Bundesgerichtshof Urteil, 28. Mai 2014 - 2 StR 437/13

bei uns veröffentlicht am28.05.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 437/13
vom
28. Mai 2014
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen banden- und gewerbsmäßigen Betrugs
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Sitzung vom
30. April 2014 und 14. Mai 2014 in der Verhandlung am 28. Mai 2014, an
denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Appl,
Prof. Dr. Krehl,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Ott
und der Richter am Bundesgerichtshof
Zeng,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof
(in der Verhandlung am 30. April 2014),
Bundesanwältin beim Bundesgerichtshof
(in der Fortsetzung der Verhandlung am 14. Mai 2014),
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof
(bei der Verkündung am 28. Mai 2014)
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
(in der Verhandlung am 30. April 2014)
als Verteidiger des Angeklagten R. ,
Rechtsanwalt
(in der Verhandlung am 30. April 2014)
als Verteidiger des Angeklagten V. ,
Justizhauptsekretärin
(in der Verhandlung am 30. April 2014),
Justizangestellte
(in der Fortsetzung der Verhandlung am 14. Mai 2014),
Justizangestellte
(bei der Verkündung am 28. Mai 2014)
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Mit Zustimmung des Generalbundesanwalts werden die unter II.1.q), II.2.e), f), g) und II.3.d), h) der Urteilsgründe angeführten Fälle gemäß § 154a Abs. 2 StPO von der Strafverfolgung ausgenommen. 2. Auf die Revision des Angeklagten R. wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 27. März 2013
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des tateinheitlich begangenen zwölffach vollendeten und siebenfach versuchten banden- und gewerbsmäßigen Betrugs, des tateinheitlich begangenen vierfach versuchten banden- und gewerbsmäßigen Betrugs sowie des tateinheitlich begangenen achtfach vollendeten und einfach versuchten bandenund gewerbsmäßigen Betrugs schuldig ist,
b) im Strafausspruch im Fall II.2. der Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 3. Auf die Revision des Angeklagten V. wird das vorgenannte Urteil
a) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zum tateinheitlich begangenen zwölffach vollendeten und siebenfach versuchten banden- und gewerbsmäßigen Betrug, zum tateinheitlich begangenen vierfach versuchten banden- und gewerbsmäßigen Betrug sowie zum tateinheitlich begangenen achtfach vollendeten und einfach versuchten banden- und gewerbsmäßigen Betrug schuldig ist,
b) im Strafausspruch im Fall II.2. der Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
c) im Ausspruch über die Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
d) im Ausspruch über den Wertersatzverfall dahingehend klargestellt , dass gegen den Angeklagten der Verfall von Wer- tersatz in Höhe eines Geldbetrages von 3.703,02 € angeord- net wird. 4. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen. 5. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel der Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Darmstadt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten R. wegen tateinheitlich begangenem 13fach vollendeten sowie siebenfach versuchten banden- und gewerbsmäßigen Betrugs (Fall II.1.), wegen tateinheitlich begangenem dreifach vollendeten sowie vierfach versuchten banden- und gewerbsmäßigen Betrugs (Fall II.2.) und wegen tateinheitlich begangenem zehnfach vollendeten sowie versuchten banden- und gewerbsmäßigen Betrugs (Fall II.3.) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Gegen den Angeklagten V. hat es wegen jeweiliger Beihilfe zu diesen Taten eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verhängt. Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass gegen die Angeklagten als Gesamtschuldner wegen eines Geldbetrags in Höhe von 13.303,98 € lediglich deshalb nicht auf Verfall des Wertersatzes er- kannt wird, weil Ansprüche Verletzter entgegenstehen. Hinsichtlich eines Kontoguthabens des Angeklagten V. in Höhe von 1.203,02 € und eines bei ihm sichergestellten Bargeldbetrags in Höhe von 2.500 € hat es den Verfall von Wertersatz angeordnet.
2
Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen. Diese führen zu einer Verfahrensbeschränkung gemäß § 154a StPO und haben im verbleibenden Umfang mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet.

I.

3
1. Nach den Feststellungen kamen der Angeklagte R. , der gesondert verfolgte W. sowie ein weiterer Beteiligter namens „M. “ Ende April/Anfang Mai 2010 überein, Personen und Unternehmen, die kürzlich eine Anmeldung zum Handelsregister vorgenommen hatten, rechnungsähnlich gestaltete Angebotsschreiben zu übersenden. Aufgrund der Aufmachung und des Inhalts dieser Schreiben sollten die Empfänger davon ausgehen, eine amtliche Rechnung für die zuvor erfolgte Anmeldung zum Handelsregister erhalten zu haben und in diesem Bewusstsein den geforderten Betrag zahlen. Tatsächlich enthielten die Schreiben nur ein Angebot für die Aufnahme der Personen- bzw. Unternehmensdaten in eine elektronische Datenbank, was aber nur bei genauem Lesen für die Empfänger erkennbar war.
4
Die Schreiben, die ab Ende Juni 2010 versandt und wiederholt modifiziert wurden, enthielten keine persönliche Anrede oder Grußformel, der zu zahlende Betrag war in eine Netto- und Bruttosumme aufgeschlüsselt und ein ausgefüllter Überweisungsträger war beigefügt. Bezug genommen wurde jeweils auf das zuständige Registergericht sowie den kurz zuvor erfolgten Handelsregistereintrag , dessen Text zumindest auszugsweise wiedergegeben wurde. Die tatsächlich angebotene und nicht näher beschriebene Leistung, die darin bestehen sollte, den Firmendatensatz des Empfängers in ein elektronisches Register aufzunehmen, befand sich in einer gegenüber dem sonstigen Text vergleichsweise klein gedruckten Textpassage. Zum Teil enthielten die Schreiben an dieser Stelle auch den ausdrücklichen Hinweis, es handele sich nicht um eine Rechnung. Absender der Schreiben waren unter anderem eine Firma „Z. ( )“ oder die Fir- ma „G. “. Den genannten Firmen war jeweils der Städtename des zuständigen Registergerichts angefügt.
5
Die Adressen der angeschriebenen Personen und Unternehmen besorgten der gesondert verfolgte W. sowie M. , der auch für den Druck und den Versand der Schreiben verantwortlich war. Dem Angeklagten R. fiel die Aufgabe zu, Unternehmen bzw. deren Namen und Bankkonten zur Verfügung zu stellen, um in den Schreiben einen Zahlungsempfänger angeben zu können. Daneben sollte R. die auf den Konten eingegangenen Gelder alle ein bis zwei Tage an W. weiterleiten, um etwaigen Kontenschließungen zuvorzukommen. Diese Aufgabe übernahm auf Bitte des Angeklagten R. ab Mitte Juli 2010 der Angeklagte V. , den R. zuvor über das „Geschäftsmodell“ und die beteiligten Personen informiert hatte, und der sich dazu bereit erklärte, dauerhaft dort zu helfen, wo es notwendig war.
6
a) Vor diesem Hintergrund versandten der Angeklagte R. und seine Mittäter im Zeitraum ab Ende Juli 2010 bis Anfang Februar 2011 eine Vielzahl von Schreiben, unter anderem an die im Fall II.1. a) bis t) der Urteilgründe aufgeführten Adressaten.
7
Anfang des Jahres 2011 entschlossen sich R. , W. und M. , das betriebene Geschäftsmodell auszudehnen und nunmehr auch Personen und Unternehmen, die kürzlich eine Markenanmeldung beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) vorgenommen hatten, entsprechende rechnungsähnliche Angebotsschreiben zu übersenden. Die versandten Schreiben nahmen nunmehr Bezug auf die zuvor erfolgte Marken- bzw. Patentanmeldung und als Ab- sender fungierte „DMPR Deutsches Marken- und Patent Register“. In Umset- zung des Tatplans wurden unter Beibehaltung der bestehenden Arbeitsteilung unter anderem die im Fall II.2. a) bis g) aufgeführten Personen oder Unternehmen zwischen Ende Januar und Anfang Februar 2011 angeschrieben.
8
In der Folgezeit vereinbarten R. und W. mit M. , dass künftig R. den Druck und Versand der sich auf eine Markenanmeldung beziehenden Schreiben übernehmen sollte. Hintergrund war, dass M. mittelfristig aus dem Geschäft gedrängt werden sollte. Der Angeklagte V. wurde nun verstärkt eingebunden. Aufgrund vermehrter Kontenschließungen wurde er mit der Suche nach Strohleuten beauftragt, die bereit waren, Konten auf ihren Namen zu eröffnen. Ab Mai 2011 gründete er weitere Firmen und eröffnete Bankkonten auf seinen eigenen Namen, so etwa eine OHG unter der Firma „ZR. “, die schon ab März 2011 unter der Firma „ZRM. “ als Absender der Schreiben fungierte. Auf Basis der veränderten Arbeitsteilung wurden zwischen März und Juni 2011 unter anderem die im Fall II.3. a) bis k) aufgeführten Personen oder Unternehmen angeschrieben.
9
b) Soweit die Adressaten in der Fehlvorstellung Zahlungen leisteten, es handele sich um eine amtliche Kostenforderung und die Gelder auf einem der Konten eingingen, hob sie der Angeklagte V. ab und leitete sie an den Angeklagten R. weiter; hierfür erhielt er eine umsatzunabhängige Aufwandsent- schädigung in Höhe von mindestens 2.000 € pro Monat. Von den Geldern, die V. abgehoben und R. übergeben hatte, behielt letzterer einen Anteil von mindestens 15 % für sich. Den verbleibenden Teil reichte er an W. weiter.
10
Die elektronischen Register, in welche die Daten derjenigen Adressaten eingetragen werden sollten, die auf die Schreiben hin Zahlungen geleistet hatten , waren jeweils über eine Internetseite abrufbar. Die Eintragungen waren aber weder aufbereitet noch sortiert und enthielten Rechtschreib- und Grammatikfehler. Eine regelmäßige Pflege, Wartung oder Aktualisierung der Internetseite fand nicht statt. Ob überhaupt ein Datensatz eines Adressaten, der eine Zahlung geleistet hatte, in eines der elektronischen Register aufgenommen wurde, konnte nicht festgestellt werden.
11
2. Das Landgericht ist von drei tatmehrheitlich begangenen banden- und gewerbsmäßigen Betrugstaten des Angeklagten R. ausgegangen, zu denen der Angeklagte V. jeweils Beihilfe geleistet habe. Es sei zwar nicht mehr aufzuklären, welche Briefe jeweils gemeinsam aufgegeben worden seien; soweit es den Angeklagten R. betreffe, liege aber eine Zäsur und ein neuer Tatentschluss in der Übereinkunft, das Geschäftsmodell auszudehnen und Schreiben auch an Anmelder einer Marke oder eines Patents zu versenden. Ein weiterer Tatentschluss sei darin zu sehen, den Druck und Versand der Schreiben in die Hände von R. zu legen.
12
Soweit seitens der Empfänger irrtumsbedingt eine Zahlung angewiesen wurde, ist das Landgericht von einem vollendeten banden- und gewerbsmäßigen Betrug ausgegangen, im Übrigen hat es einen Versuch angenommen.

II.

13
Aufgrund der erfolgten Verfolgungsbeschränkung waren die Schuldsprüche entsprechend zu ändern. Im verbleibenden Umfang haben die Revisionen teilweise Erfolg.
14
1. Der Senat beschränkt mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO um die unter II.1.q), II.2.e) bis 2.g) und II.3.d) und 3.h) der Urteilsgründe angeführten Fälle des vollendenden banden - und gewerbsmäßigen Betrugs bzw. der Beihilfe hierzu.
15
Zwar tragen die Feststellungen, wie im Folgenden unter II.3. ausgeführt, eine Verurteilung wegen banden- und gewerbsmäßigen Betrugs. Im Hinblick darauf aber, dass in den vorgenannten Fällen die von den Getäuschten jeweils veranlassten Überweisungen teilweise nicht ausgeführt wurden bzw. eine spätere Rückerstattung wegen Schließung der Zielkonten erfolgte, bestehen Zwei- fel am Eintritt eines Vermögensschadens und damit am Vorliegen eines vollendeten Betruges.
16
Die Verfahrensbeschränkung erfolgt in den Fällen II.1. und 3. der Urteilsgründe gemäß § 154a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO, da die ausgeschiedenen Gesetzesverletzungen keine Auswirkungen auf die Zumessung der Strafe für die weiter tateinheitlich verwirklichten Straftatbestände haben. Im Fall II.2. der Urteilsgründe beruht die Verfahrensbegrenzung, die insoweit zu einer Aufhebung des Strafausspruchs führt (vgl. dazu II.4.a), auf § 154a Abs. 1 Nr. 2 StPO. Nach dieser Vorschrift ist eine Beschränkung des Verfahrens auf einzelne Gesetzesverletzungen auch dann zulässig, wenn dadurch - wie hier - die Rechtsfolgenerwartung wegen derselben Tat beträchtlich verringert wird, dies mit Blick auf die wegen einer anderen Tat zu erwartenden Rechtsfolgen aber hinnehmbar erscheint (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 1995 - KRB 33/95, BGHSt 41, 385, 391; LR-Beulke, 26. Aufl., § 154a Rn. 11).
17
2. Die Verfahrensrügen der Angeklagten sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet.
18
3. Die Sachrügen der Angeklagten haben hinsichtlich des Schuldspruchs keinen Erfolg. Die Feststellungen zu den nach der Verfahrensbeschränkung verbleibenden Fällen tragen die Verurteilung wegen (versuchten) banden- und gewerbsmäßigen Betrugs bzw. der Beihilfe hierzu.
19
a) Das Landgericht hat die Versendung der Schreiben, die bei den Empfängern den Eindruck einer amtlichen Kostenforderung erwecken sollten, ohne Rechtsfehler als Täuschungshandlung gewertet, obgleich die Schreiben, die sämtlich darauf hinwiesen, dass es sich um ein Angebot zur Eintragung in ein Register handele, objektiv keine falsche Tatsachenerklärung enthielten.
20
Eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB ist jede Einwirkung des Täters auf die Vorstellung des Getäuschten, welche objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen. Sie besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. Dabei kann die Täuschung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent erfolgen, wenn der Täter die Unwahrheit zwar nicht expressis verbis zum Ausdruck bringt, sie aber durch sein Verhalten miterklärt. Ein solches Verhalten wird dann zur tatbestandlichen Täuschung, wenn der Täter die Eignung einer - inhaltlich richtigen - Erklärung, einen Irrtum hervorzurufen , planmäßig einsetzt und damit unter dem Anschein äußerlich verkehrsgerechten Verhaltens gezielt die Schädigung des Adressaten verfolgt, wenn also die Irrtumserregung nicht die bloße Folge, sondern der Zweck der Handlung ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2001 - 4 StR 439/00, BGHSt 47, 1, 5; Urteil vom 19. Juli 2001 - 4 StR 457/00, wistra 2001, 386, 387). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn durch die äußere Gestaltung eines Angebotsschreibens gezielt der Eindruck erweckt werden soll, es handele sich um eine amtliche Kostenforderung (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2003 - 5 StR 308/03, NStZ-RR 2004, 110; ebenso OLG Frankfurt a.M., NStZ-RR 2002, 47, 48 f.; NJW 2003, 3215; anders noch BGH, Beschluss vom 27. Februar 1979 - 5 StR 805/78, NStZ 1997, 186).
21
Das Landgericht hat den Gesamterklärungswert der von dem Angeklagten R. und seinen Mittätern versandten Angebotsschreiben in diesem Sinne zu Recht dahin gewertet, dass es sich um eine amtliche Kostenforderung bzw. Rechnung für einen bereits erfolgten Registereintrag handelte, denn den Gesamteindruck der versandten Schreiben prägten vor allem typische Rechnungsmerkmale , so dass demgegenüber die lediglich - kleingedruckten - Hinweise auf den Angebotscharakter völlig in den Hintergrund traten:
22
Schon die äußere Gestaltung der Schreiben glich einer amtlichen Kostenforderung bzw. einer Rechnung für den jeweils vorangegangenen Registereintrag. Die Schreiben enthielten zahlreiche typische Merkmale einer Rechnung , wie das Fehlen einer persönlichen Anrede und Grußformel, die Aufschlüsselung des zu zahlenden Betrags in eine Netto- und Bruttosumme sowie die Beifügung eines ausgefüllten Überweisungsträgers. Ausdrücklich wurde auf den jeweils erfolgten Registereintrag mit Datum teilweise auch mit Registernummer Bezug genommen und dessen Text zumindest auszugsweise wiedergegeben. Absender der Schreiben waren durchweg Firmen, die die Bezeich- nung „Zentralregister“, „Register Zentrale“ oder „Deutsches Marken- und Patentregister“ im Namen führten unddamit einen Bezug zu dem tatsächlich erfolgten Registereintrag aufwiesen. Vor der in der Mitte der Schreiben platzierten und optisch hervorgehobenen Auflistung der einzelnen Kostenpositionen (Pos. 1: Eintragung, Pos. 2: Sonderzuschläge, Pos. 3: Mehrwertsteuer und Pos. 4: Endbetrag), befand sich der Hinweis, dass es im Fall einer nicht erfolgten Zahlung zu einer Löschung der „Unternehmensdaten“ bzw. des „Marken- und Patentsatzes“komme, was den Eindruck verstärkte, es handele sich um eine Rechnung für den bereits erfolgten Eintrag, nicht aber um ein Angebot für eine künftig zu erbringende Leistung, die darin bestehen sollte, den Firmendatensatz des Empfängers in ein elektronisches Register aufzunehmen. Diese tatsächlich angebotene Leistung wurde im Vergleich zu den einzelnen Kostenpositionen nur in einer kleiner gedruckten Textpassage im Fließtext ohne optische Hervorhebung oder nähere Beschreibung erwähnt. Zwar enthielten einige der verwendeten Schreiben auch den ausdrücklichen Hinweis, dass es sich nicht um eine Rechnung handele. Dieser Hinweis befand sich aber ebenfalls nur in der kleingedruckten Textpassage und war dort in keiner Form optisch hervorgehoben, was den Schluss zulässt, dass es dem Angeklagten R. und seinen Mittätern gerade nicht darauf angekommen ist, auf den Angebotscharak- ter ihrer Schreiben hinzuweisen, ihr Verhalten vielmehr darauf abzielte, trotz Übermittlung dieser Information die Fehlvorstellung vom Vorliegen einer zu zahlenden Rechnung hervorzurufen. Zudem stand er in diesen Fällen im offenen Widerspruch zu der Auflistung einzelner Kostenpositionen, die - optisch hervorgehoben in der Mitte des Schreibens - unter „Pos. 01“ bzw. „Pos. 001“ den tatsächlich erfolgten Registereintrag mit Datum und näherer Bezeichnung aufführten und dazu einen jeweils zu zahlenden Betrag auswiesen. Der Umstand, dass hier der tatsächlich bereits erfolgte Registereintrag als Kostenposition 1 bezeichnet wurde, ließ auch diese Schreiben vom Gesamteindruck her als Kostenforderung bzw. Rechnung erscheinen.
23
Der Umstand, dass die Täuschung bei hinreichend sorgfältiger Prüfung erkennbar war, lässt weder die Täuschungshandlung noch eine darauf beruhende Fehlvorstellung der Adressaten entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1986 - 3 StR 226/86, BGHSt 34, 199, 201 f.; Urteil vom 5. Dezember 2002 - 3 StR 161/02, NStZ 2003, 313, 314; Urteil vom 4. Dezember 2003 - 5 StR 308/03, NStZ-RR 2004, 110, 111), wenn - wie hier - durch die äußere Gestaltung des Angebotsschreibens gezielt die Irrtumserregung und Schädigung des Adressaten verfolgt wird. Zu berücksichtigen ist insoweit auch, dass die Schreiben bewusst an einen Personenkreis gerichtet waren , für den unmittelbar zuvor ein Registereintrag erfolgt war und der deshalb mit einer Kostenforderung rechnen musste.
24
An dieser Rechtsprechung ist auch mit Blick auf die Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken ; Abl. 2005 L149 S. 22) festzuhalten. Dabei kann dahinstehen, ob die Richtlinie 2005/29/EG auch dann gilt, wenn sich die irreführende Ge- schäftspraktik an einen Unternehmer richtet (vgl. hierzu Rönnau/Wegner, GA 2013, 561, 565). Denn die Richtlinie führt nicht zu einer Einschränkung des strafrechtlichen Rechtsgüterschutzes (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2014 - 2 StR 616/12).
25
b) Soweit die jeweiligen Adressaten in der Fehlvorstellung, es handele sich um eine amtliche Kostenforderung, Zahlungen auf die Konten der Angeklagten geleistet haben, führten diese Vermögensverfügungen zu einem Vermögensschaden in Höhe der jeweils angewiesenen Geldbeträge. In den Fällen, in denen die Adressaten die Täuschung erkannten und kein Geld anwiesen, hat das Landgericht zutreffend einen versuchten Betrug angenommen.
26
Die beabsichtigte Aufnahme in eine elektronische Datenbank war insoweit nicht geeignet, den eingetretenen bzw. intendierten Vermögensverlust zu kompensieren. Unter Berücksichtigung der von dem Landgericht zu Inhalt und Aufbau der von dem Angeklagten und seinen Mittätern geführten elektronischen Register getroffenen Feststellungen kam den Eintragungen aufgrund ihres nahezu völlig fehlenden Informationsgehalts kein eigenständiger wirtschaftlicher Wert zu (vgl. OLG Frankfurt a.M., NStZ-RR 2002, 47, 49; NJW 2003, 3215, 3216; Garbe, NJW 1999, 2868, 2870). Das Landgericht hat daher zutreffend darauf abgestellt, dass die Gegenleistung „keinerlei Nutzen oder Gewinn für die betroffenen Personen und Unternehmen“ hatte und für die getäuschten Adressaten „vollkommen wertlos“ war (UA S. 62/75f./103).
27
4. Die Revisionen haben zum Strafausspruch teilweise Erfolg.
28
a) Die aufgrund der teilweise erfolgten Verfolgungsbeschränkung erforderliche Änderung der Schuldsprüche hat in den Fällen II.1. und II.3. der Urteilsgründe keine Auswirkungen auf den Strafausspruch. Der Unrechts- und Schuldgehalt der Betrugstaten bleibt auch nach Entfallen der unselbständigen Betrugstaten II.1.q) und II.3.d) und 3.h) angesichts der in beiden Fällen verbleibenden tateinheitlich verwirklichten Betrugsstraftaten weitgehend unverändert. Da das Landgericht bei der Bestimmung des verursachten Gesamtschadens ersichtlich auch nur die tatsächlich auf den Konten des Angeklagten R. und seiner Mittäter eingegangenen Gelder berücksichtigt hat, schließt der Senat aus, dass das Gericht in den Fällen II.1. und II.3. der Urteilsgründe geringere Einzelstrafen verhängt hätte.
29
Dagegen sind die Strafaussprüche im Fall II.2. der Urteilsgründe aufzuheben. Das Landgericht hat die Angeklagten insoweit wegen tateinheitlich begangenen dreifach vollendeten und vierfach versuchten banden- und gewerbsmäßigen Betrugs, bzw. der Beihilfe hierzu verurteilt und entsprechend die Strafe dem Strafrahmen des § 263 Abs. 5 StGB (R. ) bzw. des § 263 Abs. 5, § 49 Abs. 1, § 27 Abs. 2 StGB (V. ) entnommen. Nach der Verfolgungsbeschränkung auf einen tateinheitlich begangenen vierfach versuchten banden- und gewerbsmäßigen Betrug (II.2.a) bis 2.d)) kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht unter Berücksichtigung des vertypten Milderungsgrunds des § 23 Abs. 2 StGB - gegebenenfalls zusammen mit den allgemeinen Strafmilderungsgründen - bei beiden Angeklagten oder jedenfalls bei dem Angeklagten V. unter weiterer Berücksichtigung des § 27 StGB einen minder schweren Fall des gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs angenommen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2010 - 5 StR 3/10; Beschluss vom 20. August 2013 - 3 StR 233/13) oder aber den Strafrahmen des § 263 Abs. 5 StGB beim Angeklagten R. gemäß § 23 Abs. 2 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB bzw. bei dem Angeklagten V. gemäß § 27 Abs. 2, § 23 Abs. 2 StGB i.V.m. § 49 StGB doppelt gemildert hätte, und daher insgesamt zu einer niedrigeren Einzelstrafe gelangt wäre.
30
b) Infolge der Aufhebung der Einzelstrafe im Fall II.2. der Urteilsgründe entfällt die Grundlage für den Gesamtstrafenausspruch.
31
5. Die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB begegnet, soweit sie den Angeklagten R. betrifft, keinen durchgreifenden Bedenken; hinsichtlich des Angeklagten V. hält sie revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
32
Der Angeklagte V. hat an den aus den Betrugstaten stammenden Geldern, die er an den Angeklagten R. weitergeleitet hat, dadurch wirtschaftliche Mitverfügungsgewalt erlangt, dass er sie von den Konten abgehoben hat. Das Landgericht ist auch zutreffend von einer gesamtschuldnerischen Haftung der Angeklagten V. und R. ausgegangen, da eine doppelte Befriedigung der Verletzten dem Regelungszweck der §§ 73 ff. StGB, § 111i StPO zuwiderliefe (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 2012 - 5 StR 135/12).
33
Da der Angeklagte V. sämtliche Gelder weitergeleitet hat, hätte das Landgericht jedenfalls prüfen müssen, ob die Vorschrift des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB, die auch im Rahmen des § 111i Abs. 2 StPO anwendbar ist (BGH, Beschluss vom 17. September 2013 - 5 StR 258/13, NStZ 2014, 32 mwN), der Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO entgegensteht (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Dezember 2010 - 2 StR 372/10, wistra 2011, 113; BGH, Beschluss vom 17. September 2013 - 5 StR 258/13, NStZ 2014, 32). § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB eröffnet dem Tatrichter die Möglichkeit, nach pflichtgemäßem Ermessen ganz oder teilweise vom Verfall abzusehen, wenn und soweit der Wert des Erlangten zur Zeit der Anordnung in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden ist (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 4 StR 233/02, BGHSt 48, 40, 41 f.). Diese von dem Tatgericht unterlassene Ermessensausübung kann durch das Revisionsgericht nicht nachgeholt werden (vgl. Senatsbeschluss vom 29. Oktober 2008 - 2 StR 347/08, NStZ-RR 2009, 94; BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2013 - 1 StR 548/13).
34
6. Die den Angeklagten V. betreffende Anordnung des Verfalls von Wertersatz bezüglich des bei ihm sichergestellten Bargelds und des vorhandenen Kontoguthabens hält im Ergebnis revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
35
Die Feststellungen belegen zwar nicht, dass der Angeklagte V. die „sichergestellten“ Vermögenswerte „aus der Tat“ oder „für die Tat“ erlangt hat. Hierfür hätten sie ihm entweder unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen oder als Gegenleistung für sein rechtswidriges Tun gewährt werden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011 - 1 StR 336/11, NStZ-RR 2012, 81). Nach den Feststellungen stammten der anlässlich der Festnahme des Angeklagten V. sichergestellte Geldbetrag in Höhe von 2.500 € und das auf dem Konto vorhandene Guthaben in Höhe von 1.203,02 € jedoch nicht „unmittelbar aus dem Vermögen eines oder mehrerer Personen oder Unternehmen, die auf ein rechnungsähnlich ge- staltetes Schreiben gezahlt hatten“ (UA S. 106/134).Die Erwägung des Landgerichts , der Angeklagte V. habe von dem Angeklagten R. in der Zeit zwischen August 2010 und Juni 2011 für seine Mitwirkung monatlich mindestens 2.000 €, mithin insgesamt 22.000 € erhalten, „wobei dieser konkrete Geldbetrag bei ihm nicht mehr auffindbar war“ (UA S. 144),lässt jedoch erkennen, dass das Landgericht die Anordnung des Verfalls von Wertersatz auf einen Geldbetrag in Höhe der insgesamt sichergestellten Vermögenswerte begrenzen wollte, den der Angeklagte V. als Tatlohn und damit „für die Tat“ erlangt hat (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB). Die Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB steht der Anordnung nicht entgegen, da sie Vermögenswerte, die der Täter oder Teilnehmer für die Tat erlangt, nicht betrifft (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 73 Rn. 17 mwN). Der Senat hat daher den Ausspruch über den Wertersatzverfall klargestellt. Fischer Appl Krehl Ott Zeng

