Bundesgerichtshof Beschluss, 01. Dez. 2010 - XII ZB 227/10

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um Abänderung eines Titels über Kindesunterhalt. Mit gerichtlichem Vergleich vom 1. Dezember 1998 verpflichtete sich der Kläger , an den Beklagten, seinen Sohn aus geschiedener Ehe, Unterhalt in Höhe von 170 % des Regelbetrages abzüglich des hälftigen Kindergeldes zu zahlen. Mit der vorliegenden Klage begehrt er Herabsetzung des Kindesunterhalts auf 114 % des Regelbetrages abzüglich des hälftigen Kindergeldes. Auf den Antrag des Klägers hat das Amtsgericht die Zwangsvollstrekkung aus dem Vergleich einstweilen gegen Sicherheitsleistung in Höhe des sonst vollstreckbaren Betrages eingestellt, soweit der Titel 150 % des Regelbe-
trages abzüglich des hälftigen Kindergeldes übersteigt. Das Oberlandesgericht hat die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen und wegen der Frage "der Anfechtungsmöglichkeiten gegen einen Beschluß nach § 769 ZPO" die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

Die Rechtsbeschwerde des Beklagten ist unzulässig. 1. Nach der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeßreformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887, 1902) kann der Bundesgerichtshof gegen Beschlüsse des Beschwerdegerichts, des Berufungsgerichts oder des Oberlandesgerichts im ersten Rechtszug ausschließlich in den Fällen des § 574 Abs. 1 ZPO angerufen werden. Danach ist die Rechtsbeschwerde nur statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder das Berufungsgericht sie in dem angefochtenen Beschluß zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Gegen Beschlüsse, mit denen eine Beschwerde als unzulässig verworfen wurde, ist die Rechtsbeschwerde nicht generell statthaft. Insoweit unterscheidet sich das Beschwerderecht (§ 572 Abs. 2 ZPO) von der ausdrücklichen Regelung im Berufungsrecht (§ 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Der Senat ist auch nicht an die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht gebunden. Durch die Zulassung wird dem Beschwerdeführer die Rechtsbeschwerde zugänglich gemacht, wenn sie nach dem Gesetz grundsätzlich statthaft ist. Sie wird aber nicht in den Fällen eröffnet, in denen
die Anfechtbarkeit gesetzlich ausgeschlossen ist (BGH Beschlüsse vom 12. September 2002 - III ZB 43/02 - NJW 2002, 3554 zur Prozeßkostenhilfe; vom 8. Oktober 2002 - VI ZB 27/02 - NJW 2003, 211 zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und vom 10. Dezember 2003 - IV ZB 35/03 - FamRZ 2004, 437 zur Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung des Beschwerdegerichts kann nicht durch dessen Ausspruch der Anfechtung unterworfen werden. Das gilt erst recht, wenn schon das Rechtsmittel zum Beschwerdegericht nicht zulässig war (vgl. BGH Beschluß vom 23. Oktober 2003 - IX ZB 369/02 - NJW 2004, 1112 m.w.N.). 2. Wie das Beschwerdegericht zutreffend erkannt hat, ist gegen einstweilige Anordnungen nach § 769 Abs. 1 ZPO kein Rechtsmittel gegeben.
a) Gegen Entscheidungen des Prozeßgerichts nach § 769 Abs. 1 ZPO, in denen die Zwangsvollstreckung ganz oder teilweise eingestellt wird, ist eine sofortige Beschwerde nicht statthaft. Das folgt aus einer Auslegung des § 769 Abs. 1 ZPO im Kontext der allgemeinen Vorschriften zur Zwangsvollstreckung, insbesondere der §§ 707 Abs. 2 Satz 2, 793 ZPO. Während eine Anfechtungsmöglichkeit in § 769 Abs. 1 ZPO nicht ausdrücklich geregelt ist, schließt § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Anfechtung einer Entscheidung über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung bei Anträgen auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder Wiederaufnahme des Verfahrens ausdrücklich aus; § 719 Abs. 1 Satz 1 ZPO verweist für die Fälle des Einspruchs oder der Berufung gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil auf diese Regelung. Im übrigen folgt aus § 793 ZPO, daß gegen Entscheidungen , die im Zwangsvollstreckungsverfahren ohne mündliche Verhandlung ergehen können, die sofortige Beschwerde stattfindet. Ob gegen eine Ent-
scheidung über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 Abs. 1 ZPO die allgemeine Beschwerdemöglichkeit nach § 793 ZPO eröffnet oder ob wegen der Vergleichbarkeit zu den abweichend geregelten Einzelfällen und einer planwidrigen Regelungslücke eine Analogie zu § 707 Abs. 2 ZPO geboten ist, muss deswegen eine Auslegung des § 769 Abs. 1 ZPO ergeben. Gegen die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde nach § 793 ZPO spricht schon der Anwendungsbereich dieser Vorschrift. Sie ermöglicht ein Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts, während im 1. Abschnitt des 8. Buches der Zivilprozeßordnung (§§ 704 ff. ZPO) nicht nur die Tätigkeit des Vollstreckungsgerichts, sondern auch das Verfahren des Prozeßgerichts geregelt ist. Gerade § 769 Abs. 1 ZPO ermöglicht es dem mit Einwendungen gegen das Urteil befaßten Prozeßgericht, die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einzustellen (vgl. Künkel MDR 1989, 309, 310). Insoweit ist das Verfahren mit den Verfahren nach § 707 ZPO vergleichbar , in denen ebenfalls ein schon vollstreckbarer Titel abgeändert werden soll. Wie in jenen Verfahren ist es auch hier geboten, die Entscheidung in der Hauptsache nicht durch Rechtsmittel gegen die Nebenentscheidung über die vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung zu verzögern. Entsprechend sind auch sonst die in einem Hauptsacheverfahren ergangenen einstweiligen Anordnungen regelmäßig nicht anfechtbar, wie sich aus § 620 c ZPO ergibt. Auch wegen der gleichen Interessenlage bei der Einstellungsmöglichkeit nach § 769 Abs. 1 ZPO zu jener nach § 707 ZPO ist es geboten, die Vorschrift des § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO analog anzuwenden. Nach der gesetzgeberischen Wertung kann das mit der Hauptsache befasste erstinstanzliche Gericht am besten beurteilen, ob und gegebenenfalls welche einstweilige Regelung erforderlich ist (vgl. BT-Drucks. 10/3054 S. 14). Seine Entscheidung in der
