Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Sept. 2007 - XII ZB 109/04

bei uns veröffentlicht am11.09.2007
vorgehend
Amtsgericht Münster, 47 F 362/03, 08.07.2003
Oberlandesgericht Hamm, 13 UF 338/03, 27.02.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 109/04
vom
11. September 2007
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ein Rechtsanwalt darf mit der Notierung und Überwachung von Fristen
grundsätzlich nur voll ausgebildetes und sorgfältig überwachtes Personal
betrauen, nicht dagegen noch auszubildende Kräfte (Festhaltung Senatsbeschluss
vom 15. November 2000 - XII ZB 53/00 - FuR 2001, 273 und BGH
Beschluss vom 6. Februar 2006 - II ZB 1/05 - NJW 2006, 1520).

b) Auch wenn es in Ausnahmefällen wegen Personalmangels zulässig sein sollte
, eine Auszubildende mit der Fristüberwachung zu betrauen, muss eine
Kontrolle durch den Rechtsanwalt selbst oder andere geeignete Kräfte gewährleistet
sein, durch die sichergestellt wird, dass alle von dem Auszubildenden
bearbeiteten Fristen überprüft werden. Bloße Stichproben reichen
dafür nicht aus.
BGH, Beschluss vom 11. September 2007 - XII ZB 109/04 - OLG Hamm
AG Münster
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. September 2007 durch
die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Prof. Dr. Wagenitz und Dose

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 13. Familiensenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. Februar 2004 wird auf Kosten des Beklagten als unzulässig verworfen. Beschwerdewert: bis 13.000 €

Gründe:

I.

1
Das Amtsgericht hat den Beklagten mit Teilanerkenntnis- und Schlussurteil verurteilt, an die Klägerin rückständigen und laufenden Trennungsunterhalt zu zahlen.
2
Das Urteil wurde den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 14. Juli 2003 zugestellt. Dessen Prozessbevollmächtigte zweiter Instanz legte mit Schriftsatz vom 5. August 2003 - bei Gericht eingegangen am 6. August 2003 - Berufung gegen das amtsgerichtliche Urteil ein. Mit Schriftsatz vom 9. September 2003, der den Eingangsstempel des Oberlandesgerichts vom 23. September 2003 trägt, beantragte sie, die Berufungsbegründungsfrist um einen Monat zu verlängern. Die Berufung begründete sie mit Schriftsatz vom 25. September 2003 - am gleichen Tag bei Gericht eingegangen - und be- antragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist.
3
Zur Begründung trug sie vor: Am 9. September 2003 sei der Auszubildenden zur Rechtsanwaltsfachangestellten B. ein am gleichen Tag gefertigter Schriftsatz mit dem Antrag, die am 15. September 2003 (Montag) ablaufende Berufungsbegründungsfrist um einen Monat zu verlängern, übergeben worden. Die Auszubildende sei unter anderem beauftragt gewesen, diesen Schriftsatz im Original mit einer beglaubigten und einer einfachen Abschrift sowie der Gerichtsakte zum Oberlandesgericht zu bringen. Dort habe sie sich bei der Empfangsstelle im Eingangsbereich die vorgefertigte Empfangsquittung des Verlängerungsantrags abstempeln lassen. Sodann habe sie den mit dem gerichtlichen Eingangsstempel versehenen Originalschriftsatz für das Gericht, die Abschriften und die mit einem Eingangsstempel versehene Abschrift für die Handakte einschließlich der Gerichtsakte wieder an sich genommen. Anschließend habe die Auszubildende B. die Gerichtsakte mit dem für das Gericht bestimmten Schriftstück in der Geschäftsstelle des 13. Familiensenats abgegeben. Dort sei ihr der Empfang durch weitere handschriftliche Vermerke quittiert und die Quittung zurückgegeben worden. Diese beziehe sich jedoch lediglich auf die Rückgabe der Gerichtsakten, was der Auszubildenden B. weder bei der Entgegennahme noch bei dem Abheften in die Handakte aufgefallen sei. Das habe auch die am 15. September 2003 den Fristenkalender überprüfende weitere Auszubildende W. nicht bemerkt. Diese sei an dem betreffenden Tag für die Ausgangskontrolle zuständig gewesen, habe aber aus nicht zu erklärenden Umständen die im Fristenkalender notierte Frist für den Fristverlängerungsantrag nicht beachtet. Andernfalls wäre nochmals ein gleich lautender Schriftsatz eingereicht worden. Aus welchen Gründen der Fristverlängerungsantrag nicht zu der Gerichtsakte gelangt sei, könne nicht nachvollzogen werden. Eine Nachfrage beim Oberlandesgericht , ob die Fristverlängerung gewährt werde, erfolge nicht. Es entspre- che gerichtlicher Übung, dass die Fristverlängerung antragsgemäß bewilligt werde und darauf auch dann vertraut werden könne, wenn dies bis zum Fristablauf noch nicht geschehen sei.
4
Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Beklagte habe nicht dargelegt, dass in der Kanzlei seiner Prozessbevollmächtigten zweiter Instanz die büroorganisatorisch gebotenen Weisungen erteilt worden seien. Da vorliegend zwei Auszubildende tätig gewesen seien, habe zum einen dargelegt werden müssen, dass die notwendige laufende und regelmäßige Überwachung auf deren Eignung und Zuverlässigkeit stattgefunden habe. Zum anderen habe vorgetragen werden müssen , in welcher Weise eine klare Abgrenzung der Zuständigkeit der einzelnen mit der Fristenkontrolle beschäftigten Angestellten organisiert sei.
5
Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.

II.

