiber des Portals sei nicht rechtsmissbräuchlich, weil die Annahme eines Handelns des Betreibers im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs als problematisch erscheine und die Erfolgsaussichten eines Vorgehens gegen ihn daher zweifelhaft gewesen seien. Der Beklagte habe fahrlässig gehandelt, weil er in großem Umfang auf dem Preisvergleichsportal geworben habe, ohne dafür zu sorgen, dass Mitteilungen über Preisänderungen dort regelmäßig ohne zeitliche Verzögerung umgesetzt worden seien oder aber eine Irreführungsgefahr aus zeitlichen Verzögerungen bei der Umsetzung durch eine geeignete Aufklärung ausgeräumt worden sei. Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht erfasse allein die konkrete Ausführungsform und sei daher ebenfalls im vollen Umfang begründet.

9

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat das Verhalten des Beklagten zu Recht als unzulässige irreführende Werbung hinsichtlich des Preises seiner Espressomaschine gemäß §§ 3, 5 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wett- bewerb in der Fassung, in der dieses Gesetz bis zum 30. Dezember 2008 gegolten hat (UWG 2004), angesehen und deshalb die Klageansprüche zutreffend für begründet erachtet (§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 1, § 12 Abs. 1 Satz 2, § 9 Satz 1 UWG, § 242 BGB). Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch besteht auch nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung, in der dieses seit dem 30. Dezember 2008 gilt (UWG 2008), fort, weil der danach nunmehr in den § 3 Abs. 1, 2, § 5 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 2 UWG 2008 geregelte Unlauterkeitstatbestand der irreführenden Werbung mit Preisen keine sachliche Änderung erfahren hat.

10

1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der durchschnittlich informierte Nutzer eines Preisvergleichsportals im Internet mit den ihm dort präsentierten Informationsangeboten vorbehaltlich gegenteiliger Hinweise regelmäßig die Erwartung einer höchstmöglichen Aktualität verbindet. Ein entsprechender Nutzer ist zwar mit den Besonderheiten des Internets und damit auch mit dessen technischen Grenzen vertraut. Er geht deshalb aber nicht davon aus, dass eine Preisänderung, die ein Anbieter zeitgleich an den Server seiner eigenen Angebotsseite und an den Betreiber einer Preissuchmaschine, über die er wirbt, gesendet hat, in der Preissuchmaschine anders als auf der Angebotsseite nicht sofort, sondern erst Stunden später erscheint.

11

Der Beklagte hat behauptet, dass die sofortige Anzeige der Preisänderung in der Preissuchmaschine aus technischen Gründen nicht möglich sei; er hat hierzu jedoch keinen konkreten Sachvortrag gehalten. Vor allem hat er nicht dargetan, dass der durchschnittlich informierte Nutzer eines Preisvergleichsportals im Internet diese behaupteten technischen Gründe kennt und sie daher bei der Beurteilung der Aktualität der ihm gemachten Angaben mit in Rechnung stellt. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung im Übrigen mit Recht berücksichtigt, dass der Beklagte selbst in dieser Hinsicht einem entsprechenden Irrtum unterlegen ist. Obwohl er mit dem Betreiber des Preisvergleichsportals in geschäftlicher Verbindung steht und über dieses Portal wirbt, hat er nach seinen eigenen Angaben erst nach dem Zugang der Abmahnung erfahren, dass Mitteilungen über Preisänderungen, die er an den Betreiber des Preisvergleichsportals idealo.de schickt, dort erst mit zeitlicher Verzögerung umgesetzt werden.

12

2. Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Irreführung des durchschnittlich informierten Nutzers des Preisvergleichsportals idealo.de nicht durch ihm zugleich gegebene klarstellende Hinweise verhindert wurde.

