Bundesgerichtshof Beschluss, 05. März 2008 - XII ZB 186/05

Gründe:

I.

1

Durch Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - ist der Beklagte verurteilt worden, an die Klägerin Trennungsunterhalt zu zahlen. Gegen das ihm zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 30. Juni 2004 zugestellte Urteil hat er mit Schriftsatz vom 12. Juli 2004, beim Oberlandesgericht eingegangen am 14. Juli 2004, Berufung eingelegt. Eine Begründung des Rechtsmittels ist bis zum Ablauf der bis zum 20. September 2004 verlängerten Berufungsbegründungsfrist nicht eingegangen. Am 13. Oktober 2004 hat er - per Telefax - eine Berufungsbegründung eingereicht, in der als Datum der 16. September 2004 angegeben ist. Gleichzeitig hat er Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt.

2

Zur Begründung dieses Antrags hat er vorgetragen: Die Überwachung von Notfristen sei im Büro seiner Rechtsanwältin so organisiert, dass die zuständige Bürovorsteherin B. mit der Zusendung der eingehenden Post die Rechtsmittelfristen oder andere Fristen vermerke und den Vorgang an die zuständige Büroangestellte weiterleite. Diese Fristen würden ebenfalls im Fristenkalender und zusätzlich im Computer jeweils mit Vorfrist und Fristablauf notiert. Zusätzlich werde eine Eintragung der Frist im Kalender der jeweiligen Handakte vorgenommen. Bei Ablauf der Vorfrist werde die Akte dem sachbearbeitenden Rechtsanwalt mit einem auffälligen Vermerk vorgelegt. Am Morgen des Fristablaufs werde die Sache auf Erledigung überprüft und, wenn sie noch nicht erledigt sei, noch einmal mit einem auffälligen Aufkleber "heute Fristablauf" in der gleichen Weise vorgelegt. Zum Büroschluss werde weiter kontrolliert, ob alle Fristsachen erledigt seien, erst dann werde die Frist gelöscht. Die Eintragung und die Kontrolle der Fristen obliege der Bürovorsteherin B. Im vorliegenden Fall habe sie zwar richtig die Vor- und Hauptfrist notiert, doch versehentlich die Frist vom 20. September 2004 gestrichen, obwohl sie nicht kontrolliert habe, ob die Berufungsbegründungsschrift fristgerecht abgesandt worden sei. Diese sei nach dem Diktat am 16. September 2004 gefertigt und in die normale Post gegeben , jedoch nicht sicherheitshalber per Telefax versandt worden. Die Bürovorsteherin habe nach der Fertigung des Schriftsatzes eine Abschrift in der Akte abgeheftet, das Original zur Post gegeben und den Fristablauf vom 20. September bereits am 16. September gestrichen, obwohl nicht sichergestellt gewesen sei, dass die Berufungsbegründungsschrift auch am 20. September 2004 bei dem Oberlandesgericht eingegangen sei.

3

Zur Glaubhaftmachung des tatsächlichen Ablaufs hat der Beklagte eine eidesstattliche Versicherung der Bürovorsteherin B. vorgelegt, in der es hinsichtlich der Büroorganisation heißt, der Bürovorsteherin seien die Vorschriften der Kanzlei über die Behandlung von Fristen bekannt.

4

Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.

II.

5

Die gemäß §§ 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist nicht zulässig.

6

1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 2 ZPO in den Fällen des Abs. 1 Nr. 1 der Bestimmung nur zulässig, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern.

7

a) Die Voraussetzungen der ersten beiden Alternativen liegen hier nicht vor.

8

b) Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich, wenn das Berufungsgericht bei der Versagung der begehrten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgewichen ist. Nach gefestigter Rechtsprechung dient das Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in besonderer Weise dazu, den Rechtsschutz und das rechtliche Gehör zu garantieren. Daher gebieten es die Verfahrensgrundrechte auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip ) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), den Zugang zu den Gerichten und den in den Verfahrensordnungen vorgesehenen Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (BGHZ 151, 221, 227 m.w.N.; Senatsbeschluss vom 9. Februar 2005 - XII ZR 225/04 - FamRZ 2005, 791, 792). Gegen diesen Grundsatz verstößt die angefochtene Entscheidung indessen nicht.

