Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juli 2009 - I ZR 56/07

Tatbestand:

1

Die Klägerin erstellte für die Beklagte aufgrund eines Ende 1996 geschlossenen Vertrages ein Computerprogramm mit dem Namen "E. ", in das ein selbständig ablauffähiges Softwaremodul mit der Bezeichnung "H. - View" integriert ist. Das Programm sollte bei der Koordinierung und Abwicklung großer Bauvorhaben Anwendung finden. Es ermöglicht insbesondere den gleichzeitigen Zugriff mehrerer Personen auf einen zentral hinterlegten Planablauf und die digitale Bearbeitung, Übermittlung und Freigabe der Pläne. Die Be- klagte stellte das Programm "E. " und das Modul "H. -View" Dritten gegen Zahlung einer Lizenzgebühr zur zeitlich begrenzten eigenständigen Nutzung zur Verfügung. Seit 1998 nutzt die Beklagte ein von einem anderen Anbieter geschaffenes Programm zur elektronischen Planfreigabe, das gleichfalls die Bezeichnung "E. " trägt und einen Viewer enthält.

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Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte sei zur Überlassung des von ihr erstellten Programms "E. " und des von ihr programmierten Moduls "H. -View" an Dritte nicht berechtigt.

3

Die Klägerin hat in der ersten Instanz - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse - zuletzt beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, das Softwareprogramm "E. " und/oder dessen Softwaremodul "H. -View" ohne ihre Zustimmung zu verbreiten.

4

Im Übrigen hat sie Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten beantragt.

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Die Beklagte ist dem entgegengetreten.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz haben die Parteien hinsichtlich des Unterlassungsantrags den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte sich strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet hatte.

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Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz zuletzt beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, 1. ihr für die Zeit ab dem 1. Januar 1997 Auskunft zu erteilen durch Vorlage einer geschlossenen systematischen Aufstellung über die Verbreitung des von ihr erstellten Softwareprogramms E. und/oder dessen von ihr erstellten Softwaremoduls H. -View unter Angabe der Namen und Anschriften der Abnehmer und Auftraggeber sowie unter Angabe der Menge der hergestellten, ausgelieferten und/oder bestellten Vervielfältigungsstücke; 2. die erteilten Auskünfte nach Ziffer 1. durch Vorlage ihrer vollständigen Abrechnung gegenüber den Abnehmern zu belegen ; II. festzustellen, dass die Beklagte ihr allen Schaden zu ersetzen hat, der ihr durch die Verbreitung des von ihr programmierten Softwareprogramms E. und/oder dessen von ihr programmierten Softwaremoduls H. -View entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

8

Das Berufungsgericht hat diesen Anträgen stattgegeben und die Kosten des Berufungsverfahrens - auch hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Unterlassungsantrags - der Beklagten auferlegt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Klageanträge seien hinreichend bestimmt und damit zulässig. Beide Parteien wüssten, was mit "Softwareprogramm E. " und "Softwaremodul H. -View" umschrieben sei und welchen Inhalt das von der Klägerin erstellte Programm samt Modul habe. Im Übrigen sei das Programm durch die Bezug- nahme auf die eingereichten Anlagen näher beschrieben und damit individualisiert.

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Die Klageanträge auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht seien gemäß § 97 Abs. 1 UrhG i.V. mit §§ 259, 260 BGB begründet. Die Beklagte habe das ausschließliche Nutzungsrecht der Klägerin an dem Computerprogramm verletzt, indem sie dieses Dritten gegen Entgelt zeitlich begrenzt zur eigenständigen Nutzung überlassen habe. Denn die Klägerin habe der Beklagten kein vertragliches Nutzungsrecht für die Verbreitung des Programms an Dritte in Form der Vermietung eingeräumt. Für den vereinbarten Vertragszweck, nämlich die interne Nutzung des Programms für ein Ingenieurbüro , sei es zwar unumgänglich gewesen, der Beklagten die Nutzung des Programms auf einem Netzwerk oder mehreren Netzwerken zu gestatten. Der bei der Programmierung vorgesehene zusätzliche Zweck, auch Dritten die externe Nutzung zu ermöglichen, führe jedoch nicht zu einem Übergang der dafür erforderlichen Nutzungsrechte auf die Beklagte. Eine entsprechende Regelung sei in den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien nicht getroffen worden und ergebe sich auch nicht aus dem vorvertraglichen Schriftverkehr und den sonstigen Umständen des Vertragsschlusses. Die danach bestehenden Zweifel, ob die Klägerin der Beklagten die von ihr beanspruchten Nutzungsrechte habe übertragen wollen, gingen zu Lasten der Beklagten.

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Auch der für erledigt erklärte Unterlassungsantrag sei demzufolge zulässig und begründet gewesen. Insoweit seien die Kosten des Rechtsstreits daher nach § 91a ZPO der Beklagten zu überbürden.

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II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

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1. Die Revision ist allerdings unbegründet, soweit sie sich gegen die wegen übereinstimmender Erledigungserklärung des Unterlassungsanspruchs nach § 91a ZPO ergangene Kostenentscheidung richtet.

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Entgegen der Ansicht der Revision steht das Berufungsurteil nur insoweit zur revisionsrechtlichen Nachprüfung, als das Berufungsgericht die Beklagte zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung verurteilt und ihre Schadensersatzpflicht festgestellt hat. Dagegen ist nicht nachzuprüfen, ob die Entscheidung des Berufungsgerichts, der Beklagten hinsichtlich des in der Berufungsinstanz übereinstimmend für erledigt erklärten Unterlassungsantrags gemäß § 91a ZPO die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, deshalb fehlerhaft ist, weil - wie die Revision geltend macht - der Unterlassungsantrag nicht hinreichend bestimmt und daher unzulässig war.

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a) Wendet sich - wie hier - die uneingeschränkt zugelassene Revision nicht nur gegen die Hauptsacheentscheidung, sondern auch gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts nach § 91a Abs. 1 ZPO, ist die Revision zwar insgesamt zulässig und insbesondere statthaft. Die Revision kann hinsichtlich des auf § 91a Abs. 1 ZPO beruhenden Teils der Kostenentscheidung aber nur darauf gestützt werden, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 91a Abs. 1 ZPO verkannt habe, nicht aber darauf, dass es die Erfolgsaussichten des übereinstimmend für erledigt erklärten Anspruchs unzutreffend beurteilt habe. Anderenfalls würde zur Überprüfung einer solchen Kostenentscheidung ein vom Gesetz nicht vorgesehenes Rechtsmittel eröffnet (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.2006 - IX ZR 66/05, NJW 2007, 1591 Tz. 24, m.w.N.).

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Die gegen Kostenentscheidungen nach § 91a Abs. 1 ZPO gemäß § 91a Abs. 2 Satz 1 ZPO eröffnete sofortige Beschwerde ist nach § 567 Abs. 1 ZPO nur gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsge- http://localhost:8025/jportal/portal/t/9/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 7 - richte und Landgerichte statthaft. Kostenentscheidungen der Oberlandesgerichte nach § 91a Abs. 1 ZPO sind demnach einer Nachprüfung im Wege der sofortigen Beschwerde entzogen. Das Oberlandesgericht kann gegen einen Beschluss nach § 91a Abs. 1 ZPO zwar gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO die Rechtsbeschwerde zulassen. Die Zulassung darf jedoch nur zur Klärung der Voraussetzungen des § 91a Abs. 1 ZPO, nicht aber zur Klärung von Rechtsfragen erfolgen, die den für erledigt erklärten Anspruch betreffen. Es ist nicht Zweck der Kostenentscheidung nach § 91a Abs. 1 ZPO, hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten und deshalb nur summarisch zu prüfenden Anspruchs Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden (vgl. BGH, Beschl. v. 8.5.2003 - I ZB 40/02, GRUR 2003, 724 = WRP 2003, 895; Beschl. v. 17.3.2004 - IV ZB 21/02, NJW-RR 2004, 1219, 1220).

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b) Die Revision richtet sich hinsichtlich des auf § 91a Abs. 1 ZPO beruhenden Teils der Kostenentscheidung nur gegen die der revisionsrechtlichen Überprüfung entzogene Beurteilung des der Kostenentscheidung zugrundeliegenden Anspruchs. Sie macht dagegen nicht geltend, das Berufungsgericht habe die Voraussetzungen des § 91a Abs. 1 ZPO verkannt.

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2. Die Revision rügt jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht die Klageanträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht für hinreichend bestimmt erachtet hat.

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a) Das Berufungsgericht ist hinsichtlich des Unterlassungsantrags zutreffend davon ausgegangen, dass dieser nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so bestimmt gefasst sein muss, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs - und Entscheidungsbefugnis des Gerichts klar umrissen sind und der Unterlassungsbeklagte erkennen kann, wogegen er sich verteidigen soll und wel- http://localhost:8025/jportal/portal/t/3/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE307289001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://localhost:8025/jportal/portal/t/9/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 8 - che Unterlassungspflichten sich aus einer dem Unterlassungsantrag folgenden Verurteilung ergeben; die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, darf nicht im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht überlassen werden (st. Rspr.; vgl. BGHZ 156, 1, 8 f. - Paperboy, m.w.N.).

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b) Für die im Streitfall allein noch zu beurteilenden Anträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gelten diese Grundsätze entsprechend. Auch diese Klageanträge müssen nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so deutlich gefasst sein, dass bei einer den Klageanträgen stattgebenden Verurteilung die Reichweite des Urteilsausspruchs feststeht. Ein auf Auskunftserteilung gerichteter Klageantrag muss unter Bezugnahme auf die konkrete Verletzungshandlung so bestimmt gefasst sein, dass er auch für das Vollstreckungsgericht hinreichend klar erkennen lässt, worüber der Beklagte Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen hat (vgl. BGH, Urt. v. 15.2.2007 - I ZR 114/04, GRUR 2007, 871 Tz. 21 - Wagenfeld -Leuchte; zum Abdruck in BGHZ 171, 151 vorgesehen). Bei der Feststellungsklage nach § 256 ZPO muss der Antrag das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll (hier: die der Klägerin gegenüber bestehende Schadensersatzpflicht der Beklagten), so genau bezeichnen , dass über dessen Identität und somit über den Umfang der Rechtskraft der Feststellung keinerlei Ungewissheit bestehen kann (vgl. BGH, Urt. v. 4.10.2000 - VIII ZR 289/99, NJW 2001, 445, 447; Urt. v. 6.12.2001 - VII ZR 440/00, NJW 2002, 681; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 52 Rdn. 11a). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts werden die von der Klägerin in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Klageanträge diesen Anforderungen nicht gerecht.

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aa) Anders als das Berufungsgericht meint, reicht es nicht aus, dass es der Beklagten bewusst ist, was mit "Softwareprogramm E. " und "Soft- waremodul H. -View" umschrieben ist, und dass beide Parteien wissen, welchen Inhalt das von der Klägerin erstellte Programm samt Modul hat. Allerdings kann die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe oder Bezeichnungen hinnehmbar oder im Interesse einer sachgerechten Verurteilung zweckmäßig oder sogar geboten sein, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe oder Bezeichnungen kein Zweifel besteht, so dass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht (BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III, m.w.N.). Dies gilt grundsätzlich auch für die Bezeichnung von Computerprogrammen (vgl. BGH, Urt. v. 15.5.2003 - I ZR 277/00, GRUR 2003, 900 = WRP 2003, 1238 - Feststellungsinteresse III). Im Streitfall liegen die Dinge aber anders. Da die Beklagte seit 1998 ein von einem anderen Anbieter geschaffenes Programm benutzt, das gleichfalls den Namen "E. " trägt, steht nicht zweifelsfrei fest, welches "Softwareprogramm E. " mit den Klageanträgen und dem ihnen folgenden Urteilsausspruch gemeint ist.

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bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit des Klageantrags, die daher rühren, dass die Beklagte seit 1998 ein neu geschaffenes Programm mit dem Namen "E. " nutzt, nicht dadurch beseitigt, dass die Klägerin durch Neuformulierung ihres Klageantrags deutlich gemacht hat und aus den zur Bestimmung der Reichweite des Urteilsausspruchs heranzuziehenden Urteilsgründen ersichtlich ist, dass Streitgegenstand des vorliegenden Rechtsstreits allein die Nutzung des von der Klägerin erstellten Computerprogramms ist. Den an die Bestimmtheit der Klageanträge und des Urteilsausspruchs zu stellenden Anforderungen ist damit nicht genügt. Allein die Klarstellung, dass die Anträge und die Verurteilung sich nur auf die von der Klägerin erstellten Programme beziehen, ermöglicht es dem mit einem Vollstreckungsverfahren wegen der Ansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung oder dem mit einem Erkenntnisverfahren über den bezifferten Schadensersatzanspruch befassten Gericht nicht, im Falle eines Streits der Parteien zu beurteilen, ob es sich bei den Programmen, wegen deren Verbreitung durch die Beklagte die Klägerin Auskunftserteilung und Rechnungslegung oder Schadensersatz verlangt, um die von der Klägerin erstellten Programme handelt.

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cc) Steht - wie im Streitfall - nicht eindeutig fest, welches Computerprogramm mit einer bestimmten Bezeichnung gemeint ist, sind die sich auf ein solches Computerprogramm beziehenden Klageanträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht - ebenso wie entsprechende Unterlassungsanträge - grundsätzlich nur dann hinreichend bestimmt, wenn sie den Inhalt dieses Computerprogramms in einer Weise beschreiben, dass Verwechslungen mit anderen Computerprogrammen soweit wie möglich ausgeschlossen sind. Einer Beschreibung des Programminhalts bedarf es unter diesen Umständen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch dann, wenn die Parteien - wie hier - nicht darüber streiten, ob dem Computerprogramm Urheberrechtsschutz zukommt. Denn die Beschreibung ist in diesen Fällen zwar nicht zur Darlegung der Schutzfähigkeit des Programms , wohl aber - im Hinblick auf die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags und des Urteilsausspruchs - zur Individualisierung des Programms erforderlich. Dabei kann die gebotene Individualisierung des Computerprogramms mit Rücksicht darauf, dass der Inhalt eines Computerprogramms mit Worten oft nicht eindeutig zu beschreiben sein wird, auch durch Bezugnahme auf Programmausdrucke oder Programmträger erfolgen (BGHZ 94, 276, 291 f. - Inkasso-Programm; 112, 264, 268 - Betriebssystem; 142, 388, 391 f. - Musical-Gala; BGH, Urt. v. 23.1.2003 - I ZR 18/00, GRUR 2003, 786 = WRP 2003, 998 - Innungsprogramm). http://localhost:8025/jportal/portal/t/3/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE307289001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://localhost:8025/jportal/portal/t/3/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE307289001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://localhost:8025/jportal/portal/t/3/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE307289001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 11 -

25

dd) Durch die Bezugnahme auf die eingereichten Anlagen ist im Streitfall entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts eine ausreichende Individualisierung des von der Klägerin erstellten Computerprogramms "E. " samt Softwaremodul "H. -View" nicht gewährleistet. Denn diese Anlagen beschreiben lediglich allgemeine Anforderungen an das zu entwickelnde Programm , die auch von anderen Programmen erfüllt werden können. Auch das von der Beklagten seit 1998 benutzte und von einem anderen Anbieter geschaffene Programm entspricht diesen Anforderungen insoweit, als es gleichfalls der elektronischen Planfreigabe dient und einen integrierten Viewer enthält. Der Inhalt der von der Klägerin erstellten Computerprogramme lässt sich den eingereichten Anlagen nicht entnehmen.

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3. Auch wenn die Klageanträge und der ihnen stattgebende Urteilsausspruch nicht hinreichend bestimmt sind, ist die Klage in der Revisionsinstanz nicht als unzulässig abzuweisen. Die Folgerungen, die aus der Unzulässigkeit der hier in Rede stehenden Klageanträge zu ziehen sind, können nicht losgelöst von der Rechtsfehlerhaftigkeit der Würdigung des Berufungsgerichts hinsichtlich der an die Bestimmtheit der Klageanträge zu stellenden Anforderungen beurteilt werden (BGH, Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 257 = WRP 1991, 216 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; BGH GRUR 1998, 489, 492 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III).

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Das Berufungsgericht hat die Parteien durch Beschluss vom 12. Oktober 2004 darauf hingewiesen, dass es seine in der mündlichen Verhandlung vom 3. August 2004 dargelegten Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit der Antragstellung nicht aufrechterhalte. Bedenken gegen den Klageantrag ergäben sich nur daraus, dass die Beklagte seit 1998 ein eigenständiges Programm mit dem Namen "E. " benutze. Der Klägerin werde daher anheim gegeben, ihre http://localhost:8025/jportal/portal/t/2w/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://localhost:8025/jportal/portal/t/2w/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 12 - Anträge an die von der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung anzupassen , die diesen Gesichtspunkt berücksichtige.

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Die Klägerin ist dieser Anregung des Berufungsgerichts gefolgt. Sie hat ihre Klageanträge entsprechend der Unterlassungserklärung der Beklagten dahin umformuliert, dass diese sich ausdrücklich nur auf das von ihr erstellte Softwareprogramm "E. " und das von ihr programmierte Softwaremodul "H. -View" beziehen. Da die Klägerin sich dabei von der rechtlich nicht zu billigenden Auffassung des Berufungsgerichts hinsichtlich der Bestimmtheit ihrer Klageanträge hat leiten lassen, muss ihr nunmehr Gelegenheit gegeben werden, ihre Anträge so zu fassen, dass sie dem Bestimmtheitsgebot des§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechen.