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(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind, 1. für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder2. neben einer Strafe oder Maß

Strafgesetzbuch - StGB | § 73c Einziehung des Wertes von Taterträgen


Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht

Strafprozeßordnung - StPO | § 111i Insolvenzverfahren


(1) Ist jemandem aus der Tat ein Anspruch auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen und wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arrestschuldners eröffnet, so erlischt das Sicherungsrecht nach § 111h Absatz 1 an dem Gegenstand oder an de

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Referenzen

(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,

1.
für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder
2.
neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,
nicht beträchtlich ins Gewicht, so kann die Verfolgung auf die übrigen Teile der Tat oder die übrigen Gesetzesverletzungen beschränkt werden. § 154 Abs. 1 Nr. 2 gilt entsprechend. Die Beschränkung ist aktenkundig zu machen.

(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.

(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.

(1) Ist jemandem aus der Tat ein Anspruch auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen und wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arrestschuldners eröffnet, so erlischt das Sicherungsrecht nach § 111h Absatz 1 an dem Gegenstand oder an dem durch dessen Verwertung erzielten Erlös, sobald dieser vom Insolvenzbeschlag erfasst wird. Das Sicherungsrecht erlischt nicht an Gegenständen, die in einem Staat belegen sind, in dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht anerkannt wird. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für das Pfandrecht an der nach § 111g Absatz 1 hinterlegten Sicherheit.

(2) Sind mehrere Anspruchsberechtigte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 vorhanden und reicht der Wert des in Vollziehung des Vermögensarrestes gesicherten Gegenstandes oder des durch seine Verwertung erzielten Erlöses zur Befriedigung der von ihnen geltend gemachten Ansprüche nicht aus, so stellt die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arrestschuldners. Die Staatsanwaltschaft sieht von der Stellung eines Eröffnungsantrags ab, wenn begründete Zweifel daran bestehen, dass das Insolvenzverfahren auf Grund des Antrags eröffnet wird.

(3) Verbleibt bei der Schlussverteilung ein Überschuss, so erwirbt der Staat bis zur Höhe des Vermögensarrestes ein Pfandrecht am Anspruch des Schuldners auf Herausgabe des Überschusses. In diesem Umfang hat der Insolvenzverwalter den Überschuss an die Staatsanwaltschaft herauszugeben.

(1) Fallen einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne von mehreren Gesetzesverletzungen, die durch dieselbe Tat begangen worden sind,

1.
für die zu erwartende Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung oder
2.
neben einer Strafe oder Maßregel der Besserung und Sicherung, die gegen den Beschuldigten wegen einer anderen Tat rechtskräftig verhängt worden ist oder die er wegen einer anderen Tat zu erwarten hat,
nicht beträchtlich ins Gewicht, so kann die Verfolgung auf die übrigen Teile der Tat oder die übrigen Gesetzesverletzungen beschränkt werden. § 154 Abs. 1 Nr. 2 gilt entsprechend. Die Beschränkung ist aktenkundig zu machen.

(2) Nach Einreichung der Anklageschrift kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft die Beschränkung vornehmen.

(3) Das Gericht kann in jeder Lage des Verfahrens ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen in das Verfahren wieder einbeziehen. Einem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einbeziehung ist zu entsprechen. Werden ausgeschiedene Teile einer Tat wieder einbezogen, so ist § 265 Abs. 4 entsprechend anzuwenden.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
4 StR 457/00
vom
19. Juli 2001
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Betruges
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Juli 2001,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Meyer-Goßner,
die Richter am Bundesgerichtshof
Maatz,
Dr. Kuckein,
die Richterin am Bundesgerichtshof
der Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Ernemann
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
I. 1. Auf die Revision des Angeklagten Ulrich G. wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 29. März 2000 im Ausspruch über das ihn betreffende Berufs-verbot mit den Feststellungen aufgehoben; der Aus-spruch entfällt.
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
II. 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen.
2. Die Kosten des Rechtsmittels und die den Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.
Von Rechts wegen

Gründe:


Das Landgericht hat die AngeklagtenG. und P. wegen Betruges verurteilt, und zwar den Angeklagten G. z u einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und die Angeklagte P. zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten. Ferner hat es dem AngeklagtenG. "für die Dauer von drei Jahren untersagt, im Bereich der Schuldensanierung, -regulierung, Vermittlung hierzu und Kreditvermittlung
gewerblich tätig zu werden oder ein solches Gewerbe für einen anderen auszuüben oder für sich ausüben zu lassen". Gegen dieses Urteil wenden sich der Angeklagte G. und - zu Ungunsten beider Angeklagten - die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisonen, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügen; der Angeklagte G. beanstandet darüber hinaus auch das Verfahren; er wendet sich gegen seine Verurteilung insgesamt. Die Staatsanwaltschaft beanstandet, daß das Landgericht die Angeklagten nur einer Tat des Betruges für schuldig befunden hat. Das Rechtsmittel des Angeklagten G. führt nur zum Wegfall des Ausspruchs über das Berufsverbot; die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt erfolglos.

I.


Das Landgericht hat festgestellt:
In Verfolgung ihrer betrügerischen Absicht beschlossen beide Angeklagten im Frühjahr 1995, gewerblich eine sog. "Schuldenregulierung" anzubieten. Das "Konzept" der Angeklagten bestand darin, "durch Zeitungsanzeigen und den nachfolgenden, in allen Fällen gleichen Schriftverkehr mit den sich auf die Anzeigen meldenden Interessenten bei diesen den Eindruck zu erwecken, sie könnten einen Kredit bekommen. Auf diese Weise sollten die Kunden dazu veranlaßt werden, einen per Nachnahme erhobenen Betrag zu zahlen in der Erwartung, die Nachnahmesendung enthalte einen ... Kreditvertrag". Den Angeklagten kam es dabei darauf an, die Kunden glauben zu machen , der erhobene und bezahlte Betrag sei die Vergütung für die Vermittlung eines Kredits. Tatsächlich fand aber weder eine Kreditvermittlung statt, noch beabsichtigten die Angeklagten, überhaupt eine vermögenswerte Leistung zu
erbringen. Um ihr "Konzept" durchzuführen, übernahm der Angeklagte G. unter der eigens hierfür gegründeten Firma N. - im folgenden NF - die Anwerbung und vermeintliche Vermittlung der Kunden, während die Angeklagte unter der ebenfalls eigens hierfür gegründeten Firma H. Vermögensberatung - im folgenden HVB - die "Schuldenregulierung" betrieb.
Von April 1995 bis Januar 1996 erhielten insgesamt 2.166 Kunden die Nachnahmesendung, "wobei die Mehrheit hiervon ... die Nachnahmegebühr entrichtete und die Sendung in Empfang nahm. Von diesen Kunden wurden insgesamt mindestens 550.000 DM an NF gezahlt. 295.000 DM davon reichte der Angeklagte G. als 'Provision' an die Angeklagte P. weiter". Den Angeklagten war bei ihrem Vorgehen "bewußt, daß die Kunden zur Zahlung der per Nachnahme erhobenen 'Vermittlungsvergütung' durch die Annahme veranlaßt wurden, die NF habe ihnen einen Kredit vermittelt und die Nachnahmesendung enthalte den entsprechenden Vertrag mit dem Kreditgeber". Aus diesem Grunde erfolgte der Hinweis, daß der Vertrag "nicht als Bankkreditvertrag abgewickelt" werde, erst nach Bezahlung der Nachnahme, "denn die Angeklagten rechneten damit, daß im Falle einer früheren Aufklärung über den wirklichen Geschäftsgegenstand kaum ein Kunde zur Zahlung bereit gewesen wäre”.

II.


Revision des Angeklagten G.
Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung des Angeklagten G. deckt zum Schuld- und zum Strafausspruch keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil auf.
1. Die Verfahrensbeschwerden dringen nicht durch. Insoweit verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 6. März 2001.
2. Der Angeklagte hat auch mit der Sachrüge keinen Erfolg. Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat das Landgericht den Angeklagten zu Recht wegen Betruges verurteilt.

a) Näherer Erörterung bedarf lediglich das Merkmal der Täuschung. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht dies zu Recht bejaht.
Die Täuschungshandlung besteht nach dem Wortlaut des Gesetzes in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. Täuschung ist danach jedes Verhalten, das objektiv irreführt oder einen Irrtum unterhält und damit auf die Vorstellung eines anderen einwirkt. Dabei ist in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt, daß außer der ausdrücklichen Begehung, namentlich durch bewußt unwahre Behauptungen,
die Täuschung auch konkludent erfolgen kann, nämlich durch irreführendes Verhalten.
Dies schließt eine Täuschungshandlung nicht deshalb aus, weil sich der Täter hierzu - insoliert betrachtet - wahrer Tatsachenbehauptungen bedient. Wie der Senat in seinem Urteil vom 26. April 2001 - 4 StR 439/00 - (NJW 2001, 2187 f.; zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt) näher ausgeführt hat, wird ein Verhalten in diesen Fällen zur tatbestandlichen Täuschung dann, wenn der Täter die Eignung der - inhaltlich richtigen - Erklärung, einen Irrtum hervorzurufen , planmäßig einsetzt und damit unter dem Anschein "äußerlich verkehrsgerechten Verhaltens" gezielt die Schädigung des Adressaten verfolgt, wenn also die Irrtumserregung nicht die bloße Folge, sondern der Zweck der Handlung ist.

b) Die Feststellungen belegen die hiernach vorausgesetzte objektive und subjektive Tatseite; denn danach war das von den Angeklagten verfolgte "Konzept" gerade darauf angelegt, "die Interessenten durch das Vortäuschen einer Kreditvermittlung zur Zahlung zu veranlassen". Die Beweiswürdigung des Landgerichts, das sich die Überzeugung verschafft hat, die Angeklagten hätten den Kunden der NF "vorgespiegelt, ihnen solle ein Kredit vermittelt werden, während in Wahrheit weder eine Vermittlung erfolgte, noch ein Kredit gewährt wurde", weist keinen Rechtsfehler auf. Daß die Interessenten bzw. Kunden bei sorgfältiger Prüfung der telefonischen Auskünfte sowie des Schriftverkehrs hätten erkennen können, daß ihnen keine Gewährung oder zumindest Vermittlung eines Kredits zugesichert wurde, beseitigt unter den gegebenen Umständen die tatbestandliche Täuschungshandlung nicht (Senatsurteil aaO).

c) Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Angeklagten - ohne dies allerdings näher auszuführen - eine tatbestandliche Täuschung durch positives Tun, nämlich durch aktive Irreführung und nicht lediglich durch Unterlassen einer an sich gebotenen Aufklärung angenommen. Dem steht die - insoweit mißverständliche - Erwägung nicht entgegen, "die Anrufer (seien) in keinem Fall darüber aufgeklärt (worden), daß die 'Problemlösung' ... kein Kredit sei. Denn die Angeklagten beschränkten sich bei Verfolgung ihres "Konzepts" nicht darauf, gezielt gegenüber den Interessenten das Wort "Kredit" nicht zu erwähnen. Vielmehr haben sie durch eine Vielzahl von Wendungen (etwa "Regulierungssumme" , "Tilgungsrate", "Laufzeit", "Vermittlung einer Finanzsanierung" , "Vertragsannahme und Genehmigung über obige Schuldsumme über eine private Finanzsanierungsgesellschaft") bewußt auf die Herbeiführung, jedenfalls aber auf die Aufrechterhaltung der fehlerhaften Annahme, die NF gewähre oder zumindest vermittle einen Kredit, hingewirkt. Deshalb kommt es hier auf die Abgrenzung zur Täuschung durch Unterlassen und auf die Frage einer Garantenpflicht zur Aufklärung (vgl. Lackner/Kühl StGB 23. Aufl. § 263 Rdn. 12 ff.) nicht an.

d) Auch der von den Angeklagten angestrebte irrtumsbedingte Vermögensschaden ist im Ergebnis rechtsfehlerfrei festgestellt. Dabei kann letztlich dahinstehen, ob die "Vergütungsvereinbarung" nichtig oder nur wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB anfechtbar war. Denn für die Prüfung eines Vermögensschadens im Sinne des Betrugstatbestandes ist entscheidend allein der nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bestimmende Wertvergleich von Leistung und Gegenleistung (BGHSt 22, 88, 89). Hierzu ergeben die vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen, daß - was im übrigen auf der Hand liegt - die von den Angeklagten so bezeichnete "Finanzsanie-
rung", nämlich die bloße Weiterleitung von Zahlungen des Kunden an dessen Gläubiger, “völlig ohne Belang", d.h. nicht nur nach deren persönlicher Einschätzung , sondern auch nach Auffassung eines objektiven Beurteilers praktisch wertlos waren. Dies genügt unter den gegebenen Umständen für die Annahme eines Vermögensschadens (vgl. BGHSt 23, 300, 301; ebenso Senatsurteil vom 26. April 2001). Soweit die Revision demgegenüber einwendet, der "Vermögensverwaltungsvertrag" sei für die Kunden schon deshalb nicht "absolut wertlos" gewesen, weil die vertraglich zugesagte Leistung, nämlich auf die Gläubiger dahin einzuwirken, daß diese Ratenzahlungsvereinbarungen zustimmen, "für kreditunwürdige Personen das einzige probate Mittel dar(stellt), aus der Schuldensituation herauszukommen", hat das Landgericht nicht festgestellt, daß die Angeklagten auch nur in diesem Umfang eine "Leistung" erbracht haben bzw. zu erbringen beabsichtigen. Dem steht nämlich schon entgegen, daß die "Interessent(en) (ihre) Gläubiger der NF gar nicht genannt hatte(n)".
2. Auch der Strafausspruch gegen den Angeklagten G. hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Landgericht hat alle "bestimmenden" Strafzumessungsgründe (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) gegeneinander abgewogen. Die Revison zeigt insoweit einen Rechtsfehler auch nicht auf.
3. Dagegen kann der Ausspruch über das Berufsverbot nicht bestehen bleiben. Die Verhängung der Maßregel nach § 70 StGB setzt voraus, daß der Täter den Beruf oder das Gewerbe, bei dem ihm Mißbrauch oder grobe Pflichtverletzung vorgeworfen wird, bei Begehung der Straftat tatsächlich ausübt (BGHSt 22, 144, 145 f.). Nach der Rechtsprechung reicht es demgemäß nicht aus, daß die vom Angeklagten begangenen Betrugstaten nur im Zusammen-
hang mit einer beabsichtigten oder vorgetäuschten Berufs- oder Gewerbetätigkeit standen (BGHR StGB § 70 Abs. 1 Pflichtverletzung 4; Senatsbeschluß vom 16. März 1999 - 4 StR 26/99; Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 70 Rdn. 3 m.w.N.). So liegt es hier: Die Feststellungen ergeben nicht, daß sich der Angeklagte überhaupt ernsthaft im Bereich der "Schuldenregulierung" und Vermögensverwaltung betätigte. Vielmehr diente - wie das Landgericht ausdrücklich feststellt - die Gründung der NF - ebenso wie die Gründung der HVB durch die Mitangeklagte P. - der Begehung des abgeurteilten Betruges. Danach hat der Angeklagte die Vermittlungstätigkeit der NF aber nur vorgetäuscht, um die Geschädigten zu Zahlungen an ihn zu veranlassen. Das genügt für die Anordnung des Berufsverbots nicht. Der Senat läßt deshalb den Maßregelausspruch entfallen.
Es besteht kein Anlaß, den Angeklagten aus Billigkeitsgründen teilweise von den Kosten seines Rechtsmittels freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).

