Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Apr. 2008 - X ZB 18/07

Gründe:

I.

1

Auf Antrag der Klägerin verurteilte das Amtsgericht den Beklagten zur Zahlung von Trennungsunterhalt. Gegen das am 15. September 2006 zugestellte Urteil legte der Beklagte rechtzeitig Berufung ein. Die Frist zur Begründung der Berufung wurde auf seinen Antrag bis zum 15. Dezember 2006 (Freitag ) verlängert. Erst am 18. Dezember 2006 (Montag) gingen beim Berufungsgericht ein Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe, die Berufungsbegründung und ein weiterer Schriftsatz ein, in dem beantragt wurde, zunächst über die Prozesskostenhilfe zu entscheiden, "bevor das Berufungsverfahren seinen Fortgang nimmt". Auf den Hinweis des Berufungsgerichts vom 11. Januar 2007, dass die Berufungsbegründung und der Prozesskostenhilfeantrag verspätet eingegangen seien, beantragte der Beklagte mit einem am 29. Januar 2007 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und begründete die Berufung erneut.

2

Das Berufungsgericht hat den Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen und dem Beklagten die begehrte Prozesskostenhilfe versagt, weil die Fristversäumung auf ein - dem Beklagten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechenbares - Organisationsverschulden seines Prozessbevollmächtigten zurückzuführen sei. Der Prozessbevollmächtigte habe weder durch eine allgemeine Kanzleianweisung noch durch seine Einzelanweisung eine ausreichende Postausgangs- und Fristwahrungskontrolle sichergestellt. Deswegen sei es zur Löschung der Frist gekommen, noch bevor sich die Kanzleiangestellte anhand des Sendeprotokolls von der ordnungsgemäßen Übermittlung der Berufungsbegründung überzeugt habe. Der Prozessbevollmächtigte habe den rechtzeitigen Eingang der Berufungsbegründung oder des Prozesskostenhilfeantrags auch nicht durch andere organisatorische Maßnahmen sichergestellt. Zwar habe die Kanzleiangestellte in ihrer eidesstattlichen Versicherung erklärt, sie habe am 13. Dezember 2006 (Mittwoch) auf dem Heimweg mit der übrigen Post auch diese Schriftsätze vom gleichen Tage in den Briefkasten geworfen. Dabei sei allerdings offen geblieben, wann dies geschehen sein soll, um welchen Briefkasten es sich gehandelt habe und vor allem , zu welchem Zeitpunkt die nächste Leerung erfolgen sollte. Diese Unklarheit spreche dafür, dass die erst am folgenden Montag beim Berufungsgericht eingegangene Berufungsbegründung zu spät zur Post gegeben worden sei. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 533 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 1 Satz 1 ZPO statthaft und gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

4

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2005 - XII ZR 225/04 - FamRZ 2005, 791, 792 m.w.N.) dient das Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in besonderer Weise dazu, den Rechtsschutz und das rechtliche Gehör zu garantieren. Daher gebieten es die Verfahrensgrundrechte auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), den Zugang zu den Gerichten und den in den Verfahrensordnungen vorgesehenen Instanzen nicht in unzumutbarer , aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (BGHZ 151, 221, 227 m.w.N.). Gegen diesen Grundsatz verstößt die angefochtene Entscheidung.

5

1. Allerdings kann es den Beklagten nicht entlasten, dass die Berufungsbegründung und der Prozesskostenhilfeantrag ursprünglich schon am 13. Dezember per Telefax an das Berufungsgericht übermittelt werden sollten. Denn insoweit geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass die unterlassene Übermittlung per Telefax auf ein dem Beklagten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechenbares Organisationsverschulden seines Prozessbevollmächtigten zurückzuführen ist.

6

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt der Rechtsanwalt seiner Pflicht zur wirksamen Ausgangskontrolle fristwahrender Schriftsätze nur dann, wenn er seine Angestellten anweist, nach einer Übermitt- lung per Telefax anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ob die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist. Erst danach darf die Frist im Fristenkalender gestrichen werden (Senatsbeschlüsse vom 20. Juli 2005 - XII ZB 68/05 - FamRZ 2005, 1534 f. und vom 10. Mai 2006 - XII ZB 267/04 - FamRZ 2006, 1104, 1005 f.; BGH Beschluss vom 10. Oktober 2006 - XI ZB 27/05 - NJW 2007, 601 f.). Diese zwingend notwendige Ausgangskontrolle muss sich entweder - für alle Fälle - aus einer allgemeinen Kanzleianweisung oder - in einem Einzelfall - aus einer konkreten Einzelanweisung ergeben. Fehlt es an einer allgemeinen Kanzleianweisung, muss sich die Einzelanweisung , einen Schriftsatz sogleich per Telefax an das Rechtsmittelgericht abzusenden , in gleicher Weise auf die Ausgangskontrolle erstrecken. Die Kanzleiangestellte ist dann zusätzlich anzuweisen, die Frist erst nach einer Kontrolle der vollständigen Übermittlung anhand des Sendeprotokolls zu streichen. Eine diesen Anforderungen genügende Anordnung der Ausgangskontrolle hat weder der Prozessbevollmächtigte des Beklagten noch dessen Kanzleiangestellte vorgetragen oder glaubhaft gemacht. Denn eine Anweisung, die Frist im Kalender erst nach einer Überprüfung des Sendeberichts zu löschen, ergibt sich hier nach dem Vortrag des Beklagten weder aus einer allgemeinen Kanzleianweisung noch aus einer konkreten Anweisung seines Prozessbevollmächtigten.