Hauptsache soll nicht durch eine vorläufige Entscheidung des Beschwerdegerichts beeinflußt werden (Stein/Jonas/Münzberg ZPO 22. Aufl. § 769 Rdn. 18). Dadurch wird der Rechtsschutz nicht entscheidend beeinträchtigt, denn die Anordnungen sind in jeder Instanz frei abänderbar, um der jeweiligen Prozeßlage gerecht zu werden (Stein/Jonas/Münzberg aaO.; Zöller/Herget ZPO 24. Aufl. § 707 Rdn. 18, 22). Zudem endet die einstweilige Maßnahme mit der Entscheidung in der Hauptsache. Deswegen spricht sich auch der überwiegende Teil der Rechtsprechung für eine analoge Anwendung des § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf § 769 Abs. 1 ZPO aus (aus der neueren Rechtsprechung vgl. z.B. neben dem hier angefochtenen Beschluß des OLG Stuttgart noch OLG Frankfurt NJW-RR 2003, 140; OLG Karlsruhe, FamRZ 2003, 1676; OLG Koblenz OLGR 2003, 332; LG Magdeburg Beschluß vom 6. Oktober 2003 - 3 T 714/03 - veröffentlicht bei JURIS). Einer entsprechenden Anwendung des § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO steht nicht entgegen, daß der Gesetzgeber die Frage trotz der in Rechtsprechung (vgl. insoweit die Aufstellung von Lemke, MDR 2000, 13, 18) und Literatur umstrittenen Rechtsfrage ungeregelt gelassen hat. Denn entgegen der Auffassung des LArbG Frankfurt (Beschluß vom 8. Mai 2003 - 16 Ta 172/03 - veröffentlicht bei JURIS) folgt daraus nicht, daß die Rechtsfrage im Sinne einer Anwendbarkeit der sofortigen Beschwerde nach § 793 ZPO geregelt sein sollte. Der Gesetzgeber hat die zunächst aufgetretene unbewußte Regelungslücke vielmehr in Kenntnis der überwiegenden Auffassung zur Unanfechtbarkeit des Beschlusses nach § 769 Abs. 1 ZPO unverändert gelassen. Schon im Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung vom 18. März 19 85 war eine Änderung des § 769 Abs. 3 ZPO vorgesehen, wonach auch gegen solche Beschlüsse keine Rechtsmittel zulässig sein sollten, um nicht das Verfahren der Hauptsache entgegen dem rechtsstaatlichen Gebot zur Gewährung eines wirksamen Rechtsschutzes unangemessen zu verzögern (BT-Drucks. 10/3054
S. 14). Zwar ist diese Regelung letztlich nicht in das Gesetz übernommen worden. Das war bei gleich gebliebener gesetzgeberischer Intention, nämlich das Verfahren der Hauptsache nicht durch Rechtsmittel gegen Zwischen- und Nebenentscheidungen unvertretbar zu verzögern, allein auf die Auffassung zurückzuführen , die grundsätzliche Unanfechtbarkeit dieser Anordnungen und Maßnahmen sei "in der Rechtsprechung hinreichend anerkannt" (BTDrucks. 11/3621 S. 25, 26). Letztlich wollte der Gesetzgeber die Rechtsfrage also im Sinne einer Unanfechtbarkeit dieser Entscheidungen beantwortet lassen. Daran hat sich auch durch die späteren Reformen nichts geändert, weil diese Frage bei gleich gebliebener Motivation des Gesetzgebers ungeregelt geblieben ist (vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 68, 122; so auch Musielak/Lackmann ZPO 3. Aufl. § 707 Rdn. 12; MünchKomm/Schmidt ZPO 2. Aufl. § 769 Rdn. 33; OLG Frankfurt NJW-RR 2003, 140).
b) Zu Recht hat das Beschwerdegericht auch eine außerordentliche Beschwerde nicht für zulässig erachtet. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß nach der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeßreformgesetz Beschlüsse der Beschwerdegerichte ausschließlich in den Fällen des § 574 Abs. 1 ZPO angefochten werden können. Ein außerordentliches Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof ist auch dann nicht statthaft, wenn die Entscheidung ein Verfahrensgrundrecht des Beschwerdeführers verletzt oder aus sonstigen Gründen greifbar gesetzwidrig ist. In einem solchen Fall ist die angefochtene Entscheidung durch das Gericht, das sie erlassen hat, auf (fristgebundene ) Gegenvorstellung zu korrigieren. Wird ein Verfassungsverstoß nicht beseitigt, kommt allein eine Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht in Betracht (BGHZ 150, 133). Entsprechend ist durch das Zivilprozeßreformgesetz die Vorschrift des § 321 a ZPO eingeführt worden, die es dem Gericht erster Instanz ermöglicht, auf fristgebundene Rüge sein noch nicht rechtskräftiges Urteil abzuändern. So hat auch das Bundesverfassungsgericht
durch Plenarbeschluß vom 30. April 2003 (FamRZ 2003, 995) dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2004 eine fachgerichtliche Abhilfemöglichkeit für den Fall zu schaffen, daß ein Gericht in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Für den Fall, daß der Gesetzgeber keine rechtzeitige Neuregelung trifft, hat es angeordnet, daß das Verfahren auf Antrag einer beschwerten Partei von dem Gericht fortzusetzen ist, dessen Entscheidung wegen der behaupteten Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör angegriffen wird. Auch das spricht dafür, selbst in Fällen fehlerhafter Ermessensausübung (vgl. insoweit noch OLG Celle WM 2002, 2453; OLG Schleswig Beschluß vom 18. August 2003 - 16 W 110/03 - veröffentlicht bei Juris; OLG Köln FF 2002, 175; OLG Frankfurt InVo 2003, 479) eine außerordentliche Beschwerde nicht mehr zuzulassen, zumal dem Ausgangsgericht die Möglichkeit eröffnet wird, greifbaren Verfahrensverstößen selbst abzuhelfen. Im übrigen darf das Gericht den Beschluß nach § 769 Abs. 1 ZPO schon nach der gegenwärtigen Rechtslage jederzeit ändern und die Zwangsvollstreckung
gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstellen oder aufheben und die Einstellung rückgängig machen (vgl. Zöller/Herget ZPO 24. Aufl. § 769 Rdn. 10).
Hahne Sprick Weber-Monecke Bundesrichter Prof. Dr. Wagenitz Dose kann urlaubsbedingt nicht unterzeichnen. Hahne

Gründe

I.