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III. Die Revision ist daher zurückzuweisen, soweit sie sich gegen die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts nach § 91a ZPO wendet. Im Übrigen ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Soweit es bei der neuen Verhandlung und Entscheidung auf die Begründetheit der Klage ankommen sollte, wird hierzu vorsorglich auf Folgendes hingewiesen:

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1. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Klageanträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht seien nach § 97 Abs. 1, § 69a Abs. 3, § 69c Nr. 3 UrhG i.V. mit §§ 259, 260 BGB begründet. Die Beklagte habe das ausschließliche Nutzungsrecht (§ 69b UrhG) der Klägerin an deren Computerprogramm "E. " samt integriertem Softwaremodul "H. -View" dadurch verletzt, dass sie dieses Programm ohne Zustimmung der Klägerin Dritten entgeltlich zur vorübergehenden eigenständigen Nutzung überlassen habe. Für diese Form des Verbreitens habe der Be- http://localhost:8025/jportal/portal/t/2f/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE007101377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://localhost:8025/jportal/portal/t/2f/page/dvdbundesrechtsonderedition.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE007101377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 13 - klagten auch unter Berücksichtigung der Regelung des § 31 Abs. 5 UrhG a.F. das Nutzungsrecht gefehlt.

31

Dem Berufungsurteil lässt sich nicht zweifelsfrei entnehmen, was unter der Überlassung zur "eigenständigen Nutzung" zu verstehen ist, insbesondere, ob damit nur die Überlassung zur Alleinnutzung (dazu unten unter 2 a) oder auch die Überlassung zur Mitbenutzung (dazu unten unter 2 b) gemeint ist und inwiefern die Beklagte das Programm demnach Dritten zur eigenständigen Nutzung überlassen hat. Es kann deshalb nicht abschließend darüber befunden werden, ob die Beurteilung des Berufungsgerichts richtig ist und inwieweit die Klageanträge, die ohne Einschränkung auf jegliche Verbreitung des Programms abstellen, zu weit gefasst und daher unbegründet sind.

32

2. Fehlt - wie im Streitfall - eine ausdrückliche vertragliche Regelung des Umfangs der vom Urheber eingeräumten Nutzungsrechte, ist von dem nach dem gesamten Vertragsinhalt von den Parteien übereinstimmend verfolgten Vertragszweck und den danach vorausgesetzten Bedürfnissen der Vertragspartner auszugehen und zu fragen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Einräumung von Nutzungsrechten zur Erreichung des Vertragszwecks erforderlich ist. Denn nach dem Zweckübertragungsgedanken des § 31 Abs. 5 UrhG - der auf den Ende 1996 geschlossenen Vertrag der Parteien nach § 132 Abs. 3 Satz 1 UrhG in seiner am 28. März 2002 geltenden Fassung weiter anzuwenden ist - räumt der Urheber Nutzungsrechte im Zweifel (nur) in dem Umfang ein, den der Vertragszweck unbedingt erfordert (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2004 - I ZR 174/01, GRUR 2004, 938 f. = WRP 2004, 1497 - Comic-Übersetzungen III, m.w.N.).

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Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass als Vertragszweck die interne Nutzung des Programms für ein Ingenieurbüro vereinbart war und dass die Beklagte die Software der Klägerin dementsprechend auf ihren eigenen Rechnern nutzen konnte, um Planverfahren für Dritte durchzuführen. Es hat weiter angenommen, dass bei der Programmierung der zusätzliche Zweck vorgesehen war, auch Dritten die externe Nutzung zu ermöglichen, und dass das Programm dementsprechend die Installation bei Dritten vorsah. Das Berufungsgericht hat schließlich festgestellt, dass die Programmierung nicht auf eine alleinige externe Nutzung zugeschnitten war und dass sich die Behauptung der Beklagten, sie habe mithilfe des Programms der Klägerin nur noch IT-Dienstleister sein sollen, nicht bestätigt hat.

34

a) Auf der Grundlage dieser Feststellungen kann allerdings nicht angenommen werden, dass die Beklagte nach dem Vertragszweck berechtigt sein sollte, das Programm als IT-Dienstleister Dritten gegen Entgelt zur alleinigen externen Nutzung zur Verfügung zu stellen. Dagegen spricht auch, dass die Klägerin vor Bestellung des Computerprogramms wiederholt darauf hingewiesen hat, dass alleine dessen Erstellung nicht zur Übertragung von Rechten wie der Berechtigung zur Weitergabe an Dritte führen solle. Weiter hat sie nach Bestellung des Computerprogramms nochmals ausdrücklich klargestellt, dass sie zustimmen müsse und beteiligt werden möchte, wenn eine Vermarktung des Programms, das heißt eine Überlassung an Dritte zur externen Nutzung, erfolge. Da die von der Klägerin angestrebte Vereinbarung zur gemeinsamen Vermarktung des Programms nach den Feststellungen des Berufungsgerichts noch offen war, kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin auch ohne eine solche Vereinbarung mit einer Weitergabe des Programms an Dritte einverstanden war. Selbst wenn insofern Zweifel hinsichtlich einer Übertragung der Nutzungsrechte verblieben, gingen diese, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, zu Lasten der Beklagten, da die Rechtseinräumung von demjenigen darzulegen und zu beweisen ist, der sich auf sie beruft (BGHZ 131, 8, 14 - Pauschale Rechtseinräumung).

35

b) Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen liegt es jedoch nahe, dass die Beklagte nach dem Zweck des Vertrages befugt sein sollte, das Programm als Ingenieurbüro zur Durchführung von Planverfahren für Dritte zu verwenden, und dass sie zu diesem Zweck berechtigt sein sollte, die Software nicht nur auf ihren eigenen Rechnern zu nutzen, sondern - soweit erforderlich - zusätzlich auch Dritten zur Installation auf deren Rechnern zu überlassen. Sollten insoweit Zweifel bestehen, wird, wie die Revision zu Recht geltend macht, zu berücksichtigen sein, dass die Beklagte vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, dass das Programm allein für den internen Gebrauch nicht benötigt worden und nicht sinnvoll gewesen sei. Mit der Bestellung des Programms sei von Anfang an der Zweck verfolgt worden, Dritten entgeltliche Mitbenutzungsrechte einzuräumen. Dieser Zweck sei auch aus der Anlage und der Konfiguration des Programms abzuleiten; die gesamte Programmierung sei auf eine externe Nutzung durch Dritte und den von diesen in das Planprüfverfahren eingeschalteten Stellen ausgelegt gewesen.

Bergmann Büscher Schaffert Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 03.12.2003 - 3 O 8290/01 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 21.12.2004 - 3 U 4292/03 -

Tatbestand:

Der Beklagte, der ein "Zentrum für Traditionelle Chinesische Medizin" in E. unterhielt und selbst kein Arzt ist, ließ in der Tageszeitung "P. Presse" vom 14. September 1996 die in Kopie als Anlage K 1 vorgelegte und nachfolgend verkleinert wiedergegebene Anzeige erscheinen:

Die Klägerin, die Bayerische Landesärztevertretung, ist der Ansicht, die Anzeige verstoße gegen verschiedene Bestimmungen der Berufsordnung für die Ä rzte Bayerns in der Fassung vom 1. Januar 1994 (BOÄ B ayern 1994) sowie gegen Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) und damit zugleich gegen § 1 UWG; sie sei zudem irreführend im Sinne von § 3 UWG. Der Beklagte hafte hierfür als Störer, weil er die unzulässige Anzeige mit Wissen und Duldung der darin herausgestellten Ä rzte veranlaßt und damit deren Wettbewerb gefördert habe. Die Klägerin hat die Anzeige u.a. deshalb als wettbewerbswidrig beanstandet, weil die Wiedergabe der beiden Lichtbilder mit § 11 Nr. 4 HWG unvereinbar sei, der die Werbung mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von An-
gehörigen der Heilberufe untersage. Daneben hat sie in der Anzeige vor allem einen Verstoß gegen das Werbeverbot des § 25 BOÄ B ayern 1994 sowie das des § 11 Nr. 2 HWG gesehen.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für sein "TCM-Zentrum" mit Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art zu werben (es folgt die oben verkleinert wiedergegebene Anzeige).
In zweiter Instanz hat die Klägerin darüber hinaus hilfsweise beantragt,
den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für sein "TCM-Zentrum" mit Anzeigen gemäß der Anlage K 1 zu werben.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat die Auffassung vertreten, die Klage sei wegen fehlender Bestimmtheit der Klageanträge bereits unzulässig und überdies mangels eines Wettbewerbsverstoßes auch unbegründet. Die maßgeblichen Bestimmungen der Berufsordnung für die Ä rzte Bayerns und des Heilmittelwerbegesetzes seien wegen Verstoßes gegen die Grundrechte der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verfassungswidrig. Da er - der Beklagte - das Zentrum für Traditionelle Chine-
sische Medizin nicht mehr betreibe, bestehe zudem keine Wiederholungsgefahr.
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Klage mangels hinreichender Bestimmtheit sowohl des Haupt- als auch des Hilfsantrages als unzulässig abgewiesen.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Der ordnungsgemäß geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Klägerin beantragt, durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:

I. Über den Revisionsantrag ist, da der Revisionsbeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 331, 557 ZPO). Das Urteil beruht allerdings nicht auf der Säumnis. Es wäre nach dem der Revisionsentscheidung gemäß § 561 ZPO zugrundezulegenden Sach- und Streitstand inhaltlich ebenso ergangen, wenn der Beklagte nicht säumig gewesen wäre (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).
II. Das Berufungsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen, weil die Klageanträge nicht im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt gefaßt seien. Dazu hat es ausgeführt:
Sowohl der Hauptantrag als auch der Hilfsantrag bezögen sich auf ein Verbot der gesamten Anzeige, ohne daß der Kern des Verbots erkennbar sei. Den Bestimmtheitsanforderungen genüge weder die Formulierung des Hauptantrags, "mit Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art zu werben", der eine Kopie der Zeitungsanzeige folge, noch die Formulierung des Hilfsantrags "mit Anzeigen gemäß der Anlage K 1 zu werben", selbst wenn alsdann die Anlage K 1, also die oben genannte Anzeige, einzublenden sei. Die Anzeige enthalte viel Text sowie Bilder und Bildunterschriften. Es sei in keiner Weise ersichtlich, was nun gerade verboten werden solle.
III. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nur teilweise stand. Die Revision führt - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verurteilung des Beklagten nach dem Hilfsantrag.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß sich sowohl der Hauptantrag als auch der Hilfsantrag auf die gesamte Anzeige beziehen. Die in der "P. Presse" vom 14. September 1996 veröffentlichte Anzeige ist in den Hauptantrag durch Einrücken einer Kopie eingefügt und in den Hilfsantrag durch Bezugnahme auf die Anlage K 1, die ebenfalls eine Kopie der Anzeige enthält, einbezogen. Demnach ist jeweils der vollständige Inhalt dieser Anzeige mit sämtlichen Wort- und Bildbestandteilen Gegenstand der Unterlassungsanträge. Zutreffend ist auch der rechtliche Aus-
gangspunkt des Berufungsgerichts, daß ein Unterlassungsantrag gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht derart undeutlich gefaßt sein darf, daß der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III; Urt. v. 15.7.1999 - I ZR 204/96, GRUR 1999, 1017 = WRP 1999, 1035 - Kontrollnummernbeseitigung, m.w.N.).

a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die Unterlassungsanträge aber nicht deshalb unbestimmt, weil aufgrund des in der Anzeige enthaltenen umfangreichen Textes sowie der beiden Bilder und der Bildunterschriften nicht ersichtlich sei, was konkret verboten werden solle. Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrages in der Regel unproblematisch ist, wenn der Kläger lediglich das Verbot der Handlung begehrt so wie sie begangen worden ist (vgl. BGHZ 142, 388, 390 - Musical-Gala; GroßkommUWG/Jacobs, Vor § 13 Abschn. D Rdn. 97; Baumbach /Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., Einl. UWG Rdn. 459; Köhler/ Piper, UWG, Vor § 13 Rdn. 227; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 51 Rdn. 4; Gloy/Spätgens, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 68 Rdn. 3 f.; Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 27 Rdn. 4; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 333). Wird dem Beklagten untersagt, erneut mit der beanstandeten Anzeige zu werben, kann für ihn nicht zweifelhaft sein, wie er sich in Zukunft zu verhalten hat. Er hat künftig jegliche Werbung, die aus der gesamten Anzeige besteht, zu unterlassen. Die Klägerin hat zudem nicht nur durch die
Fassung ihres Klageantrages, sondern auch ausdrücklich in ihrer Klagebegründung deutlich gemacht, daß "die Werbeanzeige des Beklagten zur Gänze angegriffen wird".

b) Soweit das Berufungsgericht den Hauptantrag wegen fehlender Bestimmtheit als unzulässig abgewiesen hat, stellt sich dies aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Der Hauptantrag genügt deshalb nicht den Bestimmtheitsanforderungen, weil mit ihm ein Verbot von "Anzeigen der nachfolgend eingeblendeten Art" erstrebt wird.
Die Verwendung mehrdeutiger Begriffe im Klageantrag kann zwar zulässig sein, wenn deren Bedeutung im Einzelfall nicht zweifelhaft ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 256 = WRP 1991, 216 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I). So ist in der Rechtsprechung ein Verbot von "Behauptungen ähnlichen Inhalts" für ausreichend bestimmt erachtet worden , weil der Sinngehalt dieser auslegungsfähigen Formulierung im konkreten Fall durch eine ihrem Sinn entsprechende Ergänzung klargestellt worden war (RG GRUR 1933, 253, 255 f. - Bärstangensicherung). Anders liegt es aber dann, wenn die Bedeutung der verwendeten Begriffe fraglich bleibt und damit der Inhalt und der Umfang des Unterlassungsgebotes nicht eindeutig feststehen. Die Rechtsprechung hat deshalb Formulierungen wie "ähnliche Behauptungen" (RG MuW 1939, 137, 141 - Ovalglas) oder "ähnlich wie geschieht" (BGH GRUR 1991, 254, 257 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I) für zu unbestimmt erachtet.
Auch dem hier in Rede stehenden Hauptantrag fehlt danach die erforderliche Bestimmtheit, weil er sich auf Anzeigen erstreckt, denen mit der ein-
geblendeten Anzeige die - nicht näher umschriebene - Art gemeinsam ist. Wo die Grenze zwischen Anzeigen "dieser Art" und "anderer Art" zu ziehen ist, ist weder generell ersichtlich noch ergibt sich dies aus dem zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehenden Vorbringen der Klägerin, da dieses sich nur mit der beanstandeten Anzeige und nicht mit anderen denkbaren Anzeigen auseinandersetzt. Für den Beklagten würde es eine nicht erträgliche Unsicherheit bedeuten, wenn er zur Unterlassung von Handlungen verurteilt würde, die einer bestimmt bezeichneten Rechtsverletzung nur ihrer Art nach entsprechen, und wenn demgemäß erst das Vollstreckungsgericht entscheiden müßte, wie weit das Unterlassungsgebot reicht.
2. Hinsichtlich des Hilfsantrags, der sich aus den oben unter III. 1. a) dargestellten Gründen als hinreichend bestimmt erweist, vermag der Senat gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden.
Das Berufungsgericht hat bislang zwar keine Feststellungen dazu getroffen , ob die angegriffene Anzeige unter den einzelnen von der Klägerin genannten Gesichtspunkten wettbewerbswidrig ist. Dies nötigt jedoch nicht zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Der Senat kann zwar mangels einer ausreichenden Tatsachengrundlage nicht beurteilen, ob alle behaupteten Wettbewerbsverstöße gegeben sind. Er kann jedoch aufgrund der vorgelegten Anzeige selbst entscheiden, daß diese jedenfalls wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 4 HWG wettbewerbswidrig ist. Bereits dieser Wettbewerbsverstoß rechtfertigt es, dem auf das Verbot der gesamten Anzeige gerichteten Hilfsantrag stattzugeben.

a) Nach der Vorschrift des § 11 Nr. 4 HWG ist es verboten, außerhalb der Fachkreise für Verfahren oder Behandlungen mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung oder bei der Ausübung der Tätigkeit von Angehörigen der Heilberufe zu werben. Die Anzeige gibt zwei Fotografien wieder , von denen nach den Bildunterschriften die untere das chinesische Ä rzteTeam und die obere ProfessorDr. Z. J. zeigt, der im Text der Anzeige als Leiter der Gruppe bezeichnet ist. Auf der unteren Fotografie tragen sämtliche Personen die für Ä rzte als Berufskleidung typischen weißen Kittel. Auf der oberen Fotografie ist Professor Dr. Z. J. zudem bei der Behandlung eines Patienten zu sehen; die Bildunterschrift erläutert, Akupunktur sei eine der Spezialitäten von Professor Dr. Z. J . , der bei dieser Heilmethode einer der berühmtesten Ä rzte Chinas sei. Mit diesen Abbildungen wird - wie sich aus dem Zusammenhang mit dem Text der Anzeige ergibt - für die von den abgebildeten Ä rzten im "TCM-Zentrum" ausgeübte "Traditionelle Chinesische Medizin" geworben. Demnach handelt es sich nicht etwa lediglich um eine heilmittelwerberechtlich unbedenkliche Werbung für das Unternehmen, sondern zumindest auch um eine nach § 11 Nr. 4 HWG unzulässige Werbung für Verfahren und Behandlungen (vgl. Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 11 Nr. 4 Rdn. 4, m.w.N.).