13

a) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts bezieht sich der Hinweis "Alle Angaben ohne Gewähr!" in der Fußzeile der Preisvergleichsliste aus der Sicht des Verkehrs allenfalls auf Übermittlungs- oder Übertragungsfehler, die auf unterschiedliche Preisangaben in der Preisvergleichsliste einerseits und auf den Seiten der werbenden Händler andererseits beruhen. Denn der Verkehr sei an diesen Hinweis etwa im Zusammenhang mit der Bekanntgabe von Lottozahlen und damit in Fällen gewöhnt, in denen über ein Informationsmedium Nachrichten weitergegeben würden, die auf Angaben Dritter beruhten. Die Revision sieht es demgegenüber als entscheidend an, dass der Verbraucher durch den ausdrücklichen Hinweis "ohne Gewähr" auf die Problematik einer möglicherweise falschen Preisauszeichnung hingewiesen und über diese Möglichkeit unterrichtet wird; ohne Belang und für den Verbraucher auch unerheblich sei es dagegen , ob eine solche Abweichung auf einem Übertragungs- oder Übermittlungsfehler oder aber auf einer verzögerten Aktualisierung von Preisänderungen der Händler beruhe. Sie vernachlässigt dabei aber, dass dieser Hinweis sich nach der mit der Lebenserfahrung durchaus in Einklang stehenden Beurteilung des Berufungsgerichts allein auf die Frage bezieht, ob der Betreiber des Preisvergleichsportals für Übermittlungs- und Übertragungsfehler haften soll. Er ist daher für Nutzer, die dieser speziellen Frage bei der Suche nach dem günstigsten Anbieter des gewünschten Produkts keine oder zumindest keine maßgebliche Bedeutung beimessen, ohne oder allenfalls von geringem Belang und damit nicht geeignet, den Eintritt der oben unter II 1 dargestellten Irreführung zu verhindern.

14

b) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht des Weiteren angenommen , es erscheine auch als zweifelhaft, ob der Nutzer, der die Unterstreichung der Wörter "ohne Gewähr" als elektronischen Verweis zu weiteren Erläuterungen erkenne, dem nachgehen werde, weil dazu wegen der grundsätzlichen Verständlichkeit der Preisvergleichsseite auf idealo.de wenig Anlass bestehe. Diese Beurteilung steht entgegen der Ansicht der Revision nicht in Widerspruch zu der Senatsentscheidung "Versandkosten" (Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 30 = WRP 2008, 98); denn auch nach dieser Entscheidung ist davon auszugehen, dass Kaufinteressenten erfahrungsgemäß nur diejenigen Internetseiten aufrufen, die sie zur Information über die von ihnen ins Auge gefasste Ware benötigen.

15

c) Keinen rechtlichen Bedenken unterliegt schließlich die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der sich - wenn man den Verweis verfolgt - alsdann zeigende Text Alle Angaben erfolgen ohne Gewähr, Angebotsinformationen basieren auf den Angaben des jeweiligen Händlers und werden über automatisierte Prozesse mehrmals täglich aktualisiert. Eine Aktualisierung in Echtzeit ist uns aus technischen Gründen nicht möglich, so dass es im Einzelfall insbesondere hinsichtlich der Verfügbarkeit bzw. der Lieferzeit von Produkten zu Abweichungen kommen kann. Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass bei der Vielzahl an Informationen trotz größter Sorgfalt nicht garantiert werden kann, dass alle richtig und aktuell sind. wegen des dort enthaltenen ausdrücklichen Hinweises auf die in Einzelfällen auftretende Problematik, Angaben zur Verfügbarkeit und Lieferzeit sofort zu aktualisieren, auch einen aufmerksamen Verbraucher von der - in dem Hinweis nicht erwähnten - Problematik der (fehlenden) Aktualität der der Preisvergleichsliste zugrunde liegenden Preisangaben eher ablenkt. Soweit die Revision gegenteiliger Ansicht ist, ersetzt sie lediglich die vom Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts vorgenommene Beurteilung durch ihre abweichende eigene.

16

d) Die Erläuterung der beim Angebot des Beklagten in der Spalte "Preis (inkl. MwSt.)" enthaltenen Angabe "[10.08.2006 2:23]" in der Fußzeile der Preisvergleichsseite als "Aktualisierungsdatum der Preisabfrage" deutet, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, auf den Zeitpunkt der Einstellung des betreffenden Angebots oder auf den Zeitpunkt seiner letztmaligen Überprüfung hin. Sie lässt jedoch nicht und zumal nicht mit der für die Ausräumung der zuvor erfolgten Irreführung erforderlichen Deutlichkeit erkennen, dass ein nachfolgend etwa aufgetretener Aktualisierungsbedarf bei dem gemachten Angebot noch unberücksichtigt geblieben ist.

17

3. Die Bejahung der wettbewerblichen Relevanz der vom Beklagten gemachten irreführenden Angaben durch das Berufungsgericht hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.