7

b) Soweit der Prozessbevollmächtigte des Beklagten sich auf eine ausdrücklich erteilte Einzelanweisung beruft, hätte er außerdem dafür sorgen müssen , dass diese nicht vergessen wird.

8

Zwar erstreckte sich die Einzelanweisung des Prozessbevollmächtigten darauf, den Berufungsschriftsatz und den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe vorab per Telefax an das Berufungsgericht zu übermitteln. Grundsätzlich darf ein Rechtsanwalt auch darauf vertrauen, dass eine Büroangestellte , die sich bisher als zuverlässig erwiesen hat, eine konkrete Einzelanweisung befolgt. Die Anweisung sollte aber nach dem glaubhaft gemachten Vortrag des Beklagten nicht unverzüglich, sondern lediglich im Laufe desselben Tages ausgeführt werden. In solchen Fällen kann die Einzelanweisung auch wegen der Gefahr des Vergessens eine wirksame Ausgangskontrolle nicht ersetzen.

9

Denn wenn eine Einzelanweisung - wie hier - einen solch wichtigen Vorgang wie die Wahrung einer Rechtsmittelbegründungsfrist betrifft, müssen in der Kanzlei ausreichende organisatorische Vorkehrungen dagegen getroffen sein, dass die Anordnung in Vergessenheit gerät und die Frist dadurch versäumt wird. In einem solchen Fall bedeutet das Fehlen jeder Sicherung einen Organisationsmangel (BGH Beschlüsse vom 4. April 2007 - III ZB 85/06 - FamRZ 2007, 1007, vom 22. Juni 2004 - VI ZB 10/04 - FamRZ 2004, 1711, 1362 und vom 4. November 2003 - VI ZB 50/03 - NJW 2004, 688, 689; vgl. auch Senatsbeschluss vom 13. September 2006 - XII ZB 103/06 - FamRZ 2006, 1663).

10

2. Dem Beklagten ist allerdings gleichwohl Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, weil das Organisationsverschulden seines Prozessbevollmächtigten für die Fristversäumung nicht ursächlich geworden ist. Denn nach dem an Eides statt versicherten Vortrag des Beklagten erstreckte sich die konkrete Einzelanweisung seines Prozessbevollmächtigten auch darauf, die Berufungsbegründung und den Prozesskostenhilfeantrag nebst den entsprechenden Unterlagen noch am 13. Dezember 2006 auf den Postweg zu bringen. Entsprechend hat die Kanzleiangestellte die Schriftsätze nach dem Inhalt ihrer eidesstattlichen Versicherung noch am Abend des 13. Dezember 2006 kuvertiert , frankiert und in einen Postbriefkasten eingeworfen.

11

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts genügt dieser glaubhaft gemachte Sachverhalt, um ein für die Verspätung ursächliches Verschul- den des Prozessbevollmächtigten des Beklagten auszuschließen. Denn ein früheres Verschulden einer Partei oder ihres Prozessbevollmächtigten schließt die Wiedereinsetzung dann nicht aus, wenn seine rechtliche Erheblichkeit durch ein späteres, der Partei oder ihrem Vertreter nicht zuzurechnendes Ereignis entfällt (sog. überholende Kausalität). So liegt der Fall auch hier.

12

b) Die Berufungsbegründung ist durch die Kanzleiangestellte des Prozessbevollmächtigten des Beklagten noch am 13. November 2006 zur Post gegeben worden. Damit scheidet ein Verschulden aus, auch wenn die Schriftsätze erst verspätet beim Berufungsgericht eingegangen sind. Der Beklagte und sein Prozessbevollmächtigter waren nicht verpflichtet, die Berufungsschrift zu einem früheren Zeitpunkt zur Post zu geben, sondern berechtigt, die Frist bis zum letzten möglichen Zeitpunkt auszunutzen. Sie mussten lediglich dafür Sorge tragen, dass die Berufungsbegründung so rechtzeitig zur Post gegeben wurde, dass sie bei einer normalen Bearbeitung der Postsendungen noch fristgerecht beim Berufungsgericht einging (BGH Beschluss vom 13. Mai 2004 - V ZB 62/03 - NJW-RR 2004, 1217 f.). Weil das hier geschehen ist, kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen die Frist bis zum letzten möglichen Moment ausgenutzt wurde.

13

aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt ein Verschulden des Beklagten oder seines Prozessbevollmächtigten auch nicht darin, dass die Berufungsbegründung erst am Abend des 13. November 2006 zur Post gegeben wurde. Denn nach ständiger Rechtsprechung dürfen dem Rechtsmittelführer Verzögerungen der Briefbeförderung oder Briefzustellung durch die Deutsche Post AG nicht als Verschulden angerechnet werden. Er darf vielmehr darauf vertrauen, dass die Postlaufzeiten eingehalten werden, die seitens der Deutschen Post AG für den Normalfall festgelegt werden. In seinem Verantwortungsbereich liegt es allein, das Schriftstück so rechtzeitig und ordnungsgemäß aufzugeben, dass es nach den organisatorischen und betrieblichen Vorkehrungen der Deutschen Post AG den Empfänger fristgerecht erreichen kann. Dabei darf eine Partei grundsätzlich darauf vertrauen, dass werktags im Bundesgebiet aufgegebene Postsendungen am folgenden Werktag im Bundesgebiet ausgeliefert werden. Anders liegt es nur, wenn konkrete Umstände vorliegen, welche die ernsthafte Gefahr der Fristversäumung begründen (BGH Beschlüsse vom 13. Mai 2004 - V ZB 62/03 - NJW-RR 2004, 1217 f. und vom 15. April 1999 - IX ZB 57/98 - NJW 1999, 2118). Weil die Berufungsbegründung und der Prozesskostenhilfeantrag hier schon am Abend des 13. Dezember 2006 eingeworfen wurden, war die Versendung spätestens mit Leerung des Briefkastens am 14. Dezember 2006 sichergestellt. Dann durften der Beklagte und sein Prozessbevollmächtigter darauf vertrauen, dass die Schriftsätze am Folgetag, dem 15. Dezember 2006, bei dem nahe gelegenen Oberlandesgericht eingehen werden.