b) Auch der Beklagte stellt nicht in Abrede, daß die beiden Abbildungen gegen § 11 Nr. 4 HWG verstoßen; er macht jedoch geltend, diese Bestimmung sei wegen Verstoßes gegen die Grundrechte der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verfassungswidrig. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist § 11 Nr. 4 HWG jedoch verfassungsrechtlich unbedenklich und verstößt insbesondere nicht gegen das Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit (vgl. Bülow/Ring, Heilmittelwerbege-
setz, § 11 Nr. 4 Rdn. 32). Zwar greift das in Rede stehende Werbeverbot in die Freiheit der Berufsausübung ein. Dieser Eingriff ist jedoch mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, weil er durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht.
Der Zweck der verschiedenen Verbote des § 11 HWG liegt in der Verhinderung unsachlicher Beeinflussung des Publikums, die in der Heilmittelwerbung wegen ihres Gesundheitsbezuges besondere Gefahren begründen kann. Das Verbot des § 11 Nr. 4 HWG soll insbesondere verhindern, daß durch Abbildungen der Eindruck entsteht, das fragliche Heilmittel oder Behandlungsverfahren würde fachlich empfohlen oder angewendet, und daß die Autorität der Heilberufe ausgenutzt wird, direkt oder indirekt die Vorstellung besonderer Wirksamkeit bestimmter Präparate oder Behandlungen zu wecken (BGH, Urt. v. 28.3.1985 - I ZR 42/83, GRUR 1985, 936 = WRP 1985, 483 - Sanatorium II). Es ist nicht zu beanstanden, daß der Gesetzgeber, dem bei der Bestimmung der Grenzen der Berufsausübungsfreiheit aus Gründen des Gemeinwohls Ermessen eingeräumt ist und Generalisierungen gestattet sind, sich aus diesen Erwägungen für ein umfassendes Verbot der Werbung mit bestimmten bildlichen Darstellungen entschieden hat (vgl. BGH GRUR 1985, 936, 937 - Sanatorium II). Umstände, die hier ausnahmsweise - etwa aus Gründen der Verhältnismäßigkeit - eine einschränkende Auslegung geböten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

c) In dem Verstoß gegen § 11 Nr. 4 HWG liegt zugleich ein Verstoß gegen § 1 UWG. Die Verletzung einer solchen, dem Gesundheitsschutz dienenden und damit werthaltigen Norm ist regelmäßig, ohne daß es der Feststellung weiterer Unlauterkeitsumstände bedarf, zugleich als Verstoß gegen § 1 UWG
zu werten, wenn - wie hier - keine besonderen Umstände vorliegen, die ausnahmsweise zu einer Prüfung des Gesamtverhaltens des Wettbewerbers Anlaß geben (vgl. BGHZ 140, 134, 138 f. - Hormonpräparate, m.w.N.).
Der Beklagte haftet für diesen Wettbewerbsverstoß, weil er die Anzeige veranlaßt hat. Da sich die Verbote des Heilmittelwerbegesetzes nicht nur an Ä rzte, sondern an sämtliche Werbetreibenden richten (vgl. Doepner aaO, § 1 Rdn. 13), ist es unerheblich, daß der Beklagte selbst kein Arzt ist.

d) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr selbst dann nicht entfallen, wenn er das Zentrum für Traditionelle Chinesische Medizin nicht mehr betreibt.
Die durch einen bereits begangenen Wettbewerbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden; sie entfällt insbesondere nicht schon mit der Aufgabe der Betätigung, in deren Rahmen die Verletzungshandlung erfolgt ist, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 f. = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf, m.w.N.).

e) Bereits dieser Wettbewerbsverstoß des Beklagten rechtfertigt es, dem auf das Verbot der gesamten Anzeige gerichteten Hilfsantrag stattzugeben. Eine Verurteilung des Beklagten ist nicht auf die als wettbewerbswidrig erkannten Teile der Anzeige zu beschränken. Denn ein auf das Verbot der konkreten Verletzungshandlung gerichteter Antrag ist schon dann in vollem Um-
fang begründet, wenn die konkrete Verletzungshandlung eine einzige konkrete Wettbewerbswidrigkeit enthält; es kommt nicht darauf an, ob die Verletzungshandlung im übrigen wettbewerbsgemäß oder wettbewerbswidrig ist (vgl. Nirk/ Kurtze, Wettbewerbsstreitigkeiten, 2. Aufl. 1992, Rdn. 223 und 248 ff.; Melullis aaO Rdn. 333 f.).
IV. Auf die Revision der Klägerin war daher - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des Hilfsantrags zum Nachteil der Klägerin erkannt hat, und der Beklagte entsprechend dem Hilfsantrag zur Unterlassung zu verurteilen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Dabei war zu berücksichtigen, daß die konkrete Verletzungsform, die Gegenstand des Hilfsantrags ist, bereits als Minus im Hauptantrag enthalten ist.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 2 ZPO.
Erdmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert

Tatbestand:

Die Beklagte zu 1, die bis Ende 1997 in K. ein Fachgeschäft für Unterhaltungselektronik betrieb, hängte Mitte des Jahres 1996 in ihren Geschäftsräumen und in ihrem Schaufenster das nachfolgend verkleinert wiedergegebene Plakat aus, das dazu auffordert, mit durchgestrichenen Preisen beworbene Angebote mißtrauisch zu prüfen. Dieses Plakat hatte sie von der Beklagten zu 2, die Informationsbriefe verlegt, als Beilage zu deren Publikation "m. " erhalten.

Die Klägerin, die in K. einen Großmarkt für Unterhaltungselektronik betreibt, hat geltend gemacht, das Plakat verstoße gegen §§ 1 und 3 UWG. Die Verbraucher verstünden den Aushang dahin, daß damit auch sie gemeint sei, weil sie auf dem örtlichen Markt in der Branche am häufigsten mit Werbemaßnahmen auftrete. Selbst ohne Bezugnahme auf einen konkreten Wettbewerber verstoße das Plakat gegen den lauteren Wettbewerb, weil es die Grenzen einer sachlich gebotenen Erörterung nicht einhalte, sondern die fremden Erzeugnisse pauschal abwerte.
Die Klägerin hat, nachdem ihr Auskunftsantrag zu Ziffer 3 hinsichtlich der Beklagten zu 1 übereinstimmend für erledigt erklärt worden war, beantragt,
1. den Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken wie in der Anlage JS 1 zu werben und/oder werben zu lassen oder an dem Vertrieb dieser Werbung mitzuwirken ; 2. festzustellen, daß die Beklagten verpflichtet sind, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer 1 geschilderte Wettbewerbshandlung entstanden ist oder noch entsteht; 3. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, ihr Auskunft darüber zu erteilen , in welchem Umfang sie Wettbewerbshandlungen gemäß Ziffer 1 begangen hat, wobei die Werbung nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger und Kalendervierteljahren aufzuschlüsseln ist. Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie haben vorgetragen, das Plakat prangere lediglich Mißstände in der Werbung an, ohne daß sich daraus eine Bezugnahme auf ein bestimmtes Konkurrenzunternehmen ergebe. Es fra-
ge sich daher, welche Leistungen der Beklagten mit solchen der Klägerin verglichen würden.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr wie folgt stattgegeben:
1. Die Beklagten werden unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zu behaupten oder zu verbreiten , wer mit durchgestrichenen Preisen werbe, suggeriere den Kunden Preisgünstigkeit durch Lockangebote, Ladenhüter und Finten, insbesondere wenn dies geschieht wie in der mit dem Urteil verbundenen Anlage; 2. die Beklagten sind als Gesamtschuldner verpflichtet, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Wettbewerbshandlung zu Ziffer 1 entstanden ist; 3. die Beklagte zu 2 wird verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Wettbewerbshandlungen gemäß Anlage zu Ziffer 1 im WirtschaftsraumK. in der Branche für Unterhaltungselektronik begangen hat, wobei die Auskunft nach Werbeträgern, Auflagen der Werbeträger und Kalendervierteljahren aufzuschlüsseln ist; 4. die weitergehende Auskunftsklage wird abgewiesen. Mit ihrer Revision erstreben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat darin, daß die Beklagte zu 1 das von der Beklagten zu 2 herausgegebene Informationsblatt in ihren Geschäftsräumen und in ihrem Schaufenster ausgehängt hat, eine kritisierende vergleichende Werbung gesehen, die gegen § 1 UWG verstoße. Dazu hat es ausgeführt:
Die Beklagten beriefen sich ohne Erfolg darauf, die Klägerin sei durch das Informationsblatt nicht angesprochen, so daß bereits deshalb von einer vergleichenden Werbung keine Rede sein könne. Im Einzugsgebiet von K. würde jedenfalls ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Endverbraucher von Unterhaltungselektronik darin auch eine Bezugnahme auf die Klägerin sehen; denn diese trete am örtlichen Markt neben nur noch einem weiteren Wettbewerber besonders häufig durch umfangreiche Werbung mit durchgestrichenen Preisen in Erscheinung.
Das Informationsblatt der Beklagten, das demnach an den Maßstäben der Rechtsprechung zur kritisierenden vergleichenden Werbung zu messen sei, verstoße gegen § 1 UWG. Die Beklagten griffen zwar nicht das Warenangebot der Klägerin in herabsetzender Weise an, träfen mit ihrer Kritik jedoch deren Absatz- und Werbemethoden. Die angepriesenen Preisvorteile würden in Zweifel gezogen, wobei gleichzeitig darauf hingewiesen werde, daran zu denken, welche Vorteile der Kauf im Fachbetrieb demgegenüber biete. Das Informationsblatt rücke pauschal jeden, der mit durchgestrichenen Preisen werbe, in die Nähe dessen, der dem Kunden lediglich Preisgünstigkeit suggeriere , ohne daß diese tatsächlich gegeben sei. Die Informationsschrift überschreite daher nicht nur die Grenzen einer sachlichen Verbraucherberatung, sondern auch das Maß der Erforderlichkeit und sachlichen Erörterung von Werbemethoden der Konkurrenz.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden landgerichtlichen Urteils.
1. Die Zulässigkeit der Klage begegnet allerdings keinen durchgreifenden Bedenken.

a) Das Berufungsgericht hat den Klageantrag zu 1 in seinem Urteilsausspruch zu Ziffer 1 umformuliert, weil es gemeint hat, der von der Klägerin formulierte Antrag lasse den Kern der Verletzungshandlung nicht hinreichend deutlich erkennen. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe damit dem zu unbestimmt gefaßten und deshalb unzulässigen Klageantrag eigenmächtig einen zulässigen Inhalt und Wortlaut gegeben und zudem das Charakteristische des konkreten Verletzungstatbestandes verfehlt.
Der Klageantrag zu 1, auf den die Klageanträge zu 2 und 3 Bezug nehmen , ist nicht deshalb unbestimmt, weil den Beklagten eine Werbung "wie in der Anlage JS 1" verboten werden soll. Die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrages ist in der Regel unproblematisch, wenn er - wie im Streitfall - lediglich auf das Verbot der Handlung gerichtet ist, so wie diese begangen worden ist (BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 454 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum, m.w.N.).
Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht dadurch das Charakteristische des konkreten Verletzungstatbestandes verfehlt hat, daß es den Klageantrag zu 1 im Urteilsausspruch zu Ziffer 1 in ein Verbot, "zu behaupten oder
zu verbreiten, wer mit durchgestrichenen Preisen werbe, suggeriere den Kunden Preisgünstigkeit durch Lockangebote, Ladenhüter und Finten", umformuliert hat. Die Frage, ob das Informationsblatt so zu verstehen ist, wie es das Berufungsgericht verstanden hat, und ob der Klageantrag einen entsprechenden Verbotsausspruch erlaubt, betrifft nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit der Klage (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.1990 - I ZR 35/89, GRUR 1991, 254, 257 = WRP 1991, 216 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I, m.w.N.). Diese Frage stellt sich im Streitfall aber deshalb nicht, weil sich die Klage aus anderen Gründen als unbegründet erweist (vgl. nachfolgend unter II.2.).

b) Das Berufungsgericht hat die Klägerin gegenüber beiden Beklagten als klagebefugt angesehen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben gleichfalls keinen Erfolg.
Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1 zur Geltendmachung der Klageansprüche befugt ist, weil sie konkret behauptet, durch die dort beschriebene Werbemaßnahme unmittelbar betroffen zu sein. Der unmittelbar betroffene Mitbewerber, der zu dem Verletzer in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht, ist bereits aufgrund der §§ 1 und 3 UWG klagebefugt. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht entgegen der Ansicht der Revision nicht erst dann, wenn der Mitbewerber durch die angegriffene Wettbewerbshandlung unmittelbar verletzt worden ist, sondern schon dann, wenn er durch das beanstandete Wettbewerbsverhalten beeinträchtigt, d.h. im Absatz behindert oder gestört werden kann. Davon ist hier auszugehen, da die Klägerin und die Beklagte zu 1 die gleichen Waren in derselben Stadt angeboten haben und damit eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, daß sie sich mit ihrem Leistungsangebot im Markt
unmittelbar begegnen (vgl. BGH, Urt. v. 5.3.1998 - I ZR 229/95, GRUR 1998, 1039, 1040 = WRP 1998, 973 - Fotovergrößerungen, m.w.N.).
Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, daß die Klägerin auch gegenüber der Beklagten zu 2 klagebefugt ist, weil sie geltend macht, diese habe sich an dem wettbewerbswidrigen Verhalten der Beklagten zu 1 beteiligt. Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte zu 2 in Wettbewerbsabsicht gehandelt hat. Wer als unmittelbar Verletzter gegen einen Verletzer vorgehen kann, ist auch berechtigt, gegen einen am Wettbewerbsverstoß Beteiligten vorzugehen, selbst wenn der Beteiligte ohne Wettbewerbsförderungsabsicht gehandelt hat (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 - I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 314 f. = WRP 1997, 325 - Architektenwettbewerb; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl. 2001, § 13 Rdn. 6).
2. Das angefochtene Urteil kann aber deshalb keinen Bestand haben, weil die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche nicht begründet sind.

a) Entgegen der Ansicht der Revision ist darin, daß die Beklagte zu 1 das von der Beklagten zu 2 herausgegebene Informationsblatt in ihren Geschäftsräumen und in ihrem Schaufenster ausgehängt hat, keine unzulässige vergleichende Werbung i.S. des § 2 Abs. 1 UWG n.F. (= Art. 2 Nr. 2a der Richtlinie 84/450/EWG in der Fassung der Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 [ABl EG Nr. L 290, S. 18 = GRUR 1998, 117]) zu sehen. Es fehlt an einem "Vergleich".
Es kann offenbleiben, ob das Informationsblatt - wie das Berufungsgericht angenommen hat - Mitbewerber erkennbar macht oder ob dies - wie die
Revision geltend macht - nicht der Fall ist. Die beanstandete Werbung ist schon deshalb weder eine auf erkennbare Mitbewerber abzielende, kritisierende vergleichende Werbung noch ein ungenannte Mitbewerber betreffender, allgemein gehaltener Werbevergleich (vgl. dazu BGH, Urt. v. 14.12.2000 - I ZR 147/98, WRP 2001, 688, 689 - Eröffnungswerbung, m.w.N.), weil der Werbende selbst, hier die Beklagte zu 1, nicht vergleichend einbezogen wird. Daher kann auch offenbleiben, ob die Regelung des § 2 Abs. 2 UWG, die einen Vergleich von Waren oder Dienstleistungen voraussetzt, auch den Vergleich von Werbemethoden erfaßt.
Unerläßliches Erfordernis eines jeden Werbevergleichs ist es, daß der Werbende einen für den Verkehr erkennbaren Bezug zwischen mindestens zwei Wettbewerbern, zwischen deren Waren oder Dienstleistungen bzw. ihren Tätigkeiten oder sonstigen Verhältnissen herstellt (vgl. BGH, Urt. v. 25.3.1999 - I ZR 77/97, GRUR 1999, 1100, 1101 = WRP 1999, 1141 - GenerikaWerbung ; Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 18 m.w.N.). Dabei reicht zwar eine nur mittelbar erkennbare Bezugnahme aus. Damit ist aber nicht gemeint, daß jede noch so fernliegende, "nur um zehn Ecken gedachte" Bezugnahme genügt. So ist allein in der Anpreisung der eigenen Waren oder Leistungen in der Regel noch kein Vergleich mit den Waren oder Leistungen von Mitbewerbern zu sehen (BGH GRUR 1999, 1100, 1101 - Generika-Werbung, m.w.N.). Es fehlt an einer Gegenüberstellung. Dementsprechend ist aus der bloßen Kritik an Waren , Leistungen oder Werbemethoden von Mitbewerbern regelmäßig nicht bereits ein Vergleich mit den eigenen Waren oder Leistungen herauszulesen (vgl. Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 19). Ein Werbevergleich ist deshalb grundsätzlich dann zu verneinen, wenn eine Werbeaussage so allgemein gehalten ist, daß sich den angesprochenen Verkehrskreisen eine Bezugnahme auf den Wer-
benden nicht aufdrängt, sondern diese sich nur reflexartig daraus ergibt, daß mit jeder Kritik an Mitbewerbern in der Regel unausgesprochen zum Ausdruck gebracht wird, daß diese Kritik den Werbenden selbst nicht trifft. So liegt der Fall hier.
Das Berufungsgericht hat zwar rechtsfehlerfrei festgestellt, daß das Informationsblatt an einer bestimmten Werbemethode anderer Handelsbetriebe - der Werbung mit durchgestrichenen Preisen - Kritik übt. Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, daß es an einem Vergleich dieser Werbemethode mit der Art und Weise, in der die Beklagte zu 1 Werbung für ihre Preisangebote betrieben hat, fehlt. Es kann dahinstehen, ob - wie die Revisionserwiderung meint - derjenige , der in derart massiver Weise das Werbe- und Preisgestaltungsverhalten von Wettbewerbern anprangert, damit impliziert, daß er selbst nicht in der beanstandeten Weise verfährt. Eine vergleichende Werbung setzt voraus, daß der Werbende einen Bezug zwischen Wettbewerbern nicht nur unausgesprochen zum Ausdruck bringt, sondern ausspricht oder jedenfalls eindeutig nahelegt. Im Streitfall kann allein daraus, daß die Beklagte zu 1 das Informationsblatt mit ihrem Firmenstempel versehen und es in ihren Geschäftsräumen und in ihrem Schaufenster ausgehängt hat, nicht als ausreichend deutlicher Hinweis darauf verstanden werden, daß die Beklagte zu 1 nicht mit durchgestrichenen Preisen wirbt, zumal ein solches Werbeverhalten nicht schlechthin angeprangert wird, sondern nur, wenn es in unseriöser, unlauterer Weise erfolgt. Weitere Umstände, die einen Vergleich mit den Werbemethoden der Beklagten zu 1 ohne weiteres erkennbar machten, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Von einem Werbevergleich kann auch nicht deshalb ausgegangen werden , weil das Informationsblatt - worauf das Berufungsgericht abgestellt hat - nicht nur die angepriesenen Preisvorteile in Zweifel zieht, sondern zugleich zu bedenken gibt, welche Vorteile der Kauf im Fachbetrieb bietet. Selbst wenn in der Aufforderung am Ende des Informationsblattes "Vergessen Sie nicht, mit zu berücksichtigen, was Ihnen fachmännische Beratung und Betreuung wert sind!" ein Hinweis auf die Vorteile eines Kaufes im Fachgeschäft der Beklagten zu 1 zu sehen wäre, läge darin kein Vergleich mit den kritisierten Werbemethoden anderer Unternehmen. Ein Vergleich der Leistungen von Wettbewerbern setzt voraus, daß diese Leistungen aufeinander bezogen und aneinander gemessen , d.h. gegenübergestellt werden. Hierfür reicht es nicht aus, daß - wie im Streitfall - verschiedenartige Leistungen von Wettbewerbern lediglich gleichzeitig genannt werden.

b) Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO).
aa) Die beanstandete Werbung kann nicht unter dem Gesichtspunkt einer pauschalen Herabsetzung ungenannter Mitbewerber nach § 1 UWG als wettbewerbswidrig angesehen werden.
Für eine solche rechtliche Prüfung ist allerdings trotz der neuen Bestimmung des § 2 Abs. 2 Nr. 5 UWG auch weiterhin Raum. Denn die Neuregelung zur vergleichenden Werbung bezieht sich allein auf Werbung, die einen Vergleich enthält und einen Mitbewerber erkennbar macht. Fehlt es bereits an einem Vergleich oder an der Erkennbarkeit, gelten für die Fälle pauschaler Herabsetzung die bisherigen Grundsätze weiter. Danach kommt es darauf an, ob
die angegriffene Werbeaussage sich noch in den Grenzen einer sachlich gebotenen Erörterung hält oder bereits eine pauschale Abwertung der fremden Erzeugnisse oder Absatzmethoden darstellt. Letzteres ist nur dann der Fall, wenn über die bloße Kritik hinaus Umstände hinzutreten, die die Kritik in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen (vgl. BGH WRP 2001, 688, 689 - Eröffnungswerbung, m.w.N.; Köhler/Piper aaO § 2 Rdn. 19). Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden.
Die Annahme des Berufungsgerichts, der Verkehr verstehe das Informationsblatt dahin, daß es pauschal jeden, der mit durchgestrichenen Preisen werbe, in die Nähe dessen rücke, der dem Kunden lediglich Preisgünstigkeit suggeriere, ohne daß diese tatsächlich gegeben sei, ist erfahrungswidrig. Das Informationsblatt fordert lediglich dazu auf, Angebote, die mit durchgestrichenen Preisen beworben werden, mißtrauisch zu prüfen, weil sich dahinter Unseriosität , ein Lockvogel, Ladenhüter oder Finten verbergen könnten. Es legt nahe , günstige Angebote zu nutzen, sich jedoch erst zu vergewissern, ob die suggerierte Preisgünstigkeit auch tatsächlich gegeben ist. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung kann nicht angenommen werden, die angesprochenen Verkehrskreise verständen dies dahin, daß sämtliche Angebote, die mit durchgestrichenen Preisen beworben werden, tatsächlich nicht so günstig sind, wie sie zu sein scheinen. Dementsprechend werden auch nicht alle Mitbewerber, die auf diese Weise werben, verdächtigt, sich unlauterer Werbemethoden zu bedienen.
bb) Das Berufungsgericht hat es - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - offengelassen, ob die angegriffene Werbung irreführend i.S. des § 3 UWG ist. Dies nötigt jedoch nicht zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-
fungsgericht. Der Senat kann anhand des unstreitigen Sachverhalts und der eigenen Lebenserfahrung selbst abschließend beurteilen, daß eine Irreführung nicht in Betracht kommt (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Wie bereits ausgeführt wurde , kann nicht angenommen werden, daß der beanstandete Aushang den unzutreffenden Eindruck erweckt, Werbung mit durchgestrichenen Preisen sei immer unlauter. Im übrigen ist eine Irreführung weder vorgetragen noch sonst ersichtlich und auch von der Revisionserwiderung nicht geltend gemacht worden.
III. Auf die Revision der Beklagten war das Urteil des Berufungsgerichts daher aufzuheben. Die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende landgerichtliche Urteil war zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

Tatbestand:

Die Beklagte vertreibt als Einzelhandelsunternehmen u.a. Lebensmittel und Drogerieartikel. Sie verteilte im Frühjahr 1999 in ihren D. Filialen Hefte, in die - als "Gold-Marken" oder "Treue-Punkte" bezeichnete - Marken eingeklebt werden konnten. Der Kunde erhielt bei jedem Einkauf für einen Warenwert von 10 DM eine Marke. Eine jeweils festgelegte Anzahl von Marken berechtigte den Kunden, Goldschmuck oder "P. "-Marken-Geschirr, die in den Heften abgebildet waren, zu einem "Treue-Preis" zu erwerben. Diese Artikel wurden zum größten Teil eigens für die Aktion hergestellt und auch nur in ihrem Rahmen angeboten.
Der klagende Verein zur Förderung gewerblicher Interessen hat die Aktion als Verstoß gegen die Zugabeverordnung beanstandet. Er hat beantragt, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf Werbeträgern wie Broschüren anzukündigen, daß beim Einkauf von Waren pro Warenwert von 10 DM eine sogenannte "Gold-Marke" oder ein sogenannter "Treue-Punkt" vergeben werden, die in Sammel-Karten gesammelt zeitlich befristet und/oder unter dem Vorbehalt "solange der Vorrat reicht" zum Erwerb von konkret bezeichneten Waren wie Goldschmuck und/oder Geschirr zu einem sogenannten "Treue-Preis" berechtigen, deren regulärer Preis, zu dem diese Waren ohne Anrechnung der "Gold-Marken" und/oder "Treue-Punkte" verkauft werden, in der Werbung nicht genannt wird. Der Kläger hat weiter Ersatz seiner Abmahnkosten von 290 DM nebst Zinsen verlangt.
Die Beklagte hat ihr Vorgehen als zulässiges Mittel der Kundenbindung verteidigt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (OLG Düsseldorf WRP 2001, 711).
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag und den Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten als begründet angesehen. Die Beklagte habe durch die beanstandete Treue-Aktion eine nach § 1 Abs. 1 Satz 1 ZugabeVO unzulässige Zugabe angekündigt. Zudem sei die Treue-Aktion als übertriebenes Anlocken wettbewerbswidrig. Sie könne die Kunden veranlassen, Waren der Beklagten vor allem zu dem Zweck zu kaufen, Treue-Marken zu erhalten, die zum Bezug der als hochwertig und attraktiv angepriesenen Sonderbezugswaren berechtigten. Die Anreizwirkung der Aktion werde durch deren Befristung noch verstärkt. Kurz vor dem Ende der Aktion könne bei interessierten Kunden die Befürchtung aufkommen, sie würden leer ausgehen, wenn sie nicht rechtzeitig die erforderliche Anzahl von Marken gesammelt hätten. Der wirkliche Wert der Sonderbezugswaren werde verschleiert.
B. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
I. Der Unterlassungsantrag ist - wie die Revision zu Recht rügt - nicht hinreichend bestimmt und daher unzulässig (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Nach dem Klageantrag soll die Unterlassungspflicht nur eingreifen, wenn in der Werbung nicht der "reguläre Preis" angegeben wird, zu dem die Sonderbezugswaren "ohne Anrechnung der 'Gold-Marken' und/oder 'Treue-Punkte'" verkauft werden. Welcher Preis bei einem entsprechenden Verbot als "regulärer Preis" anzugeben wäre, ist unbestimmt. Auch dem Vorbringen des Klägers in den Vorinstanzen lassen sich keine Anhaltspunkte zur Inhaltsbestimmung dieses Begriffs entnehmen.
II. Die Unbestimmtheit des Unterlassungsantrags hat nicht zur Folge, daß die Sache insoweit - unter teilweiser Aufhebung des Berufungsurteils - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, das mit der Klage verfolgte Begehren in Anträge zu fassen, die dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entsprechen (vgl. dazu auch BGHZ 135, 1, 8 - Betreibervergütung). Denn dem Kläger stehen keine seinem Begehren entsprechenden materiell-rechtlichen Unterlassungsansprüche zu.
1. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag kann nicht mehr auf einen etwaigen Verstoß gegen die Zugabeverordnung (§ 2 Abs. 1 i.V. mit § 1 Abs. 1 ZugabeVO) gestützt werden, weil diese nach Erlaß des Berufungsurteils durch Art. 1 des Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung weiterer Rechtsvorschriften vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1661) mit Wirkung vom 25. Juli 2001 aufgehoben worden ist. Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten.

2. Das beanstandete Wettbewerbsverhalten könnte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht gemäß § 1 UWG untersagt werden.

a) Die Beklagte hat durch ihre Werbung in Aussicht gestellt, für jeden Einkauf in einem Warenwert von 10 DM Marken auszugeben, die zum Erwerb bestimmter Waren zu besonders günstig erscheinenden Preisen berechtigen.
Eine Werbung damit, daß beim Kauf von Waren besondere Vergünstigungen gewährt werden, ist als solche nicht wettbewerbswidrig. Sie kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände als wettbewerbswidrig zu beurteilen sein. Erforderlich ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände des jeweiligen Einzelfalls, bei der insbesondere Anlaß und Wert der Zuwendung, die Art des Vertriebs sowie die begleitende Werbung zu berücksichtigen sind.

b) Die angegriffene Werbemaßnahme ist nach den gesamten Umständen nicht unlauter im Sinne des § 1 UWG.
aa) Eine mit den guten Sitten im Wettbewerb nicht zu vereinbarende Werbung mit besonderen Vergünstigungen kann anzunehmen sein, wenn diese geeignet ist, den umworbenen Verbraucher dazu zu verleiten, seine Kaufentscheidung statt nach Preiswürdigkeit und Qualität des angebotenen Produkts allein danach zu treffen, ob ihm die zusätzlichen Vergünstigungen gewährt werden (vgl. BGH, Urt. v. 22.5.2003 - I ZR 185/00, GRUR 2003, 804 f. = WRP 2003, 1101 - Foto-Aktion, m.w.N.). Ein solches Anlocken von Kunden ist aber nur dann wettbewerbswidrig, wenn es geeignet ist, auch bei einem verständigen Verbraucher ausnahmsweise die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund treten zu lassen (vgl. BGHZ 151, 84, 89 - Kopp-
lungsangebot I; BGH, Urt. v. 22.5.2003 - I ZR 8/01, GRUR 2003, 1057 = WRP 2003, 1428 - Einkaufsgutschein). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
bb) Die Werbung der Beklagten mit "Treue-Punkten" und "Gold-Marken", die zum Erwerb von Sonderbezugswaren berechtigen, ist nicht geeignet, auch einen verständigen Verbraucher derart bei seinen Kaufentscheidungen unsachlich zu beeinflussen, daß sie als wettbewerbswidrig beurteilt werden müßte.
Es ist wettbewerbsrechtlich grundsätzlich unbedenklich, wenn die Einräumung des Rechts, näher bestimmte Waren zu erwerben, daran geknüpft wird, daß zuvor andere Waren mit einem bestimmten Wert gekauft worden sind. Dies ist grundsätzlich ebenso zulässig wie Angebote, bei denen mehrere Waren und/oder Dienstleistungen zu einem Gesamtpreis abgegeben werden (vgl. BGH, Urt. v. 27.2.2003 - I ZR 253/00, GRUR 2003, 538, 539 = WRP 2003, 743 - Gesamtpreisangebot, m.w.N., für BGHZ vorgesehen). Noch weniger Bedenken begegnen Kopplungen, bei denen der Erwerb des Rechts zum Kauf einzelner bestimmter Waren - wie hier - nicht an den Kauf bestimmter anderer Waren gebunden ist. Die Beklagte gibt Wertmarken ab, wenn der Kunde nach einer unter ihrem gesamten Sortiment getroffenen Auswahl Waren mit einem entsprechenden Kaufpreis erworben hat. Es ist Sache des Kunden, vor dem Kauf dieser Waren Preisvergleiche anzustellen, sich Gedanken über die Preiswürdigkeit der Angebote zu machen und dabei mit abzuwägen, ob es ihm - auch wegen der Möglichkeit des Erwerbs von Sonderbezugswaren - günstiger erscheint , bei der Beklagten zu kaufen statt bei deren Wettbewerbern (vgl. dazu auch BGH GRUR 2003, 538, 539 - Gesamtpreisangebot).
Eine nach § 1 oder § 3 UWG unlautere Preisverschleierung bei der Ausgestaltung der "Treue-Aktion" ist der Beklagten nicht vorzuwerfen. Diese gibt
die Preise der Waren, für deren Kauf Wertmarken ausgegeben werden, ebenso an wie die "Treue-Preise" der Sonderbezugswaren. Eine Verpflichtung zu weiteren aufklärenden Angaben könnte nach den §§ 1 und 3 UWG nur dann bestehen , wenn andernfalls die Gefahr einer unlauteren Beeinflussung der Verbraucher durch Täuschung über den tatsächlichen Wert des Angebots, insbesondere über den Wert der angebotenen Sonderbezugswaren, gegeben wäre (vgl. BGHZ 151, 84, 89 - Kopplungsangebot I). Die Vorschrift des § 1 UWG hat nicht den Zweck, über die für Preisangaben geltenden Vorschriften hinaus und unabhängig vom Schutz der Verbraucher vor unlauterer Beeinflussung die Gewerbetreibenden anzuhalten, in der Werbung die Elemente ihrer Preisbemessung nachvollziehbar darzustellen, um Preisvergleiche zu erleichtern (vgl. BGH GRUR 2003, 538, 539 - Gesamtpreisangebot). Eine Irreführung des Kunden über den Wert der Sonderbezugswaren ist nicht vorgetragen und wäre auch nicht Gegenstand des Unterlassungsantrags.
Die beanstandete Aktion ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht deshalb wettbewerbswidrig, weil die Wertmarken nur befristet eingelöst werden konnten und das Recht zum Erwerb von Sonderbezugswaren nur unter dem Vorbehalt "solange der Vorrat reicht" eingeräumt wurde. Die "Treue-Punkte" wurden, wie sich aus dem betreffenden Sammelheft ergibt, in der Zeit vom 1. März bis zum 17. Juli 1999 ausgegeben und konnten bis zum 31. Juli 1999 eingelöst werden. In welcher Zeit die "Gold-Marken" ausgegeben wurden und eingelöst werden mußten, ist nicht vorgetragen. Bei dieser Sachlage kann nicht davon gesprochen werden, daß die Verbraucher durch die "Treue-Aktion" bei ihren Entscheidungen zum Kauf der Waren, für die Wertmarken abgegeben wurden, und zum späteren Kauf der Sonderbezugswaren in wettbewerbswidriger Weise unter Zeitdruck gesetzt wurden.
In derartigen Fällen könnten allerdings Kunden befürchten, daß der Vorrat an einer bestimmten Ware, die sie mit Hilfe der Wertmarken erwerben wollen , zu Ende geht, bevor sie die erforderliche Zahl von Wertmarken gesammelt haben, und sich deshalb verstärkt zu Einkäufen veranlaßt sehen. Eine solche Wirkung kann auch vom bevorstehenden Ablauf des Zeitraums ausgehen, in dem Wertmarken ausgegeben werden. Bei einem verständigen Verbraucher hat dies jedoch nicht zur Folge, daß die Rationalität der Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund tritt. Der Kunde ist auch unter solchen Umständen nicht gehindert, seine Kaufentscheidungen in Ruhe und in Abwägung der Vor- und Nachteile zu treffen.
3. Die Unterlassungsklage kann nicht auf den nunmehr im Revisionsverfahren erhobenen Vorwurf gestützt werden, die beanstandete Werbemaßnahme sei als Werbung für eine unzulässige Sonderveranstaltung (§ 7 Abs. 1 UWG) wettbewerbswidrig. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann die Klage ebensowenig erstmals im Revisionsverfahren damit begründet werden , die Beklagte habe die Preise für die Sonderbezugswaren nicht entsprechend den Vorschriften der Preisangabenverordnung angegeben.
III. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten zu (§§ 677, 683, 670 BGB; vgl. dazu BGHZ 149, 371, 374 f. - Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung).
Ein solcher Anspruch ist nur gegeben, wenn die Abmahnung im Zeitpunkt ihrer Vornahme eine auftragslose Geschäftsführung im Interesse des Abgemahnten war (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.1983 - I ZR 166/81, GRUR 1984, 129, 131 = WRP 1984, 124 - shop-in-the-shop; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche
Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 41 Rdn. 85). Dies war hier nicht der Fall.
Mit seiner Abmahnung vom 24. März 1999 hat der Kläger die Beklagte aufgefordert, sich strafbewehrt zu verpflichten, es zu unterlassen, in Zeitungsanzeigen und/oder auf sonstigen Werbeträgern zu Zwecken des Wettbewerbs beim Einkauf in ihren Geschäften Goldmarken anzubieten, die gegen hochwertige Schmuckstücke eingetauscht werden können, und/oder eine so beschriebene Treue-Aktion durchzuführen. Ein entsprechender Unterlassungsanspruch stand dem Kläger schon deshalb nicht zu, weil in der geforderten Unterlassungserklärung eine Wettbewerbshandlung anderer Art, als sie die Beklagte begangen hatte, umschrieben war. Bei der tatsächlich von der Beklagten durchgeführten Aktion konnten Kunden lediglich das Recht erwerben, gegen "GoldMarken" Schmuckstücke zu günstigen Preisen einzukaufen. Ein ohne Zuzahlung möglicher Eintausch der "Gold-Marken" gegen Schmuckstücke wurde nicht beworben. Für eine derartige Wettbewerbshandlung bestand keine Wiederholungsgefahr.
C. Auf die Rechtsmittel der Beklagten war danach das Berufungsurteil aufzuheben, das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage hinsichtlich des Unterlassungsantrags als unzulässig und hinsichtlich des Antrags auf Ersatz der Abmahnkosten als unbegründet abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Bergmann