6
Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. §§ 283 Abs. 2, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie ist jedoch nicht zulässig, da es an den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO fehlt.
7
Entgegen der Rechtsbeschwerdebegründung ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht nicht auf der Verletzung von Verfahrensgrundrechten, insbesondere dem Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs (vgl. hierzu BGHZ 151, 221, 226 f.). Auch der Anspruch auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip, vgl. Senatsbeschluss vom 31. August 2005 - XII ZB 116/05 - FamRZ 2005, 1901) ist nicht verletzt.
8
1. a) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass für den Beklagten, nachdem er die Berufungsbegründungsfrist versäumt hatte, die Möglichkeit bestand, insoweit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen. Diese wäre zu bewilligen, wenn rechtzeitig ein Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist eingegangen wäre und der Beklagte darauf vertrauen durfte, dass das Gericht dem Antrag entsprochen hätte. Letzteres ist der Fall, wenn die Voraussetzungen des § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO vorliegen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. September 2001 - VI ZB 26/01 - VersR 2001, 1579, 1580 m.w.N.). Der Behauptung des Beklagten, bei dem betreffenden Oberlandesgericht sei es üblich, dass dem ersten Fristverlängerungsgesuch entsprochen werde, ist das Berufungsgericht in dem angefochtenen Beschluss auch nicht entgegen getreten.
9
b) Ein rechtzeitiger Eingang des Verlängerungsantrags ist indessen nicht glaubhaft gemacht worden (§ 236 Abs. 2 ZPO). Der Schriftsatz vom 9. September 2003, mit dem die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist beantragt wurde, trägt den Eingangsstempel des Berufungsgerichts vom 23. September 2003. Der Stempel ist eine öffentliche Urkunde im Sinne von § 418 Abs. 1 ZPO und bescheinigt den Tag, an dem das Schriftstück bei Gericht eingegangen ist (BGH, Beschluss vom 25. März 1982 - I ZB 1/82 - VersR 1982, 652 m.N.). Wäre dieses erst am 23. September 2003 bei Gericht eingegangen, konnte dem Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist nicht mehr entsprochen werden. Der durch den Eingangsstempel begründete Beweis kann allerdings nach § 418 Abs. 2 ZPO durch Gegenbeweis entkräftet werden. Dies kann in dem Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand durch Glaubhaftmachung der Unrichtigkeit erfolgen (BGH, Beschluss vom 3. März 1983 - IX ZB 4/83 - VersR 1983, 491, 492). Letzteres setzt im vorliegenden Fall voraus, dass für den behaupteten Eingang des Antrags bereits am 9. September 2003 eine überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht. Das ist indessen nicht der Fall.
10
Der Vortrag des Beklagten, der Auszubildenden B. sei der Empfang des Verlängerungsantrags von der Empfangsstelle im Eingangsbereich des Oberlandesgerichts quittiert, sodann aber zurückgegeben worden, beinhaltet einen eher ungewöhnlichen Geschehensablauf. Aber selbst wenn hiervon ausgegangen wird, lässt sich das Vorbringen nicht mit dem Stempel vom 23. September 2003 vereinbaren. Der Beklagte hat nämlich weiter vorgetragen, die Auszubildende B. sei sicher, dass sie den Schriftsatz an der Poststelle habe stempeln lassen und dann zusammen mit der Akte der Geschäftsstelle vorgelegt habe. Wenn der Schriftsatz aber am 9. September 2003 mit dem Eingangsstempel dieses Tages versehen worden wäre, könnte er nicht - wie tatsächlich - den Stempelaufdruck vom 23. September 2003 aufweisen. Falls der Vortrag des Beklagten dagegen dahin zu verstehen sein sollte, dass nur das Handaktenexemplar - nicht dagegen der einzureichende Schriftsatz - von der Poststelle abgestempelt worden ist, dann hätte der Schriftsatz in der Zeit vom 9. bis 22. September 2003 unbearbeitet auf der Geschäftsstelle liegen geblieben sein und erst am 23. September 2003 kommentarlos den Eingangsstempel von diesem Tag erhalten haben müssen. Dieser Ablauf erscheint indessen auch im Hinblick darauf wenig wahrscheinlich, dass der zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten unmittelbar einen Tag zuvor aufgefallen war, dass sich der Schriftsatz nicht bei der ihr zu dieser Zeit vorliegenden Gerichtsakte befand.
11
2. Dass der Beklagte gleichwohl ohne Verschulden gehindert war, die Berufungsbegründungsfrist einzuhalten, ist ebenfalls nicht glaubhaft gemacht.
12
a) Der Rechtsbeschwerde ist zwar darin zuzustimmen, dass die Auszubildende B. damit betraut werden durfte, den Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist zum Oberlandesgericht zu bringen. Einfache Tätigkeiten, wie die Übersendung oder Abgabe von Schriftsätzen, müssen trotz der mit der Richtigkeit ihrer Ausführung verbundenen Bedeutung nicht von dem Rechtsanwalt oder seinem qualifizierten Fachpersonal selbst ausgeführt werden. Wenn durch Auswahl und Überwachung des Personals sowie durch Weisungen eine ordnungsgemäße Erledigung sichergestellt ist, dürfen sowohl Auszubildende (BGH, Beschluss vom 13. Juli 1993 - VI ZB 8/93 - NJW-RR 1994, 510 f.) als auch Praktikanten (BGH, Beschluss vom 27. Februar 2002 - I ZB 23/01 - NJW-RR 2002, 1070 f.) mit Botengängen in wichtigen Angelegenheiten beauftragt werden. Allein das vermag ein Verschulden an der Fristversäumnis aber nicht auszuschließen.
13
b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Prozessbevollmächtigte in ihrem Büro eine Ausgangskontrolle schaffen, durch die zuverlässig gewährleistet wird, dass die im Fristenkalender vermerkten Fristen erst dann gestrichen oder anderweit als erledigt gekennzeichnet werden, wenn die fristwahrende Maßnahme tatsächlich durchgeführt, ein fristwahrender Schriftsatz also gefertigt und zumindest postfertig gemacht worden ist (BGH, Beschluss vom 6. November 2001 - XI ZB 11/01 - BGHR ZPO § 233 Ausgangskontrolle 17 m.w.N.). Zu einer wirksamen Ausgangskontrolle gehört eine Anordnung des Prozessbevollmächtigten, die sicherstellt, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders überprüft wird. Der für die Kontrolle zuständige Angestellte ist dabei anzuweisen, Fristen im Kalender grundsätzlich erst zu streichen oder als erledigt zu kennzeichnen, nachdem er sich anhand der Akte vergewissert hat, dass zweifelsfrei nichts mehr zu veranlassen ist (BGH, Beschluss vom 14. März 1996 - III ZB 13/96 - VersR 1996, 1298). Der Begründung des Wiedereinset- zungsantrags ist indessen nicht zu entnehmen, dass in der Kanzlei der Beklagtenvertreterin die danach erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen getroffen worden sind.
14
Zur Ausgangskontrolle in dem Büro seiner Prozessbevollmächtigten hat der Beklagte lediglich vorgetragen, am Ende des Arbeitstages werde der Fristenkalender noch einmal auf Erledigung der dort notierten Fristen kontrolliert. Welche konkreten Anordnungen seitens der Rechtsanwältin dazu an die Angestellten ergangen sind, ist dagegen nicht dargelegt worden. Dazu hätte jedoch um so mehr Anlass bestanden, als Fristen, deren Verlängerung beantragt wird, nach dem Vorbringen des Beklagten im Büro seiner Prozessbevollmächtigten erst dann im Fristenkalender gestrichen werden, wenn die schriftliche Mitteilung über die Fristverlängerung vorliegt. Welche Eintragung im Falle eines Fristverlängerungsantrags aber im Kalender vorzunehmen ist - etwa ein entsprechender Erledigungsvermerk i.V.m. der Eintragung des beantragten Fristablaufs (vgl. zu letzterem Senatsbeschluss vom 14. Juli 1999 - XII ZB 62/99 - NJW-RR 1999, 1663) - ist nicht dargetan. Erfolgt aber zunächst keine Kenntlichmachung der Absendung, so liegt es nahe, dass die Auszubildende W., die als an dem Tag für die abendliche Ausgangskontrolle zuständige Angestellte tätig war, bereits deshalb die Frist nicht beachtet und demgemäß die Erledigung in den Handakten nicht überprüft hat. Denn dann wäre weiteres erst nach dem Eingang der Mitteilung über die erfolgte Fristverlängerung zu veranlassen gewesen. Es kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass bei entsprechender Organisation der Ausgangskontrolle das Versäumnis aufgefallen wäre.
15
c) Unabhängig hiervon ist aber auch im Übrigen ein Organisationsverschulden in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten des Beklagten nicht ausgeräumt. Nach dem Vorbringen im Wiedereinsetzungsverfahren ist in Fällen der Abwesenheit der langjährigen Kanzleiangestellten S. die Auszubildende W. u.a.
für die abendliche Ausgangskontrolle zuständig. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf ein Rechtsanwalt jedoch mit der Notierung und Überwachung der Fristen grundsätzlich nur voll ausgebildetes und sorgfältig überwachtes Personal betrauen, keinesfalls hingegen noch auszubildende Kräfte (Senatsbeschluss vom 8. Juli 1992 - XII ZB 55/92 - BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 27 und BGH, Beschluss vom 6. Februar 2006 - II ZB 1/05 - NJW 2006, 1520, 1521). Diesen fehlt zumindest die notwendige Erfahrung. Auch im vorliegenden Fall ist nicht auszuschließen, dass der Auszubildenden W. bei der Kontrolle ein Fehler unterlaufen ist, der auf mangelnde praktische Erfahrung zurückzuführen war.
16
Ob im Einzelfall bei Personalmangel eine Ausnahme von dem Grundsatz zugelassen werden kann, dass die Fristeintragung und -überwachung nicht auf Auszubildende übertragen werden darf, kann vorliegend dahinstehen. In einem solchen Fall muss jedenfalls eine um so wirksamere Kontrolle durch den Rechtsanwalt selbst oder andere geeignete Kräfte gewährleistet werden, durch die sichergestellt wird, dass alle von dem Auszubildenden bearbeiteten Fristen anhand der Akten auf ihre Richtigkeit überprüft werden. Diesem Erfordernis genügt der vorgetragene und glaubhaft gemachte Organisationsablauf in der Kanzlei von Rechtsanwältin D. nicht. Wie diese selbst vorgetragen und versichert hat, werden die Auszubildenden stichprobenartig kontrolliert. Stichproben reichten aber nicht aus, um die notwendige Überprüfung der von der Auszubildenden selbst vorgenommenen Tätigkeit zur Fristenwahrung zu gewährleisten. Hierfür war vielmehr ein Vergleich der Eintragungen im Fristenkalender mit den jeweiligen Akten erforderlich (vgl. Senatsbeschluss vom 15. November 2000 - XII ZB 53/00 - FuR 2001, 273, 274 f.). Wäre so verfahren worden, so hätte der Fehler der Auszubildenden W. nicht länger als zehn Tage unbemerkt bleiben können. Auf die Frage, ob das hinsichtlich der Kontrollen der Auszubildenden durch Rechtsanwältin D. im Rechtsbeschwerdeverfahren ergänzte Vorbringen überhaupt noch zu berücksichtigen ist, kommt es danach nicht an.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Vorinstanzen:
AG Münster, Entscheidung vom 08.07.2003 - 47 F 362/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 27.02.2004 - 13 UF 338/03 - y