Der Antragsteller begehrt Prozeßkostenhilfe für eine Schadensersatzklage gegen die Antragsgegnerin (Stadt K. ), der er eine Verletzung ihrer Verkehrssicherungspflicht vorwirft. Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen , das Landgericht hat auf die sofortige Beschwerde dem Antragsteller antragsgemäß Prozeßkostenhilfe bewilligt. Mit ihrer vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt die Antragsgegnerin Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig.
1. Nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ist gegen einen Beschluß die Rechtsbeschwerde statthaft, falls das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluß zugelassen hat. Trotz des weit gefaßten Gesetzeswortlauts gilt dies indes nicht für alle derartigen Beschlüsse (anders möglicherweise Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 574 Rn. 3; s. auch Zöller/Philippi, ZPO, 23. Aufl., § 127 Rn. 43). Eine Rechtsbeschwerde ist unzulässig, wenn das Gesetz eine Anfechtung der Entscheidung ausschließt (vgl. Zöller/Gummer, § 574 Rn. 9). Dann bleibt sie, trotz der grundsätzlichen Bindung des Rechtsbeschwerdegerichts an die Zulassungsentscheidung , auch bei irriger Rechtsmittelzulassung unanfechtbar (vgl. für die Revision: BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - IVb ZR 5/86 - NJW 1988, 49, 50 f.; Urteil vom 31. März 1993 - XII ZR 265/91 - DtZ 1993, 243 m.w.N.; für die weitere Beschwerde: BGH, Beschluß vom 28. März 1984 - IVb ZB 774/81 - NJW 1984, 2364; ebenso BFH NVwZ 1999, 696).
So verhält es sich hier.
2. Die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe kann gemäß § 127 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur nach Maßgabe des Absatzes 3 angefochten werden. Hiernach findet unter bestimmten Voraussetzungen gegen die Bewilligung der Prozeßkostenhilfe die sofortige Beschwerde der Staatskasse statt. Für den Gegner ist dagegen die Gewährung von Prozeßkostenhilfe stets unanfechtbar. Das schließt, entgegen der Meinung der Antragsgegnerin, nicht nur die in § 127 Abs. 2
Satz 2 und Abs. 3 ZPO ausdrücklich erwähnte sofortige Beschwerde aus, son- dern jedes sonst statthafte Rechtsmittel, einschließlich der seit dem 1. Januar 2002 an die Stelle der weiteren Beschwerde getretenen Rechtsbeschwerde.
Diese Auslegung entspricht dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Die Prozeßkostenhilfe ist eine Leistung staatlicher Daseinsfürsorge, vergleichbar der Sozialhilfe in besonderen Lebenslagen (BVerfGE 35, 348, 355; Senatsurteil BGHZ 109, 163, 168). Der Gegner wird in diesem zwischen Gericht und Antragsteller geführten Nebenverfahren zwar zu den sachlichen Voraussetzungen der Bewilligung angehört (§ 118 Abs. 1 ZPO). Er wird aber durch die Gewährung von Prozeßkostenhilfe rechtlich nicht beschwert (Kalthoener/Büttner/ Wrobel-Sachs, Prozeßkostenhilfe und Beratungshilfe, 2. Aufl., Rn. 870; Zöller /Philippi, § 127 Rn. 12, 14), mag sie ihn auch tatsächlich durch die Last der nunmehr nötigen Prozeßführung und das Risiko einer beim späteren Obsiegen zumindest unsicheren Kostenerstattung nicht unerheblich belasten. Die fehlende prozessuale Beschwer führt zur Unzulässigkeit aller Rechtsmittel des Gegners ; § 127 Abs. 2 Satz 1 ZPO bestätigt diesen Gedanken.
Das mit der Einführung der Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof verfolgte Ziel des Reformgesetzgebers, auch in Beschwerdesachen für Fragen grundsätzlicher Art eine Klärung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung zu ermöglichen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs BTDrucks. 14/4722 S. 116), steht nicht entgegen. Das Prozeßkostenhilfeverfahren geht dem Hauptsacheverfahren voraus; es will den Rechtsschutz nicht selbst bieten, sondern ihn zugänglich machen. Erst das Hauptsacheverfahren mit der regelmäßig gebotenen Beiordnung eines Rechtsanwalts (§ 121 ZPO) eröffnet dem Unbemittelten (wie dem Gegner) die nötige Unterstützung zur Entwick-
lung und Darstellung eines eigenen Rechtsstandpunkts. Zur Beantwortung schwieriger, noch nicht geklärter Fragen des materiellen Rechts, wie sie im allgemeinen Ziel einer Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof wäre, ist das Verfahren über die Gewährung von Prozeßkostenhilfe deswegen grundsätzlich nicht bestimmt (vgl. BVerfGE 81, 347, 357; BVerfG NJW 2000, 1936, 1937; s. auch BGH, Beschlüsse vom 9. September 1997 - IX ZB 92/97 - NJW 1998, 82 und vom 26. April 2001 - IX ZB 25/01 - MDR 2001, 1007). An dieser Beurteilung ändert sich auch nichts dadurch, daß der Gesetzgeber eine Rechtsbeschwerde im Verfahren über die Prozeßkostenhilfe kostenrechtlich für möglich hält (Nr. 1953 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz). Diese Regelung kann sich nach den vorstehenden Erwägungen nur auf Rechtsmittel des Antragstellers oder der Staatskasse beziehen. Über deren Zulässigkeit im einzelnen ist hier nicht zu befinden.
Sollte es im Streitfall auch nach Durchführung eines etwaigen Berufungsverfahrens noch auf die vom Landgericht für klärungsbedürftig gehaltenen Rechtsfragen ankommen, kann dem Bedürfnis nach Rechtsvereinheitlichung und Rechtsfortbildung dann durch Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO Rechnung getragen werden.
Rinne Schlick Kapsa Dörr Galke

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten Zahlung von Schadensersatz. Sie hat für ihre Forderung beim Amtsgericht N. am 19. September 2001 den Erlaß eines Vollstreckungsbescheides erwirkt, gegen den der Beklagte verspätet Einspruch eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist beantragt hat. Das Amtsgericht N. hat die begehrte Wiedereinsetzung am 28. Dezember 2001 versagt und den Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid als unzulässig verworfen. Auf die Beschwerde des Beklagten hat das Landgericht St. mit Beschluß vom 7. Februar 2002 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist gewährt. Mit der vom Landgericht St. zugelassenen Rechtsbe-
schwerde begehrt die Klägerin die Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für den Beklagten.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist trotz der Zulassung durch das Beschwerdegericht nicht statthaft nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Die Wiedereinsetzung ist gemäß § 238 Abs. 3 ZPO unanfechtbar. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde zugelassen hat. Eine Entscheidung , die vom Gesetz der Anfechtung entzogen ist, bleibt auch bei - irriger - Rechtsmittelzulassung unanfechtbar (vgl. BVerfG, DtZ 1993, 85; BGH, Urteil vom 18. März 1992 - VIII ZR 112/91 - ZIP 1992, 579 f. m.w.N.; Zöller /Gummer, ZPO, 23. Aufl. § 574 Rdn. 9; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl. § 543 Rdn. 17 und 19 zur vergleichbaren Problematik für die Zulässigkeit der Revision

).