Tatbestand:

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Wärme- und Wasserverbrauchserfassung und deren Abrechnung.
Der Vater des Beklagten war bis zum 31. Dezember 2000 Handelsvertreter der Klägerin im Bezirk B. . Der Beklagte war zunächst Angestellter seines Vaters. Danach machte er sich als Franchisenehmer des Unternehmens D. Meßdienst selbständig.
Ende November 2000 stellte die Klägerin fest, daß im Bezirk B. mehr als 20 Kunden die Verträge mit ihr gekündigt hatten. Die Kündigungsschreiben stimmten in Wortlaut und Schriftbild nahezu überein.
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe ihre Kunden systematisch veranlaßt, vorgefertigte Kündigungsschreiben zu unterschreiben, und dann mit ihnen selbst Verträge geschlossen. Eine solche Kündigungshilfe sei schon für sich gesehen wettbewerbswidrig. Hier komme hinzu, daß der Beklagte die Abwerbung der Kunden bereits vorbereitet habe, als er noch - als Angestellter seines Vaters - für sie tätig gewesen sei.
Die Klägerin hat beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, Kündigungshilfe bei Kunden der Klägerin im Bereich der Heiz-, Warmwasser- und Kaltwasserkostenerfassung sowie deren Abrechnung zu leisten, und zwar durch Abfassung von Kündigungsformulierungen und/ oder deren Vorlage bei Kunden der Klägerin und/oder deren Unterstützung im Rahmen der Auseinandersetzung aufgrund der Kündigung von Vertragsverhältnissen zwischen Kunden und der Klägerin. Die Klägerin hat zudem im Wege der Stufenklage beantragt, den Beklagten zu verurteilen, hinsichtlich der im Unterlassungsantrag genannten Handlungen Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen sowie erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben an Eides Statt zu versichern. Sie hat weiter beantragt, den Beklagten zu verurteilen, Schadensersatz in einer nach Erteilung der Auskunft und Rechnungslegung festzusetzenden Höhe zu leisten.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben.
Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage als unbegründet angesehen. Es hat dazu ausgeführt:
Der Beklagte habe nicht sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG (a.F.) gehandelt. Es könne unterstellt werden, daß er den Kunden der Klägerin Kündigungshilfe geleistet habe, indem er ihnen vorgefertigte Schreiben zur Kündigung ihres Vertragsverhältnisses zur Verfügung gestellt habe. Ein solches Verhalten sei jedoch grundsätzlich nicht wettbewerbswidrig.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Revisionsangriffe haben keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dem Beklagten sei es nicht verwehrt, Kunden der Klägerin dadurch Kündigungshilfe zu leisten, daß er ihnen Kündigungsschreiben vorformulierte und vorlegte. Ein solches Verhalten ist ohne Hinzutreten besonderer Umstände wettbewerbsrechtlich weder als unangemessen unsachliche Einflußnahme auf Verbraucher noch als unlautere gezielte Behinderung eines Mitbewerbers zu beurteilen (§§ 3, 4 Nr. 1 und 10 UWG; § 1 UWG a.F.).


a) Nach Erlaß des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft getreten und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb außer Kraft getreten (§ 22 UWG). Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten (BGH, Urt. v. 2.12.2004 - I ZR 30/02, GRUR 2005, 349, 352 = WRP 2005, 476 - Klemmbausteine III, für BGHZ vorgesehen).
Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch der Klägerin, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, kann nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten des Beklagten zur Zeit seiner Begehung solche Unterlassungsansprüche begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben sind (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen , m.w.N.). Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zur Durchsetzung der Schadensersatzansprüche - Auskunftsansprüche zustehen, richtet sich jeweils nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht (vgl. BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen ).

b) Es gehört zum Wesen des Wettbewerbs, daß Kunden abgeworben werden. Im Wettbewerb hat grundsätzlich niemand Anspruch auf Erhaltung seines Kundenstamms. Kunden zur ordnungsgemäßen Vertragsauflösung unter Beachtung der gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfristen zu bestimmen , ist grundsätzlich zulässig (vgl. BGH, Urt. v. 22.4.2004 - I ZR 303/01, GRUR 2004, 704, 705 = WRP 2004, 1021 - Verabschiedungsschreiben, m.w.N.). Ebenso ist es wettbewerbskonform, Kündigungshilfe durch Hinweise auf Notwendigkeit, Frist und Form einer Kündigung zu leisten, solange dabei nicht unlautere Mittel eingesetzt werden (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001
- I ZR 124/99, GRUR 2002, 548, 549 = WRP 2002, 524 - Mietwagenkostenersatz

).

c) Die Frage, ob es wettbewerbsrechtlich unlauter ist, Kunden eines Mitbewerbers dadurch abzuwerben, daß ihnen vorformulierte Kündigungsschreiben zur Unterzeichnung vorgelegt werden, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (bejahend: OLG Köln GRUR 1990, 536; OLG München GRUR 1994, 136, 137; OLG Nürnberg NJW-RR 1991, 233, 234; v. Gamm, UWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 234; Nordemann, Wettbewerbsrecht Markenrecht, 10. Aufl., Rdn. 1439; Piper, GRUR 1990, 643, 645; verneinend: OLG Brandenburg VersR 2002, 759, 760 f.; OLG Schleswig OLG-Rep 1999, 340, 341; Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 10.39; Harte/Henning/Ahrens, UWG, Einl. F. Rdn. 155; Harte/Henning/Omsels ebd. § 4 Nr. 10 Rdn. 88; Bettin, Unlautere Abwerbung, 1999, S. 111 ff., 124 f.; Sasse/Thiemann, GRUR 2003, 921, 923; vgl. auch österr. OGH MR 2002, 402, 403 ff. - Trafikantenzeitung).

d) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der - entsprechend dem Klagevorbringen - festgestellten Umstände zu Recht ein wettbewerbswidriges Verhalten des Beklagten verneint. Es ist grundsätzlich zulässig, einem vertraglich noch anderweitig gebundenen Kunden ein vorbereitetes Kündigungsschreiben vorzulegen, das nach Einfügung des Kündigungstermins nur noch zu unterschreiben ist. Ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher wird allein durch eine solche Dienstleistung nicht unsachlich zum Abschluß eines Vertrages mit einem Mitbewerber veranlaßt (vgl. Harte/Henning/Omsels aaO § 4 Nr. 10 Rdn. 88). Die Benutzung eines vorformulierten Kündigungsschreibens kann allerdings unter Umständen ein wettbewerbswidriges Vorgehen im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG erleichtern. Dies kann etwa der Fall sein, wenn der Abwerbende dem Kunden bei der Kündigung der Vertragsbeziehung zu seinem Mitbewerber nicht nur in dieser Weise behilflich ist, sondern ihn irre-
führt, überrumpelt oder sonst unangemessen unsachlich in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 10.39 f.; Großkomm.UWG/Brandner/Bergmann § 1 Rdn. A 237). Diese Gefahr genügt aber nicht, um schon die Verwendung eines vorformulierten Kündigungsschreibens für sich als wettbewerbswidrig zu beurteilen. Auf hinzutretende besondere Unlauterkeitsumstände stellen die Klageanträge nicht ab; insoweit fehlt es im übrigen auch an einem entsprechenden konkreten Vorbringen der Klägerin.

e) Das Verbot der Verwendung vorgefertigter Kündigungsschreiben kann entgegen der Ansicht der Revision auch nicht teilweise (im Sinne eines Minus) damit begründet werden, der Beklagte habe die vorgefertigten Kündigungsschreiben schon zur Abwerbung benutzt, als er noch Angestellter bei der Handelsvertretung seines Vaters gewesen sei. Das Berufungsurteil enthält zwar insoweit in seinem unstreitigen Tatbestand eine mißverständliche Formulierung, der ein solcher Sachverhalt entnommen werden könnte. Die Klägerin hat jedoch ein solches Vorgehen des Beklagten selbst nicht behauptet. Sie hat vielmehr in der Klageschrift vorgetragen, der Beklagte habe die beanstandete Kündigungshilfe geleistet, nachdem er sich selbständig gemacht habe.
2. Die Revision ist auch unbegründet hinsichtlich der Abweisung des weitergehenden Antrags, dem Beklagten zu verbieten, Kunden bei der Auseinandersetzung mit der Klägerin aufgrund der Kündigung von Vertragsverhältnissen zu unterstützen. Hierzu gibt es keinen entsprechenden Sachvortrag der Klägerin. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rüge.
3. Aus dem Vorstehenden folgt, daß die auf den Unterlassungsantrag bezogenen weiteren Klageanträge ebenfalls unbegründet sind.
III. Danach war die Revision auf Kosten der Klägerin zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

1

Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen. Die Klägerin betreibt ein Telekommunikationsnetz, das keine Teilnehmeranschlüsse aufweist, sondern lediglich Teilnehmernetze miteinander verbindet (Verbindungsnetzbetreiber). Die Beklagte, die Deutsche Telekom AG, betreibt ein Telekommunikationsnetz, das Teilnehmeranschlüsse aufweist (Teilnehmernetzbetreiber ), und hält für ihre Kunden auch ein Verbindungsnetz bereit. Die dauerhafte Voreinstellung (Preselection) eines Teilnehmeranschlusses auf einen Verbindungsnetzbetreiber kann auf Wunsch des Kunden mit einer Umschaltung durch den Teilnehmernetzbetreiber auf einen anderen Verbindungsnetzbetreiber geändert werden.

2

Der Kunde S. eines Teilnehmeranschlusses der Beklagten hatte im August 1999 mit der Klägerin einen solchen Preselection-Vertrag geschlossen, aufgrund dessen sein Telefonanschluss von der Beklagten dauerhaft für die Fernverbindungen auf die "freenet City Line" der Klägerin umgestellt worden war; für alle Ortsnetzverbindungen blieb es bei der Einstellung auf die Beklagte. Ende 2003 erteilte dieser Kunde einem Haustürvertreter des Unternehmens Starcom, das gleichfalls Telekommunikationsdienstleistungen anbietet, den Auftrag , seinen Anschluss auf den Verbindungsnetzbetreiber der Starcom, die Colt Telekom, umzuschalten. Der Kunde widerrief diesen Auftrag gegenüber Starcom mit E-mail vom 25. Dezember 2003, wurde aber gleichwohl am 2. Januar 2004 von dieser als neuer Kunde begrüßt. Am 3. Januar 2004 schickte er ein weiteres Widerrufsschreiben per Telefax an Starcom. Am 5. Januar 2004 erhielt er von der Beklagten die Mitteilung, er sei wunschgemäß auf die Colt Telekom umgestellt worden. Noch am selben Tag teilte er der Beklagten über deren Hotline mit, er habe den Preselection-Vertrag mit Starcom widerrufen, und verlangte , die neue Voreinstellung zu beseitigen und "alles wie vorher" einzustellen; das wurde ihm zugesagt. Daraufhin erhielt der Kunde das Schreiben der Beklagten vom 14. Januar 2004 mit der Einleitung: "…wir freuen uns über Ihre Entscheidung, die Ortsnetzverbindungen und die ortsnetzbereichsüberschreitenden Verbindungen von Ihrem Anschluss wieder von T-Com herstellen zu lassen…". Der Kunde verstand dieses Schreiben dahin, (auch) die vorherige Voreinstellung zugunsten der Klägerin sei wiederhergestellt worden. Tatsächlich hatte die Beklagte den Teilnehmeranschluss für alle Verbindungen auf sich eingestellt. Dies fiel dem Kunden erst Monate später auf.

3

Die Klägerin macht geltend, die fehlerhafte Bearbeitung der Widerrufsanzeige des Kunden beruhe nicht auf einem Einzelfallversehen. Die Beklagte organisiere ihr Unternehmen vielmehr ganz bewusst so, dass derartige "Missverständnisse" provoziert würden. Das Verhalten der Beklagten stelle eine gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG dar.

4

Das Landgericht hat die auf Unterlassung gerichtete Klage der Klägerin abgewiesen.

5

Das Oberlandesgericht hat die Beklagte auf die Berufung der Klägerin, die ihre auf § 20 Abs. 1 GWB gestützten kartellrechtlichen Ansprüche in der Berufungsinstanz nicht weiter verfolgt hat, verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für einen Preselection-Kunden der Klägerin, der mit einem anderen Anbieter einen zweiten Preselection-Vertrag geschlossen bzw. den Abschluss eines derartigen Vertrages angeboten und seine Willenserklärung rechtswirksam widerrufen hat, den Telefonanschluss des Kunden so einzustellen, dass alle Telefongespräche, bei denen keine Verbindungsnetzbetreiberkennzahl eingegeben wurde, über die Beklagte geführt werden, wenn der Kunde gegenüber der Beklagten den Widerruf des zweiten Preselection-Vertrags angezeigt und erklärt hat, wieder die Bedingungen des ersten Preselection-Vertrags erhalten zu wollen.

6

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

Entscheidungsgründe:

7

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 UWG zu. Die Beklag- te habe die Klägerin i.S. des § 4 Nr. 10 UWG gezielt behindert, indem sie dem ausdrücklichen und eindeutigen Auftrag des Kunden, die bisherige dauerhafte Voreinstellung wieder herzustellen, und zwar für die Fernverbindungen auf die "freenet City Line" und für alle Ortsnetzverbindungen auf die Beklagte, nicht entsprochen, sondern die Einstellung derart vorgenommen habe, dass alle Telefongespräche über sie geführt worden seien.

8

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision bleiben ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zusteht.

9

1. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu eine von der Beklagten im Januar 2004 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Nach dem Zeitpunkt der behaupteten Zuwiderhandlung ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 2949; im Folgenden: UWG 2004) in Kraft getreten, das nach der Verkündung des Berufungsurteils durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949), in Kraft getreten am 30. Dezember 2008 (im Folgenden: UWG 2008), geändert worden ist. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des UWG 2008 anzuwenden. Der Unterlassungsanspruch besteht aber nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung im Januar 2004, also nach der Beurteilung auf der Grundlage des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der vor dem 8. Juli 2004 geltenden Fassung (im Folgenden: UWG a.F.), wettbewerbswidrig war.

10

2. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte die Klage schon deshalb abweisen müssen, weil die Klägerin auf kartellrechtliche Ansprüche in der Berufungsinstanz verzichtet habe, ist unbegründet. Die zur Begründung dieser Rüge angeführte Auffassung der Revision, es gebe kein Nebeneinander von kartell- und lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen, trifft nicht zu. Der Vorrang der kartellrechtlichen gegenüber lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen beschränkt sich auf die Fälle, in denen sich der Vorwurf der Unlauterkeit allein aus dem kartellrechtlichen Verstoß speist. Gründet sich die Unlauterkeit dagegen auf einen eigenständigen lauterkeitsrechtlichen Tatbestand wie z.B. auf eine gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG, stehen zivilrechtlichen Ansprüche, die sich aus dem Kartellrecht und aus dem Lauterkeitsrecht ergeben, gleichberechtigt nebeneinander (BGHZ 166, 154 Tz. 17 - Probeabonnement). Die Begrenzung des Streitgegenstands auf lauterkeitsrechtliche Ansprüche ist rechtlich unbedenklich (vgl. BGH, Urt. v. 2.6.2005 - I ZR 215/02, GRUR 2005, 875, 876 = WRP 2005, 1240 - Diabetesteststreifen, m.w.N.).