14

bb) Selbst wenn dem Berufungsgericht weitere Unklarheiten oder Zweifel zum konkreten Ablauf verblieben wären, hätte es die Berufung nicht verwerfen dürfen, sondern den Beklagten nach § 139 ZPO zur Konkretisierung seines Vortrags auffordern müssen. Die weitere Konkretisierung des im Wiedereinsetzungsverfahren rechtzeitig eingegangenen Vortrags des Beklagten, wie er jetzt im Rechtsbeschwerdeverfahren nachgeholt ist, hätte das Berufungsgericht dann bei seiner Entscheidung berücksichtigen müssen. Das gilt insbesondere für die Tatsache, dass die Kanzleiangestellte am 13. Dezember 2006 bis 18.35 Uhr arbeitete und die Schriftsätze sodann in der etwa drei Gehminuten von der Kanzlei entfernten Hauptpost eingeworfen habe, wo die Briefkästen stündlich bis 19.00 Uhr geleert werden.

15

c) Wegen der überholenden Kausalität bei der Versendung der Schriftsätze im Postweg entfällt somit ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten des Beklagten. Auf den rechtzeitig eingegangenen Antrag ist ihm deswegen die begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu bewilligen. Über den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird das Berufungsgericht erneut unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten und der Erfolgsaussicht der Berufung zu befinden haben.

Hahne Sprick Wagenitz Vézina Dose

Vorinstanzen:
AG Aachen, Entscheidung vom 25.08.2006 - 28 F 27/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 13.02.2007 - 10 UF 168/06 -

Gründe:

I.

1

Das Urteil des Amtsgerichts, mit dem die Beklagte verurteilt worden ist, einer Mieterhöhung zuzustimmen, ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 31. Januar 2006 zugestellt worden. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 27. Februar 2006 Berufung eingelegt. Auf den Antrag ihres Prozessbevollmächtigten vom 31. März 2006 hat das Berufungsgericht die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 2. Mai 2006 verlängert. http://www.juris.de/jportal/portal/t/4m5/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE061502301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/4m5/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE061502301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/4m5/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE067803301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/4m5/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE067803301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 3 -

2

Mit Schriftsatz vom 7. Juni 2006, der bei dem Berufungsgericht am 8. Juni 2006 eingegangen ist, hat die Beklagte gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass die Berufungsbegründung - die dem Schriftsatz vom 7. Juni 2006 nochmals angeheftet war - von ihrem Prozessbevollmächtigten am 2. Mai 2006 in den Nachtbriefkasten der Justizbehörden geworfen worden sei. Zur Glaubhaftmachung hat sie eine anwaltliche Versicherung ihres Prozessbevollmächtigten vorgelegt, in der dieser an Eides statt versichert , am 2. Mai 2006 die Berufungsbegründungsschrift angefertigt und dann persönlich gegen 18.00 Uhr in den Nachtbriefkasten der Justizbehörden eingeworfen zu haben.

3

Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag und die Berufung der Beklagten durch Beschluss als unzulässig verworfen. Dagegen wendet die Beklagte sich mit ihrer Rechtsbeschwerde.

II.

4

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet.

5

1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO auch zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Die Beklagte hat vorgetragen , die Berufungsbegründung sei von ihrem Prozessbevollmächtigten am 2. Mai 2006 - und damit noch rechtzeitig am Tag des Fristablaufs - in den Nachtbriefkasten der Justizbehörden geworfen worden. Nach ihrem Vorbringen hat das Berufungsgericht den fristgerecht eingegangenen Schriftsatz nicht berücksichtigt und sie damit in ihrem verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Zur Beseitigung dieser Ge- http://www.juris.de/jportal/portal/t/4m5/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE061502301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 - hörsverletzung erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (vgl. Senatsbeschluss vom 19. September 2006 - VIII ZB 42/05, juris, unter II 1).

6

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet.

7

a) Das Berufungsgericht durfte die Berufung der Beklagten nicht ohne weitere Sachaufklärung mit der Begründung nach § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig verwerfen, eine Berufungsbegründung sei erst am 8. Juni 2006 - und damit verspätet - eingereicht worden. Das Berufungsgericht hätte von Amts wegen klären müssen, ob die Behauptung der Beklagten zutrifft, ihr Prozessbevollmächtigter habe die Berufungsbegründungsschrift bereits am 2. Mai 2006 - und somit fristgerecht - in den Nachtbriefkasten der Justizbehörden eingeworfen.

8

Das Berufungsgericht hat nach § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Bei der Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsmittels gilt, auch soweit es um die Rechtzeitigkeit der Begründung des Rechtsmittels geht, der so genannte Freibeweis (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1999 - VI ZB 30/99, NJW 2000, 814, unter II 2 m.w.Nachw.). Danach ist das Gericht weder von einem Beweisantritt der Parteien abhängig noch auf die gesetzlichen Beweismittel beschränkt (Senatsbeschluss vom 30. Januar 1991 - VIII ZB 44/90, VersR 1991, 896, unter II 2 b m.w.Nachw.). Im Rahmen des Freibeweises können deshalb auch eidesstattliche Versicherungen berücksichtigt werden (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2003 - VI ZB 77/02, NJW 2003, 2460, unter II 2; BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1999, aaO, jeweils m.w.Nachw.).