18

Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Relevanz der durch die streitgegenständliche Werbung hervorgerufenen Fehlvorstellung, das Angebot des Beklagten sei das günstigste der vorgestellten 45 Angebote, damit begrün- det, dass diese bei einem nicht unbeachtlichen Teil der Verbraucher vor dem Kaufentschluss nicht ausgeräumt werde. Gerade wer bereits zum Erwerb des gesuchten Geräts über den Internetversandhandel entschlossen sei und lediglich das aktuell günstigste Angebot suche, werde seine Aufmerksamkeit unter Umständen weniger den in der Preisvergleichsliste ausgewiesenen Preisen der aufgelisteten Angebote zuwenden als der dargestellten Rangfolge. Auch wenn ein solcher Verbraucher nach Aufruf der Internetseite des Beklagten erkenne, dass dieser für das Gerät 587 € verlange, möge sein Kaufentschluss immer noch von der Vorstellung geleitet sein, das preisgünstigste Angebot ausgewählt zu haben, zumal er die Preisvergleichsliste mit dem Preis, der zur Platzierung des Angebots des Beklagten auf dem ersten Rang geführt habe, nicht mehr vor Augen habe.

19

Die Revision hält demgegenüber die Annahme für fernliegend und lebensfremd , der Verbraucher habe den ihm auf der Preisvergleichsseite genannten Preis bereits nach wenigen Sekunden nicht mehr in Erinnerung und erkenne deshalb nicht, dass die Preisangabe bei idealo.de nicht zutreffe. Sie wendet sich damit aber lediglich gegen die in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts vorgenommene und auch nicht als erfahrungswidrig anzusehende Beurteilung des Berufungsgerichts. Dieses hat zudem - auch insoweit ohne Rechtsfehler - erwogen, dass selbst ein Verbraucher, der nach dem Aufruf der Internetseite des Beklagten erkennt, dass dieser für das Gerät mehr verlangt als in der Preisvergleichsliste angegeben, beim Kaufentschluss möglicherweise immer noch von der Vorstellung geleitet sei, das preisgünstigste Angebot ausgewählt zu haben. Für die wettbewerbliche Relevanz der streitgegenständlichen irreführenden Werbung spricht weiterhin insbesondere, dass bereits von der zu Unrecht erfolgten Platzierung des Angebots des Beklagten auf den ersten Rang der Preisvergleichsseite eine erhebliche irreführende Werbewirkung ausgeht (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 5 Rdn. 2.192 ff.).

20

4. Zumindest im Ergebnis zutreffend ist auch die Beurteilung des Berufungsgerichts , der Beklagte sei für die irreführende Werbung auf der Preisvergleichsseite wettbewerbsrechtlich verantwortlich. Dabei kann dahinstehen, ob der Betreiber des vom Beklagten genutzten Preisvergleichsportals, wie das Berufungsgericht gemeint hat, nach den in der Senatsentscheidung "Anzeigenauftrag" (Urt. v. 31.5.1990 - I ZR 228/88, GRUR 1990, 1039 = WRP 1991, 79) aufgestellten Grundsätzen als Beauftragter i.S. des § 8 Abs. 2 UWG anzusehen ist. Die Revision meint zwar, das Berufungsgericht habe insoweit nicht berücksichtigt , dass der Betreiber des Preisvergleichsportals keinen Gestaltungsspielraum bei der Präsentation des Angebots des Beklagten und insbesondere keine Entscheidungsbefugnis hinsichtlich des Zeitpunkts der Datenpräsentation gehabt habe. Darauf kommt es jedoch schon deshalb nicht an, weil der Beklagte für eigenes Handeln haftet. Die Revision lässt insoweit unberücksichtigt, dass der Beklagte durch seine nicht mit den Angaben in der Suchmaschine abgestimmten Preisangaben auf seiner eigenen Internetseite selbst die Ursache für die Divergenz gesetzt hat, die Anlass für die Irreführung gegeben hat. Es wäre dem Beklagten beispielsweise unbenommen gewesen, auf der eigenen Internetseite den höheren Preis erst zu verlangen, wenn die Änderung in der Suchmaschine vollzogen worden ist.

21

5. Das Berufungsgericht hat mit Recht auch angenommen, dass die Klägerin nicht deshalb rechtsmissbräuchlich i.S. des § 8 Abs. 4 UWG gehandelt hat, weil sie nicht statt des Beklagten den Betreiber des Preisvergleichsportals in Anspruch genommen hat. Dies liegt allein schon deswegen auf der Hand, weil die Irreführung dem Beklagten unmittelbar zuzurechnen ist.