Der Senat ist an die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht nicht gebunden. Durch die Zulassung wird dem Beschwerdeführer die Rechtsbeschwerde zugänglich gemacht, wenn sie nach dem Gesetz grundsätzlich gegeben ist. Sie wird aber nicht in den Fällen eröffnet, in denen die Anfechtbarkeit gesetzlich ausgeschlossen ist (vgl. BGHZ 3, 244, 246 ff.). Eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung kann nicht durch den Ausspruch eines Gerichts der Anfechtung unterworfen werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. September 2002 - III ZB 43/02 - zur Veröffentlichung bestimmt ; vom 28. März 1984 - IVb ZB 774/81 - MDR 1984, 922 und vom 13. Juni 1979 - IV ZB 122/78 - FamRZ 1979, 696). Erfolgt etwa bei Urteilen im Sinne des § 542 Abs. 2 ZPO (Arrest und einstweilige Verfügung) eine Revisionszulassung , obwohl diese ausdrücklich ausgeschlossen ist, so ist in der Rechtspre-
chung zur insoweit entsprechenden Vorschrift in § 545 Abs. 2 ZPO a.F. anerkannt , daß eine solche gesetzwidrige Revisionszulassung das Revisionsgericht nicht bindet (BGH, Urteil vom 25. Mai 1970 - II ZR 118/69 - NJW 1970, 1549; BAG NJW 1984, 254 f.; Thomas/Putzo, ZPO, 23. Aufl., § 546 Rdn. 31). Die Rechtsbeschwerde ist deshalb gemäß § 577 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Müller Wellner Diederichsen Pauge Stöhr

Gründe:

I. Die Parteien streiten über die Auseinandersetzung einer ungeteilten Erbengemeinschaft. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, zur Herbeiführung der Auseinandersetzung einem im Tenor des Urteils im einzelnen aufgeführten Teilungsplan zuzustimmen. Dagegen hat der Beklagte in zulässiger Weise Berufung eingelegt. Mit einem am 4. Juni 2003 zugestellten Beschluß hat das Berufungsgericht angekündigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluß zurückweisen zu wollen, und dem Beklagten unter Darlegung der Gründe für die beabsichtigte Zurückweisung Gelegenheit zur Stellungnahme bin-

nen zwei Wochen gegeben. Die Stellungnahme des Beklagten ist am 18. Juni 2003 eingegangen. Zugleich hat er beantragt, Termin zur münd- lichen Verhandlung anzuberaumen. Mit Beschluß vom 19. Juni 2003, zugestellt am 25. Juni 2003, hat das Berufungsgericht das Rechtsmittel zurückgewiesen. Am 8. Juli 2003 hat der Beklagte beim Berufungsgericht beantragt, in entsprechender Anwendung des § 321a ZPO den Beschluß vom 19. Juni 2003 aufzuheben, das Verfahren fortzuführen und Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen. Er hat dies damit begründet , das Berufungsgericht habe seinen Sachvortrag nicht ausreichend berücksichtigt und die dazugehörigen Beweisantritte übergangen. Diesen Antrag hat das Berufungsgericht mit Beschluß vom 21. August 2003 verworfen. Der die Berufung zurückweisende Beschluß vom 19. Juni 2003 sei unanfechtbar, das erkennende Gericht an die getroffene Entscheidung gebunden. Die Vorschrift des § 321a ZPO sei auf Beschlußverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht anwendbar; eine entsprechende Anwendung komme nicht in Betracht. Mit seiner - nicht zugelassenen - Rechtsbeschwerde erstrebt der Beklagte die Aufhebung des Beschlusses vom 21. August 2003 und die Anweisung an das Berufungsgericht, seinen Antrag vom 8. Juli 2003 in der Sache zu bescheiden.
II. Die Rechtsbeschwerde ist als unzulässig zu verwerfen.
1. Nach der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeßreformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I 1887, 1902) kann der Bundesgerichtshof gegen Beschlüsse des Berufungsgerichts ausschließlich in den Fällen des § 574 Abs. 1 ZPO angerufen werden (BGHZ 150, 133, 135; Senatsbeschluß vom 19. November 2003 - IV ZB 20/03; vgl. auch BVerwG NJW 2002, 2657; BFH NJW 2003, 919, 920). Die Rechts-

beschwerde ist nur statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder das Berufungsgericht sie in dem angegriffenen Beschluß zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Beide Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.
Beschlüsse, mit denen das Berufungsgericht ein Rechtsmittel nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückweist, sind nach Abs. 3 der Vorschrift unanfechtbar. Da die Rechtsbeschwerde kraft gesetzlicher Anordnung ausgeschlossen ist, war das Berufungsgericht auch an ihrer Zulassung gehindert (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Oktober 2002 - VI ZB 27/02 - NJW 2003, 211 unter II; vom 12. September 2002 - III ZB 43/02 - NJW 2002, 3554 unter II 1). Das gilt für den Beschluß vom 19. Juni 2003 ebenso wie für seine nachfolgende, vom Beklagten jetzt angegriffene Entscheidung vom 21. August 2003.
2. Werden durch eine nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung Verfahrensgrundrechte einer Partei - insbesondere ihr Anspruch auf rechtliches Gehör - verletzt, ist diesem Verfahrensverstoß durch das Gericht abzuhelfen, das ihn begangen hat (BGHZ aaO 136). Für die Zulassung einer außerordentlichen Rechtsbeschwerde ist in diesem Zusammenhang kein Raum.
Der Gesetzgeber hat, um Verletzungen von Grundrechten einer Partei zu beseitigen, entsprechende Regelungen in die Zivilprozeßordnung aufgenommen. Bei nach § 511 Abs. 2 ZPO unanfechtbaren Urteilen ist auf Rüge der durch die Entscheidung beschwerten Partei der Prozeß vor dem Gericht des ersten Rechtszuges fortzuführen, wenn dieses ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise ver-