9

2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es zu den Aufgaben des Prozessbevollmächtigten gehört, dafür zu sorgen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig hergestellt wird und innerhalb der Frist bei dem zuständigen Gericht eingeht. Zu diesem Zweck muss der Prozessbevollmächtigte nicht nur sicherstellen, dass ihm die Akten von Verfahren, in denen Rechtsmittel- oder Rechtsmittelbegründungsfristen laufen, rechtzeitig zur Bearbeitung vorgelegt werden. Er muss vielmehr zusätzlich eine Ausgangskontrolle schaffen, durch die zuverlässig gewährleistet wird, dass fristwahrende Schriftsätze auch tatsächlich rechtzeitig hinausgehen. Da für die Ausgangskontrolle in jedem Anwaltsbüro ein Fristenkalender unabdingbar ist, muss der Rechtsanwalt sicherstellen, dass die im Kalender vermerkten Fristen erst gestrichen werden (oder ihre Erledigung sonst kenntlich gemacht wird), wenn die fristwahrende Maßnahme durchgeführt, der Schriftsatz also gefertigt und abgesandt oder zumindest postfertig gemacht, die weitere Beförderung der ausgehenden Post also organisatorisch zuverlässig vorbereitet worden ist. Schließlich gehört zu einer wirksamen Ausgangskontrolle auch eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten , durch die gewährleistet wird, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders von einer dazu beauftragten Bürokraft überprüft wird (Senatsbeschlüsse vom 17. Oktober 1990 - XII ZB 84/90 - BGHR ZPO § 233 Ausgangskontrolle 1 und vom 22. Oktober 1986 - IVb ZB 89/86 - BGHR ZPO § 233 Rechtsmittelbegründung 1; BGH Urteil vom 11. Januar 2001 - III ZR 148/00 - BGHR ZPO § 233 Ausgangskontrolle 13). Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

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3. Das Berufungsgericht hat angenommen, es sei nicht auszuschließen, dass die Fristversäumung auf einer fehlenden wirksamen Ausgangskontrolle hinsichtlich fristwahrender Schriftsätze in der vom Beklagten beauftragten Rechtsanwaltskanzlei beruhe. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

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Der Beklagte hat nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist weder von ihm selbst noch von seinem Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) verschuldet worden ist. Dass die Fristen- und insbesondere die Ausgangskontrolle in dem Büro der erst- und zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten in einer den Anforderungen der ständigen Rechtsprechung entsprechenden Weise organisiert waren, lässt sich der eidesstattlichen Versicherung der Bürovorsteherin B. nicht entnehmen. Denn in dieser werden die diesbezüglichen Vorschriften der Kanz- lei nicht im Einzelnen dargelegt. Damit kann nach den allein glaubhaft gemachten Tatsachen aber nicht ausgeschlossen werden, dass die Fristversäumnis verhindert worden wäre, wenn eine wirksame Ausgangskontrolle bestanden hätte.

Hahne Sprick Weber-Monecke Vézina Dose
Vorinstanzen:
AG Herne-Wanne, Entscheidung vom 08.06.2004 - 3 F 404/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 18.11.2004 - 3 UF 332/04 -

Gründe:

I.

1

Das Amtsgericht hat den Beklagten mit Teilanerkenntnis- und Schlussurteil verurteilt, an die Klägerin rückständigen und laufenden Trennungsunterhalt zu zahlen.

2

Das Urteil wurde den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 14. Juli 2003 zugestellt. Dessen Prozessbevollmächtigte zweiter Instanz legte mit Schriftsatz vom 5. August 2003 - bei Gericht eingegangen am 6. August 2003 - Berufung gegen das amtsgerichtliche Urteil ein. Mit Schriftsatz vom 9. September 2003, der den Eingangsstempel des Oberlandesgerichts vom 23. September 2003 trägt, beantragte sie, die Berufungsbegründungsfrist um einen Monat zu verlängern. Die Berufung begründete sie mit Schriftsatz vom 25. September 2003 - am gleichen Tag bei Gericht eingegangen - und be- antragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist.