11

3. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die Klägerin nach § 1 UWG a.F. wettbewerbswidrig behindert, indem sie entgegen dem Verlangen des Kunden, die bisherige dauerhafte Voreinstellung wieder herzustellen, dessen Telefonanschluss im Januar 2004 so eingestellt hat, dass alle Telefongespräche über die Beklagte geführt wurden.

12

a) Das Berufungsgericht, das einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG 2004 bejaht hat, ist ersichtlich davon ausgegangen, dass sich die Anforderungen an die Annahme einer unzulässigen gezielten Behinderung von Mitbewerbern durch das Inkrafttreten des UWG 2004 gegenüber der bis dahin geltenden Rechtslage nicht geändert haben. Diese Beurteilung trifft sowohl hinsichtlich der gezielten Behinderung als solche als auch hinsichtlich des Erfordernisses der Vornahme einer Wettbewerbshandlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) sowie eines Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. von § 1 UWG a.F. zu (vgl. BGHZ 171, 73 Tz. 12 - Außendienstmitarbeiter ; BGH, Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Tz. 32 = WRP 2007, 1341 - Änderung der Voreinstellung I).

13

b) Das beanstandete Verhalten der Beklagten stellt sich als Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. von § 1 UWG a.F. dar.

14

aa) Ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs konnte unter der Geltung des § 1 UWG a.F allerdings zu verneinen sein, wenn es sich bei dem betreffenden Verhalten um die Verletzung vertraglicher Pflichten aus einem bereits bestehenden Vertragsverhältnis handelte. Ein durch die Vertragsverletzung erzielter Wettbewerbsvorteil reichte allein für die Annahme eines Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. von § 1 UWG a.F. nicht aus, wenn es sich dabei nur um eine mittelbare Folge des ausschließlich gegen den Vertragspartner gerichteten und nicht auf Außenwirkung im Wettbewerb bezogenen Verhaltens handelte (BGH, Urt. v. 7.5.1986 - I ZR 95/84, GRUR 1986, 816, 818 f. = WRP 1986, 660 - Widerrufsbelehrung bei Teilzahlungskauf I; Urt. v. 27.6.2002 - I ZR 86/00, GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft). Ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs ist dagegen angenommen worden, wenn das betreffende Verhalten dazu geeignet war, neue Vertragspflichten des Kunden zu begründen oder bestehende zu erweitern, und sich deshalb zum Nachteil von Mitbewerbern auswirken konnte (vgl. BGH GRUR 1986, 816, 819 - Widerrufsbelehrung beim Teilzahlungskauf I; GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft ; BGH, Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 87/04, GRUR 2007, 805 Tz. 13 = WRP 2007, 1085 - Irreführender Kontoauszug).

15

bb) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass sich das Verhalten der Beklagten nicht als bloße Vertragsverletzung gegenüber dem Kunden ohne unmittelbare Auswirkungen auf den Wettbewerb darstellt, sondern dadurch objektiv die Klägerin als Mitbewerberin geschädigt und der Absatz des eigenen Unternehmens der Beklagten gefördert worden ist.

16

(1) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Kunde S. der Mitarbeiterin der Beklagten ausdrücklich und eindeutig den Auftrag erteilt hat, die bisherige dauerhafte Voreinstellung wieder herzustellen, und dazu mitgeteilt hat, dies sei die "freenet City Line" für die Fernverbindungen und die Beklagte für alle Ortsnetzverbindungen gewesen. Die Beklagte hat diesen Auftrag nicht ausgeführt, sondern die Einstellung derart vorgenommen, dass alle Telefongespräche über sie geführt wurden.

17

(2) Die Revision beanstandet diese Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, sondern wendet sich lediglich gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte habe dabei in Wettbewerbsabsicht gehandelt. Die Wettbewerbsabsicht der Beklagten hat das Berufungsgericht daraus hergeleitet, dass das Handeln der Beklagten objektiv geeignet sei, den Absatz ihres Unternehmens zu fördern, und die sich daraus ergebende tatsächliche Vermutung für eine Wettbewerbsabsicht der Beklagten durch deren Vortrag nicht widerlegt sei. Die Annahme des Berufungsgerichts, bei Vorliegen einer auf den Wettbewerb bezogenen Handlung eines Unternehmens bestehe eine tatsächliche Vermutung für eine entsprechende Absicht zur Förderung des Wettbewerbs, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. BGHZ 136, 111, 117 - Kaffeebohne, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, dass diese Vermutung im Streitfall nicht widerlegt ist. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass die Beklagte bei der Änderung der Voreinstellung des Telefonanschlusses des Kunden S. versehentlich entgegen dessen Weisung gehandelt hat. Vielmehr hat sie vorgetragen, der Auftrag des Kunden, die bisherige dauerhafte Voreinstellung auf die "freenet City Line" wiederherzustellen, sei für ihre Mitarbeiter nicht ausführbar gewesen, weil man diese Bezeichnung keinem bestimmten Anbieter habe zuordnen können.

18

(3) Nach dem vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Sachverhalt haben die Mitarbeiter der Beklagten, deren Verhalten ihr gemäß § 13 Abs. 4 UWG a.F. zugerechnet wird, den Auftrag des Kunden, die bisherige Voreinstellung wieder herzustellen, daher nicht etwa missverstanden und deshalb den Telefonanschluss für alle Gespräche auf die Beklagte voreingestellt. Die Voreinstellung auf die Beklagte ist nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht aus anderen Gründen lediglich versehentlich erfolgt. Vielmehr ist die Voreinstellung auf die Beklagte für alle Gespräche bewusst vorgenommen worden. Aus dem Vorbringen der Beklagten, ihre Mitarbeiter hätten die Bezeichnung "freenet City Line" keinem bestimmten Anbieter zuordnen können und mehrfach vergeblich versucht, deshalb telefonisch bei dem Kunden nachzufragen, ergibt sich, dass die Mitarbeiter der Beklagten jedenfalls wussten, dass mit der Bezeichnung "freenet City Line" ein anderer Anbieter als die Beklagte gemeint war. Soweit das Berufungsgericht seine Annahme, die Beklagte habe bei der Nichtausführung des Kundenauftrags mit einer entsprechenden Wettbewerbsabsicht und nicht bloß versehentlich gehandelt, maßgeblich auch darauf abgestellt hat, dass die Beklagte in ihrem Schreiben vom 14. Januar 2004, mit dem dem Kunden die Wiederherstellung der bisherigen Voreinstellung mitgeteilt wurde, ihre Schwierigkeiten mit der Ausführung des Auftrags des Kunden nicht zum Ausdruck gebracht und den Kunden auch nicht um eine Erläuterung der Angabe "freenet City Line" gebeten hat, ist dagegen aus Rechtsgründen gleichfalls nichts zu erinnern. Die tatrichterliche Würdigung des festgestellten oder nach dem Vortrag der Beklagten zu unterstellenden Sachverhalts (§ 286 ZPO) kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden , ob sie vollständig und rechtlich möglich ist oder gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Es ist nicht ersichtlich und wird auch von der Revisi- on nicht aufgezeigt, dass die Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe nicht lediglich versehentlich gehandelt, auf derartigen Rechtsfehlern beruht.

19

(4) Durch die bewusste Voreinstellung des Telefonanschlusses für alle Gespräche auf die Beklagte hat diese erreicht, dass der Kunde bei der Wahl von Fernverbindungen über seinen Telefonanschluss in Unkenntnis der tatsächlich entgegen dem von ihm erteilten Auftrag vorgenommenen Voreinstellung Dienstleistungen der Beklagten in Anspruch genommen hat, obwohl er diese Gespräche über die Klägerin führen wollte. Das Verhalten der Beklagten stellt sich daher nicht als bloße Vertragsverletzung dar, die sich lediglich mittelbar auf die Klägerin auswirkt. Die Nachteile, die der Klägerin dadurch entstanden sind, dass der Kunde S. ihr jedenfalls für einen gewissen Zeitraum entzogen worden ist, beruhen vielmehr unmittelbar darauf, dass die Beklagte den Auftrag des Kunden, die bisherige Voreinstellung wieder herzustellen, bewusst nicht so ausgeführt hat, wie er ihr eindeutig und unmissverständlich erteilt worden ist. Sie hat daher im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt.

20

c) Im Verhalten der Beklagten liegt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, auch eine wettbewerbswidrige Behinderung der Klägerin.

21

aa) Die Änderung der Voreinstellung entgegen dem erteilten Kundenauftrag hatte zur Folge, dass der betreffende Kunde der Klägerin entzogen wurde, und war daher geeignet, sich nachteilig auf deren Absatz auszuwirken. Ein Mitbewerber hat zwar keinen Anspruch auf Erhaltung seines Kundenstammes. Das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen sowie Abfangen von Kunden, auch wenn diese an einen Mitbewerber gebunden sind, gehören vielmehr grundsätzlich zum Wesen des Wettbewerbs (vgl. BGHZ 110, 156, 171 - HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz; BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 124/99, GRUR 2002, 548, 549 = WRP 2002, 524 - Mietwagenkostenersatz ). Das Ausspannen und Abfangen von Kunden ist jedoch wettbewerbswidrig , wenn besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers ist gegeben, wenn auf Kunden, die bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten (vgl. BGHZ 148, 1, 8 - Mitwohnzentrale.de, m.w.N.). Eine solche unangemessene Einwirkung auf den Kunden liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Entschlusses, die Waren oder Dienstleistungen des Mitbewerbers in Anspruch zu nehmen, aufzudrängen (BGH, Urt. v. 30.10.1962 - I ZR 128/61, GRUR 1963, 197, 200 f. = WRP 1963, 50 - Zahnprothesen-Pflegemittel; Urt. v. 27.2.1986 - I ZR 210/83, GRUR 1986, 547, 548 = WRP 1986, 379 - Handzettelwerbung; Urt. v. 15.1.1987 - I ZR 215/84, GRUR 1987, 532, 533 = WRP 1987, 606 - Zollabfertigung ; BGHZ 148, 1, 8 - Mitwohnzentrale.de).

22

bb) Einer solchen unangemessenen Einwirkung steht es gleich, wenn das betreffende Verhalten nicht auf eine Änderung des Kundenentschlusses gerichtet ist, sondern derjenige, der eine zur Ausführung des Entschlusses des Kunden notwendige Mitwirkungshandlung vornehmen muss, diese weisungswidrig so vornimmt, dass der Kunde auf sein Unternehmen umgelenkt wird. Eine unangemessene Einwirkung auf den Kunden ist deshalb gegeben, wenn dessen Auftrag, eine Telekommunikationsdienstleistung (hier: Voreinstellung des Telefonanschlusses) derart zu erbringen, dass (auch) Telekommunikationsdienstleistungen eines anderen Anbieters in Anspruch genommen werden können (hier: Fernsprechverbindungen über die Klägerin), auftragswidrig be- wusst so ausgeführt wird, dass nicht die Dienstleistungen des anderen Anbieters , sondern die eigenen in Anspruch genommen werden (vgl. BGH GRUR 2007, 987 Tz. 32 - Änderung der Voreinstellung I; Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 10.25; Omsels in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 10 Rdn. 84).

23

4. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Klägerin auch nach §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 zu.

24

a) Das beanstandete Verhalten der Beklagten stellt eine geschäftliche Handlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG 2008 dar. Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist infolge der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG, die insoweit den Begriff der geschäftlichen Praxis oder Praktik verwendet, in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 aufgenommen worden. Die Richtlinie betrifft zwar nur Praktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern. Durch den Begriff der geschäftlichen Handlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 sollen jedoch auch weiterhin Verhaltensweisen im Verhältnis "Unternehmen zu Unternehmen" erfasst werden, wie namentlich auch die Fälle horizontaler Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG 2008 (Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Nr. 2, BT-Drucks. 16/10145 S. 39 f.).

25

Der Begriff der geschäftlichen Handlung erfasst nunmehr ausdrücklich auch Verhaltensweisen bei oder nach einem Geschäftsabschluss. Die bisherige Abgrenzung, nach der Verhaltensweisen, die im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses nach Vertragsschluss erfolgen, nur ausnahmsweise als Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. von § 1 UWG a.F. bzw. als Wettbewerbshandlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 anzusehen waren (vgl. die Nachweise oben unter II 3 b aa), ist damit überholt (Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Nr. 2, BT-Drucks. 16/10145 S. 40; vgl. auch Sosnitza, WRP 2008, 1014, 1017).

26

b) Die im Beispielskatalog des § 4 UWG unter der Nummer 10 enthaltene Regelung der unlauteren Mitbewerberbehinderung hat gegenüber der bisherigen Rechtslage keine Änderung erfahren. Die Generalklausel des § 3 UWG ist hinsichtlich geschäftlicher Handlungen im Verhältnis der Unternehmen zueinander in § 3 Abs. 1 UWG 2008 gegenüber der bisherigen Rechtslage lediglich insoweit neu gefasst worden, als die Unzulässigkeit einer geschäftlichen Handlung nunmehr ihre Eignung voraussetzt, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Bei einer gezielten Behinderung von Mitbewerbern i.S. von § 4 Nr. 10 UWG ist davon auszugehen, dass die Spürbarkeitsschwelle grundsätzlich schon deshalb erreicht ist, weil die insoweit erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen der Wettbewerber schon im Rahmen der Prüfung zu erfolgen hat, ob eine gezielte Behinderung i.S. von § 4 Nr. 10 UWG gegeben ist (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale; 171, 73 Tz. 22 f. - Außendienstmitarbeiter; vgl. ferner Köhler, WRP 2009, 109, 113). Die Frage, ob bei einem unzulässigen Abfangen von Kunden auch eine geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern i.S. von § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG 2008 vorliegen kann (vgl. Köhler, WRP 2009, 109, 111), braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden, weil das Unterlassungsbegehren hier allein auf eine gezielte Behinderung der Klägerin als Mitbewerberin gestützt ist.

27

5. Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot geht auch nicht deshalb zu weit, weil die Umschreibung der der Beklagten nach dem Unterlassungstenor verbotenen Verhaltensweisen nicht darauf abstellt, ob die auftragswidrige Voreinstellung auf die Beklagte bewusst - und nicht bloß versehentlich (vgl. BGH GRUR 2007, 987 Tz. 24 f. - Änderung der Voreinstellung I) - erfolgt.

Aus den zur Auslegung des Unterlassungstenors heranzuziehenden Gründen der Entscheidung ergibt sich hinreichend deutlich, dass sich das ausgesprochene Verbot (nur) auf eine bewusste vertragswidrige Änderung der Voreinstellung bezieht.

28

III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm Schaffert Bergmann
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 18.11.2005 - 81 O (Kart) 93/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 24.05.2006 - 6 U 236/05 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist ein britisches Unternehmen, das ebenso wie die Beklagte europaweit Leiterplatten vertreibt. Die Klägerin unterhält seit Dezember 1999 in O. bei München eine Niederlassung. Die im April 2000 gegründete Beklagte ist ebenfalls in O. ansässig, und zwar im selben Gebäude wie die Niederlassung der Klägerin. Die später als Geschäftsführer der Beklagten fungierenden Miklos H. und Oskar S. (im Folgenden: Geschäftsführer der Beklagten) waren von Dezember 1999 bis März 2000 für die Klägerin tätig und dort u.a. mit der Bearbeitung des Kundenverwaltungsprogramms befasst. Zuvor waren sie bei der Ende 1999 liquidierten M. P. E. GmbH (im Folgenden: MPE) beschäftigt, die ihre Kundendaten im Dezember 1999 an die Klägerin verkauft hatte. Diese Daten entsprechen weitgehend der von der Klägerin als Anlage K 1 vorgelegten Kundenliste , die über 1.300 Eintragungen vor allem aus der Zeit zwischen Dezember 1996 und März 1999 enthält.

2

Die Klägerin hat behauptet, die beiden Geschäftsführer der Beklagten hätten sich während ihrer Tätigkeit für die Klägerin deren Kundenverwaltungsprogramm einschließlich der Kundendaten angeeignet. Die Beklagte verwende diese Kundenliste seitdem, um systematisch die Kunden der Klägerin abzuwerben. Die Beklagte habe Angebotsschreiben an Kunden der Klägerin versandt, die fast vollständig – auch hinsichtlich der Preise und des Wortlauts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen – mit den Angebotsschreiben der Klägerin übereinstimmten. Die von der Beklagten verwendeten Bestellformulare, Auftragsbestätigungen und Angebote glichen ebenfalls weitgehend den entsprechenden Unterlagen der Klägerin. Dass die Beklagte in großem Stil Angebote an Kunden der Klägerin geschickt hat, entnimmt die Klägerin einer Telefonrechnung, die nach ihrer Darstellung versehentlich nicht der Beklagten, sondern ihr zugestellt worden ist. Den beigefügten Einzelgesprächsnachweisen sei zu entnehmen, dass vom Anschluss der Beklagten nacheinander Telefaxsendungen an 44 Kunden aus der Kundenliste der Klägerin geschickt worden seien.