letzt hat (§ 321a ZPO). In § 543 Abs. 2 ZPO sind für die Revision gegen Urteile und in § 574 Abs. 2 ZPO für die Rechtsbeschwerde gegen Beschlüsse bestimmte Zulassungsgründe aufgeführt. So kommt eine Zulassung in Betracht, wenn sie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten ist. Dieser Zulassungsgrund umfaßt auch die Verletzung von Verfahrensgrundrechten (BGH, Beschluß vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02 - NJW 2003, 3205 unter II 1 b m.w.N.). Für die Rechtsbeschwerde ist er allerdings unter die weiteren Voraussetzungen des § 574 Abs. 1 ZPO gestellt. Ist die Rechtsbeschwerde vom Gesetz nicht als statthaft bestimmt oder vom Berufungsgericht nicht zugelassen, kann die Sache nebst dem ihm zugrunde liegenden, von der Partei als fehlerhaft beanstandeten Verfahren dem Bundesgerichtshof nicht zur Prüfung anfallen. Anders als für die Revision gemäß §§ 543 Abs. 1 Nr. 2, 544 ZPO ist das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde nicht vorgesehen. Für Beschlüsse nach § 522 Abs. 2 ZPO ist die Rechtsbeschwerde nach dem Gesetz darüber hinaus sogar ausdrücklich ausgeschlossen. Damit hat der Gesetzgeber solche Entscheidungen des Berufungsgerichts einer Anfechtung vor dem übergeordneten Gericht insgesamt entzogen.
Ist der Partei aber die Rechtsbeschwerde bereits gegen die Ausgangsentscheidung nicht eröffnet (§ 522 Abs. 3 ZPO), scheidet dieses Rechtsmittel auch für einen nachfolgenden Beschluß aus, mit dem das Berufungsgericht es ablehnt, sich mit dem gerügten Verfahrensverstoß sachlich zu befassen. Den Vorstellungen des Gesetzgebers entspricht es, mit der Einführung des - dem Wortlaut nach auf unanfechtbare Urteile beschränkten - § 321a ZPO eine einfache und prozeßökonomische instanzinterne Korrektur objektiver Verfahrensfehler herbeizuführen (BTDrucks. 14/4722, 63), nicht jedoch, einen weiteren Rechtsmittelzug zu

schaffen, sollten die Instanzgerichte der ihnen zugewiesenen Aufgabe nicht oder nicht ausreichend nachkommen. Das zeigt zusätzlich die Regelung in § 321a Abs. 4 Satz 4 ZPO. Wird die erhobene Verfahrensrüge beschieden, ist der entsprechende Beschluß des Berufungsgerichts unanfechtbar.
3. Räumt das Berufungsgericht den von einer Partei begründet geltend gemachten Verfassungsverstoß nicht aus oder verschließt es sich - wie hier - von vornherein der Prüfung, ob ein solcher Verstoß gegeben ist, weil es sich an die von ihm getroffene Entscheidung für gebunden (§ 318 ZPO) und die prozessuale Vorschrift des § 321a ZPO einer erweiternden verfassungskonformen Auslegung und damit einer Anwendung auch auf unanfechtbare Beschlüsse für nicht zugänglich hält, kommt gegen eine solche Entscheidung allein die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts im Wege der Verfassungsbeschwerde in Betracht (BGHZ aaO 136 f.; Zöller/Vollkommer, ZPO 24. Aufl. § 321a Rdn. 17; Zöller/Gummer aaO § 574 Rdn. 16).
Entgegen der Ansicht des Beklagten erfordert die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keine andere Betrachtungsweise. Zwar muß gegen die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gerichtlicher Rechtsschutz gewährt werden. Mit Art. 103 Abs. 1 GG ist es nicht zu vereinbaren, wenn die entsprechende Verfahrensordnung keine Abhilfemöglichkeit für den Fall vorsieht, daß das Verfahrensgrundrecht nicht oder nicht angemessen beachtet worden ist. Denn erst die Beseitigung eines solchen Verstoßes führt dazu, daß die Partei in dem jeweiligen Verfahren hinreichend gehört wird, wie es ihrem Justizgewährungsanspruch entspricht (BVerfG NJW 2003, 1924 ff.; Beschluß

vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR 10/99). Es bleibt jedoch dem Gesetzgeber überlassen, ob er den verfassungsrechtlich gebotenen Rechtsschutz zur Wahrung des Art. 103 Abs. 1 GG durch die Möglichkeit einer Selbstkorrektur durch das Ausgangsgericht (iudex a quo) oder durch die Möglichkeit der Anrufung eines Rechtsmittelgerichts (iudex ad quem) eröffnet (BVerfG, Beschluß vom 7. Oktober 2003 aaO). Nach der derzeitigen Gesetzeslage , die bis längstens zum 31. Dezember 2004 hinzunehmen ist (BVerfG aaO), ist der Partei bei einer Zurückweisung ihrer Berufung im Beschlußwege (§ 522 Abs. 2 ZPO) der Weg zu einem übergeordneten Gericht verschlossen. Die von Verfassungs wegen erforderliche Beseitigung von Verstößen gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör hat daher in Anwendung der Grundsätze des § 321a ZPO (vgl. BGHZ aaO) durch den iudex a quo zu erfolgen. Gegen dessen nach § 321a Abs. 4 Satz 4 ZPO unanfechtbare Entscheidung kommt nur die Verfassungsbeschwerde in Betracht.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Dr. Kessal-Wulf

Gründe:

I.

1

Dem Betroffenen (geboren am 25. Januar 1922) steht ein lebenslängliches und unentgeltliches Wohnrecht auf dem Hof zu, der auch von seinem Sohn K.-H. und dessen Familie bewohnt wird. Der Betroffene ist mit diesem Sohn und dessen Familie zerstritten. Der Sohn hat bei der Betreuungsbehörde am 10. Juli 2006 die "Überprüfung der geistigen und körperlichen Verfassung seines Vaters" beantragt und geltend gemacht, dieser bedrohe - insbesondere durch die Art seines Autofahrens auf dem Hof - die Familie. Die Betreuungsbehörde hat diese Anregung am 12. Juli 2006 dem Amtsgericht übermittelt. Sie hat dabei mitgeteilt, dass sie "einer Betreuungsnotwendigkeitsüberprüfung für Herrn S. … mit Skepsis" entgegensehe, "aus der Sicht des Sohnes aber keine Hilfs- bzw. Handlungsmöglichkeit außer acht" lassen wolle. Das Amtsgericht hat mit Verfügung vom 18. Juli 2006 einen Arzt beauftragt, ein Sachverständigengutachten über die Erforderlichkeit einer Betreuung zu erstellen. Hiervon hat es den Betroffenen unterrichtet und ihm seine persönliche Anhörung in Aussicht gestellt.

2

Auf die Terminsladung des beauftragten Arztes hat der Betroffene diesem durch seine Verfahrensbevollmächtigten mitgeteilt, dass er der Ladung nicht Folge leisten werde. Gegenüber dem Gericht hat er auf die Differenzen in seiner Familie hingewiesen, der Notwendigkeit einer Betreuerbestellung wie auch der Einholung eines Gutachtens widersprochen und - unter Vorlage eines hausärztlichen Attests - geltend gemacht, dass er körperlich und geistig leistungsfähig sei. Für den Fall, dass das Gericht weiterhin vom Erfordernis eines Sachverständigengutachtens ausgehe, hat er gebeten, die ärztliche Untersuchung wie auch seine Anhörung vor dem Gericht in Anwesenheit seines Sohnes K.-J. als seiner Vertrauensperson stattfinden zu lassen.