3

Zur Begründung trug sie vor: Am 9. September 2003 sei der Auszubildenden zur Rechtsanwaltsfachangestellten B. ein am gleichen Tag gefertigter Schriftsatz mit dem Antrag, die am 15. September 2003 (Montag) ablaufende Berufungsbegründungsfrist um einen Monat zu verlängern, übergeben worden. Die Auszubildende sei unter anderem beauftragt gewesen, diesen Schriftsatz im Original mit einer beglaubigten und einer einfachen Abschrift sowie der Gerichtsakte zum Oberlandesgericht zu bringen. Dort habe sie sich bei der Empfangsstelle im Eingangsbereich die vorgefertigte Empfangsquittung des Verlängerungsantrags abstempeln lassen. Sodann habe sie den mit dem gerichtlichen Eingangsstempel versehenen Originalschriftsatz für das Gericht, die Abschriften und die mit einem Eingangsstempel versehene Abschrift für die Handakte einschließlich der Gerichtsakte wieder an sich genommen. Anschließend habe die Auszubildende B. die Gerichtsakte mit dem für das Gericht bestimmten Schriftstück in der Geschäftsstelle des 13. Familiensenats abgegeben. Dort sei ihr der Empfang durch weitere handschriftliche Vermerke quittiert und die Quittung zurückgegeben worden. Diese beziehe sich jedoch lediglich auf die Rückgabe der Gerichtsakten, was der Auszubildenden B. weder bei der Entgegennahme noch bei dem Abheften in die Handakte aufgefallen sei. Das habe auch die am 15. September 2003 den Fristenkalender überprüfende weitere Auszubildende W. nicht bemerkt. Diese sei an dem betreffenden Tag für die Ausgangskontrolle zuständig gewesen, habe aber aus nicht zu erklärenden Umständen die im Fristenkalender notierte Frist für den Fristverlängerungsantrag nicht beachtet. Andernfalls wäre nochmals ein gleich lautender Schriftsatz eingereicht worden. Aus welchen Gründen der Fristverlängerungsantrag nicht zu der Gerichtsakte gelangt sei, könne nicht nachvollzogen werden. Eine Nachfrage beim Oberlandesgericht , ob die Fristverlängerung gewährt werde, erfolge nicht. Es entspre- che gerichtlicher Übung, dass die Fristverlängerung antragsgemäß bewilligt werde und darauf auch dann vertraut werden könne, wenn dies bis zum Fristablauf noch nicht geschehen sei.

4

Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Beklagte habe nicht dargelegt, dass in der Kanzlei seiner Prozessbevollmächtigten zweiter Instanz die büroorganisatorisch gebotenen Weisungen erteilt worden seien. Da vorliegend zwei Auszubildende tätig gewesen seien, habe zum einen dargelegt werden müssen, dass die notwendige laufende und regelmäßige Überwachung auf deren Eignung und Zuverlässigkeit stattgefunden habe. Zum anderen habe vorgetragen werden müssen , in welcher Weise eine klare Abgrenzung der Zuständigkeit der einzelnen mit der Fristenkontrolle beschäftigten Angestellten organisiert sei.

5

Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.

II.

6

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. §§ 283 Abs. 2, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie ist jedoch nicht zulässig, da es an den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO fehlt.

7

Entgegen der Rechtsbeschwerdebegründung ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht nicht auf der Verletzung von Verfahrensgrundrechten, insbesondere dem Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs (vgl. hierzu BGHZ 151, 221, 226 f.). Auch der Anspruch auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip, vgl. Senatsbeschluss vom 31. August 2005 - XII ZB 116/05 - FamRZ 2005, 1901) ist nicht verletzt.