III.


Revision der Staatsanwaltschaft
Die Revision der Staatsanwaltschaft erweist sich als unbegründet. Ohne Erfolg rügt die Beschwerdeführerin, daß das Landgericht die beiden Angeklagten jeweils nur einer Tat des Betruges für schuldig befunden hat. Einen durchgreifenden Rechtsfehler weist das Urteil insoweit nicht auf:
Zwar sind die Angeklagten als mittelbare Täter rechtlich so zu behandeln , als hätten sie die Betrugstaten gegenüber den 2.166 Interessenten ei-
genhändig verwirklicht (§ 25 Abs. 1 StGB). Für die Frage des Vorliegens einer oder mehrerer Handlungen im Sinne der §§ 52, 53 StGB ist nach ständiger Rechtsprechung aber der jeweilige Tatbeitrag entscheidend (BGH NJW 1995, 2933, 2934; StV 2000, 196). Das hat das Landgericht auch beachtet; denn es begründet seine Rechtsauffassung damit, "der Tatbeitrag beider Angeklagten (habe) in der Etablierung und Leitung des betrügerischen Geschäftsbetriebes (bestanden), in dessen Rahmen sie die Täuschung der Geschädigten jeweils von ihren Angestellten regelhaft ausführen ließen, denen sie entsprechende, generelle Weisungen erteilt hatten". Demgegenüber hat das Landgericht allerdings - worauf die Beschwerdeführerin verweist - festgestellt, "die Telefonanrufe der Interessenten (habe) in den ersten zwei Wochen des Geschäftsbetriebs neben der Angeklagten P. auch der Angeklagte G. selbst entgegen (genommen), danach zunächst nur die Angeklagte P.". Doch ergibt sich daraus noch nichts, was die Beurteilung der Konkurrenzfrage durch das Landgericht im Ergebnis in Zweifel zieht. Denn in der bloßen Entgegennahme der Telefonanrufe der Interessenten kann für sich allein noch nicht der Beginn der Ausführungshandlung des Betruges gesehen werden, zumal nicht festgestellt ist, daß einer der beiden Angeklagten die Anrufer hierbei schon getäuscht hat. Den anschließenden Schriftverkehr, durch den die Täuschung bewirkt wurde, erledigten jedoch nicht die Angeklagten, sondern ihre Angestellten nach den von ihnen erteilten Arbeitsanweisungen. Hiermit in Übereinstimmung steht deshalb auch die Feststellung im Rahmen der rechtlichen Würdigung, die Angeklagten hätten "die Täuschung der einzelnen Geschädigten jeweils nicht in eigener Person" vorgenommen. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen
hätten nur mit der Verfahrensbeschwerde angegriffen werden können. Eine Formalrüge hat die Beschwerdeführerin aber nicht erhoben.
Meyer-Goßner Maatz Kuckein !" $# &% '( ) * Ernemann
5 StR 308/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 4. Dezember 2003
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung
vom 2. und 4. Dezember 2003, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin Harms,
Richter Häger,
Richter Basdorf,
Richter Dr. Brause,
Richter Schaal
als beisitzende Richter,
Richterin am Landgericht
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
in der Sitzung vom 4. Dezember 2003 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 29. Januar 2003 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Betruges in 351 Fällen aus Rechtsgründen freigesprochen. Die vom Generalbundes- anwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg , so daß es auf die Verfahrensrüge nicht mehr ankommt.

I.


1. Dem Angeklagten wird mit der Anklage vorgeworfen, als Alleingesellschafter und Geschäftsführer der ZRD – Z H - D GmbH durch die Zusendung von Scheinrechnungen, bei denen es sich in Wahrheit um Angebote zur Eintragung in eine angeblich von ihm geführte Datenbank handelte, 351 Geschädigte über eine gegenüber dem Angeklagten bestehende Zahlungspflicht getäuscht und zur Zahlung von Beträgen zwischen 387,64 DM und 1.143,96 DM veranlaßt zu haben.
2. Nach den Feststellungen gründete der Angeklagte im Januar 1999 die ZRD Z R -D GmbH. Alleiniger Gesellschafter und
Geschäftsführer war der Angeklagte. Offizieller Firmenzweck sollten unter anderem Einrichtung, Betrieb und Pflege von Datenbanken sowie Abruf- und Abfragesystemen sein. Danach hatte der Angeklagte den Plan, ein Faxabrufsystem zu installieren, mit dem er bundesweit Unternehmen aller Art die Möglichkeit bieten wollte, unternehmenseigene Daten und Informationen zu speichern, die über eine von ihm zu benennende Servicenummer von den Kunden der Unternehmen jederzeit per Fax hätten abgerufen werden können.
Um Kunden zu werben, entwickelte der Angeklagte nach bereits vorhandenen Mustern anderer Anbieter ein „Angebotsschreiben“, das nach seiner Gestaltung auf den ersten Blick einer amtlichen Rechnung glich. So wies es typische Rechnungsmerkmale auf, wie das Fehlen von individueller Anrede und Grußformel, die Aufschlüsselung des zu zahlenden Betrages nach Netto- und Bruttosumme sowie die Beifügung eines ausgefüllten Überweisungsträgers. Überdies fehlte auf der Vorderseite des Schreibens eine nähere Darstellung der angebotenen Leistung; diese ergab sich erst aus den auf der Rückseite enthaltenen Eintragungsbedingungen, die in kleiner Schrift und mit hellgrauer Farbe gedruckt waren. Allerdings befand sich auf dem Schreiben mehrfach der Wortteil „Offerte“. Auch wurde darauf hingewiesen, daß die Zahlung mittels des beigefügten Überweisungsträgers „bei Annahme“ zu erfolgen habe und daß die auf der Rückseite befindlichen Rechtshinweise und Eintragungsbedingungen „vor Annahme“ zu beachten seien.
Der Angeklagte veränderte das Schreiben mehrfach, unter anderem auf Verlangen des Handelsregisters, um dem Anschein entgegenzuwirken, das Schreiben sei die Rechnung einer öffentlichen Stelle. So wurde die Firma von „Z H -D “ über „ZRD R “ schließlich in „ZRD Z R -D “ geändert. Auch wurde der für amtliche Rechnungen übliche Begriff „Kassenzeichen“ durch „ZRD-Offertennummer“ ersetzt und später auf die Festsetzung einer für Rechnungen typischen Zahlungsfrist von sieben Tagen verzichtet.
Von Januar 1999 bis Januar 2000 versandte der Angeklagte seine Formulare an 12.290 neu gegründete oder umbenannte Unternehmen, deren Adressen er dem Bundesanzeiger oder sonstigen Veröffentlichungen über neue Registereintragungen entnommen hatte. Zur Einrichtung einer entsprechenden Datenbank kam es nicht, weil keines der angeschriebenen Unternehmen den Versuch unternahm, mit dem Angeklagten Kontakt aufzunehmen. Allerdings zahlten insgesamt 351 Empfänger mittels des vorgefertigten Überweisungsträgers. Diese hielten aber das Schreiben für eine amtliche Rechnung und wollten mit der geleisteten Zahlung die noch ausstehende Rechnung für die kurz zuvor erfolgte Registereintragung begleichen. Insgesamt gingen 433.198,43 DM auf den Konten des Angeklagten ein.
Die technischen Voraussetzungen, um bei etwaigen Angebotsannahmen das Faxabrufsystem kurzfristig betreiben zu können, bestanden.
3. Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Betruges freigesprochen, weil es an einer Täuschung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB fehle. Zwar könne die Versendung von rechnungsähnlichen Offerten im Einzelfall durchaus zur Annahme einer Täuschungshandlung führen, wenn bei Gestaltung der Formularschreiben typische Rechnungsmerkmale verwendet würden. Jedoch würde sich aus den Hinweisen, die sich auf der Vorderseite der hier verwendeten Formulare befänden, der Angebotscharakter der Schreiben „eindeutig“ ergeben und „kein Zweifel“ daran bestehen, daß es sich nicht um eine amtliche Rechnung handele. Schließlich spreche gegen eine Täuschung auch der Umstand, daß sich das Vertragsangebot ausschließlich an Vollkaufleute, also überwiegend im geschäftlichen Verkehr erfahrene Adressaten, gerichtet habe und es nur bei einem außerordentlich geringen Teil der Empfänger (knapp 3 %) zu einem Irrtum gekommen sei. Es sei nicht Aufgabe des § 263 StGB, sorglose Menschen vor ihrer eigenen Sorglosigkeit zu schützen.
Darüber hinaus hat der Tatrichter die Einlassung des Angeklagten nicht zu widerlegen vermocht, er habe nicht damit gerechnet, daß seine Schreiben als amtliche Rechnung mißverstanden werden könnten. Der Angeklagte möge vielleicht gehofft haben, daß einige Adressaten einem Irrtum erlägen, der Angeklagte habe aber nicht zielgerichtet die Irrtumserregung angestrebt.

II.


Das Urteil hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Das Landgericht ist zutreffend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgegangen, wonach derjenige, der Angebotsschreiben übersendet, in denen durch die Verwendung typischer Rechnungsmerkmale der Eindruck einer Zahlungspflicht erweckt wird, eine Täuschung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB begehen kann (vgl. BGHSt 47, 1; Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 263 Rdn. 16). Jedoch ist die Beweiswürdigung in verschiedener Hinsicht fehlerhaft.
Allerdings muß das Revisionsgericht grundsätzlich hinnehmen, wenn der Tatrichter einen Angeklagten freispricht, weil er Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters ; die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob diesem Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlichrechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze und gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; BGH NStZ 2002, 48; BGH NStZ-RR 2000, 171; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 33 m.w.N.).
Hier erweist sich die Beweiswürdigung des Landgerichts als widersprüchlich und lückenhaft. Freilich können und müssen die Gründe auch eines freisprechenden Urteils nicht jeden irgendwie beweiserheblichen Um-
stand ausdrücklich würdigen. Das Maß der gebotenen Darlegung hängt von der jeweiligen Beweislage und insoweit von den Umständen des Einzelfalles ab; dieser kann so beschaffen sein, daß sich die Erörterung bestimmter einzelner Beweisumstände erübrigt. Insbesondere wenn das Tatgericht auf Freispruch erkennt, obwohl – wie hier – nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten ein ganz erheblicher Tatverdacht besteht, muß es allerdings in seiner Beweiswürdigung und deren Darlegung die ersichtlich möglicherweise wesentlichen gegen den Angeklagten sprechenden Umstände und Erwägungen einbeziehen (BGH wistra 2002, 260, 261; BGH NStZ-RR 2000, 171) und in einer Gesamtwürdigung betrachten (BGH NJW 2002, 2188, 2189; 2002, 1811, 1812; BGH NStZ 2002, 48). Dem wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.

a) Die Feststellungen zum Angebotsschreiben widersprechen sich. Der Tatrichter hat einerseits ausgeführt, daß das „Angebotsschreiben ... nach seiner Gestaltung auf den ersten Blick einer amtlichen Rechnung gleicht“ (UA S. 4). Diese Wertung ist nach den im Urteil mitgeteilten Rechnungsmerkmalen (u.a. Bezeichnung der Firma als „Z H - D , Angabe einer Zahlungsfrist, vorgefertigter Zahlschein, Verwendung der Begriffe Kassenzeichen und ZRD-Kostengegenstand, Fehlen von individueller Anrede und Grußformel) nicht nur möglich, sondern naheliegend. Hiermit ist nicht ohne weiteres die Wertung vereinbar, die Formulare seien „von der Gestaltung her der Rechnung einer Gerichtskasse (nur) bei oberflächlicher Betrachtung durchaus ähnlich“ und es fände sich „auf dem Formular eine Vielzahl deutlicher Hinweise, die keinen Zweifel daran lassen, daß es sich eben nicht um eine amtliche Rechnung“ (UA S. 11) handele.
Das Landgericht hat bei seiner Wertung den Hinweisen auf den Angebotscharakter , deren Bedeutung sich erst aus den auf der Rückseite befindlichen Rechtshinweisen und Eintragungsbedingungen ergibt, das entscheidende Gewicht beigemessen. Es hätte sich aber damit auseinandersetzen müssen, daß die äußerliche Gestaltung der Formulare auch auf deren Inhalt
zurückwirken kann (vgl. Anm. Geisler in NStZ 2002, 86, 87 f. und Anm. Loos in JR 2002, 77, 78, jew. zu BGHSt 47, 1). Wie sich aus dem in den Urteilsgründen wiedergegebenen Formular ergibt, sind die auf der Rückseite befindlichen Angaben in winziger Schrift ohne jeden Absatz und ohne jede Hervorhebung mit hellgrauer Farbe gedruckt. Unter Berücksichtigung auch dieses Umstandes hätte sich dann möglicherweise ergeben, daß der Angeklagte mit dem Gesamterklärungswert des Formulars bei den Empfängern den Eindruck vermitteln wollte, daß eine Zahlung für eine bereits erfolgte Leistung eingefordert werde.

b) Insbesondere schöpfen die Darlegungen, mit denen die Einlassung des Angeklagten als nicht zu widerlegen angesehen wird, den Sachverhalt nicht aus. Es wird in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich erörtert, daß der Angeklagte zwar insgesamt 433.198,43 DM erhalten, aber keinerlei Geschäftstätigkeit entfaltet hat. Mit dieser Passivität auf dem vermeintlichen Geschäftsfeld hätte sich das Landgericht auseinandersetzen müssen, weil sie nahe legt, daß ein solcher Geschehensablauf auch den Absichten des Angeklagten entsprochen hat. Dies gilt umso mehr, als die angebotene Leistung erst auf der Rückseite – mit winziger Schrift und hellgrauer Farbe gedruckt – beschrieben wird. Wenn es dem Angeklagten darum gegangen wäre , Kunden zu gewinnen, hätte es nahegelegen, daß er die von ihm angebotene Leistung optisch deutlich vorangestellt hätte. Dabei hätte auch die in den Urteilsgründen mitgeteilte schwere Erreichbarkeit des Angeklagten (Briefkastenfirma) Berücksichtigung finden müssen.
2. Die Erwägung des Landgerichts, die Angebotsschreiben seien nicht zur Täuschung geeignet gewesen, weil für deren Empfänger „bei Anwendung (nur) durchschnittlicher Sorgfalt ohne weiteres erkennbar (sei), daß es sich jedenfalls nicht um eine amtliche Rechnung handelt“, und von den „im geschäftlichen Verkehr erfahrene(n) Adressaten“ erwartet werden könne und müsse, „daß sie im Zweifel auch die Rückseite des Schreibens lesen und
spätestens dadurch den Angebotscharakter erkennen“ (UA S. 14), vermag ebenfalls nicht zu überzeugen.
Leichtgläubigkeit oder Erkennbarkeit der Täuschung bei hinreichend sorgfältiger Prüfung schließen die Schutzbedürftigkeit des potentiellen Opfers und damit gegebenenfalls eine Täuschung nicht aus (vgl. BGHSt 34, 199, 201; BGH NStZ 2003, 313, 314). Eine Täuschung kann auch konkludent erfolgen , nämlich durch irreführendes Verhalten. Eine Täuschungshandlung kann somit auch gegeben sein, wenn sich der Täter hierzu – isoliert betrachtet – wahrer Tatsachenbehauptungen bedient. In solchen Fällen wird ein Verhalten dann zur tatbestandlichen Täuschung, wenn der Täter die Eignung der – inhaltlich richtigen – Erklärung, einen Irrtum hervorzurufen, planmäßig einsetzt und damit unter dem Anschein „äußerlich verkehrsgerechten Verhaltens" gezielt die Schädigung des Adressaten verfolgt, wenn also die Irrtumserregung nicht die bloße Folge, sondern der Zweck der Handlung ist (vgl. BGHSt 47, 1; BGH wistra 2001, 386).
In diesem Zusammenhang hätte die Strafkammer nicht lediglich auf eine Geschäftserfahrung der Empfänger abstellen dürfen. Sie hätte sich auch damit auseinandersetzen müssen, daß die Schreiben speziell auf die Empfänger ausgerichtet waren. Die Schreiben wurden nicht wahllos an einen zufällig ausgewählten Adressatenkreis versendet. Vielmehr wurden sie gezielt an einen Personenkreis gerichtet, für den unmittelbar zuvor eine Eintragung im Handelsregister erfolgt war und der deshalb mit einer Kostenforderung rechnen mußte. Ein auf Unaufmerksamkeit beruhender Routineirrtum lag bei derartigen Empfängern nahe. Ihre Geschäftserfahrung ändert hieran ersichtlich nichts, zumal die Erledigung des Schreibens durch Büropersonal zu erwarten war (vgl. OLG Frankfurt a.M. NJW 2003, 3215). Der Beschluß des Senats vom 27. Februar 1979 – 5 StR 805/78 – (veröffentlicht in NStZ 1997, 186) darf ohnehin nicht dahin mißverstanden werden, daß eine vorsätzliche Täuschung von Kaufleuten in Fällen vergleichbarer Art regelmäßig zu verneinen wäre.

III.


Der neue Tatrichter wird gegebenenfalls auch zu prüfen haben, ob die einzelnen dem Angeklagten vorgeworfenen Betrugsfälle konkurrenzrechtlich jeweils eigenständige Taten darstellen oder aber als Teil eines Organisationsdelikts zu bewerten sind (vgl. BGHR StGB § 263 Täterschaft 1; BGH NStZ 1996, 296; BGH, Beschl. v. 26. August 2003 – 5 StR 145/03 Umdruck S. 15 f.). Letzteres hätte zur Folge, daß auch diejenigen Fälle, in denen die Adressaten keine Zahlung geleistet haben, – als unselbständige Versuchsfälle – von der Anklage mitumfaßt wären und der Kognitionspflicht unterlägen.
Harms Häger Basdorf Brause Schaal

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 616/12
vom
5. März 2014
in der Strafsache
gegen
wegen versuchten Betrugs
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Sitzung vom
5. Februar 2014 in der Verhandlung am 5. März 2014, an denen teilgenommen
haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Appl,
Prof. Dr. Krehl,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Ott
und der Richter am Bundesgerichtshof
Zeng,
Staatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt (in der Verhandlung am
5. Februar 2014),
Rechtsanwalt (in der Verhandlung
am 5. Februar 2014),
Rechtsanwalt (in der Verhandlung
am 5. Februar 2014 und bei der Verkündung am 5. März 2014)
als Verteidiger,
Justizangestellte (in der Verhandlung am 5. Februar 2014),
Justizangestellte (bei der Verkündung am 5. März 2014)
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18. Juni 2012 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen

Gründe:


1
Das Landgericht Frankfurt am Main hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen versuchten Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Aufgrund überlanger Verfahrensdauer hat es angeordnet, dass vier Monate der verhängten Strafe als vollstreckt gelten. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

A.