22

6. Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass sich die Schadensersatzhaftung des Beklagten und der von der Klägerin in diesem Zusammenhang vorbereitend geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht mit § 8 Abs. 2 UWG begründen lassen, weil diese Zurechnungsnorm allein für den Unterlassungsanspruch , nicht dagegen auch für den Schadensersatzanspruch gilt (BGH, Urt. v. 6.4.2000 - I ZR 67/98, GRUR 2001, 82, 83 = WRP 2000, 1263 - Neu in Bielefeld I). Dieser Rechtsfehler ist indessen ohne Bedeutung, weil den Beklagten eine eigene täterschaftliche Haftung trifft (vgl. oben unter II 4).

23

7. Die Verneinung eines Bagatellverstoßes durch das Berufungsgericht wird von der Revision hingenommen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass nach der Bejahung einer geschäftlich relevanten Irreführung (vgl. dazu oben unter II 3) für die Annahme eines Bagatellverstoßes regelmäßig kein Raum mehr ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 26.2.2009 - I ZR 219/06, GRUR 2009, 888 Tz. 18 = WRP 2009, 1080 - Thermoroll).

24

III. Nach allem ist die Revision des Beklagten unbegründet und daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm Richter am BGH Pokrant ist in Urlaub Schaffert und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 16.02.2007 - 96 O 145/06 -
KG Berlin, Entscheidung vom 24.06.2008 - 5 U 50/07 -

Tatbestand:

1

Die Parteien stehen sich auf dem Gebiet des Handels mit Haushaltselektronik als Wettbewerber gegenüber.

2

Der Beklagte bot am 10. August 2007 die Espressomaschine Saeco Magic Comfort Plus silber über die Preissuchmaschine idealo.de an. Diese funktioniert in der Weise, dass ihr Betreiber von Versandhändlern die Daten der von ihnen angebotenen Produkte einschließlich der Preise und der Versandkosten übermittelt bekommt und sie in Preisranglisten einordnet. Die Preisgünstigkeit der Angebote bestimmt die Reihenfolge, in der die Anbieter genannt werden. Da für die Espressomaschine des Beklagten ein Preis von 550 € angegeben war, stand sein Angebot in der Rangliste am 10. August 2006 um 20.00 Uhr wie nachstehend verkleinert wiedergegeben unter 45 Angeboten an erster Stelle.

3

Auf seiner eigenen Internetseite verlangte der Beklagte für das Gerät am 10. August 2006 seit 17.03 Uhr nicht mehr 550 €, sondern 587 €.

4

Die Klägerin sieht hierin eine irreführende Werbung des Beklagten, da die von ihm angebotene Maschine in der Preisrangliste auf idealo.de mit dem tatsächlich geforderten Preis am 10. August 2006 in der Zeit zwischen 17.03 Uhr und 20.00 Uhr nicht auf den ersten Rang platziert worden wäre.

5

Die Klägerin hat zuletzt beantragt, 1. es dem Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Elektro-Haushaltsgeräte in Internet-Preissuchmaschinen, die auf die Weise arbeiten, dass der jeweilige Händler die Angaben zum Preis der von ihm angebotenen Waren an den Betreiber der Suchmaschine übermittelt, zu einem niedrigeren Preis anzubieten, als er fordert, wenn seine Angebotsseite selbst aufgesucht wird, wie am 10. August 2006 unter www.idealo.de und www.porst-web.de geschehen; 2. den Beklagten zu verurteilen, die Klägerin von Anwaltskosten für seine Abmahnung in Höhe von 746,70 € freizustellen; 3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Nr. 1 benannten Verletzungshandlungen seit dem 10. August 2006 entstanden ist und noch entstehen wird; 4. den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang er seit dem 10. August 2006 Wettbewerbshandlungen gemäß Nr. 1 begangen hat, aufgeschlüsselt nach Datum, Zugriffsmöglichkeit und Produktseite.

6

Das Berufungsgericht hat der im ersten Rechtszug erfolglosen Klage mit diesen Anträgen stattgegeben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des die Klage abweisenden Urteils erster Instanz.