3

Das Amtsgericht hat daraufhin mit Beschluss vom 4. August 2006 angeordnet , dass der Betroffene zur Vorbereitung eines Gutachtens über die Erforderlichkeit , den Umfang und die voraussichtliche Dauer einer Betreuung ärztlich untersucht wird. Es hat die Vorführung des Betroffenen zur Untersuchung - auch gegen seinen Willen - angeordnet und die Betreuungsbehörde zum Zwecke der Ausführung dieses Beschlusses für befugt erklärt, verschlossene Türen zwangsweise öffnen zu lassen und bei Widerstand des Betroffenen Gewalt anzuwenden.

4

Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Betroffenen hat das Landgericht als unzulässig verworfen; den Antrag, im Wege der einstweiligen Anordnung die Vollziehung des Beschlusses bis zu einer Entscheidung über seine Aufhebung auszusetzen, hat es zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde des Betroffenen.

5

Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 167 veröffentlicht ist, möchte der weiteren Beschwerde entsprechen, sieht sich hieran aber durch eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. Juni 1996 (veröffentlicht in FamRZ 1997, 440) und durch Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 29. Mai 2002 (veröffentlicht bei Juris sowie in BtPrax 2002, 215 = FamRZ 2003, 60 [LS]) und vom 20. Januar 1994 (veröffentlicht bei Juris sowie - nur Leitsatz - in FamRZ 1994, 1190) gehindert. In diesen Entscheidungen haben das Oberlandesgericht Hamm und das Bayerische Oberste Landesgericht ausgesprochen, dass die Anordnung der Untersuchung des Betroffenen und die Anordnung seiner Vorführung zur Untersuchung auch dann gemäß § 68 b Abs. 3 Satz 2 FGG unanfechtbar sind, wenn sie die Ermächtigung zur Anwendung einfacher körperlicher Gewalt und die Gestattung, sich gewaltsam Zugang zur Wohnung des Betroffenen zu verschaffen , umfassen. Das Oberlandesgericht Celle hat deshalb die Sache gemäß § 28 Abs. 2 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

6

Die Vorlage ist zulässig.

7

Zu den Voraussetzungen einer zulässigen Vorlage gemäß § 28 Abs. 2 FGG gehört, dass das vorlegende Oberlandesgericht von einer auf weitere Be- schwerde ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichen will. Die Abweichung muss dieselbe Rechtsfrage betreffen und die Beantwortung dieser Rechtsfrage muss für beide Entscheidungen erheblich sein. Das ist hier der Fall.

8

Das Oberlandesgericht geht zu Recht davon aus, dass der anwaltlich vertretene Betroffene sich nicht gegen den mit der Verfügung des Amtsgerichts vom 18. Juli 2006 erteilten Auftrag zur Erstellung eines Gutachtens über die Erforderlichkeit einer Betreuung wendet, sondern den Beschluss des Amtsgerichts vom 4. August 2006 angreift, durch den seine Untersuchung und seine Vorführung zur Untersuchung - auch gegen seinen Willen - angeordnet werden. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut der Beschwerde und der weiteren Beschwerde, die sich ausdrücklich (nur) gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 4. August 2006 richten und dessen Aufhebung begehren. Es folgt auch aus der Begründung beider Rechtsmittel, die sich gegen die angeordnete psychiatrische Untersuchung des Betroffenen und die sich daraus für ihn ergebenden Pflichten wenden.

9

Damit stellt sich die Frage, ob § 68 b Abs. 3 Satz 2 FGG der Beschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 4. August 2006 entgegensteht. Folgt man der vom Bayerischen Obersten Landesgericht und vom Oberlandesgericht Hamm vertretenen Auffassung, so ist gemäß § 68 b Abs. 3 Satz 2 FGG die Anordnung der Untersuchung eines Betroffenen und seiner Vorführung zur Untersuchung auch dann nicht anfechtbar, wenn sie die Ermächtigung zur Anwendung einfacher Gewalt und die Gestattung, sich gewaltsam Zutritt zur Wohnung des Betroffenen zu verschaffen, umfasst. Diese Rechtsauffassung war für die genannten Entscheidungen dieser Gerichte tragend. Im vorliegenden Fall wäre nach dieser Auffassung die Beschwerde des Betroffenen gemäß § 68 b Abs. 3 Satz 2 FGG unzulässig; das Landgericht hät- te diese Beschwerde folglich zu Recht verworfen und die weitere Beschwerde des Betroffenen wäre unbegründet. Geht man mit dem vorlegenden Oberlandesgericht davon aus, dass § 68 b Abs. 3 Satz 2 FGG einschränkend auszulegen und auf Fälle der hier vorliegenden Art, in denen die Anordnung der Untersuchung des Betroffenen die Befugnis zur Anwendung körperlicher Gewalt und zur gewaltsamen Öffnung seiner Wohnung umfasst, nicht anzuwenden ist, gelangt man im vorliegenden Fall zum gegenteiligen Ergebnis: Die Beschwerde wäre zulässig und die weitere Beschwerde gegen den Verwerfungsbeschluss des Landgerichts begründet. Damit sind die Voraussetzungen für eine zulässige Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG - Abweichung und Erheblichkeit - erfüllt.

III.

10

Aufgrund der zulässigen Vorlage hat der Senat anstelle des vorlegenden Oberlandesgerichts über die weitere Beschwerde zu entscheiden. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse von Amtsgericht und Landgericht.

11

1. Die weitere Beschwerde des Betroffenen gegen die Entscheidung des Landgerichts ist zulässig (Keidel/Meyer-Holz, FGG 15. Aufl. § 27 Rdn. 2; Jansen /Briesemeister, FGG 3. Aufl. § 27 Rdn. 5).

12

2. Die weitere Beschwerde ist auch begründet. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 4. August 2006 ist zulässig und ihre Verwerfung durch das Landgericht deswegen nicht rechtens.