8

1. a) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass für den Beklagten, nachdem er die Berufungsbegründungsfrist versäumt hatte, die Möglichkeit bestand, insoweit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen. Diese wäre zu bewilligen, wenn rechtzeitig ein Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist eingegangen wäre und der Beklagte darauf vertrauen durfte, dass das Gericht dem Antrag entsprochen hätte. Letzteres ist der Fall, wenn die Voraussetzungen des § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO vorliegen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. September 2001 - VI ZB 26/01 - VersR 2001, 1579, 1580 m.w.N.). Der Behauptung des Beklagten, bei dem betreffenden Oberlandesgericht sei es üblich, dass dem ersten Fristverlängerungsgesuch entsprochen werde, ist das Berufungsgericht in dem angefochtenen Beschluss auch nicht entgegen getreten.

9

b) Ein rechtzeitiger Eingang des Verlängerungsantrags ist indessen nicht glaubhaft gemacht worden (§ 236 Abs. 2 ZPO). Der Schriftsatz vom 9. September 2003, mit dem die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist beantragt wurde, trägt den Eingangsstempel des Berufungsgerichts vom 23. September 2003. Der Stempel ist eine öffentliche Urkunde im Sinne von § 418 Abs. 1 ZPO und bescheinigt den Tag, an dem das Schriftstück bei Gericht eingegangen ist (BGH, Beschluss vom 25. März 1982 - I ZB 1/82 - VersR 1982, 652 m.N.). Wäre dieses erst am 23. September 2003 bei Gericht eingegangen, konnte dem Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist nicht mehr entsprochen werden. Der durch den Eingangsstempel begründete Beweis kann allerdings nach § 418 Abs. 2 ZPO durch Gegenbeweis entkräftet werden. Dies kann in dem Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand durch Glaubhaftmachung der Unrichtigkeit erfolgen (BGH, Beschluss vom 3. März 1983 - IX ZB 4/83 - VersR 1983, 491, 492). Letzteres setzt im vorliegenden Fall voraus, dass für den behaupteten Eingang des Antrags bereits am 9. September 2003 eine überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht. Das ist indessen nicht der Fall.

10

Der Vortrag des Beklagten, der Auszubildenden B. sei der Empfang des Verlängerungsantrags von der Empfangsstelle im Eingangsbereich des Oberlandesgerichts quittiert, sodann aber zurückgegeben worden, beinhaltet einen eher ungewöhnlichen Geschehensablauf. Aber selbst wenn hiervon ausgegangen wird, lässt sich das Vorbringen nicht mit dem Stempel vom 23. September 2003 vereinbaren. Der Beklagte hat nämlich weiter vorgetragen, die Auszubildende B. sei sicher, dass sie den Schriftsatz an der Poststelle habe stempeln lassen und dann zusammen mit der Akte der Geschäftsstelle vorgelegt habe. Wenn der Schriftsatz aber am 9. September 2003 mit dem Eingangsstempel dieses Tages versehen worden wäre, könnte er nicht - wie tatsächlich - den Stempelaufdruck vom 23. September 2003 aufweisen. Falls der Vortrag des Beklagten dagegen dahin zu verstehen sein sollte, dass nur das Handaktenexemplar - nicht dagegen der einzureichende Schriftsatz - von der Poststelle abgestempelt worden ist, dann hätte der Schriftsatz in der Zeit vom 9. bis 22. September 2003 unbearbeitet auf der Geschäftsstelle liegen geblieben sein und erst am 23. September 2003 kommentarlos den Eingangsstempel von diesem Tag erhalten haben müssen. Dieser Ablauf erscheint indessen auch im Hinblick darauf wenig wahrscheinlich, dass der zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten unmittelbar einen Tag zuvor aufgefallen war, dass sich der Schriftsatz nicht bei der ihr zu dieser Zeit vorliegenden Gerichtsakte befand.

11

2. Dass der Beklagte gleichwohl ohne Verschulden gehindert war, die Berufungsbegründungsfrist einzuhalten, ist ebenfalls nicht glaubhaft gemacht.