Entscheidungsgründe:

7

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat der Beklagte irreführend geworben , weil sein auf den ersten Rang der Preisvergleichsliste platziertes Angebot bei nicht unerheblichen Teilen des angesprochenen Verkehrs die Vorstellung erwecken konnte, die Maschine am 10. August 2006 auch noch um 20.00 Uhr beim Beklagten als preisgünstigstem Anbieter zum Preis von 550 € kaufen zu können. Da der Verbraucher von Informationsangeboten im Internet regelmäßig höchstmögliche Aktualität erwarte, könne nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass der durchschnittliche Nutzer von Preisvergleichsportalen im Internet wisse, dass diese Portale nicht durchweg Preise zeigten, zu denen ein Produkt im Moment der Anzeige der Suchergebnisse tatsächlich erworben werden könne. Eine entsprechende Information habe der Nutzer im konkreten Fall auch nicht auf der Seite des Preisvergleichsportals erhalten. Den Hinweis links unten in der Fußzeile "Alle Angaben ohne Gewähr!", zu dem das Sternchen nach der Angabe "Preis (inkl. MwSt.)" in der Titelzeile geführt habe, habe er nur als Erklärung des Betreibers des Portals verstanden, nicht für die Richtigkeit der in der Vergleichsliste genannten Daten einstehen zu wollen. Auch wenn er die Unterstreichung der Wörter "ohne Gewähr" als elektronischen Verweis zu weiteren Erläuterungen erkannt habe, sei zweifelhaft, ob er sich bei situationsadäquater Aufmerksamkeit veranlasst gesehen habe, den Verweis zu verfolgen. Zudem werde auch derjenige, der den Hinweis selbständig zur Kenntnis nehme, nicht hinreichend deutlich darüber aufgeklärt, dass die Preisangaben und die Rangfolge der Angebote in der Vergleichsliste auf möglicherweise nicht mehr aktuellen Mitteilungen der werbenden Händler beruhten. Auch aus der Zeile mit einem Datum und einer Uhrzeit in der Spalte der Preisvergleichsliste mit der Preisangabe habe der Verbraucher nicht ohne weiteres er- kennen können, dass die Preisangaben und die Rangfolge auf möglicherweise nicht mehr aktuellen Daten beruhten.

8

Die insoweit irreführenden Angaben seien geeignet gewesen, das Marktverhalten der Verbraucher zu beeinflussen. Eine fast drei Stunden lang andauernde irreführende Werbung für eine Espressomaschine über ein bekanntes Preisvergleichsportal im Internet stelle auch keinen Bagatellverstoß dar. Ebenso wenig könnten überwiegende Interessen des Beklagten oder Dritter es rechtfertigen , vom Verbot der beanstandeten irreführenden Werbung abzusehen. Die Einstandspflicht des Beklagten folge aus § 8 Abs. 2 UWG, weil er den Betreiber des Portals im Sinne dieser Vorschrift beauftragt habe. Das Vorgehen der Klägerin gegen den Beklagten statt gegen den Betreiber des Portals sei nicht rechtsmissbräuchlich, weil die Annahme eines Handelns des Betreibers im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs als problematisch erscheine und die Erfolgsaussichten eines Vorgehens gegen ihn daher zweifelhaft gewesen seien. Der Beklagte habe fahrlässig gehandelt, weil er in großem Umfang auf dem Preisvergleichsportal geworben habe, ohne dafür zu sorgen, dass Mitteilungen über Preisänderungen dort regelmäßig ohne zeitliche Verzögerung umgesetzt worden seien oder aber eine Irreführungsgefahr aus zeitlichen Verzögerungen bei der Umsetzung durch eine geeignete Aufklärung ausgeräumt worden sei. Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht erfasse allein die konkrete Ausführungsform und sei daher ebenfalls im vollen Umfang begründet.

9

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat das Verhalten des Beklagten zu Recht als unzulässige irreführende Werbung hinsichtlich des Preises seiner Espressomaschine gemäß §§ 3, 5 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wett- bewerb in der Fassung, in der dieses Gesetz bis zum 30. Dezember 2008 gegolten hat (UWG 2004), angesehen und deshalb die Klageansprüche zutreffend für begründet erachtet (§ 8 Abs. 1, 3 Nr. 1, § 12 Abs. 1 Satz 2, § 9 Satz 1 UWG, § 242 BGB). Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch besteht auch nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung, in der dieses seit dem 30. Dezember 2008 gilt (UWG 2008), fort, weil der danach nunmehr in den § 3 Abs. 1, 2, § 5 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 2 UWG 2008 geregelte Unlauterkeitstatbestand der irreführenden Werbung mit Preisen keine sachliche Änderung erfahren hat.