9

Das Berufungsgericht hätte daher prüfen müssen, ob die von der Beklagten vorgelegte anwaltliche Versicherung ihres Prozessbevollmächtigten, in der dieser an Eides statt versichert, am 2. Mai 2006 die Berufungsbegründungsschrift angefertigt und dann persönlich gegen 18.00 Uhr in den Nachtbriefkasten der Justizbehörden eingeworfen zu haben, hinreichenden Beweis für die entsprechende Behauptung der Beklagten erbringt.

10

Eine eidesstattliche Versicherung reicht allerdings für sich genommen regelmäßig nicht zum Nachweis der Fristwahrung aus (BGH, Beschluss vom 27. Mai 2003, aaO; BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1999, aaO, m.w.Nachw.). Denn die eidesstattliche Versicherung ist lediglich auf Glaubhaftmachung angelegt, für die schon eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des behaupteten Geschehensablaufs genügt (Senatsbeschluss vom 30. Januar 1991, aaO, unter II 2 a m.w.Nachw.). Die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Berufungsbegründung muss indessen - wie auch die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsmittels - zur vollen Überzeugung des Gerichts bewiesen werden; an die Überzeugungsbildung werden insoweit keine geringeren oder höheren Anforderungen gestellt als sonst (BGH, Beschluss vom 5. Juli 2000 - XII ZB 110/00, NJW-RR 2001, 280; Senatsbeschluss vom 30. Januar 1991, aaO, m.w.Nachw.).

11

Falls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gekommen wäre, dass die vorgelegte eidesstattliche Versicherung keinen vollen Beweis für die fristgerechte Einreichung der Berufungsbegründung erbringt, hätte es die Parteien hierauf hinweisen (vgl. Senatsbeschluss vom 30. Januar 1991, aaO, unter II 2 c m.w.Nachw.) und ihnen Gelegenheit geben müssen, Zeugenbeweis anzutreten oder auf andere Beweismittel zurückzugreifen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2003, aaO; BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1999, aaO). Sodann hätte es - auf Antrag der Beklagten oder von Amts wegen - über die behaupte- ten Umstände Beweis erheben müssen (vgl. Senatsbeschluss vom 30. Januar 1991, aaO). Dabei wäre nach Lage der Dinge vor allem eine Vernehmung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten in Betracht zu ziehen gewesen.

12

b) Den Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten durfte das Berufungsgericht gleichfalls nicht verwerfen. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den Verfahrensstand vor Versäumung der Berufungsbegründungsfrist ist bei verständiger Würdigung nur für den Fall der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gestellt. Über den Wiedereinsetzungsantrag ist daher erst und nur dann zu entscheiden , wenn nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagte die Frist zur Begründung der Berufung gewahrt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2003, aaO). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt, da noch ungeklärt ist, ob der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Berufungsbegründung noch am 2. Mai 2006 in den Nachtbriefkasten der Justizbehörden eingeworfen hat.

13

c) Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann nach alledem keinen Bestand haben. Da es noch weiterer tatsächlicher Aufklärung bedarf, ist die Sache zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO).

14

Bei der Prüfung, ob die Beklagte die Berufungsbegründungsfrist gewahrt hat, wird das Berufungsgericht auch das Vorbringen der Rechtsbeschwerde zu würdigen haben, die Geschäftsstelle des Berufungsgerichts habe die dem Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten vom 7. Juni 2006 angeheftete Berufungsbegründung vom 2. Mai 2006, die als Original bei den Akten hätte verbleiben müssen, dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt; dies sei als Indiz zu werten, dass die Geschäftsstelle auch die am 2. Mai 2006 in den Nachtbriefkasten eingeworfene Berufungsbegründung nicht ordnungsgemäß zu den Akten genommen habe.

15

Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, die Berufungsbegründungsfrist sei versäumt, wird es hinsichtlich des hilfsweise gestellten Wiedereinsetzungsantrags zu berücksichtigen haben, dass die Wiedereinsetzungsfrist nicht - wie das Berufungsgericht angenommen hat - zwei Wochen, sondern einen Monat beträgt, wenn die Partei verhindert ist, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten (§ 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Diese Frist war bei Eingang des Wiedereinsetzungsantrags beim Berufungsgericht am 8. Juni 2006 nicht abgelaufen, gleich ob für den Fristbeginn (§ 234 Abs. 2 ZPO) auf den Tag abgestellt wird, an dem das Sekretariat des Beklagtenvertreters (16. Mai 2006) oder an dem der Beklagtenvertreter selbst (23. Mai 2006) Kenntnis von der Fristversäumung erlangte. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Koch Dr. Hessel

Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 19.01.2006 - 413 C 3340/05 -
LG München I, Entscheidung vom 16.06.2006 - 14 S 3895/06 -

Gründe:

I.