12

a) Der Rechtsbeschwerde ist zwar darin zuzustimmen, dass die Auszubildende B. damit betraut werden durfte, den Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist zum Oberlandesgericht zu bringen. Einfache Tätigkeiten, wie die Übersendung oder Abgabe von Schriftsätzen, müssen trotz der mit der Richtigkeit ihrer Ausführung verbundenen Bedeutung nicht von dem Rechtsanwalt oder seinem qualifizierten Fachpersonal selbst ausgeführt werden. Wenn durch Auswahl und Überwachung des Personals sowie durch Weisungen eine ordnungsgemäße Erledigung sichergestellt ist, dürfen sowohl Auszubildende (BGH, Beschluss vom 13. Juli 1993 - VI ZB 8/93 - NJW-RR 1994, 510 f.) als auch Praktikanten (BGH, Beschluss vom 27. Februar 2002 - I ZB 23/01 - NJW-RR 2002, 1070 f.) mit Botengängen in wichtigen Angelegenheiten beauftragt werden. Allein das vermag ein Verschulden an der Fristversäumnis aber nicht auszuschließen.

13

b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Prozessbevollmächtigte in ihrem Büro eine Ausgangskontrolle schaffen, durch die zuverlässig gewährleistet wird, dass die im Fristenkalender vermerkten Fristen erst dann gestrichen oder anderweit als erledigt gekennzeichnet werden, wenn die fristwahrende Maßnahme tatsächlich durchgeführt, ein fristwahrender Schriftsatz also gefertigt und zumindest postfertig gemacht worden ist (BGH, Beschluss vom 6. November 2001 - XI ZB 11/01 - BGHR ZPO § 233 Ausgangskontrolle 17 m.w.N.). Zu einer wirksamen Ausgangskontrolle gehört eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten, die sicherstellt, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders überprüft wird. Der für die Kontrolle zuständige Angestellte ist dabei anzuweisen, Fristen im Kalender grundsätzlich erst zu streichen oder als erledigt zu kennzeichnen, nachdem er sich anhand der Akte vergewissert hat, dass zweifelsfrei nichts mehr zu veranlassen ist (BGH, Beschluss vom 14. März 1996 - III ZB 13/96 - VersR 1996, 1298). Der Begründung des Wiedereinset- zungsantrags ist indessen nicht zu entnehmen, dass in der Kanzlei der Beklagtenvertreterin die danach erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen getroffen worden sind.

14

Zur Ausgangskontrolle in dem Büro seiner Prozessbevollmächtigten hat der Beklagte lediglich vorgetragen, am Ende des Arbeitstages werde der Fristenkalender noch einmal auf Erledigung der dort notierten Fristen kontrolliert. Welche konkreten Anordnungen seitens der Rechtsanwältin dazu an die Angestellten ergangen sind, ist dagegen nicht dargelegt worden. Dazu hätte jedoch um so mehr Anlass bestanden, als Fristen, deren Verlängerung beantragt wird, nach dem Vorbringen des Beklagten im Büro seiner Prozessbevollmächtigten erst dann im Fristenkalender gestrichen werden, wenn die schriftliche Mitteilung über die Fristverlängerung vorliegt. Welche Eintragung im Falle eines Fristverlängerungsantrags aber im Kalender vorzunehmen ist - etwa ein entsprechender Erledigungsvermerk i.V.m. der Eintragung des beantragten Fristablaufs (vgl. zu letzterem Senatsbeschluss vom 14. Juli 1999 - XII ZB 62/99 - NJW-RR 1999, 1663) - ist nicht dargetan. Erfolgt aber zunächst keine Kenntlichmachung der Absendung, so liegt es nahe, dass die Auszubildende W., die als an dem Tag für die abendliche Ausgangskontrolle zuständige Angestellte tätig war, bereits deshalb die Frist nicht beachtet und demgemäß die Erledigung in den Handakten nicht überprüft hat. Denn dann wäre weiteres erst nach dem Eingang der Mitteilung über die erfolgte Fristverlängerung zu veranlassen gewesen. Es kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass bei entsprechender Organisation der Ausgangskontrolle das Versäumnis aufgefallen wäre.