13

a) Zwar ist nach § 68 b Abs. 3 Satz 2 FGG die richterliche Anordnung, dass der Betroffene zur Vorbereitung eines Gutachtens untersucht und zu einer Untersuchung vorgeführt wird, unanfechtbar. Der Wortlaut dieser Regelung lässt für eine differenzierende Auslegung, die nur die Anordnung einer Vorführung als solche anfechtungsfrei stellt, die Anordnung einer Vorführung aber dann für anfechtbar erklärt, wenn sie unter Anwendung von Gewalt und unter gewaltsamer Verschaffung von Zugang zur Wohnung des Betroffenen erzwungen werden darf, keinen Raum. Auch die Materialien lassen sich für eine solche differenzierende Auslegung, wie sie vom vorlegenden Oberlandesgericht befürwortet wird, nicht nutzbar machen. Danach will die Vorschrift der allgemeinen Zielrichtung entsprechen, die Rechtsmittel in Nebenverfahren zu begrenzen. Zugleich soll sie der bisherigen Rechtsprechung Rechnung tragen, die eine Vorführung zur Untersuchung nur als eine Freiheitsbeschränkung, nicht aber als eine im Instanzenzug überprüfbare Freiheitsentziehung ansieht (BT-Drucks. 11/4528, 215, 238).

14

b) Das rechtfertigt indes noch nicht den Schluss, dass die Beschwerde des Betroffenen auch im vorliegenden Fall unzulässig wäre.

15

Anders als die bloße Beauftragung eines Gutachters und eine sich anschließende Kontaktaufnahme des Gutachters mit dem Betroffenen verpflichtet die nach § 68 b Abs. 3 Satz 1 FGG getroffene Anordnung des Gerichts, dass der Betroffene zur Vorbereitung eines Gutachtens untersucht werden solle, den Betroffenen zur Duldung dieser Untersuchung. Die Anordnung ist insoweit zugleich Grundlage für die - nur im Rahmen der Verhältnismäßigkeit - anzuordnende Vorführung und die damit möglicherweise verbundenen Zwangsmittel. Unabhängig davon, ob zugleich mit der Anordnung der Untersuchung auch eine solche Vorführung sowie Zwangsmaßnahmen zu ihrer Durchsetzung angedroht werden, stellt bereits die mit der Anordnung verbundene Verpflichtung des Be- troffenen, sich zur Feststellung seiner etwaigen Betreuungsbedürftigkeit - und das heißt: zur etwaigen Feststellung einer psychischen Krankheit oder einer geistigen oder seelischen Behinderung (§ 1896 Abs. 1 Satz 1 BGB) - psychiatrisch untersuchen zu lassen, für sich genommen einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechte des Betroffenen dar. Das ergibt sich nicht nur aus den erheblichen Unannehmlichkeiten, die mit einer solchen Untersuchung unmittelbar einhergehen können, sondern insbesondere aus der möglichen Außenwirkung, die eine solche Anordnung bei Bekanntwerden im Umfeld des Betroffenen mit sich bringen und seine soziale Stellung nachdrücklich gefährden kann. Ist mit der Anordnung der Begutachtung auch eine Vorführung oder - wie hier - eine Erlaubnis zum Öffnen verschlossener Türen verbunden, greift die Entscheidung auch in die verfassungsrechtlich geschützten Grundrechte der Freiheit (Art. 2 Abs. 2 GG) und der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG; vgl. BVerfGE 75, 318) ein (Jansen/Sonnenfeld, FGG 3. Aufl. § 68 b Rdn. 52).

16

Nach den §§ 19, 20 FGG ist eine gerichtliche Maßnahme, durch die - wie im Falle des § 68 b Abs. 3 Satz 1 FGG - in die Rechte einer Person eingegriffen wird, grundsätzlich von dem Betroffenen mit der Beschwerde anfechtbar. Mit der Regelung des § 68 b Abs. 3 Satz 2 FGG hat der Gesetzgeber jedoch diese an sich gegebene Anfechtbarkeit ausgeschlossen, um die Rechtsmittel gegen Nebenentscheidungen zu begrenzen. Er hat dabei die in der Anordnung der Begutachtung liegende Beeinträchtigung als für den Betroffenen grundsätzlich hinnehmbar angesehen und diesen darauf verwiesen, bis zum Abschluss des Betreuungsverfahrens zuzuwarten und sich gegebenenfalls erst gegen eine vom Gericht - aufgrund des erstellten Gutachtens - verfügte Bestellung eines Betreuers zu wenden. Dieser generelle Ausschluss der Anfechtbarkeit erscheint schon deswegen verfassungsrechtlich bedenklich, weil er dem Betroffenen die Möglichkeit nimmt, sich rechtzeitig und nicht erst nach der abschließenden Entscheidung über die Einrichtung einer Betreuung gegen die Zwangsmaßnahme zu wenden, und dadurch ein effektiver Grundrechtsschutz gefährdet erscheint. Zwar ist es grundsätzlich Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob und inwieweit Rechtsmittel gegen gerichtliche Entscheidungen statthaft sein sollen. Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet den Schutz durch den Richter, aber nicht vor dem Richter (BVerfGE 87, 41, 67); deshalb begründet die Verfassung grundsätzlich keinen Anspruch auf Überprüfung jeder richterlichen Entscheidung durch eine höhere Instanz. Zweifelhaft ist indes, ob dies auch den generellen Ausschluss eines - an sich gegebenen - Rechtsmittels in Fällen rechtfertigt, in denen - wie bei der Anordnung, sich psychiatrisch untersuchen zu lassen - in einen höchstpersönlichen und den Betroffenen existentiell berührenden und grundrechtlich geschützten Bereich eingegriffen wird und eine auf Fälle der Gefahrenabwehr begrenzte Unanfechtbarkeit ebenso ausreichend wie sachgerecht wäre.

17

Die Frage kann hier indes dahinstehen. § 68 b Abs. 3 Satz 2 FGG normiert , wie dargelegt, eine Ausnahme von den §§ 19, 20 FGG, nach denen dem Betroffenen gegen Eingriffe in seine Rechte grundsätzlich die Beschwerde zusteht. Eine solche Ausnahme bedarf - auch unter dem vom Oberlandesgericht angeführten Grundsatz effektiven Rechtsschutzes - jedenfalls dort der Einschränkung , wo sich eine richterliche Maßnahme, die in existentieller Weise in höchstpersönliche Rechte des Betroffenen eingreift, als objektiv willkürlich darstellt. Das ist allerdings nicht schon bei einer zweifelsfrei fehlerhaften Rechtsanwendung der Fall. Hinzukommen muss vielmehr, dass die fehlerhafte Rechtsanwendung unter Berücksichtigung des Schutzzweckes von Artt. 3 Abs. 1 und 103 Abs. 1 GG nicht mehr verständlich ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwägungen beruht (BVerfG NJW 1994, 2279; BGH Beschluss vom 13. April 2005 - IV ZR 62/04 - NJW-RR 2005, 1387). Diese Voraussetzung ist - abgesehen vom Ausnahmefall des § 69 Abs. 1 Satz 4 FGG bei Gefahr in Verzug, bei dem die persönliche Anhörung dann aber unverzüglich nachgeholt werden muss (s. § 69 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 2 FGG) - grundsätzlich dann gegeben, wenn ein Vormundschaftsgericht die psychiatrische Untersuchung eines Betroffenen anordnet, ohne diesen vor der Entscheidung persönlich gehört oder sonstige Feststellungen, die die Annahme einer Betreuungsbedürftigkeit des Betroffenen rechtfertigen könnten, getroffen zu haben. In einem solchen krassen Ausnahmefall ist es dem Betroffenen nicht zuzumuten, sich zunächst einer psychiatrischen Untersuchung zu unterziehen, die mit deren Anordnung und Durchführung möglicherweise einhergehenden gravierenden Auswirkungen in seinem sozialen Umfeld hinzunehmen und mit einer rechtlichen Klärung der Notwendigkeit einer solchen Begutachtung bis zur endgültigen Entscheidung des Vormundschaftsgerichts über die Betreuerbestellung zuzuwarten.