10

1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der durchschnittlich informierte Nutzer eines Preisvergleichsportals im Internet mit den ihm dort präsentierten Informationsangeboten vorbehaltlich gegenteiliger Hinweise regelmäßig die Erwartung einer höchstmöglichen Aktualität verbindet. Ein entsprechender Nutzer ist zwar mit den Besonderheiten des Internets und damit auch mit dessen technischen Grenzen vertraut. Er geht deshalb aber nicht davon aus, dass eine Preisänderung, die ein Anbieter zeitgleich an den Server seiner eigenen Angebotsseite und an den Betreiber einer Preissuchmaschine, über die er wirbt, gesendet hat, in der Preissuchmaschine anders als auf der Angebotsseite nicht sofort, sondern erst Stunden später erscheint.

11

Der Beklagte hat behauptet, dass die sofortige Anzeige der Preisänderung in der Preissuchmaschine aus technischen Gründen nicht möglich sei; er hat hierzu jedoch keinen konkreten Sachvortrag gehalten. Vor allem hat er nicht dargetan, dass der durchschnittlich informierte Nutzer eines Preisvergleichsportals im Internet diese behaupteten technischen Gründe kennt und sie daher bei der Beurteilung der Aktualität der ihm gemachten Angaben mit in Rechnung stellt. Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung im Übrigen mit Recht berücksichtigt, dass der Beklagte selbst in dieser Hinsicht einem entsprechenden Irrtum unterlegen ist. Obwohl er mit dem Betreiber des Preisvergleichsportals in geschäftlicher Verbindung steht und über dieses Portal wirbt, hat er nach seinen eigenen Angaben erst nach dem Zugang der Abmahnung erfahren, dass Mitteilungen über Preisänderungen, die er an den Betreiber des Preisvergleichsportals idealo.de schickt, dort erst mit zeitlicher Verzögerung umgesetzt werden.

12

2. Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Irreführung des durchschnittlich informierten Nutzers des Preisvergleichsportals idealo.de nicht durch ihm zugleich gegebene klarstellende Hinweise verhindert wurde.

13

a) Nach der Auffassung des Berufungsgerichts bezieht sich der Hinweis "Alle Angaben ohne Gewähr!" in der Fußzeile der Preisvergleichsliste aus der Sicht des Verkehrs allenfalls auf Übermittlungs- oder Übertragungsfehler, die auf unterschiedliche Preisangaben in der Preisvergleichsliste einerseits und auf den Seiten der werbenden Händler andererseits beruhen. Denn der Verkehr sei an diesen Hinweis etwa im Zusammenhang mit der Bekanntgabe von Lottozahlen und damit in Fällen gewöhnt, in denen über ein Informationsmedium Nachrichten weitergegeben würden, die auf Angaben Dritter beruhten. Die Revision sieht es demgegenüber als entscheidend an, dass der Verbraucher durch den ausdrücklichen Hinweis "ohne Gewähr" auf die Problematik einer möglicherweise falschen Preisauszeichnung hingewiesen und über diese Möglichkeit unterrichtet wird; ohne Belang und für den Verbraucher auch unerheblich sei es dagegen , ob eine solche Abweichung auf einem Übertragungs- oder Übermittlungsfehler oder aber auf einer verzögerten Aktualisierung von Preisänderungen der Händler beruhe. Sie vernachlässigt dabei aber, dass dieser Hinweis sich nach der mit der Lebenserfahrung durchaus in Einklang stehenden Beurteilung des Berufungsgerichts allein auf die Frage bezieht, ob der Betreiber des Preisvergleichsportals für Übermittlungs- und Übertragungsfehler haften soll. Er ist daher für Nutzer, die dieser speziellen Frage bei der Suche nach dem günstigsten Anbieter des gewünschten Produkts keine oder zumindest keine maßgebliche Bedeutung beimessen, ohne oder allenfalls von geringem Belang und damit nicht geeignet, den Eintritt der oben unter II 1 dargestellten Irreführung zu verhindern.