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c) Unabhängig hiervon ist aber auch im Übrigen ein Organisationsverschulden in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten des Beklagten nicht ausgeräumt. Nach dem Vorbringen im Wiedereinsetzungsverfahren ist in Fällen der Abwesenheit der langjährigen Kanzleiangestellten S. die Auszubildende W. u.a.

für die abendliche Ausgangskontrolle zuständig. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf ein Rechtsanwalt jedoch mit der Notierung und Überwachung der Fristen grundsätzlich nur voll ausgebildetes und sorgfältig überwachtes Personal betrauen, keinesfalls hingegen noch auszubildende Kräfte (Senatsbeschluss vom 8. Juli 1992 - XII ZB 55/92 - BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 27 und BGH, Beschluss vom 6. Februar 2006 - II ZB 1/05 - NJW 2006, 1520, 1521). Diesen fehlt zumindest die notwendige Erfahrung. Auch im vorliegenden Fall ist nicht auszuschließen, dass der Auszubildenden W. bei der Kontrolle ein Fehler unterlaufen ist, der auf mangelnde praktische Erfahrung zurückzuführen war.

16

Ob im Einzelfall bei Personalmangel eine Ausnahme von dem Grundsatz zugelassen werden kann, dass die Fristeintragung und -überwachung nicht auf Auszubildende übertragen werden darf, kann vorliegend dahinstehen. In einem solchen Fall muss jedenfalls eine um so wirksamere Kontrolle durch den Rechtsanwalt selbst oder andere geeignete Kräfte gewährleistet werden, durch die sichergestellt wird, dass alle von dem Auszubildenden bearbeiteten Fristen anhand der Akten auf ihre Richtigkeit überprüft werden. Diesem Erfordernis genügt der vorgetragene und glaubhaft gemachte Organisationsablauf in der Kanzlei von Rechtsanwältin D. nicht. Wie diese selbst vorgetragen und versichert hat, werden die Auszubildenden stichprobenartig kontrolliert. Stichproben reichten aber nicht aus, um die notwendige Überprüfung der von der Auszubildenden selbst vorgenommenen Tätigkeit zur Fristenwahrung zu gewährleisten. Hierfür war vielmehr ein Vergleich der Eintragungen im Fristenkalender mit den jeweiligen Akten erforderlich (vgl. Senatsbeschluss vom 15. November 2000 - XII ZB 53/00 - FuR 2001, 273, 274 f.). Wäre so verfahren worden, so hätte der Fehler der Auszubildenden W. nicht länger als zehn Tage unbemerkt bleiben können. Auf die Frage, ob das hinsichtlich der Kontrollen der Auszubildenden durch Rechtsanwältin D. im Rechtsbeschwerdeverfahren ergänzte Vorbringen überhaupt noch zu berücksichtigen ist, kommt es danach nicht an.

Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Vorinstanzen:
AG Münster, Entscheidung vom 08.07.2003 - 47 F 362/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 27.02.2004 - 13 UF 338/03 - y