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War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs. 1 einzuhalten, so ist ihr auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist.

Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann; gleichzeitig wird ein Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt. Eine fristgemäß eingereichte Erklärung muss, eine verspätet eingereichte Erklärung kann das Gericht bei der Entscheidung berücksichtigen.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Die Form des Antrags auf Wiedereinsetzung richtet sich nach den Vorschriften, die für die versäumte Prozesshandlung gelten.

(2) Der Antrag muss die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen enthalten; diese sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Prozesshandlung nachzuholen; ist dies geschehen, so kann Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden.

(1) Öffentliche Urkunden, die einen anderen als den in den §§ 415, 417 bezeichneten Inhalt haben, begründen vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen.

(2) Der Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen ist zulässig, sofern nicht die Landesgesetze diesen Beweis ausschließen oder beschränken.

(3) Beruht das Zeugnis nicht auf eigener Wahrnehmung der Behörde oder der Urkundsperson, so ist die Vorschrift des ersten Absatzes nur dann anzuwenden, wenn sich aus den Landesgesetzen ergibt, dass die Beweiskraft des Zeugnisses von der eigenen Wahrnehmung unabhängig ist.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 23/01
vom
27. Februar 2002
in der Beschwerdesache
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 27. Februar 2002
durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter
Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Beschluß des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen - 1. Zivilsenat - vom 28. August 2001 aufgehoben.
Der Klägerin wird wegen der Versäumung der Berufungsfrist gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bremen vom 26. April 2001 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 25.564,59 ? (= 50.000 DM) festgesetzt.

Gründe:


I. Die Klägerin nimmt, nachdem sie die Klage gegen die Beklagte zu 1 im ersten Rechtszug zurückgenommen hat, die Beklagte zu 2 auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch, weil sie meint, ihr Urheberrecht an einem Werbeprospekt, den sie für die Beklagte zu 2 im Jahr 1997 angefertigt hat, werde durch einen von dieser im Jahr 2000 herausgegebenen Werbeprospekt
verletzt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Urteil ist den Prozeßbevollmächtigten der Klägerin am 2. Mai 2001 zugestellt worden. Die Klägerin hat gegen das Urteil mit vom 5. Juni 2001 - dem Dienstag nach Pfingsten - datierendem Schriftsatz Berufung eingelegt. Der Vorsitzende des Berufungssenats hat die Klägerin mit Schreiben vom 21. Juni 2001 darauf hingewiesen, daß das Rechtsmittel erst am 8. Juni 2001 und damit verspätet beim Oberlandesgericht eingegangen sei. Die Klägerin hat hierauf mit Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 4. Juli 2001, der beim Berufungsgericht am 5. Juli 2001 eingetroffen ist, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist beantragt. Zugleich hat sie erneut Berufung eingelegt und diese sachlich begründet.
Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags hat die Klägerin vorgebracht , die Berufungsschrift sei tatsächlich am 5. Juni 2001 kurz nach 16.00 Uhr von der seit Januar 2001 bei Rechtsanwalt S. , der bei der Vorbereitung der Berufungsbegründung zugearbeitet habe, beschäftigten Praktikantin M. W. in den Briefkasten des Berufungsgerichts eingeworfen worden. Die Praktikantin W. habe sich im Anschluß daran in die Kanzlei des Rechtsanwalts S. begeben, dessen Frage, ob sie den Schriftsatz auftragsgemäß eingeworfen habe, bejaht und in der Handakte einen entsprechenden Vermerk angebracht. Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin, Rechtsanwalt N. , habe auf seine am 5. Juni 2001 zwischen 16.00 Uhr und 17.00 Uhr erfolgte telefonische Nachfrage dementsprechend von Rechtsanwalt S. bestätigt bekommen , daß der Schriftsatz in den Briefkasten des Berufungsgerichts gelangt sei. Bei diesem Geschehensablauf sei es unerklärlich, wie die fristgerecht eingereichte Berufungsschrift den Eingangsstempel des Berufungsgerichts vom
8. Juni 2001 erhalten habe. Zumindest aber fehle es an einem Verschulden der Prozeûbevollmächtigten der Klägerin an der Fristversäumung.
Zum Nachweis für die Richtigkeit ihres Vorbringens hat die Klägerin u.a. eidesstattliche Versicherungen ihres Prozeûbevollmächtigten Rechtsanwalt N. , der in dessen Kanzlei als Mitarbeiterin tätigen Frau I. K. , des Rechtsanwalts S. und der PraktikantinW. sowie eine Kopie des von dieser unter dem 5. Juni 2001 gefertigten Aktenvermerks vorgelegt. Des weiteren hat sie die Mitarbeiterin K. , den Rechtsanwalt S. und die Praktikantin W. auch als Zeugen für die Richtigkeit ihres Sachvortrags benannt.
Das Berufungsgericht hat den Antrag der Klägerin auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen und deren Berufung als unzulässig verworfen.
II. Die dagegen gerichtete, gemäû § 519 b Abs. 2 2. Halbs., §§ 547, 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte, formgerecht und innerhalb der Frist des § 577 Abs. 2 Satz 1 ZPO eingelegte und damit zulässige sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag für unbegründet erachtet, weil die Klägerin nicht glaubhaft gemacht habe, daû ihren Prozeûbevollmächtigten Rechtsanwalt N. , dessen Verhalten sie sich zurechnen lassen müsse, kein Verschulden an der Versäumung der Berufungsfrist treffe. Die Darstellung in der eidesstattlichen Versicherung der Praktikantin W. , wonach diese die Berufungsschrift bereits am 5. Juni 2001 in den Briefkasten des Oberlandesgerichts eingeworfen habe, stelle sich nach den Umstän-
den und insbesondere unter Berücksichtigung der dienstlichen Stellungnahmen des in der Eingangsstelle des Gerichts tätig gewesenen Verwaltungsamtmanns B. nicht als überwiegend wahrscheinlich dar. An der damit anzunehmenden Fristversäumung treffe den Rechtsanwalt N. ein Verschulden, weil er den Botengang zum Oberlandesgericht unter den gegebenen Umständen der Praktikantin W. nicht hätte anvertrauen dürfen.
2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Der angefochtene Beschluû kann schon deshalb keinen Bestand haben , weil das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen zu den - von Amts wegen zu prüfenden - Voraussetzungen der Zulässigkeit der Berufung getroffen hat. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin, sie habe die Berufungsschrift am 5. Juni 2001 und damit noch rechtzeitig in den Briefkasten des Berufungsgerichts eingeworfen, allein anhand des Eingangsstempels , der eingeholten dienstlichen Stellungnahmen und der vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen geprüft. Das war bei der gegebenen Sachlage verfahrensrechtlich nicht ausreichend. Zwar gilt für die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsmittels, auch soweit es um die Rechtzeitigkeit der Einlegung und in diesem Rahmen um die Entkräftung des aus einem Stempel ersichtlichen Eingangsdatums geht, der sogenannte Freibeweis. Dadurch werden die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung aber nicht herabgesetzt; zur Beweisführung hinsichtlich der Zulässigkeitsvoraussetzungen ist voller Beweis zu erbringen. Reichen dazu die auch im Rahmen des Freibeweises zu erbringenden eidesstattlichen Versicherungen nicht aus, so muû auf die Vernehmung der Beweispersonen als Zeugen zurückgegriffen werden (vgl. zu Vorstehendem BGH, Beschl. v. 4.6.1992 - IX ZB 10/92, NJW-
RR 1992, 1338, 1339; Beschl. v. 7.12.1999 - VI ZB 30/99, NJW 2000, 814; Urt. v. 24.4.2001 - VI ZR 258/00, NJW 2001, 2722, 2723, jeweils m.w.N.).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hätte das Berufungsgericht, da es die von der Klägerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen für nicht ausreichend erachtet hat, zur Feststellung der Rechtzeitigkeit der Berufungseinlegung grundsätzlich den von der Klägerin insoweit angetretenen Zeugenbeweis erheben müssen.