2
I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :
3
1. Der Angeklagte war Geschäftsführer der Firma N. Ltd. Das von dieser betriebene Unternehmen unterhielt von August 2006 bis zum 31. August 2007 verschiedene kostenpflichtige Internetseiten, unter anderem die Seite „www.routenplaner-server.com“, auf der ein Online-Routenplaner angeboten wurde.
4
Diese Internetseite, für deren Gestaltung der Angeklagte verantwortlich war, war dergestalt aufgebaut, dass bei ihrem Aufruf zunächst eine Startseite erschien, auf der von dem Nutzer verschiedene Angaben zum Stand- und Zielort zu machen waren. Auf der Startseite befand sich in Fettdruck auch ein Hinweis auf ein Gewinnspiel. Eine Information darüber, dass für die Nutzung des Routenplaners ein Entgelt zu zahlen war, enthielt die Startseite nicht.
5
Nach Betätigung der Schaltfläche „Route berechnen!“ erschien eine neue Seite, über der sich eine Grafik befand, in der wiederum auf das Gewinnspiel hingewiesen wurde. Auf derselben Seite gab es auch eine so genannte Anmeldemaske , in welche der Nutzer seinen Vor- und Zunamen nebst Anschrift, E-Mail-Adresse und Geburtsdatum einzutragen hatte. Die Anmeldemaske war in kursiver Schrift mit den Worten überschrieben: „Bitte füllen Sie alle Felder vollständig aus!“ Im unteren Bereich der Seite war von dem Nutzer die Schaltfläche „ROUTE PLANEN“ anzuklicken. Unterhalb dieser Schaltfläche befand sich ein Fußnotentext, auf den mit einem Sternchenhinweis verwiesen wurde. Am Ende dieses mehrzeiligen Fußnotentextes war der Preis für einen dreimonatigen Zugang zu dem Routenplaner in Höhe von 59,95 € in Fettdruck ausgewiesen. In Abhängigkeit von der Größe des Monitors und der verwendeten Bildschirmauflösung endete der sichtbare Teil der Internetseite unmittelbar nach der Schaltfläche „ROUTE PLANEN“,so dass der Hinweis auf das zu zahlende Entgelt auf den ersten Blick nicht wahrzunehmen war. Das zu zahlende Entgelt in Höhe von 59,95 € war auch in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf- geführt, die über den Link „AGB und Verbraucherinformation“ aufrufbarwaren und von dem Nutzer akzeptiert werden mussten. Die Allgemeinen Geschäfts- bedingungen enthielten darüber hinaus eine Bestimmung, wonach dem Nutzer über den Betrag in Höhe von 59,95 € eine Rechnung zugesandt und der Rechnungsbetrag vorbehaltlich des Widerrufsrechts unmittelbar nach Vertragsschluss fällig werde.
6
Zur Prüfung einer möglichen Strafbarkeit durch das Betreiben der Internetseite hatte sich der Angeklagte bereits im Jahr 2006 an seinen Verteidiger, Rechtsanwalt P. , gewandt, der ihn an seinen Sozietätskollegen, Rechtsanwalt G. , weiterverwies. Dieser gab dem Angeklagten ein im August 2006 für einen Dritten erstattetes Gutachten über die strafrechtliche Beurteilung eines auf einer vergleichbaren Internetseite angebotenen kostenpflichtigen Intelligenztests zur Kenntnis. Darin kam er zu dem Ergebnis, dass eine Strafbarkeit wegen Betrugs schon deswegen nicht in Betracht komme, weil keine Täuschungshandlung vorliege.
7
Aufgrund der Klage eines Verbraucherschutzverbandes wurde der Angeklagte am 27. Juni 2007 vom Landgericht Frankfurt am Main verurteilt, es zu unterlassen, Internetseiten (mit ähnlichem Erscheinungsbild) zu betreiben, ohne die Preise für die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen deutlich zu machen. Das Urteil wurde ihm am 2. Juli 2007 zugestellt. Die gegen das Urteil eingelegte Berufung nahm der Angeklagte aufgrund eines Hinweisbeschlusses des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main am 6. Mai 2008 zurück. Weitere gleichgelagerte Entscheidungen durch das Landgericht Frankfurt am Main vom 5. September 2007 folgten, sie wurden vom Oberlandesgericht Frankfurt am Main am 4. Dezember 2008 und in einem Fall vom Bundesgerichtshof mit Entscheidung vom 25. März 2010 bestätigt (UA S. 31 f.).
8
2. Spätestens zum 1. September 2007 führte die O. Ltd. die zuvor von der N. Ltd. betriebenen Internetseiten in unveränderter Form weiter. Die O. Ltd. hatte in der Zeit vom 1. März 2007 bis zum 31. Oktober 2007 ihren Sitz zunächst in W. ; zum 1. November 2007 wurde der Firmensitz zum Schein nach Ob. verlegt. Geschäftsführerin der O. Ltd. war die ursprüngliche Mitangeklagte D. , die im Jahr 2005 ohne Deutschkenntnisse als „Au Pair-Mädchen“ aus der Slowakei nach Deutschland gekommen und zum Zeitpunkt ihrer Eintragung als Geschäftsführerin 21 Jahre alt war. Tatsächlich wurden die Geschäfte der O. Ltd. von dem Angeklagten geführt, der nach außen hin als Prokurist auftrat.
9
Insgesamt 261 Nutzer, die den Kostenhinweis auf der Internetseite „www.routenplaner-server.com“ nicht zur Kenntnis genommen hatten, erstatte- ten Strafanzeige, nachdem sie nach Ablauf der Widerrufsfrist per E-Mail oder per Post eine Zahlungsaufforderung erhalten hatten. Zehn Anzeigeerstatter zahlten das Entgelt in Höhe von 59,95 €. An diejenigen, die nicht gezahlt hatten , wurden Zahlungserinnerungen versandt; einige erhielten zudem Schreiben von Rechtsanwälten, in denen ihnen für den Fall, dass sie nicht zahlten, mit einem Eintrag bei der „Schufa“ gedroht wurde.
10
II. Das Landgericht hat in der verantwortlichen Gestaltung der Internetseiten durch den Angeklagten einen versuchten Betrug gesehen. Der Angeklagte habe die Absicht gehabt, durch die äußere Form der Internetseite über deren Kostenpflichtigkeit zu täuschen und den Nutzern jeweils einen Vermögensschaden in Höhe von 59,95 € zuzufügen. Der Schaden habe darin liegen sollen, dass die Internetnutzer, die nach Eingabe ihrer Daten die Schaltfläche „ROUTE PLANEN“ betätigt hatten, dadurch einen – wenn auch zivilrechtlich anfechtba- ren – Vertrag geschlossen hätten, der sie zur Zahlung von 59,95 € verpflichtet habe, obwohl die Leistung auch umsonst erhältlich gewesen sei (UA S. 73). Darüber hinaus sei der Vertrag nicht auf eine einmalige Leistung, sondern auf ein Abonnement gerichtet gewesen, was den Internetnutzern, die den Kostenhinweis nicht wahrgenommen hätten, gar nicht bekannt gewesen sei. Daher habe zum einen keine Möglichkeit zur Nutzung bestanden, zum anderen sei diese Nutzungsmöglichkeit wirtschaftlich sinnlos gewesen, wenn die Nutzer anlassbezogen eine einzelne Route planen wollten (UA S. 75). Einen vollendeten Betrug hat das Landgericht, das lediglich drei der Anzeigeerstatter als Zeugen vernommen hat, mit der Begründung verneint, es sei nicht nachzuweisen, dass tatsächlich Nutzer der Seite getäuscht worden seien. Aufgrund des dem Angeklagten bekannten Gutachtens vom 2. August 2006, auf das er vertraut habe, habe ihm zunächst die Einsicht gefehlt, Unrecht zu tun. Nachdem ihm am 2. Juli 2007 das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main zugestellt worden sei, habe er aber mit bedingtem Unrechtsbewusstsein gehandelt; ihm sei spätestens ab diesem Zeitpunkt bewusst gewesen, dass er durch die Gestaltung der Internetseiten gegen zivilrechtliche Normen verstoße (UA S. 79). Angesichts von Verschleierungshandlungen im Sommer/Herbst 2007 (Einschaltung von Scheingeschäftsführern , Umfirmierungen und Sitzverlegungen) sei die Strafkammer überzeugt, dass dem Angeklagten tatsächlich bewusst gewesen sei, durch seine Seitengestaltung gegen geltendes Recht zu verstoßen.

B.