Tatbestand

Die Beklagten haben gegen das der Klage auf Zahlung einer Maklerprovision stattgebende Urteil des Landgerichts rechtzeitig Berufung eingelegt. Ihre Berufungsbegründungsschrift vom 2. Dezember 1999 ist aber nicht innerhalb der bis zum 6. Dezember 1999 verlängerten Begründungsfrist, sondern erst am 7. Dezember 1999 beim Oberlandesgericht eingegangen. Nach telefonischem Hinweis auf die Verspätung haben die Beklagten fristgerecht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und zur Begründung vorgetragen:
Der Schriftsatz vom 2. Dezember 1999 sei in den Morgenstunden dieses Tages von der Rechtsanwaltsfachangestellten W. geschrieben, für die Post vorbereitet und dem Anwalt zur Unterschrift übergeben worden. Dieser habe ihn zusammen mit den Kopien für die Mandantschaft unterzeichnet, eigenhändig kuvertiert und zu der "Poststelle" der Kanzlei gegeben. Die Einrichtung dieser Poststelle bestehe aus einer Arbeitsplatte, der Frankiermaschine und einem Behälter mit der Aufschrift "herausgehende Post". Es lägen rote DIN-C4Freistempler -Umschläge bereit, in welche die frankierte Post gesteckt werde. Täglich gingen aus der Kanzlei allein über die Deutsche Post AG ca. 50 bis 100 Briefe an verschiedene Empfänger. Es würden bis zu sechs und acht Freistempler -Umschläge an jedem Arbeitstag in einen nahegelegenen Briefkasten eingeworfen. Sechs Kanzleimitarbeiter frankierten je nach Arbeitslage die hinausgehende Post. Die Poststelle sei so gestaltet, daß keine Briefe liegenbleiben könnten. Die Post werde erstmals in den frühen Nachmittagsstunden und später noch einmal in den Abendstunden in den genannten Briefkasten eingeworfen. Demgemäß hätten auch die Beklagten die Kopien des Schriftsat-
zes am darauf folgenden Tag oder spätestens am Sonnabend erhalten. Zur Glaubhaftmachung haben sich die Beklagten auf eine eigene eidesstattliche Versicherung, auf eidesstattliche Versicherungen der Angestellten W. und ihres Prozeßbevollmächtigten sowie auf einen Ausdruck aus dem Schreibcomputer der Anwaltskanzlei bezogen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen und in den Gründen seiner Entscheidung den Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich deren Revision.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht führt aus: Die Beklagten hätten nicht glaubhaft gemacht, daß sie ohne ein ihnen zuzurechnendes Verschulden ihres Prozeßbevollmächtigten gehindert gewesen seien, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten. Glaubhaft gemacht sei allein, daß die Berufungsbegründung am 2. Dezember 1999 von der Mitarbeiterin W. geschrieben, zusammen mit den für die Beklagten bestimmten Kopien von dem Prozeßbevollmächtigten unterzeichnet, von ihm kuvertiert und zu der Poststelle seiner Kanzlei gegeben
wurde, außerdem, daß die Beklagten den Schriftsatz am 3. oder 4. Dezember 1999 erhalten hätten. Nicht glaubhaft gemacht sei indessen, daß das für das Gericht bestimmte Original am 2. Dezember 1999 oder zumindest so rechtzeitig abgesandt worden sei, daß es bei normalem Postlauf innerhalb der Berufungsbegründungsfrist beim Oberlandesgericht eingegangen wäre. Es sei nicht dargetan, ob und auf welche Weise in der Kanzlei des Prozeßbevollmächtigten der Postausgang überwacht wurde (Postausgangsbuch, Ab-Vermerk in der Handakte oder im Fristenkalender, Überprüfung der Erledigung am Abend anhand des Fristenkalenders), zumal der Fristenkalender nicht vorgelegt worden sei. Zwar müsse kein Mitarbeiter des Rechtsanwalts am Briefkasten stehen und jeden eingeworfenen Brief in einem Postausgangsbuch abhaken. Zu verlangen sei jedoch, daß durch geeignete Maßnahmen später nachvollzogen werden könne, wann ein ganz bestimmter Schriftsatz das Büro tatsächlich verlassen habe.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. Den Beklagten ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu bewilligen (§ 233 ZPO).
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgeht, gehört es zu den Aufgaben des Prozeßbevollmächtigten, dafür zu sorgen, daß ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig hergestellt wird und innerhalb der Frist bei dem zuständigen Gericht eingeht. Zu diesem Zweck muß er eine zuverlässige Fristenkontrolle organisie-