14

b) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht des Weiteren angenommen , es erscheine auch als zweifelhaft, ob der Nutzer, der die Unterstreichung der Wörter "ohne Gewähr" als elektronischen Verweis zu weiteren Erläuterungen erkenne, dem nachgehen werde, weil dazu wegen der grundsätzlichen Verständlichkeit der Preisvergleichsseite auf idealo.de wenig Anlass bestehe. Diese Beurteilung steht entgegen der Ansicht der Revision nicht in Widerspruch zu der Senatsentscheidung "Versandkosten" (Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 30 = WRP 2008, 98); denn auch nach dieser Entscheidung ist davon auszugehen, dass Kaufinteressenten erfahrungsgemäß nur diejenigen Internetseiten aufrufen, die sie zur Information über die von ihnen ins Auge gefasste Ware benötigen.

15

c) Keinen rechtlichen Bedenken unterliegt schließlich die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der sich - wenn man den Verweis verfolgt - alsdann zeigende Text Alle Angaben erfolgen ohne Gewähr, Angebotsinformationen basieren auf den Angaben des jeweiligen Händlers und werden über automatisierte Prozesse mehrmals täglich aktualisiert. Eine Aktualisierung in Echtzeit ist uns aus technischen Gründen nicht möglich, so dass es im Einzelfall insbesondere hinsichtlich der Verfügbarkeit bzw. der Lieferzeit von Produkten zu Abweichungen kommen kann. Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass bei der Vielzahl an Informationen trotz größter Sorgfalt nicht garantiert werden kann, dass alle richtig und aktuell sind. wegen des dort enthaltenen ausdrücklichen Hinweises auf die in Einzelfällen auftretende Problematik, Angaben zur Verfügbarkeit und Lieferzeit sofort zu aktualisieren, auch einen aufmerksamen Verbraucher von der - in dem Hinweis nicht erwähnten - Problematik der (fehlenden) Aktualität der der Preisvergleichsliste zugrunde liegenden Preisangaben eher ablenkt. Soweit die Revision gegenteiliger Ansicht ist, ersetzt sie lediglich die vom Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts vorgenommene Beurteilung durch ihre abweichende eigene.

16

d) Die Erläuterung der beim Angebot des Beklagten in der Spalte "Preis (inkl. MwSt.)" enthaltenen Angabe "[10.08.2006 2:23]" in der Fußzeile der Preisvergleichsseite als "Aktualisierungsdatum der Preisabfrage" deutet, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, auf den Zeitpunkt der Einstellung des betreffenden Angebots oder auf den Zeitpunkt seiner letztmaligen Überprüfung hin. Sie lässt jedoch nicht und zumal nicht mit der für die Ausräumung der zuvor erfolgten Irreführung erforderlichen Deutlichkeit erkennen, dass ein nachfolgend etwa aufgetretener Aktualisierungsbedarf bei dem gemachten Angebot noch unberücksichtigt geblieben ist.

17

3. Die Bejahung der wettbewerblichen Relevanz der vom Beklagten gemachten irreführenden Angaben durch das Berufungsgericht hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.

18

Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Relevanz der durch die streitgegenständliche Werbung hervorgerufenen Fehlvorstellung, das Angebot des Beklagten sei das günstigste der vorgestellten 45 Angebote, damit begrün- det, dass diese bei einem nicht unbeachtlichen Teil der Verbraucher vor dem Kaufentschluss nicht ausgeräumt werde. Gerade wer bereits zum Erwerb des gesuchten Geräts über den Internetversandhandel entschlossen sei und lediglich das aktuell günstigste Angebot suche, werde seine Aufmerksamkeit unter Umständen weniger den in der Preisvergleichsliste ausgewiesenen Preisen der aufgelisteten Angebote zuwenden als der dargestellten Rangfolge. Auch wenn ein solcher Verbraucher nach Aufruf der Internetseite des Beklagten erkenne, dass dieser für das Gerät 587 € verlange, möge sein Kaufentschluss immer noch von der Vorstellung geleitet sein, das preisgünstigste Angebot ausgewählt zu haben, zumal er die Preisvergleichsliste mit dem Preis, der zur Platzierung des Angebots des Beklagten auf dem ersten Rang geführt habe, nicht mehr vor Augen habe.