11
Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.
12
I. Die Verfahrensrügen sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet.
13
II. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Schuld- und Strafausspruch begegnen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
14
1. Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht davon ausgegangen, dass bei dem Angeklagten Vorsatz hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale des Betrugs gegeben ist.
15
a) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe den Vorsatz ge- habt, die Nutzer der Internetseite „www.routenplaner-server.com“ über die Kos- tenpflichtigkeit der angebotenen Leistung zu täuschen, wird von den Feststellungen getragen.
16
aa) Eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB ist jede Einwirkung des Täters auf die Vorstellung des Getäuschten, welche objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen. Sie besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen. Dabei kann die Täuschung nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2001 – 4 StR 439/00, BGHSt 47, 1, 3).
17
Auf eine solche Täuschungshandlung richtete sich der Vorsatz des Angeklagten. Der Internetseite und den Allgemeinen Geschäftsbedingungen war zwar bei genauer Lektüre zu entnehmen, dass die Inanspruchnahme des Rou- tenplaners zum Abschluss eines Abonnementvertrages führte und zur Zahlung eines Entgelts in Höhe von 59,95 € verpflichtete. Die Strafkammer hat den Vorsatz aber ohne Rechtsfehler daraus abgeleitet, dass der Angeklagte durch den gewählten Aufbau der Internetseite die Kostenpflichtigkeit der angebotenen Leistung verschleiert hat, indem er den Hinweis auf das anfallende Nutzungsentgelt an einer Stelle platziert hat, an der mit einem solchen Hinweis nicht zu rechnen war. Der Hinweis war nicht – wie insbesondere bei Leistungen zu erwarten ist, die im Internet problemlos kostenfrei in Anspruch genommen werden können – im örtlichen und inhaltlichen Zusammenhang mit den Angaben angebracht , die sich auf die angebotene Leistung beziehen. Er war vielmehr in einem Fußnotentext enthalten, dessen Inhalt der Nutzer nur dann zur Kenntnis nehmen konnte, wenn er dem neben der Überschrift zur Anmeldemaske befindlichen Verweis in Form eines Sternchens folgte. Diese Gestaltung spricht dafür, dass der Angeklagte tatsächlich eine Kenntnisnahme der Kostenpflichtigkeit durch die Nutzer verhindern wollte. Hierfür spricht auch, dass der Fußnotentext bei der im Tatzeitraum statistisch am häufigsten verwendeten Bildschirmgröße und -auflösung erst nach vorherigem „Scrollen“ wahrgenommen werden konnte (so auch OLG Frankfurt am Main, NJW 2011, 398, 400 f.). Auch die wiederholte Hervorhebung der Gewinnspielteilnahme zielte erkennbar darauf ab, die Aufmerksamkeit des Nutzers darauf zu lenken und so durch die Gesamtgestaltung der Internetseite darüber hinwegzutäuschen, dass für die Inanspruchnahme des Routenplaners ein Entgelt zu zahlen war.
18
Zudem liegt in der Gestaltung der Internetseite ein Verstoß gegen die Vorschriften der Preisangabenverordnung (PAngV). Diesem Umstand kommt in Fällen, in denen – wie hier – ein Kostenhinweis lediglich an versteckter Stelle enthalten ist, für die Beurteilung einer Täuschungshandlung und eines darauf gerichteten Vorsatzes indizielle Bedeutung zu (vgl. Fischer, 61. Aufl., § 263 Rn. 28a; Eisele, NStZ 2010, 193, 196; Brammsen/Apel, WRP 2011, 1254, 1255; Hatz, JA 2012, 186, 187). Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV hat derjenige, der Letztverbrauchern gewerbs- oder geschäftsmäßig oder regelmäßig in sonstiger Weise Waren oder Leistungen anbietet, die Preise anzugeben, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen sind (Endpreise). Diese Angaben müssen der allgemeinen Verkehrsauffassung und den Grundsätzen von Preisklarheit und Preiswahrheit entsprechen (§ 1 Abs. 6 Satz 1 PAngV). Nach § 1 Abs. 6 Satz 2 PAngV sind die Angaben dem Angebot oder der Werbung eindeutig zuzuordnen und leicht erkennbar sowie deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar zu machen. Soweit auf der Internetseite des Angeklagten lediglich ein Sternchen auf eine Fußnote verwiesen hat, in der das zu zahlende Entgelt ausgewiesen war, genügt dies den beschriebenen Anforderungen nicht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1998 – I ZR 187/97, BGHZ 139, 368, 377; OLG Frankfurt am Main, GRUR-RR 2009, 265, 266) und trägt den landgerichtlichen Schluss, der Angeklagte sei bestrebt gewesen, die Kostenpflichtigkeit des Angebots täuschend zu verschleiern.
19
Nichts anderes ergibt sich aus der Tatsache, dass die für die Nutzung anfallenden Kosten in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgewiesen waren. Da bereits die Hauptseite keinen deutlichen und leicht erkennbaren Hinweis auf die Kostenpflichtigkeit enthielt, konnten und mussten die Nutzer nicht damit rechnen, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine solche für die Entscheidung über die Inanspruchnahme der Leistung wesentliche Angabe beinhalteten (ebenso OLG Frankfurt am Main, NJW 2011, 398, 402). Dass der Angeklagte trotz Mitteilung des anfallenden Entgelts auch insoweit beabsichtigte, potentielle Nutzer zu täuschen, wird zudem daraus ersichtlich, dass die entsprechende Preisklausel erstmals in einer drucktechnisch nicht hervorgehobenen Bestimmung auf der dritten Bildschirmseite enthalten und das konkret zu zahlende Entgelt in Höhe von 59,95 € erst einer weiteren Bestimmung auf der fünften Bildschirmseite zu entnehmen war (UA S. 19 f.).
20
bb) Der Annahme von Täuschungsabsicht steht nicht entgegen, dass der Hinweis auf die Entgeltlichkeit bei sorgfältiger, vollständiger und kritischer Prüfung erkennbar war. Es ist zwar nicht Aufgabe des Strafrechts (und des Betrugstatbestands), allzu sorglose Menschen vor den Folgen ihres eigenen unbedachten Tuns zu schützen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1952 – 5 StR 358/52, BGHSt 3, 99, 103; Urteil vom 26. April 2001 – 4 StR 439/00, BGHSt 47, 1, 4). Doch lassen Leichtgläubigkeit des Opfers oder Erkennbarkeit einer auf die Herbeiführung eines Irrtums gerichteten Täuschungshandlung weder aus Rechtsgründen die Täuschungsabsicht entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1986 – 3 StR 226/86, BGHSt 34, 199, 201 f.; Urteil vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, NStZ 2003, 313, 314; Urteil vom 4. Dezember 2003 – 5 StR 308/03, NStZ-RR 2004, 110, 111) noch schließen sie eine irrtumsbedingte Fehlvorstellung aus.
21
An dieser Rechtsprechung ist auch unter Berücksichtigung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken ; ABl. 2005 L149 S. 22) festzuhalten.
22
Gemäß Art. 6 (1) d) der Richtlinie 2005/29/EG gilt eine Geschäftspraxis als irreführend, wenn sie falsche Angaben enthält und somit unwahr ist oder wenn sie in irgendeiner Weise, einschließlich sämtlicher Umstände ihrer Präsentation , selbst mit sachlich richtigen Angaben den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf den Preis täuscht oder ihn zu täuschen geeignet ist und ihn in je- dem Fall tatsächlich oder voraussichtlich zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Der Richtlinie liegt daher im Grundsatz das Leitbild eines durchschnittlich verständigen und aufmerksamen Verbrauchers zugrunde (vgl. auch den Erwägungsgrund 18).
23
Soweit unter Verweis auf dieses Leitbild in der Literatur teilweise die Ansicht vertreten wird, aufgrund einer richtlinienkonformen Auslegung des Betrugstatbestands liege eine strafrechtlich relevante Täuschung nur dann vor, wenn die im Geschäftsverkehr getätigte Aussage geeignet ist, eine informierte, aufmerksame und verständige Person zu täuschen (Soyka, wistra 2007, 127, 132; SSW/Satzger, 2. Aufl., § 263 Rn. 113 f.; Hecker, Europäisches Strafrecht, 4. Aufl., 2012, § 10 Rn. 17, 21; Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht , 6. Aufl., 2013, § 9 Rn. 104 f.; Ruhs in Festschrift für Rissing-van Saan, 2011, S. 567, 579 ff.; vgl. auch Dannecker, ZStW 2005, 697, 711 f.), folgt der Senat dieser Ansicht nicht.
24
Die Verpflichtung zur richtlinienkonformen Auslegung wird überwiegend aus Art. 4 Abs. 3 EUV (früher: Art. 10 EGV) und aus Art. 288 Abs. 3 AEUV (früher : Art. 249 Abs. 3 EGV) abgeleitet (vgl. Satzger in Sieber u.a., Europäisches Strafrecht, 1. Aufl., § 9 Rn. 52; Hecker, Europäisches Strafrecht, 4. Aufl., § 10 Rn. 6 ff.; Ambos, Internationales Strafrecht, 3. Aufl., § 11 Rn. 37). Richtlinienkonform auszulegen sind dabei zunächst diejenigen Vorschriften, die unmittelbar der Umsetzung einer EU-Richtlinie dienen (Satzger in Sieber u.a., Europäisches Strafrecht, 1. Aufl., § 9 Rn. 63; Hecker, Europäisches Strafrecht, 4. Aufl., § 10 Rn. 10); darüber hinaus ist aber auch das sonstige nationale Recht im Einklang mit den Vorgaben des Unionsrechts auszulegen, selbst wenn es sich um Vorschriften handelt, die vor oder unabhängig von dem Erlass der Richtlinie ergangen sind (EuGH, Urteil vom 13. November 1990 – C-106/89; Urteil vom 14. Juli 1994 – C-91/92, NJW 1994, 2473, 2474; Urteil vom 16. Juli 1998 – C-355/96, NJW 1998, 3185, 3187).
25
Infolgedessen besteht die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung auch im Bereich des Strafrechts (Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, 2001, S. 560; ders., Internationales und Europäisches Strafrecht, 6. Aufl., § 9 Rn. 104; Hecker, Europäisches Strafrecht, 4. Aufl., § 10 Rn. 10 ff.). Sie kann dazu führen, dass unter mehreren vertretbaren Auslegungsvarianten einer Strafnorm diejenige zugrunde zu legen ist, die dem Unionsrecht am besten gerecht wird (s. Ambos, Internationales Strafrecht, 3. Aufl., § 11 Rn. 46; Satzger in Sieber u.a., Europäisches Strafrecht, 1. Aufl., § 9 Rn. 55; ders., Internationales und Europäisches Strafrecht, 6. Aufl., § 9 Rn. 93; Hecker, Europäisches Strafrecht , 4. Aufl., § 10 Rn. 15; LK-Weigend, StGB, 12. Aufl., Einleitung Rn. 87; Schönke/Schröder/Eser/Hecker, StGB, 29. Aufl., Vorbemerkungen vor § 1 Rn. 28).
26
Im Hinblick darauf, dass das Landgericht das Betreiben der von dem Angeklagten gestalteten Internetseite seit dem 2. Juli 2007 als Täuschungshandlung gewertet hat und die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung spätestens mit Ablauf der Umsetzungsfrist der Richtlinie besteht (EuGH, Urteil vom 4. Juli 2006 – C-212/04, NJW 2006, 2465, 2468), war die gemäß Art. 19 bis zum 12. Juni 2007 umzusetzende Richtlinie 2005/29/EG im Tatzeitraum zwar anwendbar ; sie erfordert indes keine strafbarkeitseinschränkende Auslegung des Betrugstatbestands.
27
(1) Auch wenn sich die innerstaatliche Rechtsanwendung an den gesamten Wertungsvorgaben des Unionsrechts zu orientieren hat (vgl. Satzger in Sieber u.a., Europäisches Strafrecht, 1. Aufl., § 9 Rn. 51), unterliegt die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung Grenzen. Sie setzt grundsätzlich erst dann ein, wenn der Inhalt der Richtlinie insgesamt oder im angewendeten Bereich eindeutig ist (BGH, Beschluss vom 3. Juni 1993 – I ZB 9/91, GRUR 1993, 825, 826; Urteil vom 5. Februar 1998 – I ZR 211/95, BGHZ 138, 55, 61). Dies gilt auch für den Bereich des Strafrechts. Ein absoluter Vorrang der richtlinienkonformen Auslegung im Bereich des materiellen Strafrechts liefe Gefahr, in Konflikt mit der eingeschränkten Rechtsetzungskompetenz der Europäischen Union auf dem Gebiet des Strafrechts und dem Grundsatz der möglichst weitgehenden Schonung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zu geraten (vgl. Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, 2001, S. 520, 550 f., 563; Schröder, Europäische Richtlinien und deutsches Strafrecht, 2002, S. 434, 452 f.; Ambos, Internationales Strafrecht, 3. Aufl., 2011, § 11 Rn. 51). Richtlinienvorgaben können aus diesem Grund nicht in jedem Fall vorbehaltlos in das Strafrecht übertragen werden, zumal der Richtliniengeber die Auswirkungen einer andere Lebensbereiche betreffenden Richtlinie auf das Strafrecht eines jeden Mitgliedsstaates mitunter nicht im Blick hat bzw. haben kann (vgl. Schröder, aaO, S. 444, 450). Es bedarf daher der Prüfung, ob der Regelungsinhalt der Richtlinie nach deren Sinn und Zweck auf die Strafnorm durchschlägt (Schröder, aaO, 2002, S. 452 f.; Vergho, Der Maßstab der Verbrauchererwartung im Verbraucherschutzstrafrecht, 2009, S. 119; Rönnau/Wegner, GA 2013, 561, 564). Dabei ist zu beachten, dass der normative Gehalt einer nationalen Vorschrift im Wege der richtlinienkonformen Auslegung nicht grundlegend neu bestimmt werden darf (vgl. Jarass, EuR 1991, 211, 218; Satzger, Die Europäisierung des Strafrechts, 2001, S. 533).
28
Nach diesen Maßstäben scheidet eine einschränkende Auslegung des Betrugstatbestands aufgrund der Richtlinie 2005/29/EG aus. Das Leitbild des durchschnittlich verständigen und aufmerksamen Verbrauchers hat – dem Zweck des Lauterkeitsrechts entsprechend – primär den Schutz der Dispositionsfreiheit des Verbrauchers im Blick und zielt darauf ab, ihn generalpräventiv vor unlauteren Beeinflussungen vor, bei oder nach Vertragsschluss zu schützen und damit seine (rechtsgeschäftliche) Entscheidungsfreiheit und mittelbar den Schutz der Mitbewerber sowie einen unverfälschten Wettbewerb zu gewährleisten (vgl. hierzu Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 1 Rn. 17; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 1 Rn. 20 f.; Fezer, WRP 1995, 671, 675; Vergho, Der Maßstab der Verbrauchererwartung im Verbraucherschutzstrafrecht , 2009, S. 129 f.). Gemäß Art. 1 bezweckt auch die Richtlinie 2005/29/EG, durch Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über unlautere Geschäftspraktiken zu einem reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts und zum Erreichen eines hohen Verbraucherschutzniveaus beizutragen. Zur Erreichung dieses Ziels bedarf es keiner Einschränkung des strafrechtlichen Vermögensschutzes. Die Richtlinie verfolgt nicht den Zweck, Geschäftspraktiken straffrei zu stellen, die zu einer Verletzung von Rechtsgütern der Verbraucher führen, und Verhaltensweisen zu privilegieren , die auf die Täuschung unterdurchschnittlich aufmerksamer und verständiger Verbraucher gerichtet sind (Vergho, wistra 2010, 86, 90 f.). Irreführende Geschäftspraktiken, die dazu dienen, den Verbraucher durch gezielte Täuschung an seinem Vermögen zu schädigen, werden von dem Schutzzweck der Richtlinie daher nicht erfasst (vgl. Erb, ZIS 2011, 368, 376; Rönnau/Wegner, GA 2013, 561, 566).
29
Es kommt hinzu, dass eine Begrenzung der Betrugsstrafbarkeit auf solche Täuschungshandlungen, die geeignet sind, einen durchschnittlich verständigen und aufmerksamen Verbraucher zu täuschen, dem durch § 263 StGB intendierten Rechtsgüterschutz widerspräche. Eine richtlinienkonforme Auslegung des Betrugstatbestands darf nicht so weit gehen, dass dessen Schutzbe- reich gegenüber Personen eingeschränkt wird, die intellektuell oder situativ nicht zu einem normativ „durchschnittlichen“ Maß an Selbstschutz inder Lage sind (Fischer, aaO Rn. 55a). Denn dadurch würde der strafrechtliche Rechtsgüterschutz gerade solchen Verbrauchern versagt, die in besonderem Maße schutzwürdig sind (Vergho, Der Maßstab der Verbrauchererwartung im Verbraucherschutzstrafrecht , 2009, S. 298 f.). Zu bedenken ist überdies, dass es keinerlei Hinweis dafür gibt, dass der Europäische Richtliniengeber, der den Verbraucherschutz mit seinen Regelungen stärken wollte, diesen Personenkreis zum Zwecke der Harmonisierung dem strafrechtlichen Schutz einzelner Mitgliedsländer entziehen wollte.
30
Eine Beschränkung des strafrechtlichen Rechtsgüterschutzes auf durchschnittlich verständige Verbraucher führte überdies zu einer die Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung überschreitenden Normativierung des Täuschungs - und Irrtumsbegriffs. Anders als der Begriff des durchschnittlich informierten , aufmerksamen und verständigen Verbrauchers, der normativ geprägt (vgl. Fezer, WRP 1995, 671, 676; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 2 Rn. 94, 96; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5, Rn. 1.49 mwN) und deshalb hinsichtlich seiner Reichweite von den Gerichten selbständig zu bestimmen ist (vgl. den Erwägungsgrund 18 der Richtlinie 2005/29/EG sowie EuGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 – C-428/11, GRUR 2012, 1269, 1272), setzt der Betrugstatbestand nach seinem Wortlaut die Erregung eines durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums voraus. Der Irrtum ist als Widerspruch zwischen einer subjektiven Vorstellung und der Wirklichkeit eine psychologische Tatsache (vgl. Fischer, aaO Rn. 54; NK-Kindhäuser, 4. Aufl., § 263 Rn. 170), sein Vorliegen ist Tatfrage (Schönke/Schröder/Perron, 29. Aufl., § 263 Rn. 33). Es kommt daher nicht darauf an, was der Getäuschte hätte verstehen müssen, sondern was er tatsächlich verstanden hat (vgl. Vergho, wistra 2010, 86, 89; Schönke/Schröder/Perron, 29. Aufl., § 263 Rn. 32a). Mit diesen Grundsätzen wäre eine Auslegung des Betrugstatbestands nicht in Einklang zu bringen, die – ungeachtet eines bestehenden Täuschungsvorsatzes – Fehlvorstellungen von Verbrauchern, die dem Leitbild des durchschnittlichen Verbrauchers nicht entsprechen, dem strafrechtlichen Rechtsgüterschutz entzieht.
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(2) Selbst wenn man den vorstehenden grundsätzlichen Erwägungen nicht folgte, käme jedenfalls in der hier vorliegenden Fallgestaltung eine Einschränkung des Betrugstatbestands aufgrund einer die Vorgaben und Wertungen der Richtlinie 2005/29/EG berücksichtigenden Auslegung nicht in Betracht. Auch dem der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entnommenen Leitbild des Durchschnittsverbrauchers (grundlegend EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 – C-210/96, WRP 1998, 848, 851) liegt kein besonders aufmerksamer und gründlicher Idealtypus zugrunde (Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rn. 1.48). Vielmehr ist die Sicht eines situationsadäquat aufmerksamen Verbrauchers maßgeblich. Die an den Grad der Aufmerksamkeit zu stellenden Anforderungen bestimmen sich dabei nach dem angesprochenen Personenkreis (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 – I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552; Urteil vom 20. Dezember 2001 – I ZR 215/98, GRUR 2002, 715, 716) und der Bedeutung der beworbenen Waren oder Dienstleistungen, so dass die Aufmerksamkeit insbesondere dort eher gering, d.h. flüchtig ist, wo es um den Erwerb geringwertiger Gegenstände des täglichen Bedarfs geht (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1999 – I ZR 167/97, NJW-RR 2000, 1490, 1491; Urteil vom 19. April 2001 – I ZR 46/99, NJW 2001, 3193, 3195; Urteil vom 2. Oktober 2003 – I ZR 150/01, GRUR 2004, 244, 245). Die Anforderungen an einen aufmerksamen und verständigen Verbraucher, der willens und in der Lage ist, Informationen zur Kenntnis zu nehmen, dürfen deshalb gerade im auf schnelle Bot- schaften und schnelle Abschlüsse gerichteten Verkehr nicht überspannt werden (Hefendehl in Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 50).
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Auch nach Art. 5 (2) b) und Art. 5 (3) der Richtlinie 2005/29/EG ist bei der Beurteilung, ob eine Geschäftspraktik unlauter ist, die Sicht eines leichtgläubigen Verbrauchers immer dann maßgeblich, wenn gerade ein solcher Verbraucher für eine Geschäftspraxis oder das ihr zugrunde liegende Produkt besonders anfällig ist; in diesem Fall muss der Verbraucherschutz dadurch sichergestellt werden, dass die Praxis aus der Sicht eines Durchschnittsmitglieds dieser Verbrauchergruppe beurteilt wird (vgl. auch den Erwägungsgrund 19). Wird daher – wie hier – die Entgeltlichkeit einer angebotenen Leistung bewusst verschleiert , um die Unaufmerksamkeit oder Leichtgläubigkeit bestimmter Verkehrskreise auszunutzen, ist kein Raum für eine einschränkende Auslegung des Betrugstatbestands. Dies wird auch durch die im Anhang I der Richtlinie aufgeführten Geschäftspraktiken bestätigt, „die unter allen Umständen als unlauter gelten“. Dieser Anhang enthält unter der Nummer 21 als irreführende Ge- schäftspraxis die Fallkonstellation, dass Werbematerialien eine Rechnung oder ein ähnliches Dokument mit einer Zahlungsaufforderung beigefügt wird, die dem Verbraucher den Eindruck vermitteln, er habe das beworbene Produkt bereits bestellt, obwohl dies nicht der Fall ist. Auch hier ist für den Verbraucher bei sorgfältiger Prüfung erkennbar, dass es sich bei der Zahlungsaufforderung nicht um die Geltendmachung einer bestehenden Forderung handelt. Ein hiermit weitgehend vergleichbarer Sachverhalt lag bereits der Entscheidung BGHSt 47, 1 zugrunde. Die ausdrückliche Aufnahme dieser Fallkonstellation in den Anhang der Richtlinie 2005/29/EG, die durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949) als Ziffer 22 in den Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG übernommen worden ist, stützt die schon in der vorgenannten Entscheidung des Bundesge- richtshofs (Urteil vom 26. April 2001 – 4 StR 439/00, BGHSt 47, 1, 6 f.) vertretene Rechtsansicht, wonach weder die Leichtgläubigkeit des Opfers noch die Erkennbarkeit der Täuschung eine Strafbarkeit wegen Betrugs ausschließen (vgl. auch Vergho, Der Maßstab der Verbrauchererwartung im Verbraucherschutzstrafrecht , 2009, S. 316).
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(3) Die von der Revision angeregte Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst. Die dargelegte Auslegung der Richtlinie ist offenkundig und zweifelsfrei („acte-claire-Doktrin“, vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 – 283/81, NJW 1983, 1257; BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2010 – 1 StR 57/10, BGHSt 56, 11, 16).
34
b) Infolge der Täuschung sollte bei den Nutzern ein Irrtum erregt werden. Das Verhalten des Angeklagten zielte darauf ab, den Besuchern der Internetseite eine kostenfreie Nutzung des Routenplanerangebots vorzuspiegeln, um sie damit zunächst zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrages und nach Rechnungsstellung zu einer Zahlung der sich aus dem Vertrag ergebenden Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung für ein Routenplanerabonnement zu veranlassen.
35
c) Der Vorsatz des Angeklagten war auch auf die Herbeiführung eines Vermögensschadens gerichtet. Unabhängig davon, ob – wovon das Landgericht ausgegangen ist – bereits das Eingehen der (vermeintlichen) Verbindlichkeit einen Vermögensschaden begründet hätte, war der Vorsatz des Angeklagten darauf gerichtet, unter Umgehung eines möglichen Widerrufsrechts die täuschungsbedingt eingegangene Verpflichtung durchzusetzen und den im Be- stellvorgang eines „praktisch wertlosen“ Routenplaners angelegten Schaden zu realisieren (vgl. UA S. 73). Infolge der Zahlung des Abonnementpreises wäre nicht nur eine Vermögensgefährdung, sondern bereits ein Erfüllungsschaden eingetreten (ausdrücklich zur Abofalle im Internet Fischer, aaO Rn. 178).
36
Der Angeklagte nahm auch zumindest billigend in Kauf, dass die Gegenleistung in Form des dreimonatigen Abonnements den Vermögensverlust nicht kompensieren würde. Nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung tritt aufgrund der Verfügung ein Schaden ein, soweit die Vermögensminderung nicht durch den wirtschaftlichen Wert des Erlangten ausgeglichen wird (BGH, Urteil vom 7. März 2006 – 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10, 15).
37
Für das Landgericht war es nicht entscheidend, ob die vom Angeklagten versprochene Leistung – das dreimonatige „Abonnement“ – „möglicherweise objektiv ihren Preis wert war“ (UA S. 74). Es hat angenommen, dass selbst in diesem Fall jedenfalls ein Schaden im Sinne eines „persönlichen Schadenseinschlags“ eingetreten sei (UA S. 73/75), weil „die Leistung im Internet auch umsonst erhältlich“ war (UA S. 73) und die Nutzer an der Inanspruchnahme eines kostenpflichtigen Routenplaners keinerlei Interesse hatten (UA S. 8). Diese Erwägungen lassen im Ergebnis keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler erkennen.
38
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt die Annahme eines Vermögensschadens auch bei objektiv gleichwertigen Leistungen unter anderem dann in Betracht, wenn der Erwerber, der sich zum Abschluss eines Vertrags entschlossen hat, die versprochene Leistung nicht oder nicht in vollem Umfang zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann (grundlegend Beschluss vom 16. August 1961 – 4 StR 166/61, BGHSt 16, 321, 326; vgl. auch BGH, Urteil vom 24. Februar 1983 – 1 StR 550/82, NJW 1983, 1917; Beschluss vom 9. März 1999 – 1 StR 50/99, NStZ 1999, 555; Urteil vom 7. März 2006 – 1 StR 385/05, NStZ-RR 2006, 206, 207). Dasselbe gilt auch für Fälle der so genannten Unterschriftserschleichung , in denen der Getäuschte gar nicht weiß, dass er einen Vertrag abgeschlossen hat und vertragliche Verpflichtungen eingegangen ist (BGHSt 22, 88, 89; ebenso OLG Hamm, NJW 1969, 624, 625; 1778; OLG Frankfurt am Main, NStZ-RR 2002, 47, 49). Wer durch Täuschung zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrages veranlasst wird, erleidet einen Vermögensschaden jedenfalls dann, wenn – wie hier – die vertragliche Gegenleistung unter Beachtung der persönlichen Bedürfnisse für ihn praktisch und damit auch wirtschaftlich wertlos ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juli 1970 – 4 StR 505/69, BGHSt 23, 300, 304; Urteil vom 26. April 2001 – 4 StR 439/00, BGHSt 47, 1, 8; Urteil vom 19. Juli 2001 – 4 StR 457/00, wistra 2001, 386, 387; Senatsbeschluss vom 24. August 2011 – 2 StR 109/11, ZWH 2012, 191, 192).
39
Wird ein Verbraucher, der einmalig einen kostenlosen Routenplaner- Service in Anspruch nehmen will, durch Täuschung zu einem „Abonnement“ über drei Monate in der Absicht verleitet, hierdurch ein Entgelt zu erlangen, liegt daher hierin ein auf einen Vermögensschaden gerichteter Betrugsversuch (vgl. auch OLG Frankfurt am Main, NJW 2011, 398, 403), ohne dass es darauf ankäme , ob das Abonnement (mit seinen Zusatzleistungen) möglicherweise nach objektiven Maßstäben seinen Preis wert war. Denn für die hier betroffenen und vom Angeklagten gezielt über den Abschluss eines Vertrags getäuschten Nutzer war diese Gegenleistung subjektiv sinnlos und daher wertlos, da im Internet jederzeit zahlreiche kostenlose Routenplaner verfügbar sind. Dies war dem Angeklagten auch bewusst; ebenso der Umstand, dass der Vermögensverlust für die Nutzer nicht dadurch kompensiert wurde, dass das erworbene „Abonnement“ ohne Weiteres und in zumutbarer Weise in Geld umzusetzen gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13). Einen Markt für die Veräußerung und den Erwerb kostenpflichtiger Routenplanerabonnements gibt es nicht. Der Vorsatz des Angeklagten war damit auf die Verursachung eines Vermögensschadens bei den getäuschten Nutzern gerichtet.
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2. Kein Zweifel besteht daran, dass der Angeklagte zur Verwirklichung des Tatbestands unmittelbar angesetzt hat (§ 22 StGB), indem er das Angebot für ein kostenpflichtiges Routenplanerabonnement auf der von ihm verantwortlich gestalteten Internetseite eingestellt hat, ohne die Kostenpflichtigkeit hinreichend kenntlich zu machen. Dass sich das Landgericht, das lediglich drei der insgesamt 261 Nutzer als Zeugen vernommen hat, nicht die Überzeugung vom tatsächlichen Vorliegen einer Täuschung bzw. eines Irrtums von Internetnutzern verschaffen konnte und deshalb – obwohl zehn Anzeigeerstatter Zahlungen erbracht hatten – nicht von einem vollendeten Betrug ausgegangen ist, lässt auch erkennen, dass sich das Landgericht der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung eingeräumten Möglichkeiten zur Feststellung von Täuschung bzw. Irrtum bei gleichförmigen und massenhaften Geschäften nicht bewusst war (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2009 – 5 StR 394/08, wistra 2009, 433, 434 [insoweit in BGHSt 54, 44 nicht abgedruckt]; aus jüngerer Zeit: BGH, Beschluss vom 6. Februar 2013 – 1 StR 263/12, NStZ 2013, 422, 423; Urteil vom 22. November 2013 – 3 StR 162/13, wistra 2014, 97, 98). Die Verurteilung lediglich wegen versuchten Betrugs beschwert den Angeklagten indes nicht.
41
3. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe mit Kenntnis der gegen ihn bzw. gegen die von ihm geführten Unternehmen ergangenen zivilrechtlichen Entscheidungen im Sommer 2007 die Einsicht gehabt, Unrecht zu tun, hält rechtlicher Nachprüfung stand.
42
Aufgrund dieser Entscheidungen war dem Angeklagten bekannt, dass die von ihm gewählte Gestaltung der Internetseiten gegen zivilrechtliche Normen , unter anderem gegen die Preisangabenverordnung, verstieß. Damit war die Grundlage für das bis dahin aufgrund der gutachterlichen Stellungnahme angenommene Fehlen des Unrechtsbewusstseins entfallen. Soweit er in der Folgezeit (weiter) womöglich meinte, aus seiner Sicht bestehende Strafbarkeitslücken auszunutzen, schließt dies jedenfalls – worauf das Landgericht unter Hinweis auf verfassungsrechtliche Rechtsprechung zutreffend hinweist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. März 2006 – 2 BvR 954/02) – dann, wenn – wie auch hier – zum Tatzeitpunkt höchstrichterliche Entscheidungen noch nicht vorliegen , die Vorstellung der Möglichkeit mit ein, sich bei einer Fehlinterpretation der Gesetzeslage strafbar zu machen, und legt zumindest die Annahme einer bedingten Unrechtseinsicht nahe. Die Strafkammer hat ungeachtet dessen im Sommer 2007 Verschleierungshandlungen des Angeklagten, etwa die Einschaltung von Scheingeschäftsführern, Umfirmierungen und Sitzverlegungen, festgestellt , für die er nachvollziehbare Gründe nicht anzugeben vermochte. Soweit sie daraus schließt, diese Maßnahmen hätten dazu gedient, seine eigene Verantwortlichkeit zu verdecken und eine (persönliche) Inanspruchnahme zu erschweren , belegt dies nachhaltig, dass der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt das erforderliche Unrechtsbewusstsein tatsächlich besessen hat.
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4. Der Strafausspruch hält revisionsrechtlicher Überprüfung ebenfalls stand.
44
Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sowohl gewerbsmäßig als auch in der Absicht gehandelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, und dadurch die Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 2 StGB erfüllt, ist nicht zu beanstanden. Wie das Landgericht festgestellt hat, betrieb der Angeklagte neben der Internetseite „www.routenplaner-server.com“ weitere Internetseiten, die „ein nahezu identisches Layout“ aufwiesen (UA S. 8). Damit hatdas Landgericht die Absicht des Angeklagten, durch mehrere Straftaten eine große Anzahl von Internetnutzern zu täuschen und an ihrem Vermögen zu schädigen und sich dadurch eine fortwährende Einnahmequelle zu verschaffen, hinreichend belegt.
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Die konkurrenzrechtliche Einordnung der abgeurteilten Handlungen als eine Tat schließt ein gewerbsmäßiges Handeln im Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB nicht aus, wenn sich die Absicht des Angeklagten – wie hier – auf die fortgesetzte Begehung von Betrugstaten richtete (Senatsbeschluss vom 8. Oktober 2013 – 2 StR 342/13). Gleiches gilt für das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB, das auch den Fall des Massenbetrugs mit jeweils geringen Schadenssummen erfasst. Liegt die erforderliche Absicht der Begehung von wenigstens zwei für den Täter rechtlich selbständigen Betrugstaten vor (vgl. Fischer, aaO Rn. 219; Schönke/Schröder/Perron, 29. Aufl., § 263 Rn. 188d), begründet bereits die einmalige Tatbegehung einen besonders schweren Fall des Betrugs (BGH, Beschluss vom 9. November 2000 – 3 StR 371/00, NStZ 2001, 319, 320).
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Allerdings hat das Landgericht, das den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB gemäß § 23 Abs. 2 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB gemildert hat, nicht erörtert , ob der vertypte Strafmilderungsgrund des § 23 Abs. 2 StGB – gegebenenfalls zusammen mit den allgemeinen Strafmilderungsgründen – geeignet war, von der Annahme eines besonders schweren Falls abzusehen (vgl. Senatsbeschluss vom 27. März 2012 – 2 StR 41/12, NStZ-RR 2012, 207). Aufgrund des Tatbildes und des Umstandes, dass der Angeklagte zwei Regelbei- spiele des § 263 Abs. 3 StGB erfüllt hat, schließt der Senat jedoch aus, dass das Landgericht bei entsprechender Prüfung einen für den Angeklagten günstigeren Strafrahmen zugrunde gelegt hätte.
47
5. Die Entscheidung des Landgerichts, infolge einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung einen Vollstreckungsabschlag von vier Monaten auf die verhängte Strafe zu gewähren, lässt unter Berücksichtigung des im Rahmen der Sachrüge eröffneten Prüfungsumfangs (vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. Oktober 2013 – 2 StR 392/13) einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler nicht erkennen.
Fischer Appl Krehl
Ott Zeng

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:

1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.
2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze.
3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sichim Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre,im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate,im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate,im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.