3

Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung, auf Herausgabe oder Löschung des Datenbestands sowie auf Auskunft in Anspruch genommen und die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Den Besitz der Kundenliste hat sie bestritten. Im Übrigen hat sie die Ansicht vertreten, die Liste gehöre nicht der Klägerin und stelle auch nicht deren Geschäftsgeheimnis dar.

4

Das Landgericht hat die Beklagte nach Beweisaufnahme antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die – vom Senat zugelassene – Revision der Klägerin, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt , die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

5

I. Das Berufungsgericht hat die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses der Klägerin durch die Beklagte verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

6

Ob es sich bei der Kundenliste um ein Geschäftsgeheimnis i.S. von § 17 Abs. 1 UWG (a.F.) handele, sei im Hinblick auf den von der Klägerin für den Erwerb der Liste gezahlten Preis zweifelhaft. Jedenfalls fehle es an einer Weitergabe des Geheimnisses an einen Dritten während der Dauer des mit der Klägerin bestehenden Dienstverhältnisses nach § 17 Abs. 1 UWG (a.F.). Der Tatbestand des § 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG (a.F.) sei schon deswegen nicht erfüllt, weil die Geschäftsführer der Beklagten im Laufe ihrer Tätigkeit für die Klägerin berechtigterweise Kenntnis vom Inhalt der Kundenliste erhalten hätten; außerdem stehe nicht fest, dass sie sich die Kundenliste angeeignet hätten. Auch ein Verstoß nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.) sei nicht dargetan, weil die nachfolgende Verwertung von Erkenntnissen nicht verboten sei, die ein Mitarbeiter während des Dienstverhältnisses redlich erlangt habe. Es könne nicht angenommen werden, dass die Beklagte ein Geschäftsgeheimnis verletzt habe, das dem Unternehmen zugestanden habe, von dem die Klägerin die Kundenliste erworben habe und für das die Geschäftsführer der Beklagten tätig gewesen seien. Insoweit fehle jeder Vortrag zu einer entsprechenden Tathandlung. Schließlich könne die Klägerin die Herausga- be oder Vernichtung der Kundenliste auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung verlangen.

7

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Nach den bislang getroffenen Feststellungen kann ein Anspruch der Klägerin auf Unterlassung, auf Herausgabe oder Löschung des Datenbestands sowie auf Auskunft und Schadensersatz nicht verneint werden.

8

1. Nach Erlass des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in Kraft getreten. Die von der Klägerin geltend gemachten , in die Zukunft gerichteten Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche bestehen daher nur dann, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zu der Zeit, zu der es erfolgt ist, solche Ansprüche begründet hat und diese Ansprüche auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben sind. Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und – als Hilfsansprüche zu deren Durchsetzung – Auskunftsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlungen im Jahre 2000 geltenden früheren Recht (vgl. BGH, Urt. v. 7.4.2005 – I ZR 140/02, GRUR 2005, 603, 604 = WRP 2005, 874 – Kündigungshilfe, m.w.N.).

9

Die für diese Beurteilung maßgebliche Rechtslage hat sich allerdings inhaltlich durch das Inkrafttreten des neuen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb nicht geändert. Der Tatbestand des § 17 UWG n.F. entspricht inhaltlich weitgehend § 17 UWG a.F., so dass insofern im Folgenden nicht zwischen dem alten und dem neuen Recht unterschieden zu werden braucht.

10

2. Ob es sich bei den in der fraglichen Kundenliste gesammelten Kundendaten um Geschäftsgeheimnisse der Klägerin handelt, hat das Berufungsgericht als zweifelhaft angesehen, letztlich aber offen gelassen. Für die revisionsrechtliche Prüfung ist daher zugunsten der Klägerin von dem Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses auszugehen.

11

3. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht den Tatbestand der unbefugten Verwertung eines Geschäftsgeheimnisses nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG verneint hat. Ist von einem Geschäftsgeheimnis auszugehen , kann eine unbefugte Geheimnisverwertung nach dem Klagevorbringen nicht verneint werden.

12

a) Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, es fehle bereits daran, dass sich die Beklagte die Kundenliste unbefugt verschafft habe. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

13

aa) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass derjenige, der von einem Geschäftsgeheimnis im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses Kenntnis erhält, sich dieses Geheimnis niemals unbefugt verschaffen könne. Daran ist zutreffend, dass ein ausgeschiedener Mitarbeiter die während der Beschäftigungszeit erworbenen Kenntnisse auch später unbeschränkt verwenden darf, wenn er keinem Wettbewerbsverbot unterliegt (vgl. BGHZ 38, 391, 396 – Industrieböden ; BGH, Urt. v. 3.5.2001 – I ZR 153/99, GRUR 2002, 91, 92 = WRP 2001, 1174 – Spritzgießwerkzeuge). Dies bezieht sich indessen nur auf Informationen, die der frühere Mitarbeiter in seinem Gedächtnis bewahrt (BGH, Urt. v. 14.1.1999 – I ZR 2/97, GRUR 1999, 934, 935 = WRP 1999, 912 – Weinberater). Die Berechtigung , erworbene Kenntnisse nach Beendigung des Dienstverhältnisses auch zum Nachteil des früheren Dienstherrn einzusetzen, bezieht sich dagegen nicht auf Informationen, die dem ausgeschiedenen Mitarbeiter nur deswegen noch be- kannt sind, weil er auf schriftliche Unterlagen zurückgreifen kann, die er während der Beschäftigungszeit angefertigt hat (BGH, Urt. v. 19.12.2002 – I ZR 119/00, GRUR 2003, 453, 454 = WRP 2003, 642 – Verwertung von Kundenlisten).

14

bb) Liegen dem ausgeschiedenen Mitarbeiter derartige schriftliche Unterlagen – beispielsweise in Form privater Aufzeichnungen oder in Form einer auf dem privaten Notebook abgespeicherten Datei – vor und entnimmt er ihnen ein Geschäftsgeheimnis seines früheren Arbeitgebers, verschafft er sich damit dieses Geschäftsgeheimnis unbefugt i.S. von § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG (BGH GRUR 2003, 453, 454 – Verwertung von Kundenlisten; Harte-Bavendamm in Harte/Henning, UWG, § 17 Rdn. 32 f.; vgl. ferner ders. in Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts , 3. Aufl., § 48 Rdn. 49 ff.; Fezer/Rengier, UWG, § 17 Rdn. 70 ff.).

15

cc) Im Streitfall ist nach dem in der Revisionsinstanz mangels gegenteiliger Feststellungen zu unterstellenden Klagevorbringen davon auszugehen, dass sich einer der Geschäftsführer der Beklagten, deren Verhalten sie sich nach § 31 BGB anrechnen lassen muss, Daten aus der Kundenliste der Klägerin in diesem Sinne unbefugt beschafft hat. Nach dem Klagevorbringen sind von einem Telefonanschluss der Beklagten aus nacheinander 44 Kunden per Telefax unter Nummern angeschrieben worden, die den Nummern aus der Kundenliste der Klägerin entsprachen. Da es für diesen Umstand keine andere Erklärung gibt, hätte das Berufungsgericht von der nahe liegenden Möglichkeit ausgehen müssen, dass die Kundenliste der Klägerin im Besitz einer der Geschäftsführer der Beklagten ist und als Quelle für die Daten der angeschriebenen Kunden gedient hat (vgl. BGH GRUR 2003, 453, 454 – Verwertung von Kundenlisten).

16

b) Ist davon auszugehen, dass sich die Beklagte das Geschäftsgeheimnis auf die beschriebene Weise unbefugt beschafft hat, kann auch eine unbefugte Verwertung i.S. des § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht verneint werden. Soweit das Be- rufungsgericht in dieser Hinsicht ein schlüssiges Vorbringen der Klägerin vermisst, überspannt es die Anforderungen, die an den Vortrag eines Verstoßes gegen § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu stellen sind.

17

4. Liegt ein Verstoß gegen § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG vor, ergibt sich der Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 26 [zu § 16]; Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 17 UWG Rdn. 52; Schünemann in Harte/Henning, UWG, § 3 Rdn. 25; Harte-Bavendamm ebd. § 17 Rdn. 43). Die Schadensersatzverpflichtung folgt aus § 19 UWG a.F., ein vorbereitender Auskunftsanspruch ergibt sich aus § 242 BGB. Soweit die Klägerin Herausgabe oder Vernichtung der im Besitz der Beklagten befindlichen Kundenliste beansprucht, kommt ein Beseitigungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 7.1.1958 – I ZR 73/57, GRUR 1958, 297, 298 – Petromax I; Köhler aaO § 17 UWG Rdn. 65).

18

III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das nunmehr die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben wird. Hierbei wird das Berufungsgericht Folgendes zu berücksichtigen haben:

19

1. Ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis ist jede im Zusammenhang mit einem Betrieb stehende Tatsache, die nicht offenkundig, sondern nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt ist und nach dem bekundeten, auf wirtschaftlichen Interessen beruhenden Willen des Betriebsinhabers geheim gehalten werden soll (vgl. BGH, Urt. v. 15.3.1955 – I ZR 111/53, GRUR 1955, 424, 425 – Möbelpaste ; Urt. v. 1.7.1960 – I ZR 72/59, GRUR 1961, 40, 43 = WRP 1960, 241 – Wurftaubenpresse; Urt. v. 7.11.2002 – I ZR 64/00, GRUR 2003, 356, 358 = WRP 2003, 500 – Präzisionsmessgeräte). Enthalten Kundenlisten die Daten von Kunden, zu denen bereits eine Geschäftsbeziehung besteht und die daher auch in Zukunft als Abnehmer der angebotenen Produkte in Frage kommen, stellen sie im Allgemeinen für das betreffende Unternehmen einen wichtigen Bestandteil seines „Good will“ dar, auf dessen Geheimhaltung von Seiten des Betriebsinhabers meist großer Wert gelegt wird (vgl. den der Entscheidung „Weinberater“ zugrunde liegenden Sachverhalt: BGH GRUR 1999, 934). Sofern die fragliche „Kundenliste“ derartige Daten enthält und es sich nicht lediglich um eine Adressenliste handelt, die jederzeit ohne großen Aufwand aus allgemein zugänglichen Quellen erstellt werden kann, lässt sich der Charakter als Geschäftsgeheimnis auch nicht durch den günstigen Kaufpreis in Zweifel ziehen, zu dem die Klägerin die Kundenliste im Dezember 1999 von der MPE erworben hat. Ein Geschäftsgeheimnis braucht keinen bestimmten Vermögenswert zu besitzen; es reicht aus, dass es sich für die Klägerin nachteilig auswirken kann, wenn Dritte, insbesondere Wettbewerber, Kenntnis von den Daten erlangen (Köhler aaO § 17 UWG Rdn. 11). Es liegt in der Natur derartiger Kundenlisten, dass sie nicht in die Hand eines Wettbewerbers geraten dürfen und dass an ihnen daher ein besonderes Geheimhaltungsinteresse besteht. Dementsprechend dürfen an die Manifestation des Geheimhaltungswillens keine überzogenen Anforderungen gestellt werden; es genügt, wenn sich dieser Wille aus der Natur der geheim zu haltenden Tatsache ergibt (BGHSt 41, 140, 142 zu Ausschreibungsunterlagen). Es unterliegt auch keinem Zweifel, dass ein Geschäftsgeheimnis veräußert werden kann (BGHZ 16, 172, 175 – Dücko).

20

2. Im weiteren Berufungsverfahren wird ferner zu klären sein, ob das Klagevorbringen , wonach von einem Telefonanschluss der Beklagten aus nacheinander 44 Kunden per Telefax unter Nummern angeschrieben wurden, die den Nummern aus der Kundenliste der Klägerin entsprechen, von der Beklagten bestritten wird. Auch wenn das Berufungsgericht dieses Klagevorbringen als streitigen Sachverhalt wiedergegeben hat, lässt sich dem Vorbringen der Beklagten nicht ohne weiteres entnehmen, dass sie die inhaltliche Richtigkeit der vorgelegten Telefonrechnung vom 7. August 2000 bestreiten wollte. Nur wenn insoweit ein relevantes Bestreiten vorliegt, kommt es auf die weitere Frage an, ob die fragliche Telefonrechnung im vorliegenden Verfahren zu Beweiszwecken herangezogen werden kann.

Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 06.08.2002 - 9 HKO 24536/00 -
OLG München, Entscheidung vom 17.04.2003 - 6 U 4428/02 -

Tatbestand:

1

Die Parteien betreiben bundesweit SB-Warenhäuser. Die Beklagte hatte am 9. April 2003 im Eingangsbereich ihrer Filiale in B. bei M. zu Werbezwecken zwei mit gleichen Lebensmitteln und Haushaltsartikeln gefüllte Einkaufswagen aufgestellt. Davor hatte sie ein sternförmiges, aus gelbem Karton gefertigtes Schild angebracht, das den aus der nachstehenden Abbildung ersichtlichen Werbetext aufwies:

2

Die Textbestandteile "Vergleichen Sie", "Sparen Sie bei uns" und die Angabe "9,5 %" waren in roter Schrift gehalten. Der Text "Gegenüber unserem Mitbewerber" war schwarz geschrieben und der angegebene Preisunterschied "6,11 €" war in einer Kombination von schwarzer und roter Farbe dargestellt. Die Beklagte hatte ferner an jedem Einkaufswagen eine gegenüber dem Original deutlich vergrößerte Kopie eines Kassenbons angebracht. Der Kassenbon an dem einen Einkaufswagen stammte aus dem SB-Warenhaus der Beklagten, der an dem anderen Einkaufswagen aus der Filiale H. der Klägerin. Beide Bons trugen jeweils das Datum "1.04.03". An diesem Tag war der Preisvergleich zutreffend. Am 9. April 2003 traf er nicht mehr zu, weil die Klägerin mit Wirkung vom 7. April 2003 den Preis eines Artikels, der zu dem Sortiment in den beiden Einkaufswagen gehörte, um 1,20 € gesenkt hatte.

3

In gleicher Weise warb die Beklagte mit den beiden Einkaufswagen und dem sternförmigen Schild am 13. Mai 2003 damit, dass Kunden bei ihr 8,40 € und damit 10,5 % sparen könnten. Der Preisvergleich stammte vom 7. Mai 2003 und war an diesem Tag zutreffend. Am 13. Mai 2003 traf er nicht mehr zu, weil die Klägerin inzwischen den Preis für zwei Produkte des verglichenen Warenkorbs gesenkt hatte.

4

Die Klägerin hat von den beanstandeten Werbemaßnahmen der Beklagten in deren Geschäftsräumen Fotografien angefertigt und mit der Klage vorgelegt.

5

Sie hat beantragt, der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen , im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken blickfangmäßig herausgestellt anzukündigen: "Vergleichen Sie Gegenüber unserem Mitbewerber sparen Sie bei uns … EUR Das sind … %", wenn der dabei angegebene Ersparnisbetrag und/oder Prozentsatz höher ist, als dies am Tag der Werbeverlautbarung tatsächlich der Fall ist, und wenn dies geschieht, wie nachstehend wiedergegeben :

6

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

7

Ferner hat sie Widerklage erhoben und beantragt, die Klägerin unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in den Geschäftsräumen der Beklagten ohne deren Genehmigung zu fotografieren oder fotografieren zu lassen.

8

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

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Die Berufung der Beklagten führte zur Verurteilung der Klägerin auf die Widerklage, hinsichtlich der Klage blieb sie erfolglos.

10

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr auf Abweisung der Widerklage gerichtetes Begehren weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Anschlussrevision , deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

11

I. Das Berufungsgericht hat sowohl den mit der Klage verfolgten Anspruch der Klägerin auf Unterlassung der angegriffenen Werbung der Beklagten als auch den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch der Beklagten auf Unterlassung des Fotografierens in ihren Geschäftsräumen als begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

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Bei der Frage, ob die beanstandete Werbung der Beklagten irreführend i.S. von § 3 UWG (a.F.) sei, sei davon auszugehen, dass eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe für sich genommen nicht unrichtig oder für den Verkehr missverständlich sein dürfe. Die Werbeaussage der Beklagten sei in Bezug auf die blickfangmäßig herausgestellte "Sparquote" und den "Sparpreis" unrichtig, weil der mit der Werbung konfrontierte Durchschnittsverbraucher selbstverständlich davon ausgehe, dass der Preisvergleich noch aktuell sei und jederzeit nachvollzogen werden könne. Dieses objektiv nicht den Tatsachen entsprechende Verständnis könne nur durch einen am Blickfang teilhabenden Hinweis ausgeräumt werden. Dazu sei die Formulierung "Stand vom 01.04.2003" zwar nicht generell ungeeignet. Der Hinweis habe jedoch nicht am Blickfang teil, weil der an einem Lebensmittelkauf interessierte Durchschnittsverbraucher die Werbung eher flüchtig wahrnehme und deshalb den mit dünner Schrift klein in der linken Ecke platzierten Hinweis eher übersehe. Es werde der Eindruck vermittelt , mit der in den Blickfang gestellten Angabe sei das Wesentliche gesagt, so dass der Verkehr davon absehe, das Kleingeschriebene überhaupt zu lesen und nur der Blickfang als maßgeblich in seiner Vorstellung haften bleibe.

13

Das von der Klägerin veranlasste Fotografieren in den Geschäftsräumen der Beklagten verstoße gegen § 1 UWG (a.F.). Entgegen der Auffassung der Klägerin werde das Fotografieren in Geschäftsräumen auch angesichts der durch technische Neuerungen bedingten Entwicklung immer noch als etwas Besonderes und Auffälliges empfunden, so dass diesbezüglich nicht von einem normalen Käuferverhalten gesprochen werden könne.