Der Kläger, ein Steuerberater, wurde mit einer Klage auf Zahlung offener Gebührenforderungen durch Urteil des Landgerichts vom 2. Juli 2002 abgewiesen. Ausweislich einer bei den Akten befindlichen Postzustellungsurkunde wurde das Urteil am 26. September 2002 durch persönliche Übergabe an seinen Prozeßbevollmächtigten zugestellt. Dieser legte für den Kläger am 7. Oktober 2002 Berufung ein und beantragte am 27. November 2002 eine Verlängerung der Begründungsfrist. Der Vorsitzende des Berufungssenats wies den Prozeßbevollmächtigten des Klägers unter dem 29. November 2002
darauf hin, daß dem Verlängerungsantrag nicht stattgegeben werden könne, weil er verspätet, nämlich nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangen sei. Aus der Postzustellungsurkunde ergebe sich, daß das angefochtene Urteil dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers - durch Übergabe an ihn persönlich - am 26. September 2002 zugestellt worden sei. Dieses Schreiben wurde dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 2. Dezember 2002 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2002 bat jener, die mitgeteilte Rechtsansicht zur Fristüberschreitung zu überprüfen. Mit Beschluß vom 23. Dezember 2002 verwarf das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig.

II.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Rechtsbeschwerde. Er macht geltend, der Postbedienstete habe keineswegs das zuzustellende Urteil des Landgerichts seinem Prozeßbevollmächtigten am 26. September 2002 übergeben, sondern am 27. September 2002 in den Briefkasten einer Nachbarin seines Prozeßbevollmächtigten eingeworfen; die Nachbarin habe die - geöffnete - Sendung sodann in den Briefkasten des Prozeßbevollmächtigten gelegt. Auf dem Briefumschlag, der das zuzustellende Schriftstück enthalten habe, sei von dem Postbediensteten der 27. September 2002 vermerkt worden. Der Kläger beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Berufung für zulässig zu erklären und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung über die Hauptsache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Hilfsweise beantragt er, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, die Berufung für zulässig zu erklären und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und
Entscheidung über die Hauptsache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Höchst hilfsweise beantragt er die Zurückverweisung zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung.

III.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist jedoch unzulässig nach § 574 Abs. 2 ZPO, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordern.
1. Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, wann der Lauf einer Rechtsmittelbegründungsfrist beginnt, wenn das in der Zustellungsurkunde angegebene Zustellungsdatum von dem Datum abweicht, das auf dem die zuzustellende Entscheidung enthaltenden Umschlag vermerkt ist, hat zwar grundsätzliche Bedeutung (vgl. dazu Häublein, in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPOReform 2002 mit Zustellungsreformgesetz S. 385 f); sie stellt sich jedoch nicht. Die angebliche Tatsache, daß auf dem Umschlag ein anderes - späteres - Datum vermerkt ist als in der Zustellungsurkunde, hat der Kläger erst nach Zustellung des angefochtenen Verwerfungsbeschlusses vorgetragen und hernach in seiner Rechtsbeschwerdebegründung aufgegriffen. Damit handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag in der Rechtsbeschwerdeinstanz.
Grundsätzlich können in der Rechtsbeschwerdeinstanz - ebenso wie in der Revisionsinstanz - neue Tatsachen und Beweise nicht vorgebracht werden.
In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist zwar anerkannt, daß das Revisionsgericht neues Vorbringen berücksichtigt, das für die Zulässigkeit der Berufung maßgebend ist. Dabei handelte es sich aber ausschließlich um Fälle, bei denen das Revisionsgericht aufgrund der von Amts wegen gebotenen Prüfung (BGHZ 102, 37, 38; BGH, Urt. v. 7. Oktober 1997 - XI ZR 233/96, NJW 1998, 602, 603; v. 11. Oktober 2000 - VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226; BVerwG NJW 1986, 862) die Zulässigkeit der Berufung - abweichend von der Meinung des Berufungsgerichts - verneinte, sei es weil dem Berufungsführer zu Unrecht Wiedereinsetzung wegen der Versäumung der Berufungsfrist gewährt (BGHZ 6, 369, 370) oder die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist übersehen worden war (BGHZ 7, 280, 284; BGH, Urt. v. 4. November 1981 - IVb ZR 625/80, NJW 1982, 1873), sei es weil das Berufungsgericht rechtsirrtümlich gemeint hatte, die Einspruchsfrist gegen ein Versäumnisurteil sei gewahrt (BGH, Urt. v. 21. Juni 1976 - III ZR 22/75, NJW 1976, 1940), oder verkannt hatte, daß eine besondere Zulässigkeitsvoraussetzung der Berufung fehlte (BVerwG NJW 1986, 862: Zulassung der Berufung gemäß Art. 2 § 4 Abs. 2 EntlastG i.V.m. § 131 VwGO). In allen diesen Fällen war die Zulässigkeit der Berufung eine Prozeßfortsetzungsbedingung. Nur wenn das erstinstanzliche Urteil durch eine zulässige Berufung angegriffen worden und somit noch nicht in Rechtskraft erwachsen war, konnte ein rechtswirksames Verfahren vor dem Revisionsgericht stattfinden (BGH, Urt. v. 4. November 1981 aaO). Um eine Prozeßfortsetzungsbedingung ging es auch in einem anderen Fall, in dem die Revision ausdrücklich gerügt hatte, die Berufung der Gegenseite sei nicht fristgerecht begründet gewesen (BGH, Urt. v. 30. September 1987 - IVb ZR 86/86, NJW 1988, 268). Damals hat der Bundesgerichtshof in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht die Zulässigkeit der Berufung bejaht. Neues Vorbringen war nicht zu berücksichtigen.