(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.

(2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1).

(3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2).

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 233/13
vom
20. August 2013
in der Strafsache
gegen
wegen besonders schweren Raubes u.a.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers
und des Generalbundesanwalts - zu 1.c) sowie 2. auf dessen Antrag -
am 20. August 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 28. Februar 2013 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben
a) im Einzelstrafausspruch für die Tat vom 31. Juli 2012
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe und
c) soweit eine Entscheidung über die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes in zwei Fällen, davon in einem Fall versucht, zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Die Verfahrensrüge ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Mit der Sachrüge hat das Rechtsmittel den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
2
1. Die auf die Sachrüge veranlasste Überprüfung des Urteils hat im Schuldspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Gleiches gilt für den Ausspruch über die Strafe für die am 21. Juli 2012 begangene Tat. Zwar lässt sich den Darlegungen, mit denen insoweit das Vorliegen eines minder schweren Falles verneint wurde, die geforderte Gesamtwürdigung aller für die Wertung von Tat und Täter maßgeblichen Umstände (BGH, Urteil vom 19. März 1975 - 2 StR 53/75, BGHSt 26, 97, 98 f.; Beschluss vom 26. August 2008 - 3 StR 316/08, NStZ 2009, 37; st. Rspr.) trotz des vom Landgericht zutreffend erkannten Maßstabes zunächst nicht entnehmen. Vielmehr werden in diesem Zusammenhang nur die zum Ausdruck gekommene erhebliche kriminelle Energie und die planvolle Gestaltung der Tat genannt. Da die Strafkammer aber in der Folge bei der konkreten Strafzumessung alle relevanten Strafzumessungskriterien aufführt, ist nicht zu besorgen, dass sie diese bei der Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Falles aus dem Blick verloren hätte.
3
2. Dagegen hat der Strafausspruch hinsichtlich der am 31. Juli 2012 begangenen Straftat keinen Bestand.
4
Nach den insoweit getroffenen Feststellungen betrat der Angeklagte am späten Abend des 31. Juli 2012 den Verkaufsraum der Tankstelle, die bereits Objekt der vorangegangenen Tat vom 21. Juli 2012 gewesen war, um diese erneut zu überfallen. Dabei ging er, bewaffnet mit einem Fleischermesser, das er vor dem Körper hielt, mit den Worten "Überfall" zielstrebig auf die Angestellte zu. Da der Betreiber der Tankstelle bei der zuvor erfolgten Ausspähung des Tatorts misstrauisch geworden war, hielten sich zwei Polizeibeamte in den hinteren Räumen der Tankstelle auf, so dass die Tatvollendung verhindert werden konnte.
5
Die Strafkammer hat das Verhalten des Angeklagten rechtlich zutreffend als versuchten besonders schweren Raub gewertet. Bei der Strafzumessung hat sie das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne des § 250 Abs. 3 StGB angesichts der "erheblichen kriminellen Energie des Angeklagten" und der "planvollen Gestaltung der Tat" verneint und die Strafe dem nach § 23 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 250 Abs. 2 StGB entnommen.
6
Diese Ausführungen lassen besorgen, dass die Strafkammer übersehen hat, dass bei gesetzlich vertypten Milderungsgründen das Vorhandensein dieses Milderungsgrundes mit in die Prüfung einzubeziehen ist, ob ein minder schwerer Fall vorliegt (BGH, Beschluss vom 28. November 1986 - 3 StR 499/86, BGHR StGB § 49 Abs. 1 Strafrahmenwahl 1; Beschluss vom 14. März 1990 - 2 StR 457/89, BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall Strafrahmenwahl 7). Die Strafkammer hätte deshalb erwägen müssen, ob das Vorliegen des vertypten Milderungsgrundes allein oder zusammen mit den anderen Umständen das Vorliegen eines minder schweren Falles begründete.
7
Da der Senat nicht ausschließen kann, dass die Strafkammer bei Berücksichtigung des vertypten Milderungsgrundes zur Annahme eines minder schweren Falles nach § 250 Abs. 3 StGB gelangt wäre, ist die für diesen Fall verhängte Einzelstrafe aufzuheben. Dies hat auch die Aufhebung der Gesamtstrafe zur Folge.
8
3. Das Urteil kann ebenfalls keinen Bestand haben, soweit das Landgericht eine Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt unterlassen hat, obwohl diese Prüfung nach den Urteilsfeststellungen veranlasst war.
9
Danach konsumiert der Angeklagte seit seinem 17. oder 18. Lebensjahr regelmäßig Cannabis. Ein Aufenthalt bei seinem Vater in Marokko führte nur zu einer vorübergehenden Abstinenz. Bereits zwei Monate nach seiner Rückkehr kam es zum Rückfall in den Betäubungsmittelgebrauch. Auch nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft in anderer Sache am 10. Juli 2012 nahm der wegen Betäubungsmitteldelikten mehrfach vorverurteilte Angeklagte den Konsum von Cannabis und Kokain wieder auf. Jedenfalls mit einem Teil der Beute aus der Tat vom 21. Juli 2012 erwarb er Cannabis und Kokain. Die Strafkammer hat zudem ausdrücklich festgestellt, dass die Taten aufgrund der Betäubungsmittelabhängigkeit des Angeklagten begangen wurden und "bereits jetzt" die Zustimmung zu einer Zurückstellung der Strafe nach § 35 BtMG erteilt.
10
Bei dieser Sachlage, bei der es ausgesprochen naheliegt, dass die Taten auf einen Hang des Angeklagten zum übermäßigen Konsum von berauschenden Mitteln zurückzuführen sind, hätte das Landgericht - mit Hilfe eines Sachverständigen (§ 246a StPO) - prüfen und entscheiden müssen, ob die (weiteren) Voraussetzungen für die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gegeben sind. Die Unterbringung nach § 64 StGB geht ei- ner Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG vor (BGH, Beschluss vom 30. März 2010 - 3 StR 88/10, NStZ-RR 2010, 216, 217).
11
Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (BGH, Urteil vom 10. April 1990 - 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5). Der Beschwerdeführer hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch den Tatrichter auch nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen.
Schäfer Pfister Hubert
Mayer Spaniol

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.

(2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1).

(3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2).

(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:

1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.
2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze.
3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sichim Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre,im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate,im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate,im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.

(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

(1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt.

(2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1).

(3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2).

(1) Ist eine Milderung nach dieser Vorschrift vorgeschrieben oder zugelassen, so gilt für die Milderung folgendes:

1.
An die Stelle von lebenslanger Freiheitsstrafe tritt Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren.
2.
Bei zeitiger Freiheitsstrafe darf höchstens auf drei Viertel des angedrohten Höchstmaßes erkannt werden. Bei Geldstrafe gilt dasselbe für die Höchstzahl der Tagessätze.
3.
Das erhöhte Mindestmaß einer Freiheitsstrafe ermäßigt sichim Falle eines Mindestmaßes von zehn oder fünf Jahren auf zwei Jahre,im Falle eines Mindestmaßes von drei oder zwei Jahren auf sechs Monate,im Falle eines Mindestmaßes von einem Jahr auf drei Monate,im übrigen auf das gesetzliche Mindestmaß.

(2) Darf das Gericht nach einem Gesetz, das auf diese Vorschrift verweist, die Strafe nach seinem Ermessen mildern, so kann es bis zum gesetzlichen Mindestmaß der angedrohten Strafe herabgehen oder statt auf Freiheitsstrafe auf Geldstrafe erkennen.

(1) Ist jemandem aus der Tat ein Anspruch auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen und wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arrestschuldners eröffnet, so erlischt das Sicherungsrecht nach § 111h Absatz 1 an dem Gegenstand oder an dem durch dessen Verwertung erzielten Erlös, sobald dieser vom Insolvenzbeschlag erfasst wird. Das Sicherungsrecht erlischt nicht an Gegenständen, die in einem Staat belegen sind, in dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht anerkannt wird. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für das Pfandrecht an der nach § 111g Absatz 1 hinterlegten Sicherheit.

(2) Sind mehrere Anspruchsberechtigte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 vorhanden und reicht der Wert des in Vollziehung des Vermögensarrestes gesicherten Gegenstandes oder des durch seine Verwertung erzielten Erlöses zur Befriedigung der von ihnen geltend gemachten Ansprüche nicht aus, so stellt die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arrestschuldners. Die Staatsanwaltschaft sieht von der Stellung eines Eröffnungsantrags ab, wenn begründete Zweifel daran bestehen, dass das Insolvenzverfahren auf Grund des Antrags eröffnet wird.

(3) Verbleibt bei der Schlussverteilung ein Überschuss, so erwirbt der Staat bis zur Höhe des Vermögensarrestes ein Pfandrecht am Anspruch des Schuldners auf Herausgabe des Überschusses. In diesem Umfang hat der Insolvenzverwalter den Überschuss an die Staatsanwaltschaft herauszugeben.

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.

(1) Ist jemandem aus der Tat ein Anspruch auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen und wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arrestschuldners eröffnet, so erlischt das Sicherungsrecht nach § 111h Absatz 1 an dem Gegenstand oder an dem durch dessen Verwertung erzielten Erlös, sobald dieser vom Insolvenzbeschlag erfasst wird. Das Sicherungsrecht erlischt nicht an Gegenständen, die in einem Staat belegen sind, in dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht anerkannt wird. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für das Pfandrecht an der nach § 111g Absatz 1 hinterlegten Sicherheit.

(2) Sind mehrere Anspruchsberechtigte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 vorhanden und reicht der Wert des in Vollziehung des Vermögensarrestes gesicherten Gegenstandes oder des durch seine Verwertung erzielten Erlöses zur Befriedigung der von ihnen geltend gemachten Ansprüche nicht aus, so stellt die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arrestschuldners. Die Staatsanwaltschaft sieht von der Stellung eines Eröffnungsantrags ab, wenn begründete Zweifel daran bestehen, dass das Insolvenzverfahren auf Grund des Antrags eröffnet wird.

(3) Verbleibt bei der Schlussverteilung ein Überschuss, so erwirbt der Staat bis zur Höhe des Vermögensarrestes ein Pfandrecht am Anspruch des Schuldners auf Herausgabe des Überschusses. In diesem Umfang hat der Insolvenzverwalter den Überschuss an die Staatsanwaltschaft herauszugeben.

5 StR 135/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 31. Juli 2012
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
4.
wegen Betruges u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Juli 2012

beschlossen:
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 13. November 2011 werden gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen, die der Angeklagten A. F. mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO), dass die Vollstreckung der gegen sie verhängten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wird. Es wird klargestellt, dass die Angeklagten S. J. und M. J. für die im Urteil nach § 111i Abs. 2 Satz 3 StPO als Wert des Erlangten festgestellten Geldbeträge in Höhe von 82.900 € als Gesamtschuldner haften.
Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. Bei der Angeklagten A. F. wird die Gebühr um ein Viertel ermäßigt, je ein Viertel der sie betreffenden gerichtlichen Auslagen und ihrer notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.
G r ü n d e
1
Keinen Bestand hat das landgerichtliche Urteil lediglich, soweit die Vollstreckung der gegen die Angeklagte A. F. verhängten Gesamtfreiheitsstrafe nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die bei der Prüfung der Frage nach dem Vorliegen besonderer Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB vorzunehmende Gesamtwürdigung (vgl. hierzu Fischer, StGB, 59. Aufl., § 56 Rn. 23 mwN) ist dem Urteil nicht ausreichend zu entnehmen. Im Rahmen ihrer sonst zutreffenden Erwägungen hat die Wirtschaftsstrafkammer besondere, für die Beurteilung der Strafaussetzung bedeutsame Gesichtspunkte außer Acht gelassen. Die Angeklagte stand bei Begehung der Taten in einem erheblichen Abhängigkeitsverhältnis zu ihrem intensiv und in zentraler Funktion an den Wirtschaftsstraftaten beteiligten Ehemann. Erst hierdurch ist die zuvor nicht straffällig gewordene Angeklagte zur Tatbegehung veranlasst worden. Ferner war sie infolgedessen einem Strafverfahren ausgesetzt, das im Verhältnis zu ihrer eigenen strafrechtlichen Verstrickung einen überaus großen Umfang aufwies. Unter Berücksichtigung dieser nicht bedachten Umstände sieht der Senat die Entscheidung nach § 56 Abs. 2 StGB als ermessensfehlerhaft an und setzt seinerseits die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung aus. Die Feststellung von Umständen, die bei zutreffender Würdigung der vorgenannten Aspekte gleichwohl eine Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung rechtfertigen könnten, ist im Rahmen einer erneuten Hauptverhandlung nicht zu erwarten (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Februar 2011 – 5 StR 514/09, in BGHSt 56, 174 insoweit nicht abgedruckt). Die Nebenentscheidungen bleiben dem Landgericht vorbehalten.
2
Hinsichtlich des Ausspruchs nach § 111i Abs. 2 Satz 1 und 3 StPO stellt der Senat die gesamtschuldnerische Haftung der Angeklagten S. und M. J. in Höhe von 82.900 € klarstellend fest. Eine doppelte Befriedigung des Verletzten widerspräche dem Regelungszweck der §§ 73 ff. StGB, § 111i StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juni 2010 – 5 StR 114/10, NStZ-RR 2011, 42). Insoweit kann nichts anderes gelten als für die wirt- schaftliche Mitverfügungsgewalt mehrerer Täter, für welche im Rahmen einer Anordnung nach §§ 73, 73a StGB anerkanntermaßen eine Haftung als Gesamtschuldner auszusprechen ist (vgl. nur BGH, Beschluss vom 5. Juli 2011 – 3 StR 129/11, StraFo 2011, 413 mwN).
Basdorf Raum Schaal Dölp Bellay

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

(1) Ist jemandem aus der Tat ein Anspruch auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen und wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arrestschuldners eröffnet, so erlischt das Sicherungsrecht nach § 111h Absatz 1 an dem Gegenstand oder an dem durch dessen Verwertung erzielten Erlös, sobald dieser vom Insolvenzbeschlag erfasst wird. Das Sicherungsrecht erlischt nicht an Gegenständen, die in einem Staat belegen sind, in dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht anerkannt wird. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für das Pfandrecht an der nach § 111g Absatz 1 hinterlegten Sicherheit.

(2) Sind mehrere Anspruchsberechtigte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 vorhanden und reicht der Wert des in Vollziehung des Vermögensarrestes gesicherten Gegenstandes oder des durch seine Verwertung erzielten Erlöses zur Befriedigung der von ihnen geltend gemachten Ansprüche nicht aus, so stellt die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arrestschuldners. Die Staatsanwaltschaft sieht von der Stellung eines Eröffnungsantrags ab, wenn begründete Zweifel daran bestehen, dass das Insolvenzverfahren auf Grund des Antrags eröffnet wird.

(3) Verbleibt bei der Schlussverteilung ein Überschuss, so erwirbt der Staat bis zur Höhe des Vermögensarrestes ein Pfandrecht am Anspruch des Schuldners auf Herausgabe des Überschusses. In diesem Umfang hat der Insolvenzverwalter den Überschuss an die Staatsanwaltschaft herauszugeben.

5 StR 258/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 17. September 2013
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Betruges u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. September 2013

beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 14. Dezember 2012 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch über das Absehen von Verfallsanordnungen nach § 111i Abs. 2 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehenden Revisionen werden gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Betruges in 23 Fällen und versuchten Betruges in elf Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von sechs Jahren verurteilt. Darüber hinaus hat es festgestellt, dass dem Verfall von Wertersatz in Höhe von 2.193.056,40 € die Ansprüche der Verletzten entgegenstehen.
2
Die hiergegen gerichteten, auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten haben im Umfang der Beschlussformel Erfolg.
3
1. Nach den Feststellungen erwarben die Angeklagten im Wege von Zwangsversteigerungen über von ihnen gegründete englische Scheinunternehmen „Schrottimmobilien“ in Ortschaften Ostdeutschlands zu geringen fünfstelligen Preisen. Diese Grundstücke ließen sie von Privatpersonen, die sie gegen eine Belohnung von jeweils 5.000 € als „Zwischenkäufer“ angeworben hatten, zum Schein ankaufen, um unter deren Namen mit gefälschten Kreditanträgen und unrichtigen Exposés über die Immobilien bei Baufinanzierern Darlehen über sechsstellige Beträge zu erlangen. Dabei wurden diese Darlehen auf Veranlassung der Angeklagten an die von ihnen geführten englischen Gesellschaften ausgezahlt. Diese leiteten die Gelder an die Angeklagten weiter, die sie teilweise zur Führung eines aufwendigen Lebensstils verwendeten. Den geschädigten Banken entstand im Tatzeitraum von März 2008 bis Mai 2011 ein Gesamtschaden von rund 3,7 Millionen Euro. Um die erbeuteten Gelder zu „waschen“, gründeten und führten die Angeklagten zwei – im vorliegenden Verfahren nebenbeteiligte – Gesellschaften mit beschränkter Haftung. An diese leiteten sie Geldbeträge in einer Gesamthöhe von knapp 2,2 Millionen Euro weiter, mit denen u.a. die Wohnhäuser der Angeklagten erworben wurden.
4
2. Die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO, die sich nach dem Wortlaut des Urteilstenors und nach den Entscheidungsgründen (UA S. 49) auf das Vermögen der Angeklagten und nicht auf das der Nebenbeteiligten bezieht , begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, da die tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer lückenhaft sind.
5
a) Zwar ist dem Urteil zu entnehmen, dass die Angeklagten „etwas er- langt“ haben (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB), als sie die Gelder, die auf den Kon- ten der von ihnen geführten englischen Scheingesellschaften eingegangen waren, von deren Strohmann-Direktoren abheben und sich jeweils durch Boten aushändigen ließen. Insoweit liegen entgegen der Auffassung des Gene- ralbundesanwalts die Voraussetzungen einer Feststellung nach § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB, § 111i Abs. 2 StPO im Hinblick auf das Vermögen der Angeklagten vor. Denn beim Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang. Erlangt ist danach schon dann etwas, wenn der Gegenstand in irgendeiner Phase des Tatablaufs in die Verfügungsgewalt des Täters übergegangen ist und ihm so aus der Tat unmittelbar etwas wirtschaftlich messbar zugute kommt. Eine spätere Weitergabe des Erlangten ändert am Eintritt der Voraussetzungen des Verfalls von Wertersatz nach § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB nichts und kann allenfalls noch im Rahmen der Prüfung der Härtevorschrift des § 73c StGB von Bedeutung sein (vgl. BGH, Urteile vom 16. Mai 2006 – 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 68; vom 4. Februar 2009 – 2 StR504/08, BGHSt 53, 179, 180 f.; vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 50; Beschluss vom 10. Januar 2008 – 5 StR 365/07, NStZ 2008, 565, 566). Der vom Generalbundesanwalt in den Blick genommene Umstand, dass nach den Feststellungen die Verschiebung (eines Teils) der erlangten Gelder zu den Nebenbeteiligten stattgefunden hat und das Landgericht damit die Voraussetzungen des Verfalls gegenüber einem Drittbegünstigten im Sinne von § 73 Abs. 3 StGB in Gestalt eines Verschiebungsfalls beschrieben hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 – 5 StR 336/99, BGHSt 45, 235, 246; Beschluss vom 13. Juli 2010 – 1 StR 239/10, wistra 2010, 406), ohne freilich – auchinsoweit – eine entsprechende Anordnung geprüft zu haben, bewirkt daher nicht, dass die Voraussetzungen einer Verfallsanordnung gegen die Angeklagten nach § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB bzw. einer gegen die Angeklagten gerichteten Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO entfallen.
6
b) Das Urteil lässt jedoch eine hier nahe liegende Prüfung der Voraussetzungen der Vorschrift des § 73c Abs. 1 StGB vermissen, die auch im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Entscheidung zu beachten ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 44, 50 mwN). Hierzu bedarf es näherer Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der beiden Angeklagten, die das Landgericht nicht getroffen hat. Darauf konnte hier nicht verzichtet werden, da sich aus den Urteilsgründen Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sich der vom Landgericht für einen Auffangrechtserwerb des Staates (§ 111i Abs. 5 StPO) zugrunde gelegte Betrag, der allerdings auch schon angesichts der insgesamt deutlich höheren Tatbeute nicht nachvollziehbar begründet worden ist, zum Zeitpunkt der Entscheidung wertmäßig nicht mehr in vollem Umfang im Vermögen der Angeklagten befunden haben könnte (§ 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB). Insoweit begegnet es durchgreifenden Bedenken, dass sich das Landgericht bei der Berechnung des Verfallsbetrages offensichtlich an den Geldsummen orientiert hat, die an die drittbegünstigten Nebenbeteiligten verschoben wurden , dabei aber nicht erkennbar berücksichtigt hat, dass die in das Gesellschaftsvermögen der beiden nebenbeteiligten Gesellschaften weitergeleiteten Vermögensvorteile trotz Zugriffsmöglichkeiten geschäftsführender Gesellschafter nicht ohne weiteres zugleich deren private Vermögensvorteile darstellen (vgl. für originär dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossene Tatbeute auch BVerfG [Kammer], Beschlüsse vom 14. Juni 2004 – 2BvR 1136/03, StV 2004, 409, 411; vom 3. Mai 2005 – 2 BvR 1378/04, NJW 2005, 3630, 3631; BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256). Den Feststellungen ist nichts Näheres dazu zu entnehmen , ob die Angeklagten hier noch eine Trennung zwischen ihren eigenen Vermögenssphären und denjenigen der zur Beutesicherung genutzten Gesellschaften vorgenommen haben und wie sich deren Geschäftsanteile verteilten.
7
c) Damit folgt der Senat nicht dem weitergehenden Antrag des Generalbundesanwalts , gemäß § 349 Abs. 4 StPO hinsichtlich des Angeklagten S. die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO entfallen zu lassen. Auch insoweit entscheidet er durch Beschluss. § 349 Abs. 5 StPO steht dem nicht entgegen. Die Befugnis des Revisionsgerichts, nach (teilweiser) Urteilsaufhebung die Sache zurückzuverweisen oder in der Sache selbst zu entscheiden , richtet sich ausschließlich nach § 354 StPO; sie setzt keinen entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2004 – 4 StR 24/04; KK-Kuckein, StPO, 6. Aufl., § 349 Rn. 39).
8
d) Das neue Tatgericht wird bei einem erneuten Absehen von der Verfallsanordnung gemäß § 111i Abs. 2 StPO das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO zu beachten haben. Dieses erfasst mit der Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat die Anordnung des Verfalls, auch in Verbindung mit einer Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO (OLG Hamm StV 2008, 132; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 331 Rn. 21). Weiter wird zu berücksichtigen sein, dass der einem Auffangrechtserwerb des Staates gemäß § 111i Abs. 5 StPO unterliegende Zahlungsanspruch die Angeklagten als Gesamtschuldner treffen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10,BGHSt 56, 39, 46 ff., auch zur Formulierung einer Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO im Urteilstenor; Beschluss vom 13. Juli 2011 – 1 StR 42/11, NStZ-RR 2011, 343).
9
Weiterhin wird zu den vom Landgericht nicht geprüften Voraussetzungen einer Verfallsanordnung hinsichtlich des bei dem Angeklagten H. am 6. März 2012 sichergestellten Bargeldes in Höhe von 105.000 € ebenso auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts Bezug genommen wie zu der unterlassenen Entscheidung über eine Anordnung des Wertersatzverfalls gegen die Nebenbeteiligten; insoweit ist das Landgericht seiner diesbezüglichen Kognitionspflicht nicht ausreichend nachgekommen und ist das Strafverfahren, soweit es sich gegen die Nebenbeteiligten richtet, beim Landgericht noch anhängig.
10
3. Im Übrigen erweisen sich die Revisionen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen, die auch durch die Gegenerklärungen der Verteidigung nicht entkräftet werden, als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Ergänzend verweist der Senat in Bezug auf die Rügen, es sei gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO verstoßen worden, zum Anwendungsbereich dieser Vorschrift, die lediglich Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO betrifft, auf das Urteil des 2. Strafsenats vom 10. Juli 2013 (2 StR 47/13, zum Abdruck in BGHSt bestimmt; vgl. auch BGH, Beschluss vom 22. August 2013 – 5 StR 310/13).
Sander Schneider Dölp Berger Bellay

(1) Ist jemandem aus der Tat ein Anspruch auf Ersatz des Wertes des Erlangten erwachsen und wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arrestschuldners eröffnet, so erlischt das Sicherungsrecht nach § 111h Absatz 1 an dem Gegenstand oder an dem durch dessen Verwertung erzielten Erlös, sobald dieser vom Insolvenzbeschlag erfasst wird. Das Sicherungsrecht erlischt nicht an Gegenständen, die in einem Staat belegen sind, in dem die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht anerkannt wird. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für das Pfandrecht an der nach § 111g Absatz 1 hinterlegten Sicherheit.

(2) Sind mehrere Anspruchsberechtigte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 vorhanden und reicht der Wert des in Vollziehung des Vermögensarrestes gesicherten Gegenstandes oder des durch seine Verwertung erzielten Erlöses zur Befriedigung der von ihnen geltend gemachten Ansprüche nicht aus, so stellt die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arrestschuldners. Die Staatsanwaltschaft sieht von der Stellung eines Eröffnungsantrags ab, wenn begründete Zweifel daran bestehen, dass das Insolvenzverfahren auf Grund des Antrags eröffnet wird.

(3) Verbleibt bei der Schlussverteilung ein Überschuss, so erwirbt der Staat bis zur Höhe des Vermögensarrestes ein Pfandrecht am Anspruch des Schuldners auf Herausgabe des Überschusses. In diesem Umfang hat der Insolvenzverwalter den Überschuss an die Staatsanwaltschaft herauszugeben.

5 StR 258/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 17. September 2013
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen Betruges u.a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. September 2013

beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 14. Dezember 2012 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch über das Absehen von Verfallsanordnungen nach § 111i Abs. 2 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehenden Revisionen werden gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen Betruges in 23 Fällen und versuchten Betruges in elf Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von sechs Jahren verurteilt. Darüber hinaus hat es festgestellt, dass dem Verfall von Wertersatz in Höhe von 2.193.056,40 € die Ansprüche der Verletzten entgegenstehen.
2
Die hiergegen gerichteten, auf die Rügen der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten haben im Umfang der Beschlussformel Erfolg.
3
1. Nach den Feststellungen erwarben die Angeklagten im Wege von Zwangsversteigerungen über von ihnen gegründete englische Scheinunternehmen „Schrottimmobilien“ in Ortschaften Ostdeutschlands zu geringen fünfstelligen Preisen. Diese Grundstücke ließen sie von Privatpersonen, die sie gegen eine Belohnung von jeweils 5.000 € als „Zwischenkäufer“ angeworben hatten, zum Schein ankaufen, um unter deren Namen mit gefälschten Kreditanträgen und unrichtigen Exposés über die Immobilien bei Baufinanzierern Darlehen über sechsstellige Beträge zu erlangen. Dabei wurden diese Darlehen auf Veranlassung der Angeklagten an die von ihnen geführten englischen Gesellschaften ausgezahlt. Diese leiteten die Gelder an die Angeklagten weiter, die sie teilweise zur Führung eines aufwendigen Lebensstils verwendeten. Den geschädigten Banken entstand im Tatzeitraum von März 2008 bis Mai 2011 ein Gesamtschaden von rund 3,7 Millionen Euro. Um die erbeuteten Gelder zu „waschen“, gründeten und führten die Angeklagten zwei – im vorliegenden Verfahren nebenbeteiligte – Gesellschaften mit beschränkter Haftung. An diese leiteten sie Geldbeträge in einer Gesamthöhe von knapp 2,2 Millionen Euro weiter, mit denen u.a. die Wohnhäuser der Angeklagten erworben wurden.
4
2. Die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO, die sich nach dem Wortlaut des Urteilstenors und nach den Entscheidungsgründen (UA S. 49) auf das Vermögen der Angeklagten und nicht auf das der Nebenbeteiligten bezieht , begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, da die tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer lückenhaft sind.
5
a) Zwar ist dem Urteil zu entnehmen, dass die Angeklagten „etwas er- langt“ haben (§ 73 Abs. 1 Satz 1 StGB), als sie die Gelder, die auf den Kon- ten der von ihnen geführten englischen Scheingesellschaften eingegangen waren, von deren Strohmann-Direktoren abheben und sich jeweils durch Boten aushändigen ließen. Insoweit liegen entgegen der Auffassung des Gene- ralbundesanwalts die Voraussetzungen einer Feststellung nach § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB, § 111i Abs. 2 StPO im Hinblick auf das Vermögen der Angeklagten vor. Denn beim Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang. Erlangt ist danach schon dann etwas, wenn der Gegenstand in irgendeiner Phase des Tatablaufs in die Verfügungsgewalt des Täters übergegangen ist und ihm so aus der Tat unmittelbar etwas wirtschaftlich messbar zugute kommt. Eine spätere Weitergabe des Erlangten ändert am Eintritt der Voraussetzungen des Verfalls von Wertersatz nach § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB nichts und kann allenfalls noch im Rahmen der Prüfung der Härtevorschrift des § 73c StGB von Bedeutung sein (vgl. BGH, Urteile vom 16. Mai 2006 – 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 68; vom 4. Februar 2009 – 2 StR504/08, BGHSt 53, 179, 180 f.; vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 50; Beschluss vom 10. Januar 2008 – 5 StR 365/07, NStZ 2008, 565, 566). Der vom Generalbundesanwalt in den Blick genommene Umstand, dass nach den Feststellungen die Verschiebung (eines Teils) der erlangten Gelder zu den Nebenbeteiligten stattgefunden hat und das Landgericht damit die Voraussetzungen des Verfalls gegenüber einem Drittbegünstigten im Sinne von § 73 Abs. 3 StGB in Gestalt eines Verschiebungsfalls beschrieben hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999 – 5 StR 336/99, BGHSt 45, 235, 246; Beschluss vom 13. Juli 2010 – 1 StR 239/10, wistra 2010, 406), ohne freilich – auchinsoweit – eine entsprechende Anordnung geprüft zu haben, bewirkt daher nicht, dass die Voraussetzungen einer Verfallsanordnung gegen die Angeklagten nach § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB bzw. einer gegen die Angeklagten gerichteten Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO entfallen.
6
b) Das Urteil lässt jedoch eine hier nahe liegende Prüfung der Voraussetzungen der Vorschrift des § 73c Abs. 1 StGB vermissen, die auch im Rahmen der nach § 111i Abs. 2 StPO zu treffenden Entscheidung zu beachten ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 44, 50 mwN). Hierzu bedarf es näherer Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der beiden Angeklagten, die das Landgericht nicht getroffen hat. Darauf konnte hier nicht verzichtet werden, da sich aus den Urteilsgründen Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sich der vom Landgericht für einen Auffangrechtserwerb des Staates (§ 111i Abs. 5 StPO) zugrunde gelegte Betrag, der allerdings auch schon angesichts der insgesamt deutlich höheren Tatbeute nicht nachvollziehbar begründet worden ist, zum Zeitpunkt der Entscheidung wertmäßig nicht mehr in vollem Umfang im Vermögen der Angeklagten befunden haben könnte (§ 73c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB). Insoweit begegnet es durchgreifenden Bedenken, dass sich das Landgericht bei der Berechnung des Verfallsbetrages offensichtlich an den Geldsummen orientiert hat, die an die drittbegünstigten Nebenbeteiligten verschoben wurden , dabei aber nicht erkennbar berücksichtigt hat, dass die in das Gesellschaftsvermögen der beiden nebenbeteiligten Gesellschaften weitergeleiteten Vermögensvorteile trotz Zugriffsmöglichkeiten geschäftsführender Gesellschafter nicht ohne weiteres zugleich deren private Vermögensvorteile darstellen (vgl. für originär dem Vermögen einer juristischen Person zugeflossene Tatbeute auch BVerfG [Kammer], Beschlüsse vom 14. Juni 2004 – 2BvR 1136/03, StV 2004, 409, 411; vom 3. Mai 2005 – 2 BvR 1378/04, NJW 2005, 3630, 3631; BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256). Den Feststellungen ist nichts Näheres dazu zu entnehmen , ob die Angeklagten hier noch eine Trennung zwischen ihren eigenen Vermögenssphären und denjenigen der zur Beutesicherung genutzten Gesellschaften vorgenommen haben und wie sich deren Geschäftsanteile verteilten.
7
c) Damit folgt der Senat nicht dem weitergehenden Antrag des Generalbundesanwalts , gemäß § 349 Abs. 4 StPO hinsichtlich des Angeklagten S. die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO entfallen zu lassen. Auch insoweit entscheidet er durch Beschluss. § 349 Abs. 5 StPO steht dem nicht entgegen. Die Befugnis des Revisionsgerichts, nach (teilweiser) Urteilsaufhebung die Sache zurückzuverweisen oder in der Sache selbst zu entscheiden , richtet sich ausschließlich nach § 354 StPO; sie setzt keinen entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2004 – 4 StR 24/04; KK-Kuckein, StPO, 6. Aufl., § 349 Rn. 39).
8
d) Das neue Tatgericht wird bei einem erneuten Absehen von der Verfallsanordnung gemäß § 111i Abs. 2 StPO das Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO zu beachten haben. Dieses erfasst mit der Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat die Anordnung des Verfalls, auch in Verbindung mit einer Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO (OLG Hamm StV 2008, 132; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 331 Rn. 21). Weiter wird zu berücksichtigen sein, dass der einem Auffangrechtserwerb des Staates gemäß § 111i Abs. 5 StPO unterliegende Zahlungsanspruch die Angeklagten als Gesamtschuldner treffen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10,BGHSt 56, 39, 46 ff., auch zur Formulierung einer Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO im Urteilstenor; Beschluss vom 13. Juli 2011 – 1 StR 42/11, NStZ-RR 2011, 343).
9
Weiterhin wird zu den vom Landgericht nicht geprüften Voraussetzungen einer Verfallsanordnung hinsichtlich des bei dem Angeklagten H. am 6. März 2012 sichergestellten Bargeldes in Höhe von 105.000 € ebenso auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts Bezug genommen wie zu der unterlassenen Entscheidung über eine Anordnung des Wertersatzverfalls gegen die Nebenbeteiligten; insoweit ist das Landgericht seiner diesbezüglichen Kognitionspflicht nicht ausreichend nachgekommen und ist das Strafverfahren, soweit es sich gegen die Nebenbeteiligten richtet, beim Landgericht noch anhängig.
10
3. Im Übrigen erweisen sich die Revisionen aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen, die auch durch die Gegenerklärungen der Verteidigung nicht entkräftet werden, als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Ergänzend verweist der Senat in Bezug auf die Rügen, es sei gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO verstoßen worden, zum Anwendungsbereich dieser Vorschrift, die lediglich Erörterungen nach den §§ 202a, 212 StPO betrifft, auf das Urteil des 2. Strafsenats vom 10. Juli 2013 (2 StR 47/13, zum Abdruck in BGHSt bestimmt; vgl. auch BGH, Beschluss vom 22. August 2013 – 5 StR 310/13).
Sander Schneider Dölp Berger Bellay

Ist die Einziehung eines Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten oder aus einem anderen Grund nicht möglich oder wird von der Einziehung eines Ersatzgegenstandes nach § 73 Absatz 3 oder nach § 73b Absatz 3 abgesehen, so ordnet das Gericht die Einziehung eines Geldbetrages an, der dem Wert des Erlangten entspricht. Eine solche Anordnung trifft das Gericht auch neben der Einziehung eines Gegenstandes, soweit dessen Wert hinter dem Wert des zunächst Erlangten zurückbleibt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 548/13
vom
22. Oktober 2013
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Oktober 2013 beschlossen
:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Bayreuth vom 31. Mai 2013, soweit es ihn betrifft, im
Ausspruch über den Verfall mit den zugehörigen Feststellungen
aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels
, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:


1
Der Angeklagte wurde wegen fünffachen gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln - er hatte dem gesondert verfolgten R. viermal zehn Gramm Kokain und einmal neun Gramm Kokain jeweils zu einem Grammpreis von 100 € verkauft - und einer weiteren Straftat unter Einbeziehung der Strafen aus einer früheren Verurteilung zu einer nachträglichen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Hinsichtlich eines Betrages von 4.900 € (Gesamterlös aus den Rauschgiftgeschäften) hat die Strafkammer den Verfall angeordnet.
2
Die Revision des Angeklagten ist auf die Sachrüge gestützt, die zur Annahme von Gewerbsmäßigkeit näher ausgeführt ist. Sie bleibt zum Schuldspruch und zum Strafausspruch aus den vom Generalbundesanwalt dargelegten Gründen erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO).
3
Die Entscheidung zum Verfall hat dagegen keinen Bestand (§ 349 Abs. 4 StPO).
4
1. Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen zutreffend ausgeführt, dass die Voraussetzungen von Wertersatzverfall (§ 73a StGB) vorliegen, weil der Angeklagte „über keinerlei Vermögen mehr verfügt, das aus den Rauschgiftgeschäften stammt“. Der präzise Inhalt der Entscheidung - nicht Verfall (§ 73 StGB), sondern Verfall von Wertersatz (§ 73a StGB) - soll sich aber schon aus dem Urteilstenor ergeben, nicht erst aus den Urteilsgründen. Die aufgezeigte Ungenauigkeit wäre angesichts ihrer aus den Urteilsgründen ersichtlichen Offenkundigkeit einer Berichtigung durch den Senat zugänglich (vgl. hierzu Kuckein in KK, 6. Aufl., § 354 Rn. 20 mwN) und führte für sich genommen nicht zu einer Aufhebung der Verfallsentscheidung.
5
2. Aufzuheben ist die Verfallsanordnung vielmehr deshalb, weil die Strafkammer weder ausdrücklich noch der Sache nach die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 StGB geprüft hat. Danach kann ganz oder zum Teil (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 15. März 2001 - 3 StR 21/01) von einer Verfallsanordnung abgesehen werden (§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB), wenn sich der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Angeklagten befindet. Angesichts der sonstigen Feststellungen, wonach sich der Angeklagte in so schlech- ten finanziellen Verhältnissen befindet, dass „ein Privatinsolvenzverfahren … nicht zu vermeiden sein“ dürfte, erscheint eine solche Entscheidung jedenfalls nicht von vorneherein ausgeschlossen. Kann aber - gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB auszuübendes - tatrichterliches Ermessen zu unterschiedlichen Entscheidungen führen, darf das Revisionsgericht die vom Tatrichter unterlassene Ausübung von Ermessen nicht durch eigenes Ermessen ersetzen (vgl. allgemein zu dieser Konstellation BGH, Urteil vom 4. Juni 2013 - 1 StR 32/13 mwN).
6
3. Der Senat weist darauf hin, dass auch Anlass bestehen kann, die Voraussetzungen von Zahlungserleichterungen (§ 73c Abs. 2 StGB) zu prüfen.
Raum Wahl Graf
Jäger Mosbacher

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 336/11
vom
19. Oktober 2011
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
18. Oktober 2011, in der Sitzung am 19. Oktober 2011, an denen teilgenommen
haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Nack,
der Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Graf,
Prof. Dr. Jäger,
Richterin am Landgericht - in der Verhandlung -,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof - bei der Verkündung -
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt ,
Rechtsanwalt
- in der Verhandlung -
als Verteidiger,
Justizangestellte - in der Verhandlung -,
Justizangestellte - bei der Verkündung -
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 11. Februar 2011
a) im Strafausspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt wird, und
b) im Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts München II zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in elf Fällen jeweils in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen (§ 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Diese beträgt nach der Urteils- formel in der Sitzungsniederschrift drei Jahre und neun Monate, nach Tenor und Entscheidungsgründen der Urteilsurkunde drei Jahre und sechs Monate. Mit Beschluss vom 9. Juni 2011 hat das Landgericht Tenor und Urteilsgründe dahingehend berichtigt, dass die ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe auf drei Jahre und neun Monate laute; es handle sich um ein offensichtliches Schreibversehen.
2
Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass in Höhe eines Betrages von 210.613,82 € lediglich deshalb nicht auf Verfall erkannt werde, weil Ansprüche von Verletzten i.S.d. § 73 Abs.1 Satz 2 StGB entgegenstehen.
3
Die hiergegen gerichtete, auf die Rüge formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat im tenorierten Umfang Erfolg, im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

4
Nach den Feststellungen des Landgerichts vermittelte der Angeklagte für den in den Vereinigten Staaten ansässigen E. Finanzprodukte, bei denen Anlegerauf der Grundlage eines Darlehensvertrages und einer von E. in Form eines Schuldscheins abgegebenen Rückzahlungsgarantie Geldbeträge unmittelbar auf Konten des E. überwiesen in der täuschungsbedingt irrigen Annahme, das Geld werde gewinnbringend angelegt. Tatsächlich erfolgte keine Geldanlage, sondern E. betrieb ein umfangreiches Schneeballsystem, in dem er „Ausschüttungen und Provisionszahlungen aus den Einlagen weiterer Anleger“ (UA S. 3) bediente. Die Anleger überwiesen die Anlagebeträge jeweils direkt auf Konten des E. , die „Provisionen wurden von E. anden Ange- klagten ausgekehrt“ (UA S. 6). Obwohl der Angeklagte seit März 2007 billigend in Kauf nahm, dass E. in dieser Weise verfährt und daher jedem Anleger der Totalverlust seiner Anlage droht, und obwohl ihm bewusst war, dass er keine Erlaubnis für Drittstaateneinlagenvermittlung nach § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 5 KWG hatte, vermittelte er selbst an zehn, über Untervermittler an weitere 21 Geschädigte das von E. angebotenen „Finanzprodukt“. Die Vermittler bereicherten sich an dem von ihnen unmittelbar oder über Untervermittler mittelbar eingeworbenen Geldern in Form der ihnen zugeflossenen Provisionen (UA S. 6).
5
Die Strafkammer hat dies als elf tatmehrheitliche Fälle des Betruges gewertet (soweit sich der Angeklagte Untervermittler bediente, die er nicht über die von ihm erkannte Möglichkeit eines Totalverlustes für die Anleger informierte, ging die Strafkammer von einer Betrugstat aus), diese jeweils in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen.