b) Dem braucht in vorliegendem Fall jedoch ausnahmsweise nicht nachgegangen zu werden. Denn der Klägerin ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts jedenfalls Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil sie glaubhaft gemacht hat, daû sie ohne ihr Verschulden verhindert war, die Berufungsfrist einzuhalten (§§ 233, 236 Abs. 2 ZPO).
Der Umstand, daû die Klägerin an sich behauptet, die Frist zur Einlegung der Berufung gewahrt zu haben, steht der beantragten Wiedereinsetzung nicht grundsätzlich entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist es zulässig, die Einhaltung der Frist zu behaupten und den Wiedereinsetzungsantrag für den Fall zu stellen, daû das Gericht den Beweis für die Fristwahrung nicht als geführt ansieht (BGH, Beschl. v. 27.11.1996 - XII ZB 177/96, NJW 1997, 1312); dementsprechend ist der Wiedereinsetzungsantrag auch als Hilfsantrag statthaft (vgl. BGH NJW-RR 1992, 1338 f.; NJW 2000, 814 f.; NJW 2001, 2722 f.). Das muû aus Gründen der Verfahrensvereinfachung auch in den Fällen gelten, in denen es einerseits zur Feststellung der Rechtzeitigkeit der Berufung noch weiterer Beweiserhebungen bedarf, andererseits aber schon jetzt davon auszugehen ist, daû selbst dann, wenn
sich die Fristwahrung nicht mit der erforderlichen Überzeugung feststellen läût, jedenfalls Wiedereinsetzung zu gewähren wäre. So liegt es hier.
Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, wäre eine - unterstellte - Fristversäumung angesichts des glaubhaft gemachten Sachverhalts nicht auf ein Verschulden des Prozeûbevollmächtigten zurückzuführen, für das die Klägerin nach § 85 Abs. 2 ZPO einzustehen hätte. Das Berufungsgericht hat vorliegend die Anforderungen an die Anwaltspflichten überspannt.
Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt allerdings zutreffend davon ausgegangen, daû sich ein Anwalt bei der Wahrung prozessualer Fristen für bloûe Hilfstätigkeiten, wie vor allem Botengänge, auch solcher Hilfskräfte bedienen kann, die nicht die Qualifikation besitzen, die für die selbständige Fristenberechnung und Fristenkontrolle verlangt wird (BGH, Beschl. v. 13.1.1988 - IVa ZB 13/87, NJW 1988, 2045; Beschl. v. 3.7.1992 - V ZB 11/92, BGHR ZPO § 233 - Büropersonal 5). Wegen der geringen Anforderungen, die an einen Botengang gestellt werden, kann dieser nach der Rechtsprechung auch schon Auszubildenden im ersten Lehrjahr übertragen werden (BGH, Urt. v. 17.12.1997 - IV ZR 93/97, BGHR ZPO § 233 - Büropersonal 12). Vorliegend hat die Klägerin glaubhaft gemacht, daû die mit dem Botengang betraute Praktikantin W. bereits vier Monate in einem Anwaltsbüro angestellt war; sie war von einem der in diesem Büro tätigen Rechtsanwälte damit betraut worden, die Handakte des streitgegenständlichen Verfahrens abzuholen, da dieser Anwalt aufgrund einer mit dem Prozeûbevollmächtigten der Klägerin getroffenen Vereinbarung eine gutachtliche Stellungnahme zur Vorbereitung der Berufungsbegründung in dieser Sache fertigen wollte. Die Klägerin hat weiter glaubhaft gemacht , daû sich ihr Prozeûbevollmächtigter zuvor bei seinem Kollegen telefo-
nisch vergewissert hat, ob der Praktikantin die Berufungsschrift zum Einwurf in den Nachtbriefkasten anvertraut werden könne. Erst nachdem dies bestätigt und der Praktikantin der Weg zu dem nur wenige Minuten entfernten Oberlandesgericht , das sich ebenso wie die Kanzlei des Prozeûbevollmächtigten der Klägerin und des eingeschalteten Kollegen in der S. straûe in B. befindet, erläutert worden ist, sind ihr die Handakten mit der Berufungsschrift ausgehändigt worden. Angesichts dieses glaubhaft gemachten Sachverhalts hatte der Prozeûbevollmächtigte der Klägerin keine Veranlassung, an der Zuverlässigkeit der Praktikantin zur Erledigung des in Rede stehenden Botengangs zu zweifeln, zumal die Praktikantin ohnehin mit der Abholung der Handakten in dieser Sache betraut war. Ob die Praktikantin auch in der gebotenen Weise über den drohenden Fristablauf und die Notwendigkeit der Fristwahrung unterrichtet worden war, kann vorliegend ausnahmsweise dahinstehen. Denn die Klägerin hat glaubhaft gemacht, daû sich ihr Prozeûbevollmächtigter noch am selben Tage telefonisch bei seinem Kollegen Gewiûheit über den Einwurf der Berufungsschrift in den Nachtbriefkasten verschafft hat; die Praktikantin hat den rechtzeitigen Einwurf gegenüber ihrem Vorgesetzten bestätigt und in dessen Gegenwart einen entsprechenden Vermerk auf dem in der Handakte befindlichen Exemplar der Berufungsschrift vom 5. Juni 2001 angebracht. Mehr kann an Kontrolle für eine Routinetätigkeit wie einen Botengang nicht verlangt und zugemutet werden (BGHR ZPO § 233 - Büropersonal 12).
III. Der angefochtene Beschluû war nach alledem aufzuheben und der Klägerin wegen der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung zu gewähren.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZB 11/01
vom
6. November 2001
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Nobbe und die Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Müller und
Dr. Wassermann
am 6. November 2001

beschlossen:
Die sofortige Beschwerde des Beklagten gegen den Beschluß des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 15. Mai 2001 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Der Beschwerdewert beträgt 301.684 DM.

Gründe:


I.


Das Landgericht hat den Beklagten, einen Rechtsanwalt, zur Zahlung von 301.684 DM verurteilt. Hiergegen legte der Beklagte Berufung ein. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 7. März 2001 erschien er nicht. Gegen das daraufhin erlassene und am 13. März 2001 zugestellte Versäumnisurteil legte er mit Schriftsatz vom 30. März 2001 Einspruch ein und beantragte gegen die Versäumung der Einspruchsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

Er hat vorgetragen und dies durch eidesstattliche Versicherung der Rechtsanwaltsfachangestellten C. glaubhaft gemacht: Sein Büro sei so organisiert, daß Notfristen im Terminkalender als Vorfrist und für den Tag des Fristablaufs notiert würden. Am Tag des Fristablaufs werde vor Büroschluß kontrolliert, ob alle Fristsachen ordnungsgemäß erledigt seien. Erst danach werde die Frist gelöscht. Im vorliegenden Fall habe die geschulte und zuverlässige Angestellte C. die Akte am 27. März 2001, dem Tag des Fristablaufs für den Einspruch gegen das Versäumnisurteil, nicht vorgelegt und die Einspruchsfrist infolge eines nicht mehr nachvollziehbaren Versehens am Nachmittag desselben Tages als erledigt gestrichen.
Mit Beschluß vom 15. Mai 2001 hat das Berufungsgericht den Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten abgelehnt und seinen Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 7. März 2001 als unzulässig verworfen.
Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Sofern der Anwalt die Fristenkontrolle seinem Büropersonal überlasse, müsse er durch organisatorische Maßnahmen mögliche Fehlerquellen in größtmöglichem Umfang ausschließen. Dazu gehöre eine wirksame Ausgangskontrolle , die gewährleiste, daß die im Fristenkalender vermerkte Frist erst dann gelöscht werde, wenn das fristwahrende Schriftstück tatsächlich abgesandt worden oder sicher Vorsorge dafür getroffen sei, daß es rechtzeitig hinausgehe. Substantiiertes Vorbringen des Beklagten, welche organisatorischen Vorkehrungen getroffen worden seien, um ein
Fehlverhalten bei der Überwachung von Notfristen auszuschlieûen, fehle. Dem Vortrag des Beklagten sei weder zu entnehmen, ob in seiner eigenen Sache überhaupt eine Vorfrist notiert worden sei, noch ob die Akten eine Woche vor Fristablauf vorgelegt worden seien, noch welche Kontrollen vorhanden seien, um eine Nichtbeachtung der Vorfrist auszuschlieûen.
Aus den Angaben des Beklagten gehe auch nicht hervor, welche Kontrollmaûnahmen zur Verhinderung von versehentlichen Löschungen im Fristenkalender ergriffen worden seien und ob die Angestellte C. angewiesen worden sei, sich vor Streichung einer Frist anhand der Akte zu vergewissern, daû zweifelsfrei nichts mehr zu veranlassen sei.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Beklagten vom 5. Juni 2001.

II.


Die form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde des Beklagten ist zulässig (§§ 238 Abs. 2, 577 Abs. 2 Satz 1 ZPO), aber nicht begründet.
1. Das Oberlandesgericht hat den nicht rechtzeitig eingelegten Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil (§§ 542 Abs. 3, 339 Abs. 1 ZPO) zu Recht als unzulässig verworfen (§§ 542 Abs. 3, 341 Abs. 1 ZPO).

2. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten auch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rechtsfehlerfrei versagt. Gemäû § 233 ZPO darf dem in eigener Sache als Rechtsanwalt tätig gewordenen Beklagten nur dann Wiedereinsetzung gewährt werden, wenn die Möglichkeit, daû ihn an der Versäumung der Einspruchsfrist ein Verschulden trifft, ausgeschlossen ist. Das ist hier nicht der Fall.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen Prozeûbevollmächtigte in ihrem Büro eine Ausgangskontrolle schaffen, durch die zuverlässig gewährleistet wird, daû die im Fristenkalender vermerkten Fristen erst dann gestrichen werden, wenn die fristwahrende Maûnahme tatsächlich durchgeführt, ein fristwahrender Schriftsatz also gefertigt und zumindest postfertig gemacht worden ist (BGH, Beschlüsse vom 8. Dezember 1993 - XII ZB 155/93 - BGHR ZPO § 233 - Fristenkontrolle 31; vom 15. Februar 1995 - XII ZB 229/94 - BGHR ZPO § 233 - Fristenkontrolle 39; vom 14. März 1996 - III ZB 13/96 - VersR 1996, 1298 und vom 4. Oktober 2000 - XI ZB 9/00 - BGHR ZPO § 233 - Ausgangskontrolle 14). Zu einer wirksamen Ausgangskontrolle gehört eine Anordnung des Prozeûbevollmächtigten, die sicherstellt, daû die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders überprüft wird. Der für die Kontrolle zuständige Angestellte ist dabei anzuweisen, Fristen im Kalender grundsätzlich erst zu streichen, nachdem er sich anhand der Akte vergewissert hat, daû zweifelsfrei nichts mehr zu veranlassen ist (BGH, Beschluû vom 14. März 1996 - III ZB 13/96, aaO). Weder der Begründung des Wiedereinsetzungsantrags des Beklagten noch der eidesstattlichen Versiche-
rung der Angestellten C. ist zu entnehmen, daû in der Kanzlei des Beklagten die danach erforderlichen organisatorischen Vorkehrungen getroffen worden sind.
Zur Ausgangskontrolle in seinem Büro hat der Beklagte lediglich vorgetragen, vor Büroschluû werde kontrolliert, ob alle Fristsachen erledigt seien, erst dann werde die Frist gelöscht. Welche Anordnungen des Beklagten dazu an die Angestellten ergangen sind, ist weder in der Begründung des Wiedereinsetzungsantrags noch in der Beschwerdebegründung näher dargelegt. Insbesondere hat der Beklagte nicht vorgetragen , er habe angeordnet, eine Frist erst dann im Fristenkalender zu streichen, wenn der fristwahrende Schriftsatz postfertig gemacht und anhand der Akte überprüft worden sei, daû nichts mehr zu veranlassen sei.
Die Angestellte C. hat in ihrer eidesstattlichen Versicherung insoweit lediglich ausgeführt, vor Büroschluû werde kontrolliert, ob alle Fristsachen erledigt seien, in der Folge werde die Frist gestrichen. Die so beschriebene Praxis entspricht nicht den an eine ordnungsgemäûe Fristenkontrolle zu stellenden Anforderungen. Sie läût es nämlich zu, daû Fristen auch dann gestrichen werden, wenn die Angestellte auf eine nicht näher festgelegte Weise erfährt und deshalb zu wissen glaubt, daû die Sache irgendwie erledigt sei. Daû es dabei leicht zu Irrtümern und Verwechselungen kommen kann, liegt auf der Hand. Es ist danach nicht auszuschlieûen, daû die Ausgangskontrolle in der Kanzlei des Beklagten nicht so organisiert ist, daû eine Wahrung von Rechtsmittelfristen gewährleistet wird, und daû die Versäumung der Einspruchsfrist auf einen solchen Organisationsmangel zurückzuführen ist. Schon diese Möglich-
keit eines Organisationsverschuldens des Beklagten schlieût die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aus.
3. Die sofortige Beschwerde war deshalb mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann

War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs. 1 einzuhalten, so ist ihr auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 1/05
vom
6. Februar 2006
in der Rechtsbeschwerdesache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ein anwaltliches Organisationsverschulden liegt vor, wenn nicht nur eine bestimmte
qualifizierte Fachkraft der Anwaltskanzlei für die Fristennotierung im
Kalender und die Fristenüberwachung verantwortlich ist, sondern es vielmehr
möglich ist, dass mehrere Büroangestellte hierfür zuständig sind. Dasselbe gilt,
wenn Fristennotierung und -überwachung einer noch in der Ausbildung befindlichen
Kraft übertragen werden.
BGH, Beschluss vom 6. Februar 2006 - II ZB 1/05 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 6. Februar 2006 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,
Münke, Caliebe und Dr. Reichart

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 26. November 2004 wird auf Kosten des Klägers verworfen.
Streitwert: 106.956,42 €

Gründe:


1
I. Die Parteien betrieben vom 1. Juni 1985 bis 31. Dezember 1999 in Gesellschaft bürgerlichen Rechts einen Handwerksbetrieb. Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung eines Anteils in Höhe von 106.956,42 € am Gewinn der Gesellschaft in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage durch Schlussurteil vom 23. Juli 2004 abgewiesen. Gegen die ihm am 26. Juli 2004 zugestellte Entscheidung hat der Kläger am 27. August 2004 Berufung eingelegt und wegen der Versäumung der Berufungsfrist um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gebeten. Das Oberlandesgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag abgelehnt. Mit seiner - vom Berufungsgericht nicht zugelassenen - Rechtsbeschwerde will der Kläger gegen die Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erreichen.
2
II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 577 Abs. 1 ZPO als unzulässig zu verwerfen, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Entgegen der Annahme des Klägers erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts in dieser Sache nicht, weil der angefochtene Beschluss des Berufungsgerichts mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang steht.
3
1. Nach Darstellung des Klägers beruht die Versäumung der Frist für die Berufungseinlegung darauf, dass die ordnungsgemäß im Fristenkalender der Kanzlei seines Prozessbevollmächtigten notierte Frist am Abend des 25. August 2004 bereits gestrichen war, als der Anwalt den Kalender gemeinsam mit seiner Sekretärin auf die am folgenden Tage anstehenden Termine und ablaufenden Fristen überprüfte. Wer die Streichung der Frist vorgenommen hat, kann nach dem Vortrag des Klägers nicht mehr geklärt werden; in Betracht hierfür kommen nach seinem Vorbringen sowohl die Sekretärin des Anwalts als auch eine Auszubildende im dritten Lehrjahr.
4
2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann nicht gewährt werden, wenn die Möglichkeit offen geblieben ist, dass die Einhaltung der Frist schuldhaft versäumt worden ist (BGH, Beschl. v. 14. Januar 1993 - VII ZB 18/92, VersR 1993, 772, 773). Um einen solchen Fall handelt es sich hier.
5
a) Von einem für die Fristversäumung ursächlichen anwaltlichen Organisationsverschulden ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auszugehen , wenn nach dem Wiedereinsetzungsvorbringen nicht festgestellt werden kann, dass nur eine bestimmte qualifizierte Fachkraft für die Fristennotierung im Kalender und die Fristenüberwachung verantwortlich ist, sondern es möglich ist, dass mehrere Büroangestellte und unzulässigerweise sogar eine noch auszubildende Kraft (BGH, Beschl. v. 20. Juni 1978 - VI ZB 7/78, VersR 1978, 959, 960) hierfür zuständig sind (BGH, Beschl. v. 8. Juli 1992 - XII ZB 55/92, NJW 1992, 3176 m.w.Nachw.). So liegt es hier.
6
b) In der Begründung des Wiedereinsetzungsantrags heißt es, eine Kontrolle der Fristen erfolge in der Form, dass der Anwalt bei Büroschluss mit seinen Mitarbeitern, vor allem mit seiner Sekretärin, Frau K., den darauf folgenden Tag hinsichtlich Termine, Besprechungen und Fristen überprüfe. Aus dieser Formulierung ergibt sich nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit, dass allein Frau K. für die Fristenüberwachung zuständig war. Daran ändert es nichts, dass es im nächsten Absatz heißt, Frau K. nehme jeweils den Terminkalender zur Hand und teile dem Rechtsanwalt mit, welche Fristen anstünden. Auch der Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 21. Oktober 2004, wonach Fristen normalerweise nur von der Mitarbeiterin K. des Prozessbevollmächtigten gestrichen werden, lässt nicht mit der notwendigen Klarheit erkennen, dass nach den Anweisungen seines Prozessbevollmächtigten allein Frau K. zur Fristenstreichung berechtigt war. Vielmehr lässt die Verwendung des Wortes "normalerweise" darauf schließen, dass Ausnahmen von der behaupteten Regel möglich sind.
7
c) Da das Wiedereinsetzungsbegehren des Klägers nicht daran scheitert, dass im Nachhinein nicht mehr aufgeklärt werden konnte, welches die Ursache der versehentlichen Friststreichung war, kommt es entgegen der Ansicht der Beschwerde auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. November 2004 (VIII ZB 32/04, NJW-RR 2005, 1006) nicht an, der zufolge es zur Glaubhaftmachung eines Versehens der Darlegung von Gründen, die das Versehen erklären könnten, nicht bedarf.
Goette Kurzwelly Münke
Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 23.07.2004 - 10 O 67/00 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 26.11.2004 - 12 U 1092/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 53/00
vom
15. November 2000
in der Familiensache
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. November 2000 durch
den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die Richter Dr. Krohn, Gerber,
Weber-Monecke und Prof. Dr. Wagenitz

beschlossen:
Die weitere Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des 2. Familiensenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. März 2000 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen. Wert: 7.500 DM.

Gründe:

1. Das Oberlandesgericht hat die Erstbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - vom 14. Dezember 1999, durch den der Antrag des Antragstellers auf Abänderung der in dem Verbundurteil vom 15. Juli 1997 getroffenen Sorgerechtsentscheidung zurückgewiesen wurde, zu Recht als unzulässig verworfen, weil für die am 14. Januar 2000 eingelegte Beschwerde erst am 17. Februar 2000 und damit verspätet (§§ 621 e Abs. 1 und Abs. 3, 519 Abs. 2 Satz 2 ZPO) ein Antrag auf Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist gestellt worden ist. 2. Im Ergebnis ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht auch den Antrag des Antragstellers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist abgelehnt. Denn der An-
tragsteller war nicht ohne ihm zuzurechnendes Verschulden seiner Verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwältin S. an der Einhaltung der Beschwerdebegründungsfrist gehindert (§§ 85 Abs. 2, 233 ZPO).
a) Dabei bedarf es keiner abschließenden Entscheidung, ob Rechtsanwältin S. ihrer anwaltlichen Sorgfaltspflicht im Zusammenhang mit der "Vorfristbehandlung" der Sache am 11. Februar 2000 genügt hat, als sie - ohne sich die Akten vorlegen zu lassen - ihrer Angestellten K. den Auftrag erteilte, Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist zu beantragen. Da die Eintragung einer Vorfrist bewirken soll, daß dem Rechtsanwalt durch rechtzeitige Vorlage der Akten auch für den Fall von Unregelmäßigkeiten und Zwischenfällen noch eine ausreichende Überprüfungs- und Bearbeitungszeit verbleibt (vgl. BGH Beschluß vom 6. Juli 1994 - VIII ZB 26/94 = NJW 1994, 2551, 2552 m.w.N.), kann diese Warnfunktion der Vorfrist nur eingreifen, wenn die Akte dem Rechtsanwalt vorgelegt wird. Hätte Rechtsanwältin S. sich den Vorgang - wie es nach ihrem eidesstattlich versicherten Vortrag im Schriftsatz vom 25. Februar 2000 in ihrer Kanzlei an sich am Vorfrist- und Fristentag geschieht - am 11. Februar 2000 vorlegen lassen und die Vorlage zum Anlaß genommen , den Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eigenverantwortlich anhand der Handakten zu überprüfen (vgl. Senatsbeschluß vom 22. Januar 1997 - XII ZB 195/96 = BGHR ZPO § 233 Rechtsmittelauftrag 24), dann hätte sie, selbst bei Vornahme dieser Prüfung erst am nächsten (Arbeits-)Tag, dem 14. Februar 2000 (vgl. hierzu BGH Beschluß vom 5. Oktober 1999 - VI ZB 22/99 = NJW 2000, 365, 366), bemerkt, daß die Beschwerdebegründungsfrist bereits an diesem Tag (14. Februar 2000) ablief. Der Fristverlängerungsantrag hätte sodann noch rechtzeitig am 14. Februar 2000 gestellt werden können.