Hat hingegen schon das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen, ist deren Zulässigkeit in der Revisions- oder Rechtsbeschwerdeinstanz (je nachdem, ob das Berufungsgericht durch Urteil oder gemäß § 522 Abs. 1 Satz 3 ZPO durch Beschluß entschieden hat) keine Prozeßfortsetzungsbedingung. Ein rechtswirksames Verfahren vor dem Bundesgerichtshof ist hier auch dann möglich, wenn die Berufung unzulässig war. Die Frage nach der Zulässigkeit der Berufung ist in der Revisions- oder Rechtsbeschwerdeinstanz alleiniger Verfahrensgegenstand. Zu diesem Punkt muß die Begründung der Revision oder Rechtsbeschwerde Rügen enthalten (§ 551 Abs. 3 Nr. 2, § 575 Abs. 3 Nr. 3 ZPO); andernfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (§ 552 Abs. 1 Satz 2, § 577 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Der Revisions- oder Rechtsbeschwerdeführer kann nicht davon ausgehen, er brauche sein Rechtsmittel nicht zu begründen, weil das Revisions- oder Rechtsbeschwerdegericht die Zulässigkeit der Berufung von Amts wegen prüfen müsse. Die von dem Rechtsmittelführer zu erhebenden Rügen können grundsätzlich nur auf Tatsachen gestützt werden, die gemäß § 559 Abs. 1, § 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO berücksichtigungsfähig sind. Grundsätzlich müssen diese Tatsachen deshalb in der Berufungsinstanz vorgetragen worden sein.
Allerdings kann eine Revision oder eine Rechtsbeschwerde gegen eine die Berufung verwerfende Entscheidung möglicherweise auch darauf gestützt werden, diese leide deshalb an einem Verfahrensfehler, weil das Berufungsgericht eine von Amts wegen gebotene Prüfung der Zulässigkeit der Berufung unterlassen habe. Dazu braucht der Senat nicht abschließend Stellung zu nehmen. Vorliegend ist bereits fraglich, ob die Rechtsbeschwerde eine derartige Verfahrensrüge erhoben und ordnungsgemäß ausgeführt hat. Jedenfalls
wäre sie nicht begründet. Das Berufungsgericht hatte keinen Anlaß für Ermittlungen von Amts wegen. Anhaltspunkte dafür, daß das in der Zustellungsurkunde genannte Zustellungsdatum "26.9.2002" unzutreffend sein könnte, hätte allein Vorbringen des Klägers liefern können. Dieser hat jedoch in der Berufungsinstanz eher beiläufig und ohne jede Vertiefung vorgetragen, die Berufung richte sich gegen "das am 27.9.2002 zugestellte" Urteil. Auch als der Vorsitzende des Berufungssenats den Kläger darauf hinwies, daß das angefochtene Urteil ausweislich der bei den Akten befindlichen Zustellungsurkunde am 26. September 2002 zugestellt worden sei, beschränkte sich der Kläger auf die Bitte, die mitgeteilte "Rechtsansicht zur Fristüberschreitung" zu überprüfen. Dieser Vortrag mußte bei dem Berufungsgericht keine Zweifel an der Beweiskraft der Zustellungsurkunde (§ 182 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 7, § 418 ZPO) wecken.
Der Anwendung von § 559 Abs. 1, § 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO im vorliegenden Fall steht nicht entgegen, daß eine weitergehende Berücksichtigung neuer Tatsachen in der Revisions- oder Rechtsbeschwerdeinstanz möglich ist, sofern es sich um Prozeßvoraussetzungen handelt. Hier ist neuer Tatsachenvortrag beachtlich, gleichgültig ob dies zum Wegfall oder Eintritt der Prozeßvoraussetzungen führt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat dies seinen Grund darin, daß Sachentscheidungsvoraussetzungen von Amts wegen zu prüfen sind (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes BGHZ 91, 111, 115; BGHZ 85, 288, 290; 100, 217, 219; 104, 215, 221; BGH, Urt. v. 10. Oktober 1985 - IX ZR 73/85, WM 1986, 58, 59; v. 12. Oktober 1987 - II ZR 21/87, NJW 1988, 1585, 1587; v. 16. Mai 1991 - IX ZR 81/90, NJW 1992, 627). Wird eine Verwerfungsentscheidung des Berufungsgerichts mit einem Rechtsmittel angegriffen, ist die Zulässigkeit der Berufung jedoch
weder eine Sachentscheidungsvoraussetzung, noch findet - wie oben ausge- führt - eine Prüfung von Amts wegen statt.
2. Die vorstehende Begründung, weshalb die Zustellungsproblematik nicht zu entscheiden ist, hat zwar ihrerseits wiederum grundsätzliche Bedeutung. Dies nötigt aber nicht zur Zulassung der Rechtsbeschwerde. Denn diese hat sich dazu nicht geäußert.
3. Die gerügte Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG) liegt nicht vor. Daß das Berufungsgericht den Vortrag des Klägers über den Zeitpunkt der Zustellung an seinen Verfahrensbevollmächtigten "völlig außer acht gelassen" hat, wie die Rechtsbeschwerde meint, ist nicht ersichtlich. Es durfte vielmehr den Vortrag für unerheblich halten (vgl. oben zu 1).
4. Die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beruht nicht auf einem "rechtsstaatswidrigen Unterlassen" des Berufungsgerichts.

a) Daß - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - ein Rechtsmittelgericht verpflichtet sei, im Interesse des Rechtsmittelführers noch vor Ablauf der Begründungsfrist zu prüfen, ob sich jener etwa unzutreffende Vorstellungen über das Fristende macht, und ihm einen entsprechenden Hinweis zu geben, so daß er die Frist noch einhalten kann, erscheint auch im Lichte der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Juni 1995 (NJW 1995, 3173), auf die sich die Rechtsbeschwerde bezieht, fraglich. Der Senat braucht hierzu nicht abschließend Stellung zu nehmen. Falls die Begründungsfrist versäumt war, bot der Hinweis des Vorsitzenden des Berufungssenats in der Verfügung
vom 29. November 2002 dem Klägervertreter hinreichenden Anlaß, innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO einen Wiedereinsetzungsantrag zu stellen. Diesem hätte stattgegeben werden müssen, wenn der Kläger die Berufungsbegründung rechtzeitig vorgelegt hätte (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und es ihm gelungen wäre, die jetzt in der Rechtsbeschwerdeinstanz vorgebrachte Divergenz zwischen den Zustellungsdaten glaubhaft zu machen (§ 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Mit der erfolgten Wiedereinsetzung wäre eine etwaige Versäumung entfallen.