II.

6
Die Revision hat mit zulässig erhobener Verfahrensrüge wegen des Widerspruchs zwischen der Urteilsformel und den Urteilsgründen hinsichtlich des Gesamtstrafausspruchs Erfolg.
7
Die in der verkündeten Urteilsformel genannte Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten kann nicht bestehen bleiben.
8
Der Berichtigungsbeschluss vom 9. Juni 2011 ist unwirksam, denn das vom Landgericht angeführte Schreibversehen ist nicht offensichtlich. Enthalten die Urteilsgründe - wie hier - für sich genommen rechtlich einwandfreie Strafzumessungserwägungen kann ein die Strafhöhe betreffender Widerspruch zwischen der verkündeten Urteilsformel und Urteilsformel sowie -gründen des schriftlichen Urteils nicht als offenkundiges, für alle klar zu Tage tretendes Fassungsversehen aufgefasst werden, das einer nachträglichen Berichtigung zugänglich wäre (BGH, Beschluss vom 25. Mai 2007 - 1 StR 223/07 mwN). Es liegt auch keine Fallgestaltung vor, bei der ohne Weiteres deutlich wird, dass der Tatrichter seine Ausführungen zur Strafzumessung in Wirklichkeit nicht auf die im schriftlichen Urteil, sondern auf die verkündete Urteilsformel bezeichnete Strafe bezogen hat und dass diese Strafe trotz der anders lautenden Urteilsgründe dem Beratungsergebnis entspricht (BGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 4 StR 196/11 mwN).
9
Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, nötigt die bestehende Divergenz zwischen der Urteilsformel in dem allein maßgeblichen Sitzungsprotokoll (§ 274 StPO; vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2001 - 2 StR 42/01; BGH, Beschluss vom 4. Februar 1986 - 1 StR 643/85) und den Urteilsgründen nicht stets zur Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung. Der Senat kann hier ausschließen, dass das Tatgericht auf eine noch niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe als die von drei Jahren und sechs Monaten erkannt hätte, so dass der Senat auf diese niedrigere der beiden Strafen durcherkennt (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2009 - 4 StR 340/09 mwN).

III.

10
Der Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO ist auf die Sachrüge aufzuheben, da er von den Feststellungen nicht getragen wird. Einer Erörterung der insoweit erhobenen Verfahrensrüge bedarf es nicht.
11
1. Voraussetzung für die Anwendung des § 111i Abs. 2 StPO ist, dass das Gericht nur deshalb nicht auf Verfall, Verfall von Wertersatz oder erweiterten Verfall erkannt hat, weil Ansprüche eines Verletzten i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindert eine Verfallsentscheidung aber nur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer „aus der Tat” einen Vermögensvorteil erlangt hat und Gegenansprüche eines Verletzten bestehen; das „für die Tat” Erlangte unterliegt schon nach dem Gesetzeswortlaut dem Verfall hingegen ohne Rücksicht auf Ansprüche Verletzter (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - 4 StR 447/10 mwN; BGH, Urteil vom 8. Juni 1999 - 1 StR 210/99).
12
Die insoweit unklaren Feststellungen des Landgerichts erlauben dem Revisionsgericht nicht die Überprüfung, ob die dem Angeklagten im Tatzeitraum zugeflossenen Provisionen aus den zur Aburteilung gelangten Straftaten stam- men. „Aus der Tat” sind diejenigen Vermögenswerte erlangt, die dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen sind (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2006 - 1 StR 46/06, BGHSt 51, 65, 66; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02; BGH, Beschluss vom 28. November 2000 - 5 StR 371/00). Um Vorteile „für die Tat” handelt es sich demgegenüber, wenn dieVermögenswerte dem Täter als Gegenleistung für sein rechtswidriges Tun gewährt werden, etwa wenn ein Lohn für die Tatbegehung gezahlt wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02 mwN).
13
Ausgehend hiervon erweist sich die Formulierung in den Urteilsgründen, die Provisionen seien „aus der Tat des Angeklagten“ erlangt, weil sie „Entgelt für seine Vermittlungstätigkeit“ seien (UA S. 33), als widersprüchlich.
14
Dass die vom Angeklagten und dessen Untervermittlern geworbenen „Anleger“ das Geld jeweils direkt auf Konten des E. einbezahlthaben, steht der Annahme, dass die dann von E. an den Angeklagten „ausgekehrten“ (UA S. 6) Provisionen „aus der Tat“ stammen, grundsätzlich nicht entgegen. Denn Vermögenswerte sind nicht nur dann aus einer Tat erlangt, wenn sie dem Täter vom Opfer ohne weiteren Zwischenschritt zufließen. Dies ist auch gegeben, wenn der Vermögenswert zunächst - unbeschadet der zivilrechtlichen Besitzund Eigentumsverhältnisse - nur einem anderen Tatbeteiligten zufließt (vgl.
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02; BGH, Urteil vom 12. August 2003 - 1 StR 127/03).
15
Der Senat neigt zu der Auffassung, dass das Erlangte auch dann aus der Tat stammt, wenn die den einzelnen Tatbeteiligten zugeflossenen Vermögens- werte aus einer in sich zwar nicht mehr differenzierbaren, aber mit „Gruppenwillen“ für alle Tatbeteiligten „gesammelten“ Gesamtmenge durch Betrug erlangter Vermögenswerte (dann als Teil der „Tatbeute“, vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 23. April 2009 - 5 StR 401/08) entnommen werden.
16
Gewichtiges aber nicht einziges Indiz hierfür wäre, wenn E. die Provi- sionszahlungen jeweils zeitnah zur Einzahlung der an ihn gezahlten „Anlegergelder“ gezahlt hätte. Feststellungen hierzu trifft die Strafkammer nicht und auch die Formulierungen in den Urteilsgründen, wonach E. die Provisionen aus den „Einlagen weiterer Anleger“ (UA S. 3) bediente und sich die Vermittler „an dem von ihnen unmittelbar oder im Rahmen der Hierarchiestufen mittelbar eingeworbenen Geld“ bereicherten (UA S. 6), belegen ein Erlangen „aus der Tat“ nicht hinreichend.
17
Sollte E. - was nach den genannten Formulierungen ebenfalls möglich erscheint - die Provisionen hingegen aus verschiedenartig erzielten Gesamteinnahmen (weil er beispielsweise nicht nur ein „Vermittlersystem“, dessen „Teil“ der Angeklagte war - vgl. UA S. 6 -, für sein betrügerisches Schneeballsystem einsetzte) auskehren, erwiesen sich die an den Angeklagten gezahlten Provisionen sowohl hinsichtlich des vom Angeklagten begangenen Betruges als auch hinsichtlich seiner unerlaubten Vermittlung von Finanzdienstleistungen als Zah- lung einer versprochenen Belohnung, wären mithin „für die Tat“ und nicht „aus der Tat“ erlangt.
18
2. Diese Unklarheit nötigt zur Aufhebung des Ausspruchs nach § 111i Abs. 2 StPO mitsamt den zugrunde liegenden Feststellungen, um darüber neu zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2010 - 4 StR 447/10 mwN). Die Sache ist deshalb insoweit zurückzuverweisen, da der Senat die erforderlichen Feststellungen nicht selbst treffen kann.
19
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat ergänzend darauf hin, dass eine Anordnung des Verfalls von Wertersatz nach §§ 73, 73a StGB für Erlöse aus nicht zur Aburteilung gelangten (z.B. weil nach § 154 StPO von der Verfolgung ausgenommene) Straftaten unzulässig ist (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2003 - 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422), dementsprechend sich auch der Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO hinsichtlich solcher Provisionseinnahmen verbietet.
20
In Betracht käme - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - hinsichtlich der gewerbsmäßig begangenen Betrugstaten - eine Anordnung von erweitertem Verfall gemäß § 73d StPO (vgl. § 263 Abs. 7 Satz 2 StGB). Nach dieser Vorschrift können Gegenstände eines an der rechtswidrigen Tat Beteiligten bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift für verfallen erklärt werden, wenn das Tatgericht davon überzeugt ist, dass die von der Verfallsanordnung erfassten Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen unmittelbar erlangt worden sind, ohne dass diese im Einzelnen festgestellt werden müssen (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2011 - 3 StR 144/11 mwN; BGH, Beschluss vom 22. November 1994 - 4 StR 516/94, BGHSt 40, 371; BVerfG, Beschluss vom 14. Januar 2004 - 2 BvR 564/95; weitere Nachweise bei Fischer, StGB, 58. Aufl., § 73d Rn. 5). An die tatrichterliche Überzeugung dürfen dabei keine überspannten Anforderungen gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2004 - 1 StR 115/04), jedoch genügt allein der Hinweis nicht, dass „die Vermitt- lungstätigkeit insgesamt […] nach § 54 Abs. 1Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Gegenstand der Strafverfolgung“ sei (UA S. 33), zumal die Strafvorschriften nach dem KWG nicht auf § 73d StGB verweisen.
21
Der neue Tatrichter wird ferner Gelegenheit haben, zu berücksichtigen, dass jedenfalls die vom Angeklagten geleisteten Entschädigungszahlungen an die Tatopfer nach § 111i Abs. 2 Satz 4 Nr. 2 StPO bei der Bemessung des „Erlangten“ in Abzug zu bringen sind. Insoweit führt der Generalbundesanwalt zu- treffend aus: „Der Angeklagte hat jedoch die Tatopfer […] teilweise befriedigt, so dass insoweit ein krimineller Gewinn, der im Wege der Vermögensabschöpfung dem Angeklagten zu entziehen wäre, nicht mehr vorhanden ist. […] Die Überlegung der Strafkammer, wonach die bestehenden Schadensersatzansprüche die Entschädigungsleistungen übersteigen, hindert deren Abzugsfähigkeit nicht. Die Vorschriften des Verfalls dienen der Korrektur von Vermögensverschiebungen aufgrund von Straftaten und nicht insgesamt der Sicherung zivilrechtlicher Ansprüche.“

IV.

22
Die auf die Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils (dazu 1. und 2.) hat keinen weiteren den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben, auch die weitergehende Verfahrensrüge (dazu nachfolgend 3.) zeigt einen solchen nicht auf.
23
1. Die rechtsfehlerfreien Feststellungen tragen den Schuldspruch. Durch die aufgrund täuschungsbedingten Irrtums erfolgte Überweisung eines Anlagebetrages an E. erlitten die Geschädigten einen Schaden in Höhe der vollen Anlagesumme, weil die getätigte Anlage für sie wirtschaftlich völlig wertlos und verloren war; dieser Schaden wird nicht kompensiert durch die ungewisse - per se wertlose - Aussicht, möglicherweise Rückzahlungen aus den von E. zum Nachteil anderer begangenen Straftaten erlangten Geldern zu erhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08; BGH, Beschluss vom 7. März 2006 - 1 StR 379/05). Der Strafzumessung hat die Strafkammer - zutreffend - die Differenz aus der Anlagesumme und den von E. geleisteten Zah- lungen als „letztlich verbleibenden“ Schaden zugrunde gelegt.
24
2. Die Bemessung der Einzelstrafen weist auch darüber hinaus im Ergebnis keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das Vorliegen eines von der Strafkammer der Strafbemessung jeweils zugrunde gelegten besonders schweren Falles des Betruges i.S.d. § 263 Abs. 3 StGB - der Angeklagte handelte sowohl gewerbsmäßig als auch in der Absicht, eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen - wird durch die Feststellungen belegt und ist vorliegend derart offenkundig, dass es näherer Ausführungen dazu, ob die Indizwirkung eines Regelbeispiels durch besondere strafmildernde Umstände entkräftet worden sein könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 - 1 StR 116/11 mwN), nicht bedurfte.
25
Soweit die Strafkammer - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat - übersehen hat, dass hinsichtlich einzelner von Untervermittlern geworbener Geschädigter das Verfahren gemäß § 154a StPO beschränkt und nicht wieder aufgenommen worden war, schließt der Senat angesichts des insoweit festgestellten Gesamtschadens (ca. 845.000 €, 24.000 € davon von Verfahrenseinstellung betroffen) aus, dass die Kammer eine noch mildere als die Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt hätte.
26
3. Soweit die Revision eine Verletzung des § 244 Abs. 6 StPO mit dem Vortrag geltend macht, ein Beweisantrag sei nicht verbeschieden worden, ist ihr der Erfolg versagt. Im Hinblick darauf, dass die Revision nicht mitteilt, dass dem Antrag durch Verlesung einer E-Mail teilweise entsprochen wurde, bestehen schon erhebliche Bedenken, ob diese Rüge den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 1. April 2004 - 1 StR 101/04). Das Urteil kann aber jedenfalls nicht auf dem gerügten Rechtsfehler beruhen.
27
Mit dem Beweisantrag suchte die Verteidigung unter Beweis zu stellen, dass der Angeklagte die von ihm eingeschalteten Untervermittler nicht getäuscht habe. So habe der Angeklagte Untervermittler über Warnungen der Bayerischen Landesbank aufgeklärt und gegenüber dem Vermittler P. erklärt, dass er - der Angeklagte - „nicht bereit sei, irgendwelche Leute zu dem Investment zu drän- gen“ (RB S.13). Die Verteidigung hat u.a. die Einvernahme zweier Zeugen beantragt , die nach Warnhinweisen, allerdings von Banken, nicht mehr bereit gewesen seien, mit dem Vermittler P. abgeschlossene Verträge zu erfüllen und diesem gegenüber erklärt hätten, sie wollten die Verträge stornieren, was auch passiert sei. Die Revision macht - der Sache nach zutreffend - geltend, die Strafkammer habe weder die benannten Zeugen vernommen, noch den Antrag abschlägig durch Beschluss verbeschieden.
28
Der Revision ist darin zuzustimmen, dass dieser Antrag, wenn ihm die Strafkammer nicht nachgehen will und er sich nicht sonst erledigt hat (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2009 - 5 StR 191/09; BGH, Beschluss vom 7. April 2005 - 5 StR 532/04; BGH, Beschluss vom 3. Juni 1992 - 5 StR 175/92), eines ablehnenden Beschlusses gemäß § 244 Abs. 6 StPO bedurft hätte. Zwar ermangelt es dem Antrag an einer Darlegung, inwieweit die benannten Zeugen zu behaupteten Gesprächen zwischen dem Angeklagten und Untervermittlern etwas sagen könnten. Dies ist auch nicht aus dem Antrag (etwa durch Auslegung) zu entnehmen oder sonst offenkundig oder ersichtlich, so dass es überwiegend an der für einen i.S.d. § 244 Abs. 6 StPO verbescheidungsbedürftigen Beweisantrag erforderlichen Konnexität fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1997 - 3 StR 114/97, BGHSt 43, 329 f. mwN). Der Antrag enthält jedoch darüber hinaus eine hinreichend konkrete Behauptung dahingehend, die benannten Zeugen hätten sich in bestimmter Weise gegenüber dem Vermittler P. geäußert und die über diesen geschlossenen Verträgen storniert. Diesbezüglich bedurfte es keiner weiteren Darlegungen zur Konnexität, denn es verstand sich angesichts der Beweisbehauptungen von selbst, dass die benannten Zeuginnen zum Inhalt der betreffenden, von ihnen geführten Gespräche aus eigenem Wissen bekunden sollten und konnten (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2009 - 4 StR 375/09).
29
Der Senat kann vorliegend aber ausschließen, dass das Urteil auf der unterlassenen Verbescheidung des Beweisantrags beruhen könnte; auch § 244 Abs. 2 StPO drängte die Kammer nicht zu entsprechenden Erhebungen. Ist ein Beweisantrag nicht oder rechtsfehlerhaft verbeschieden, ist es dem Revisionsgericht zwar grundsätzlich verwehrt, eine rechtsfehlerfreie Begründung nachzuliefern (vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2002 - 1 StR 277/02; BGH, Beschluss vom 2. August 2000 - 3 StR 154/00). Im Einzelfall kann indes ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf einer fehlerhaften Antragsablehnung beruht, wenn etwa die - rechtsfehlerhaft, weil lediglich formelhaft angenommene - Bedeutungslosigkeit einer behaupteten Tatsache auf der Hand liegt (Fischer in KKStPO , 6. Aufl., § 244 Rn. 234 mwN). Nichts anderes kann für Fälle einer nicht nur floskelhaft sondern gänzlich fehlenden Ablehnungsbegründung gelten, jedenfalls wenn - wie hier - offenkundig ist, dass die konkrete Beweisbehauptung (Äußerungen und Verhalten der Zeugen) für das für den Strafvorwurf (Betrug zum Nachteil der über die Untervermittler eingeworbenen Anleger) einzig relevante Beweisthema (der Angeklagte habe die Untervermittler weder getäuscht noch kollusiv mit ihnen zusammengewirkt) ohne jede tatsächliche Bedeutung ist (vgl. für den ähnlich gelagerten Fall, dass die Beweisbehauptung mit dem angebotenen Beweismittel nicht zu beweisen ist, auch OLG Koblenz, Urteil vom 2. Februar 1995 - 1 Ss 349/94, OLGSt, StPO, § 244 Nr. 17). Eine Beeinträchtigung des Verteidigungsverhaltens durch einen unterbliebenen Zurückweisungsbeschluss kann der Senat hier ebenfalls ausschließen. Nack Rothfuß Elf Graf Jäger

(1) Hat der Täter oder Teilnehmer durch eine rechtswidrige Tat oder für sie etwas erlangt, so ordnet das Gericht dessen Einziehung an.

(2) Hat der Täter oder Teilnehmer Nutzungen aus dem Erlangten gezogen, so ordnet das Gericht auch deren Einziehung an.

(3) Das Gericht kann auch die Einziehung der Gegenstände anordnen, die der Täter oder Teilnehmer erworben hat

1.
durch Veräußerung des Erlangten oder als Ersatz für dessen Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung oder
2.
auf Grund eines erlangten Rechts.