b) Unabhängig hiervon ist aber jedenfalls im Zusammenhang mit der Fristeneintragung und -überwachung ein Organisationsverschulden in der Kanzlei von Rechtsanwältin S. nicht ausgeräumt. Nach dem eidesstattlich versicherten Vortrag der Rechtsanwältin selbst und der eidesstattlichen Versicherung ihrer Angestellten H. ist diese seit August/September 1999 sowohl montags- und dienstagsvormittags als auch in sonstigen Fällen bei Abwesenheit ihrer Kollegin K. für die Fristnotierung im Kalender zuständig. Frau H. war indessen 1999 und auch noch im Januar 2000, als sie am Donnerstag, dem 20. Januar 2000, den Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist in der vorliegenden Sache fälschlich nicht auf den 14. Februar, sondern auf den 21. Februar 2000 im Kalender eintrug, noch Auszubildende für den Beruf der Rechtsanwalts- und Notarfachangestellten. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , auch des Senats, darf ein Rechtsanwalt jedoch mit der Notierung und Überwachung der Fristen grundsätzlich nur voll ausgebildetes und sorgfältig überwachtes Personal betrauen, keinesfalls hingegen noch auszubildende Kräfte (vgl. Senatsbeschluß vom 8. Juli 1992 - XII ZB 55/92 = BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 27; BGH Beschlüsse vom 20. Juni 1978 - VI ZB 7/78 = VersR 1978, 959, 960; vom 22. Dezember 1970 - VI ZB 15/70 = VersR 1971, 372; auch Beschluß vom 21. September 2000 - IX ZB 67/00; sowie Büttner, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand § 7 Rdn. 62 a.E.). Diesen fehlt zumindest die notwendige Erfahrung. Auch im vorliegenden Fall ist nicht auszuschließen , daß der Auszubildenden H. bei der unrichtigen Fristeintragung ein Fehler unterlaufen ist, der - trotz ihrer behaupteten Kenntnisse im Fristenwesen - auf mangelnde praktische Erfahrung zurückzuführen war. Es liegt nämlich nicht fern anzunehmen, daß die Angestellte nicht, wie von ihr nachträglich vermutet, bei der Fristeneintragung im Kalender um eine Woche "verrutscht" ist, sondern daß sie die von Rechtsanwältin S. auf der am 20. Januar 2000 in
der Kanzlei eingegangenen gerichtlichen Eingangsbestätigung angebrachte Verfügung "Begr.frist notieren", zu der die Auszubildende selbst den Vermerk "1 Monat" hinzugefügt hatte, bei der Eintragung in den Kalender zum Anlaß genommen hat, den Monatsablauf vom 20. Januar 2000 an zu berechnen und auf diese Weise als Fristablauf den (Montag) 21. Februar 2000 zu notieren. Hierbei ist im übrigen ein Mangel der Fristenorganisation in der Kanzlei der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers auch insoweit nicht ausgeräumt , als die von Rechtsanwältin S. auf der gerichtlichen Eingangsbestätigung vermerkte Verfügung "Begr.frist notieren" die Vermutung nahelegt, daß die Rechtsmittelbegründungsfrist nach der Kanzleiübung nicht "alsbald bei" oder zumindest "alsbald nach" Einreichung des Rechtsmittels vorläufig eingetragen und dieser Eintrag später anhand der gerichtlichen Eingangsbestätigung überprüft wurde (vgl. BGH Beschluß vom 9. Dezember 1993 - IX ZB 70/93 = BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 33 m.w.N.), sondern daß die Begründungsfrist erst aufgrund der gerichtlichen Bestätigung über den Eingang des Rechtsmittels notiert wurde. Hierin läge eine Verletzung der dem Rechtsanwalt obliegenden Organisationspflichten im Hinblick auf die Fristenkontrolle (vgl. BGH Beschluß vom 9. Dezember 1993 aaO). Es kann dahinstehen, ob im Einzelfall bei Personalmangel eine Ausnahme von dem Grundsatz zugelassen werden kann, daß die Fristeintragung und -überwachung nicht auf Auszubildende übertragen werden darf. In diesem Fall muß dann jedenfalls eine um so wirksamere Kontrolle durch den Rechtsanwalt selbst oder andere geeignete Kräfte gewährleistet sein (vgl. BGH Beschlüsse vom 10. Februar 1972 - III ZR 173/71 = VersR 1972, 557; vom 23. September 1977 - V ZR 39/77 = VersR 1978, 139; vom 21. September 2000 aaO), durch die sichergestellt wird, daß alle von dem Auszubildenden
eingetragenen Fristen anhand der Akten auf ihre Richtigkeit überprüft werden. Diesem Erfordernis genügt der vorgetragene und glaubhaft gemachte Organisationsablauf in der Kanzlei von Rechtsanwältin S. nicht. Wie diese selbst und die Angestellten K. und H. übereinstimmend vorgetragen und versichert haben, überprüft die - seit 1994 bei der Prozeßbevollmächtigten tätige, seit 1997 voll ausgebildete Angestellte K. - regelmäßig "mindestens" bzw. "durchschnittlich" einmal wöchentlich die von der Auszubildenden H. vorgenommenen Fristnotierungen. Hierbei kann es sich indessen entweder nur um Stichproben oder nur um Plausibilitätskontrollen allein anhand des Fristenkalenders handeln. Denn andernfalls hätte in dem Zeitraum von gut drei Wochen zwischen der unzutreffenden Fristeintragung am 20. Januar 2000 und dem Ablauf der notierten Vorfrist am 11. Februar 2000 die unrichtige Fristeintragung bemerkt werden müssen. Sowohl Stichproben als auch bloße Kontrolleinsichtnahmen in den Kalender reichten aber nicht aus, um die notwendige Überprüfung der von der Auszubildenden selbständig vorgenommenen Fristeintragungen zu gewährleisten. Hierfür war vielmehr ein Vergleich der Eintragungen im Fristenkalender mit den jeweiligen Akten erforderlich (vgl. BGH Beschluß vom 23. September 1977 aaO), wie ihn - nach ihrem eidesstattlich versicherten Vortrag im Schriftsatz vom 25. Februar 2000 - ersichtlich die Verfahrensbevollmächtigte selbst bei ihren "regelmäßigen" Kontrollen vornahm. Zu den Zeitabständen, in denen diese Kontrollen durchgeführt wurden, hat die Angestellte H. vorgetragen und an Eides Statt versichert, die Verfahrensbevollmächtigte "läßt sich meine am jeweiligen Tag angefertigten Notierungen ca. einmal im Monat vorlegen". Das reichte, wie der vorliegende Fall deutlich macht, keinesfalls aus, um die Richtigkeit der Fristeintragungen durch eine Auszubildende zu gewährleisten. Der Bundesgerichtshof hat - allerdings unter der Geltung der früheren strengeren Fassung des § 233 ZPO - selbst bei einer bereits voll ausgebildeten, aber noch
jungen und noch nicht während eines längeren Zeitraums erprobten Angestellten anwaltliche Kontrollen, die zwei bis dreimal pro Woche stattfanden, nicht ausreichen lassen (vgl. Beschluß vom 23. September 1977 aaO). Selbst wenn nach geltendem Rechtszustand derartig häufige Kontrollen durch den Rechtsanwalt persönlich nicht als erforderlich anzusehen sein dürften, genügten ca. einmal monatlich durchgeführte Überprüfungen jedenfalls nicht zur Wahrung der anwaltlichen Sorgfaltspflicht. Das gälte in besonderem Maße dann, wenn, wie vorstehend ausgeführt, in der Kanzlei von Rechtsanwältin S. die Übung bestand, Rechtsmittelbegründungsfristen erst nach Rückgabe der gerichtlichen Eingangsbestätigung im Fristenkalender einzutragen. Denn bei einer solchen Handhabung konnte es geschehen, daß Rechtsmittelbegründungsfristen nur während einer Dauer von etwa drei Wochen statt von einem Monat im Kalender vermerkt waren. Kontrollen in Zeitabständen von "ca. einem Monat" waren unter diesen Umständen nicht geeignet, fehlerhafte Fristnotierungen rechtzeitig und verläßlich aufzudecken. Blumenröhr Krohn Gerber Weber-Monecke Wagenitz