ren und insbesondere einen Fristenkalender führen (vgl. nur BGH, Beschluß vom 15. Juli 1998 - IV ZB 8/98 - NJW-RR 1998, 1443, 1444 m.w.N.). Die Fristenkontrolle muß jedoch nur gewährleisten, daß der fristwahrende Schriftsatz rechtzeitig hergestellt und postfertig gemacht wird. Ist dies geschehen und ist die weitere Beförderung der ausgehenden Post organisatorisch zuverlässig vorbereitet, so darf die fristwahrende Maßnahme im Kalender als erledigt gekennzeichnet werden (BGH, Beschluß vom 13. Oktober 1995 - VII ZB 48/93 - NJW-RR 1994, 565, 566; Beschluß vom 27. November 1996 - XII ZB 177/96 - NJW 1997, 1312, 1313; Beschluß vom 9. September 1997 - IX ZB 80/97 - NJW 1997, 3446, 3447; Beschluß vom 15. Juli 1998 aaO). Das ist im allgemeinen anzunehmen, wenn der fristwahrende Schriftsatz in ein Postausgangsfach des Rechtsanwalts eingelegt wird und die abgehende Post von dort unmittelbar zum Briefkasten gebracht wird, das Postausgangsfach also "letzte Station" auf dem Weg zum Adressaten ist (s. dazu BGH, Beschluß vom 9. September 1997 aaO). Eine zusätzliche Überwachung der abgehenden Post, etwa durch Führung eines Postausgangsbuchs, ist unter diesen Umständen nicht erforderlich (BGH, Beschluß vom 25. Juni 1980 - VIII ZB 20/80 - VersR 1980, 973; Beschluß vom 14. Juli 1994 - VII ZB 7/94 - NJW 1994, 2958, 2959; Beschluß vom 27. November 1996 aaO).
2. Nach diesen Maßstäben besteht kein Anhalt dafür, daß ein Verschulden des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten an dem Fristversäumnis mitgewirkt haben könnte (§ 85 Abs. 2 ZPO). Die Beklagten haben - auch nach Meinung des Berufungsgerichts - glaubhaft gemacht, daß ihr Prozeßbevollmächtigter das für das Gericht bestimmte Original der Berufungsbegründung am 2. Dezember 1999 unterzeichnet, kuvertiert und selbst zur Poststelle der Kanzlei gebracht hat. Die weitere Postbeförderung war nach ihrem Vortrag so organi-
siert, daß alle dort lagernden Briefe von Mitarbeitern frankiert und zweimal täglich unmittelbar zum Briefkasten gebracht wurden, also - anders als in der Entscheidung vom 9. September 1997 (aaO) - ohne Zwischenschritte. Der Senat versteht das Vorbringen der Beklagten so, daß auch entsprechende allgemeine Anweisungen ihres Prozeßbevollmächtigten erteilt waren, insbesondere, jeden in der Poststelle lagernden Brief noch am selben Tage bei der Post einzuliefern. Damit war im Streitfall bereits mit dem eigenhändigen Ablegen des Briefes in der Poststelle durch den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten das Ziel einer Fristenkontrolle erreicht, selbst wenn der Brief anschließend noch von Kanzleiangestellten frankiert werden mußte und erst dadurch endgültig "postfertig" wurde, ohne daß es darauf ankommt, ob nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Beklagten die der Fristenkontrolle im übrigen dienenden Maßnahmen hinreichend durchgeführt wurden, was das Berufungsgericht bezweifelt. Etwaige Versäumnisse des Rechtsanwalts in dieser Hinsicht wären mit anderen Worten für die Fristversäumnis nicht ursächlich geworden. Soweit schließlich das Berufungsgericht verlangt, daß im nachhinein durch geeignete Maßnahmen feststellbar sein müsse, wann ein bestimmter Schriftsatz das Anwaltsbüro tatsächlich verlassen habe, überspannt es, wie der Revision zuzugeben ist, die an die Ausgangskontrolle zu stellenden Anforderungen. Ein Postausgangsbuch muß der Rechtsanwalt offenbar auch nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht führen. Welche sonstigen "geeigneten" und zumutbaren Maßnahmen zum Nachweis der Absendung eines einzelnen Schriftstücks in Betracht kommen sollen, legt das Berufungsgericht nicht dar; sie sind auch
nicht ersichtlich. Bei dieser Sachlage kommen als mögliche Ursache der Verzögerung allein Fehler in der Postbeförderung oder ein Versehen des Büropersonals in Betracht. Für beides wären die Beklagten nicht verantwortlich.
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