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II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Klägerin haben Erfolg. Sie führen unter teilweiser Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Abweisung der Widerklage. Dagegen ist die Anschlussrevision der Beklagten unbegründet.

15

1. Nach Erlass des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in Kraft getreten. Die auf Wiederholungsgefahr gestützten, in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche der Parteien bestehen nur, wenn die beanstandeten Wettbewerbshandlungen der Klägerin und der Beklagten zur Zeit ihrer Begehung wettbewerbswidrig waren und die Ansprüche auf der Grundlage der nunmehr gegebenen Rechtslage noch gegeben sind. Die Voraussetzungen, unter denen das ungenehmigte Fotografieren in Geschäftsräumen eines Mitbewerbers als gezielte Behinderung sowie blickfangmäßig herausgestellte Angaben als irreführend anzusehen sind, haben sich durch das Inkrafttreten des neuen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb nicht geändert. Im Folgenden braucht daher zwischen altem (§ 1 UWG a.F.) und neuem Recht (§§ 3, 4 Nr. 10, § 5 UWG) nicht unterschieden zu werden.

16

2. Die zulässige Anschlussrevision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die angegriffene Werbung der Beklagten irreführend ist und der Klägerin daher der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbung der Beklagten zusteht (§§ 3, 5 Abs. 3, § 8 UWG; § 3 UWG a.F.).

17

a) Die Anschlussrevision der Beklagten, mit der sie sich gegen ihre Verurteilung auf die Klage wendet, ist zulässig. Das Berufungsgericht hat zwar die Revision nur hinsichtlich der Widerklage zugelassen; hinsichtlich der Klage, die einen anderen Streitstoff zum Gegenstand hat, hat es einen Zulassungsgrund verneint. Im Hinblick auf die Regelung des § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO, nach der die Statthaftigkeit der Anschließung nicht voraussetzt, dass auch für den Anschlussrevisionskläger die Revision zugelassen worden ist, kann eine Anschlussrevision bei beschränkter Zulassung der Revision jedoch auch dann eingelegt werden, wenn die Anschlussrevision nicht den Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht (BGH, Urt. v. 22.3.2006 - VIII ZR 173/04, NJW-RR 2006, 1328 Tz 17; Urt. v. 14.6.2006 - VIII ZR 261/04, NJW-RR 2006, 1542 Tz 20, jeweils m.w.N.; vgl. auch Amtliche Begründung des Regierungsentwurfs zum ZPO-Reformgesetz, BT-Drucks. 14/4722, S. 108). Die Frage, ob zwischen dem Streitgegenstand der Revision und dem der Anschlussrevision ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang bestehen muss (vgl. BGHZ 155, 189, 191 f. - Buchpreisbindung), bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung , da ein solcher Zusammenhang jedenfalls gegeben ist. Die Fotoaufnahmen (Streitgegenstand von Widerklage und Revision) sind zum Nachweis des mit der Klage beanstandeten Wettbewerbsverstoßes (Streitgegenstand der Anschlussrevision) gemacht worden. Die Zulässigkeit der Fotoaufnahmen kann von der Art des nachzuweisenden Verstoßes abhängen.

18

b) Die Anschlussrevision ist jedoch unbegründet. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der angesprochene Verkehr über den Zeitpunkt des Preisvergleichs irregeführt wird (§§ 3, 5 Abs. 3 UWG, § 3 UWG a.F.).

19

aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgegangen, dass eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe für sich genommen nicht unrichtig oder auch nur für den Verkehr missverständlich sein darf und eine irrtumsausschließende Aufklärung in solchen Fällen nur durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis erfolgen kann, wenn dieser am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (BGH, Urt. v. 22.2.1990 - I ZR 146/88, GRUR 1990, 1027, 1028 = WRP 1990, 818 - incl. MwSt. I; BGHZ 139, 368, 376 - Handy für 0,00 DM; BGH, Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 254/97, GRUR 2000, 911, 913 = WRP 2000, 1248 - Computerwerbung I; Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 50/00, GRUR 2003, 163, 164 = WRP 2003, 273 - Computerwerbung II; Urt. v. 28.11.2002 - I ZR 110/00, GRUR 2003, 249 = WRP 2003, 379 - Preis ohne Monitor). Dabei ist für die Beurteilung der Frage, in welchem Sinn eine Werbeaussage zu verstehen ist, von dem Verständnis des durchschnittlich informierten, verständigen und in der Situation, mit der er mit der Aussage konfrontiert wird, entsprechend aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers auszugehen. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist auch die Frage zu beurteilen, ob eine irrtumsausschließende Aufklärung am Blickfang teilhat.

20

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Werbeaussage der Beklagten auf dem sternförmigen Schild sei unrichtig, weil der angesprochene Durchschnittsverbraucher, der zum "Vergleichen" aufgefordert werde, sie dahin verstehe, dass der dort enthaltene Preisvergleich noch aktuell sei. Dies lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Ist ein Preisvergleich wie hier im Präsens gefasst ("…sparen Sie…"; "…das sind…"), dann muss er an dem Tag, an dem mit ihm geworben wird, richtig sein. Denn einen so formulierten Preisvergleich versteht der Verkehr, wovon das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist, dahin, dass er im Zeitpunkt der Werbung (noch) gelten soll.

21

cc) Das Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, die Fehlvorstellung des Verkehrs werde durch den von seinem Inhalt an sich zur Aufklärung geeigneten Hinweis "Stand vom 01.04.2003" nicht ausgeräumt. Dieser Hinweis habe nicht am Blickfang teil, weil der an einem Lebensmittelkauf interessierte Durchschnittsverbraucher anders als ein sich mit der größeren Anschaffung wie einem Computer beschäftigender Kunde die Werbung eher flüchtig wahrnehme und deshalb den mit dünner Schrift klein in der linken Ecke platzierten Hinweis eher übersehe. Es werde der Eindruck vermittelt, dass mit den in den Blickfang gestellten Angaben das Wesentliche gesagt sei. Daher sehe der Verkehr davon ab, das Kleingeschriebene überhaupt zu lesen, und es bleibe nur der Blickfang als maßgeblich in seiner Vorstellung haften.

22

Auch diese Beurteilung hält den Angriffen der Anschlussrevision stand. Sie ist insbesondere nicht erfahrungswidrig. Soweit die Anschlussrevision geltend macht, der aufklärende Hinweis "Stand vom 01.04.2003" sei mit zumutbarem Aufwand problemlos auffindbar, lässt sie außer Acht, dass der angesprochene Durchschnittsverbraucher nach den tatrichterlichen Feststellungen die hervorgehobenen Angaben des Werbetextes als in sich abgeschlossene aktuelle Aussage auffasst und daher keinen Anlass hat, nach einem aufklärenden Hinweis - etwa auf einen bereits verstrichenen Geltungszeitpunkt - zu suchen. Gegen diese tatrichterliche Würdigung ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.

23

dd) Rechtsfehlerfrei sind die Vorinstanzen weiter davon ausgegangen, dass die Irreführung über die beworbene Einsparung gegenüber dem Angebot des Mitbewerbers wettbewerbsrechtlich relevant ist. Da im Zeitpunkt der Werbung eine Einsparung jedenfalls in der angegebenen Höhe nicht zu erzielen war, fehlt es auch dann nicht an der Relevanz, wenn das Warenangebot der Beklagten, wie diese geltend gemacht hat, im maßgeblichen Zeitpunkt trotz der inzwischen von der Klägerin vorgenommenen Preissenkungen insgesamt immer noch günstiger gewesen sein sollte.

24

3. Die Revision der Klägerin ist dagegen begründet. Der Beklagten steht der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung von Fotoaufnahmen in ihren Geschäftsräumen aus den §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 UWG, § 1 UWG a.F. nicht zu.

25

a) In der Rechtsprechung des Senats zu § 1 UWG a.F. ist das ungenehmigte , der Dokumentation eines angeblichen oder wirklichen Wettbewerbsverstoßes dienende Fotografieren durch Testpersonen innerhalb der Geschäftsräume eines Kaufmanns als wettbewerbswidrig angesehen worden (BGH, Urt.

v. 25.4.1991 - I ZR 283/89, GRUR 1991, 843 - Testfotos I; Urt. v. 23.5.1996 - I ZR 122/94, WRP 1996, 1099 = NJW-RR 1997, 104 - Testfotos II; vgl. ferner Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 4 UWG Rdn. 10.163; Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rdn. 10/21; Omsels in Harte/Henning, UWG, § 4 Nr. 10 Rdn. 48). Zur Begründung des generellen Verbots des Fotografierens in Geschäftsräumen eines Mitbewerbers zu Testzwecken hat der Senat ausgeführt, das Fotografieren innerhalb der Geschäftsräume eines Kaufmanns könne nicht zu dem üblichen Verhalten von Käufern gerechnet werden, denen der Kaufmann durch Eröffnung seines Geschäfts für den allgemeinen Verkehr grundsätzlich Zutritt zu seinem Ladenlokal gewähre (BGH GRUR 1991, 843, 844 - Testfotos I). Das Fotografieren durch Dritte zum Nachweis eines Wettbewerbsverstoßes bleibe dem Personal und der Kundschaft nicht verborgen und begründe die Gefahr von Betriebsstörungen. Erfahrungsgemäß werde sich das Personal wegen der Ungewöhnlichkeit und Auffälligkeit eines solchen Verhaltens der Testperson besonders zuwenden. Dies lasse Auseinandersetzungen über deren Vorgehen befürchten (BGH GRUR 1991, 843, 844 - Testfotos I). Außerdem sei mit einem derartigen Auftreten von Testpersonen die Gefahr der Rufschädigung des Kaufmanns verbunden, weil etwa anwesende Kundschaft sich unzutreffende Vorstellungen über den Grund der Anfertigung von Fotografien machen könne. Ob derartige Umstände im Einzelfall tatsächlich gegeben seien, sei unerheblich. Dem betroffenen Kaufmann könne es nicht zugemutet werden, sich mit Testpersonen in Auseinandersetzungen darüber einzulassen, ob der eine oder andere Umstand und damit tatsächlich eine Störung des Betriebs vorliege. Entscheidend sei allein, dass die genannten nachteiligen Folgen generell mit dem Fotografieren in Geschäftsräumen verbunden sein könnten (BGH GRUR 1991, 843, 844 - Testfotos I; WRP 1996, 1099, 1101 - Testfotos II). Der Testzweck vermöge das Fotografieren in Geschäftsräumen von Mitbewerbern nicht zu rechtfertigen. Den Beweis für den Wettbewerbsverstoß, den der Mitbewerber mit den Fotoaufnahmen
festzuhalten suche, könne er wie auch sonst in Testkauffällen durch eine Beobachtungsperson führen, die insbesondere durch Gedächtnisnotizen den beobachteten Sachverhalt im Einzelnen festhalten könne (BGH GRUR 1991, 843, 844 - Testfotos I). Ob etwas anderes zu gelten habe, wenn der angenommene Wettbewerbsverstoß ohne eine Fotografie überhaupt nicht verfolgt werden könnte, hat der Senat offengelassen (BGH WRP 1996, 1099, 1101 - Testfotos

II).

26

b) Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass der von der Klägerin behauptete Wettbewerbsverstoß, wie auch die Vorinstanzen angenommen haben, ohne die Fotoaufnahmen nicht hinreichend hätte dargelegt werden können. Die Klägerin hat geltend gemacht, die beanstandete Werbung der Beklagten sei deshalb irreführend, weil der Hinweis auf den Zeitpunkt des Preisvergleichs "Stand vom 01.04.2003" nicht am Blickfang teilnehme und vom Verkehr deshalb nicht wahrgenommen werde. Die hinreichend bestimmte Darlegung dieses Wettbewerbsverstoßes erforderte die genaue Wiedergabe der beanstandeten Werbeangaben auf dem sternförmigen Werbeschild gerade auch in ihrem räumlichen Verhältnis zueinander. Durch die üblichen Formen der Beweisführung mit Hilfe von Beobachtungspersonen und Gedächtnisskizzen hätte dies, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, nur unzulänglich erfolgen können. In einem solchen Fall ist die Anfertigung von Fotos jedenfalls dann nicht unlauter, wenn ein überwiegendes Interesse des Geschäftsinhabers an der Vermeidung einer möglichen Betriebsstörung nicht besteht, insbesondere die (konkrete) Gefahr einer erheblichen Belästigung nicht gegeben ist (vgl. auch Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 10.163; Omsels aaO § 4 Rdn. 50). Im vorliegenden Fall überwiegt das Interesse der Beklagten an der Vermeidung einer Betriebsstörung nicht das Interesse der Klägerin, mit Hilfe der Fotoaufnahmen den Wettbewerbsverstoß der Beklagten darzulegen und zu beweisen.

27

aa) Schon aufgrund der geänderten Lebensverhältnisse kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass mit ungenehmigtem Fotografieren in Geschäftsräumen generell die Gefahr einer erheblichen Störung des Betriebs des Geschäftsinhabers verbunden ist. Die technische Entwicklung ermöglicht es inzwischen, mit Digitalkameras auch kleineren Formats, Kameras in Mobiltelefonen und sogar in Armbanduhren ohne größeren Aufwand jederzeit, an allen Orten und bei jeder Gelegenheit mehr oder weniger brauchbare Fotoaufnahmen herzustellen. Von dieser Möglichkeit wird in zunehmendem Ausmaß Gebrauch gemacht, ohne dass damit generell eine erhebliche Behinderung oder unangemessene Belästigung Dritter verbunden sein muss. Zwar kann deshalb das Fotografieren in Geschäftsräumen noch nicht als ein normales Kundenverhalten angesehen werden. Es ist jedoch auch nicht mehr wie früher generell als so ungewöhnlich anzusehen, dass grundsätzlich die Gefahr einer erheblichen Betriebsstörung zu befürchten ist. Jedermann kann heutzutage Fotoaufnahmen in Geschäftsräumen anfertigen, ohne Aufsehen zu erregen. Auch wenn solche Aufnahmen im Einzelfall vom Publikum oder vom Personal bemerkt werden sollten, kann zudem nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass der betreffende Beobachter das Verhalten grundsätzlich als so ungewöhnlich ansehen wird, dass die Gefahr von Auseinandersetzungen und damit von Störungen des Betriebs ernsthaft zu befürchten ist. Angesichts des mittlerweile verbreiteten Einsatzes von Digitalkameras und Fotomobiltelefonen zu allen möglichen mehr oder weniger sinnvollen Zwecken kommt für den Beobachter auch in Betracht, dass das Fotografieren von Waren oder Warenpräsentationen durch Dritte aus anderen, nicht rufschädigenden Gründen erfolgt, etwa um vor dem Erwerb einer Ware die Meinung eines anderen hierzu einzuholen (vgl. Müller-Bidinger in Ullmann, jurisPK-UWG, § 4 Rdn. 106 Fn. 232).

28

bb) Es kann im Streitfall dahinstehen, ob unter diesen Umständen weiter daran festgehalten werden kann, dass Fotoaufnahmen in Geschäftslokalen zu Testzwecken grundsätzlich unabhängig davon unlauter sind, ob es im Einzelfall tatsächlich zu einer erheblichen Betriebsstörung kommt oder zumindest die (konkrete) Gefahr einer solchen besteht. Jedenfalls kann bei der Interessenabwägung , die in Fällen wie dem vorliegenden vorzunehmen ist, in denen der Beweis eines Wettbewerbsverstoßes anders nicht zu führen ist, dem Interesse des Geschäftsinhabers, mögliche Betriebsstörungen zu verhindern, nur dann der Vorrang eingeräumt werden, wenn nach den Umständen des Einzelfalls die konkrete Gefahr einer erheblichen Betriebsstörung zu befürchten ist. Das Unterlassungsbegehren der Beklagten stellt jedoch nicht darauf ab, dass die konkrete Gefahr einer erheblichen Betriebsstörung im vorliegenden Fall wegen des Vorliegens besonderer Umstände bei der Aufnahme der beiden Fotografien bestanden habe. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts reicht die Feststellung, dass die Fotoaufnahmen mit Hilfe von Blitzlicht hergestellt worden sind, insoweit nicht aus. Auch solche Fotoaufnahmen führen nicht grundsätzlich zu einer erheblichen Belästigung. Die Frage, ob das Begehren der Beklagten neben dem weit gefassten Klageantrag, der nicht auf die Umstände abstellt, unter denen die Fotoaufnahmen gefertigt werden, zumindest hilfsweise auch auf Unterlassung solcher Fotoaufnahmen, die durch die Umstände der konkreten Verletzungshandlungen umschrieben sind, gerichtet und insoweit hinreichend bestimmt ist (vgl. BGH, Urt. v. 3.12.1998 - I ZR 74/96, GRUR 1999, 760 f. = WRP 1999, 842 - Auslaufmodelle II; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 89 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 51 Rdn. 30), kann daher offenbleiben.

29

III. Auf die Revision der Klägerin ist daher das angefochtene Urteil hinsichtlich der Entscheidung über die Widerklage aufzuheben; die Berufung der Beklagten gegen die Entscheidung des Landgerichts ist zurückzuweisen. Die Anschlussrevision der Beklagten ist ebenfalls zurückzuweisen.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant
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Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 16.12.2003 - 14 O 81/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.08.2004 - I-20 U 16/04 -