18

So liegen die Dinge auch hier. Das Vormundschaftsgericht hat die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens allein aufgrund einer Anregung des Sohnes des Betroffenen, K.-H., verfügt, in welcher der Sohn selbst darauf hinweist , dass er mit seinem Vater seit fünf Jahren zerstritten und zwischen ihnen ein Rechtsstreit anhängig ist. Die Betreuungsbehörde hatte diese Anregung an das Vormundschaftsgericht weitergeleitet, ohne sie sich inhaltlich zueigen zu machen; sie hatte sich - im Gegenteil - von dieser Anregung unmissverständlich distanziert, indem sie erklärt hatte, sie sehe "angesichts der insgesamt erhaltenen Informationen" der Betreuungsnotwendigkeitsprüfung für den Betroffenen mit Skepsis entgegen, zumal der Betroffene offenbar selbständig Rechtsanwälte beauftragen könne und seine kranke Ehefrau betreue. Auch die vom Vormundschaftsgericht von den Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen zugeleitete Stellungnahme, in der u.a. auf die familiären Zwistigkeiten hingewiesen wird, und die dieser Stellungnahme beigefügte aktuelle ärztliche Bescheinigung, welche dem Betroffenen die volle körperliche und geistige Leistungsfähigkeit attestiert, haben dem Vormundschaftsgericht keinen Anlass gegeben, den Be- troffenen vorab persönlich anzuhören oder sonstige Feststellungen zur Notwendigkeit , ihn psychiatrisch begutachten zu lassen, zu treffen. Unter diesen besonderen Voraussetzungen war die vom Vormundschaftsgericht ausgesprochene Verpflichtung des Betroffenen, sich einer psychiatrischen Begutachtung zu unterziehen, nicht nur rechtsfehlerhaft, sondern offenkundig und schlechthin unvertretbar. Eine derart willkürliche Anordnung lässt es für den Betroffenen unzumutbar erscheinen, dieser ohne die Möglichkeit rechtlicher Überprüfung Folge leisten zu müssen und sich erst gegen eine etwaige Betreuerbestellung zur Wehr setzen zu dürfen. Der Betroffene durfte deshalb schon im Vorfeld der Entscheidung des Vormundschaftsgerichts die Notwendigkeit eines Gutachtens über seine Betreuungsbedürftigkeit überprüfen lassen und - mit diesem Ziel - die Anordnung einer solchen Begutachtung im Beschwerdewege angreifen.

19

3. Das Landgericht hätte deshalb die Beschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 4. August 2006 nicht als unzulässig verwerfen dürfen, sondern sie einer sachlichen Überprüfung unterziehen müssen. Dies nötigt jedoch nicht zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Vielmehr kann der Senat - als Gericht der weiteren Beschwerde - in der Sache selbst entscheiden, wenn nach dem bereits festgestellten Sachverhalt eine abschließende Sachentscheidung möglich ist und es ausgeschlossen erscheint, dass nach einer Zurückverweisung die Vorinstanz zu einer abweichenden Sachentscheidung gelangen könnte. Das ist hier der Fall.

20

Das Vormundschaftsgericht hat, wie dargelegt, die Einholung eines psychiatrischen Gutachtens allein aufgrund einer Anregung des Sohnes des Betroffenen K.-H. verfügt. Es hat in der Folge die Begutachtung des Betroffenen angeordnet , ohne diesen persönlich zu hören oder sonstige Feststellungen zur Notwendigkeit seiner psychiatrischen Begutachtung zu treffen. Zu einer solchen Anhörung oder zu sonstigen Feststellungen hätte indes im vorliegenden Fall um so mehr Anlass bestanden, als die Betreuungsbehörde sich von der Anregung des Sohnes ausdrücklich distanziert hatte, diese Anregung möglicherweise durch einen - vom Sohn zugestandenen - Familienzwist sowie Rechtsstreitigkeiten des Sohnes und seiner Familie mit dem Betroffenen motiviert war, eine aktuelle ärztliche Bescheinigung die - auch geistige - Leistungsfähigkeit des Betroffenen bescheinigte und der Akteninhalt, wie das Oberlandesgericht zu Recht bemerkt, keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine psychische Krankheit oder eine geistige oder seelische Behinderung (§ 1896 Abs. 1 Satz 1 BGB) des Betroffenen ergibt. Auch ein Fall der Gefahr im Verzug lag nicht vor (§ 69 f Abs. 1 Satz 4 FGG). Vor diesem Hintergrund bestand für die vom Amtsgericht verfügte Einholung eines psychiatrischen Gutachtens zur Frage einer Betreuungsbedürftigkeit des Betroffenen jedenfalls bislang kein Anlass. Dies gilt erst recht, nachdem der Betroffene zuvor mit Anwaltsschriftsatz vom 21. Juli 2006 seine Bereitschaft zu einer persönlichen Anhörung vor dem Vormundschaftsgericht erklärt und gebeten hatte, ihm dabei die Begleitung seines (weiteren) Sohnes K.-J. als seiner Vertrauensperson zu ermöglichen. Die ungeachtet dessen ohne vorherige persönliche Anhörung des Betroffenen mit Beschluss des Amtsgerichts vom 4. August 2006 getroffene Anordnung, den Betroffenen der zuvor verfügten psychiatrischen Begutachtung zu unterziehen, war deshalb ebenso wie die Ermächtigung , ihn zu dieser Begutachtung - erforderlichenfalls mit Gewalt und unter gewaltsamem Eindringen in seine Wohnung - vorzuführen, offenkundig rechtswidrig und deshalb aufzuheben.

Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Vorinstanzen:
LG Lüneburg, Entscheidung vom 21.08.2006 - 8 T 74/06 -
OLG Celle, Entscheidung vom 23.10.2006 - 17 W 101/06 -