19

Die Revision hält demgegenüber die Annahme für fernliegend und lebensfremd , der Verbraucher habe den ihm auf der Preisvergleichsseite genannten Preis bereits nach wenigen Sekunden nicht mehr in Erinnerung und erkenne deshalb nicht, dass die Preisangabe bei idealo.de nicht zutreffe. Sie wendet sich damit aber lediglich gegen die in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts vorgenommene und auch nicht als erfahrungswidrig anzusehende Beurteilung des Berufungsgerichts. Dieses hat zudem - auch insoweit ohne Rechtsfehler - erwogen, dass selbst ein Verbraucher, der nach dem Aufruf der Internetseite des Beklagten erkennt, dass dieser für das Gerät mehr verlangt als in der Preisvergleichsliste angegeben, beim Kaufentschluss möglicherweise immer noch von der Vorstellung geleitet sei, das preisgünstigste Angebot ausgewählt zu haben. Für die wettbewerbliche Relevanz der streitgegenständlichen irreführenden Werbung spricht weiterhin insbesondere, dass bereits von der zu Unrecht erfolgten Platzierung des Angebots des Beklagten auf den ersten Rang der Preisvergleichsseite eine erhebliche irreführende Werbewirkung ausgeht (vgl. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 5 Rdn. 2.192 ff.).

20

4. Zumindest im Ergebnis zutreffend ist auch die Beurteilung des Berufungsgerichts , der Beklagte sei für die irreführende Werbung auf der Preisvergleichsseite wettbewerbsrechtlich verantwortlich. Dabei kann dahinstehen, ob der Betreiber des vom Beklagten genutzten Preisvergleichsportals, wie das Berufungsgericht gemeint hat, nach den in der Senatsentscheidung "Anzeigenauftrag" (Urt. v. 31.5.1990 - I ZR 228/88, GRUR 1990, 1039 = WRP 1991, 79) aufgestellten Grundsätzen als Beauftragter i.S. des § 8 Abs. 2 UWG anzusehen ist. Die Revision meint zwar, das Berufungsgericht habe insoweit nicht berücksichtigt , dass der Betreiber des Preisvergleichsportals keinen Gestaltungsspielraum bei der Präsentation des Angebots des Beklagten und insbesondere keine Entscheidungsbefugnis hinsichtlich des Zeitpunkts der Datenpräsentation gehabt habe. Darauf kommt es jedoch schon deshalb nicht an, weil der Beklagte für eigenes Handeln haftet. Die Revision lässt insoweit unberücksichtigt, dass der Beklagte durch seine nicht mit den Angaben in der Suchmaschine abgestimmten Preisangaben auf seiner eigenen Internetseite selbst die Ursache für die Divergenz gesetzt hat, die Anlass für die Irreführung gegeben hat. Es wäre dem Beklagten beispielsweise unbenommen gewesen, auf der eigenen Internetseite den höheren Preis erst zu verlangen, wenn die Änderung in der Suchmaschine vollzogen worden ist.

21

5. Das Berufungsgericht hat mit Recht auch angenommen, dass die Klägerin nicht deshalb rechtsmissbräuchlich i.S. des § 8 Abs. 4 UWG gehandelt hat, weil sie nicht statt des Beklagten den Betreiber des Preisvergleichsportals in Anspruch genommen hat. Dies liegt allein schon deswegen auf der Hand, weil die Irreführung dem Beklagten unmittelbar zuzurechnen ist.

22

6. Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass sich die Schadensersatzhaftung des Beklagten und der von der Klägerin in diesem Zusammenhang vorbereitend geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht mit § 8 Abs. 2 UWG begründen lassen, weil diese Zurechnungsnorm allein für den Unterlassungsanspruch , nicht dagegen auch für den Schadensersatzanspruch gilt (BGH, Urt. v. 6.4.2000 - I ZR 67/98, GRUR 2001, 82, 83 = WRP 2000, 1263 - Neu in Bielefeld I). Dieser Rechtsfehler ist indessen ohne Bedeutung, weil den Beklagten eine eigene täterschaftliche Haftung trifft (vgl. oben unter II 4).

23

7. Die Verneinung eines Bagatellverstoßes durch das Berufungsgericht wird von der Revision hingenommen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass nach der Bejahung einer geschäftlich relevanten Irreführung (vgl. dazu oben unter II 3) für die Annahme eines Bagatellverstoßes regelmäßig kein Raum mehr ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 26.2.2009 - I ZR 219/06, GRUR 2009, 888 Tz. 18 = WRP 2009, 1080 - Thermoroll).

24

III. Nach allem ist die Revision des Beklagten unbegründet und daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm Richter am BGH Pokrant ist in Urlaub Schaffert und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 16.02.2007 - 96 O 145/06 -
KG Berlin, Entscheidung vom 24.06.2008 - 5 U 50/07 -