b) Auf den richterlichen Hinweis vom 29. November 2002 hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2002 das Berufungsgericht gebeten, es möge "die mitgeteilte Rechtsansicht zur Fristüberschreitung ... überprüfen", und es dabei wiederum bei dem schlichten Hinweis auf das angebliche Zustellungsdatum "27.9.2002" bewenden lassen. Das Berufungsgericht ist darauf erst in seinem Verwerfungsbeschluß vom 23. Dezember 2002 eingegangen. Dies stellt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde weder einen "Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 GG" noch gegen "das Willkürverbot nach Art. 3 GG" dar. Der Schriftsatz vom 15. Dezember 2002 enthielt keinen Wiedereinsetzungsantrag. Der Kläger ging davon aus, die Frist gewahrt zu haben. Demgemäß fehlte jegliche Darlegung, daß ihn an einem etwaigen Fristversäumnis kein Verschulden treffe. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde war das Berufungsgericht auch nicht gehalten zu prüfen, ob dem Kläger gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO ohne einen entsprechenden Antrag Wiedereinsetzung zu gewähren sei. Die Voraussetzungen der genannten Vorschrift lagen nicht vor. Die Berufungsbegründung hat der Kläger am 27. Dezember 2002 und somit nicht innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist eingereicht. Diese beträgt zwei Wochen (§ 234 Abs. 1 ZPO)
und beginnt mit dem Tag, an dem das der Fristwahrung entgegenstehende Hindernis behoben ist (§ 234 Abs. 2 ZPO). Das war hier mit Zugang der richterlichen Verfügung vom 29. November 2002 - am 2. Dezember 2002 - der Fall. Selbst wenn der Mitteilung keine Kopie der Zustellungsurkunde beilag, durfte der Klägervertreter nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, ohne weiteres davon ausgehen, daß die Verfügung vom 29. November 2002 auf einem Versehen beruhte. Damit lief die Wiedereinsetzungsfrist am 16. Dezember 2002 ab.
5. Auch mit den Hilfsanträgen ist die Rechtsbeschwerde unzulässig. Zwar steht es einer Partei frei, im Rechtsbeschwerdeverfahren geltend zu machen , sie habe die als unzulässig verworfene Berufung rechtzeitig eingelegt und begründet, und für den Fall, daß das Gericht dem nicht folgt, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen (vgl. BGH, Beschl. v. 27. November 1996 - XII ZB 177/96, NJW 1997, 1312; v. 27. Februar 2002 - I ZB 23/01, NJW-RR 2002, 1071, 1072). Indes ist im vorliegenden Fall - wie bereits unter 3. ausgeführt - der Wiedereinsetzungsantrag verspätet. Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen sich hierbei nicht.
Kreft Ganter Kayser
Richter am Bundesgerichtshof ! #" $ % ist wegen Ortsabwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizu- fügen. Bergmann Kreft

Gründe:

I. Mit Mahnbescheid vom 26. Mai 1999 hat der Kläger gegen den Beklagten einen Zahlungsanspruch in Höhe von 12.365,87 DM nebst Zinsen und Kosten geltend gemacht. Dieser Mahnbescheid wurde dem Beklagten unter der vom Kläger angegebenen Anschrift durch Niederlegung zugestellt. Nachdem bis zum 1. Juli 1999 kein Widerspruch eingegangen war, erließ der Rechtspfleger beim Amtsgericht Weißenfels an diesem Tage wegen der geltend gemachten Forderungen antragsgemäß Vollstreckungsbescheid, der am 21. Juli 1999 ebenfalls durch Niederlegung unter der angegebenen Anschrift zugestellt wurde.
Am 12. November 1999 ging bei dem Amtsgericht Weißenfels ein als Einspruch bezeichneter Schriftsatz des Beklagten ein, in dem dieser zugleich um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (wegen der Versäumung der Einspruchsfrist ) bat und Vollstreckungsgegenklage erhob. Zur Begründung machte er geltend, er habe Mahnbescheid und Vollstreckungsbescheid nicht erhalten. Zu den angegebenen Zeitpunkten habe er sich unter der angegebenen Anschrift nicht aufgehalten; das Haus sei zum damaligen Zeitpunkt umgebaut worden. Von Mahnbescheid und Vollstreckungsbescheid habe er erst nach Zugang eines darauf gestützten Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses Kenntnis erlangt.
Aufgrund des Einspruchs wurde die Sache vom Amtsgericht Weißenfels an das Landgericht Halle abgegeben, das den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und den Anspruch gegen den Vollstreckungsbescheid als unzulässig zurückgewiesen bzw. verworfen hat. Gegen diese Entscheidung hat der Beklagte - vertreten durch seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten - sofortige Beschwerde eingelegt. Der Rechtsmittelschriftsatz ist an das Beschwerdegericht gerichtet und dort eingegangen; er ist von einem bei diesem Gericht nicht zugelassenen anwaltlichen Vertreter unterzeichnet worden. Mit Rücksicht hierauf hat das Beschwerdegericht das Rechtsmittel des Beklagten als unzulässig angesehen und auf seine Kosten verworfen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere sofortige Beschwerde des Beklagten, die dessen bei dem Beschwerdegericht zugelassener Prozeßbevollmächtigter bei diesem Gericht eingelegt hat.
II. Die weitere sofortige Beschwerde ist zulässig.
1. Das Rechtsmittel ist statthaft und zulässig. Allerdings können nach § 568 Abs. 2 ZPO, dessen Regelungen für die sofortige Beschwerde entsprechend heranzuziehen sind (vgl. Zöller/Gummer, aaO, § 577 ZPO Rdn. 19), Entscheidungen des Beschwerdegerichts mit der weiteren Beschwerde nur dann angegriffen werden, wenn das Gesetz eine solche Anfechtungsmöglichkeit bestimmt. Für die hier vorliegende Beschwerde ergibt sich diese indessen aus § 568 a ZPO, nach dem Beschlüsse der Oberlandesgerichte, durch die über eine sofortige Beschwerde gegen die Verwerfung des Einspruchs gegen ein Versäumnisurteil entschieden wird, der sofortigen weiteren Beschwerde unterliegen, sofern gegen ein Urteil gleichen Inhalts die Revision stattfinden würde. Das schließt in Fallgestaltungen wie der vorliegenden die Zulässigkeit des Rechtsmittels zum Bundesgerichtshof ein. Insoweit ist anerkannt, daß eine Entscheidung, mit der - wie hier - das Rechtsmittel gegen die Verwerfung des Einspruchs auch seinerseits als unzulässig verworfen wird, nach dem Rechtsgedanken des § 547 ZPO ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes zum BGH angefochten werden kann (BGH NJW 1979, 218; Musielak/Ball, § 568 a ZPO Rdn. 3; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 568 a ZPO Rdn. 5; Thomas/Putzo, § 568 a ZPO Rdn. 7; Zöller/Gummer, § 568 a ZPO Rdn. 3 jeweils m.w.N.) und dies auch im Rahmen des § 568 a ZPO zu beachten ist, auch wenn § 547 ZPO dort nicht ausdrücklich aufgeführt ist. Seine Anwendbarkeit ergibt sich aus dem Zweck der Regelung, nach dem eine Verwerfung des Einspruchs durch Beschluß unter den gleichen Voraussetzungen wie eine aufgrund mündlicher Verhandlung ergangene Entscheidung der Anfechtung unterliegen soll (allg. M.; vgl. statt aller Musielak/Ball, ZPO, § 568 a Rdn. 1; Thomas/Putzo, § 568 a ZPO Rdn. 7; Zöller/Gummer, § 568 a ZPO Rdn. 5). Einem Versäumnisurteil in diesem Sinne steht nach § 700 Abs. 1 ZPO der für vollstreckbar erklärte Vollstreckungsbescheid gleich, bei dem Entscheidungen
über die Verwerfung des Einspruchs daher unter den gleichen Voraussetzungen wie bei einem Versäumnisurteil angefochten werden können. Diese gelten auch für Rechtsmittel gegen die Entscheidung, mit der - wie hier - eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt worden ist. Diese ist unter den gleichen Voraussetzungen wie die Entscheidung zur Sache anfechtbar (vgl. Zöller/ Greger, § 238 ZPO Rdn. 7 m.w.N.).
Der Zulässigkeit der weiteren sofortigen Beschwerde steht nicht entgegen , daß sie durch einen beim Bundesgerichtshof nicht postulationsfähigen Bevollmächtigten eingelegt wurde. Für Zulässigkeit und Wirksamkeit des Rechtmittels genügt, daß er zur Vertretung des Beklagten vor dem Beschwerdegericht befugt ist. Die weitere sofortige Beschwerde ist, der Regelung nach den §§ 577 Abs. 2, 569 ZPO entsprechend, bei dem Oberlandesgericht Naumburg als dem Gericht eingereicht worden, das die mit ihr angefochtene Entscheidung erlassen hat. In einem solchen Fall begegnet die Einlegung durch einen nur dort zugelassenen Prozeßbevollmächtigten keinen Bedenken (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 21. Aufl., § 569 ZPO Rdn. 13; s .a. Zöller/ Vollkommer, § 78 ZPO Rdn. 9 ff.; s.a. Musielak/Ball, § 569 ZPO Rdn. 3, 5).
2. Das Rechtsmittel ist jedoch nicht begründet. Das Beschwerdegericht hat die sofortige Beschwerde zu Recht als unzulässig angesehen, weil sie nicht von einem bei ihm zugelassenen (postulationsfähigen) Rechtsanwalt unterzeichnet worden ist. Die Feststellung, daß der anwaltliche Vertreter, der die Beschwerdeschrift unterzeichnet hat, über eine solche Zulassung nicht verfügt, wird von der weiteren sofortigen Beschwerde nicht angegriffen. Sie wird bestätigt durch den Briefkopf, unter dem die Beschwerde gefertigt wurde. Dieser
weist für ihren Unterzeichner nur eine Zulassung bei den erstinstanzlichen Gerichten aus.
Nach § 78 Abs. 1 ZPO müssen sich vor den Landgerichten und vor allen Gerichten des höheren Rechtszuges, also insbesondere auch den Oberlandesgerichten , die Parteien durch einen bei dem Prozeßgericht zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigtem vertreten lassen. Von diesem sind auch die bestimmenden Schriftsätze zu unterzeichnen (vgl. § 130 Nr. 6 ZPO). Damit setzt die Zulässigkeit der Beschwerde die Unterschrift durch einen beim Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsanwalt jedenfalls dann voraus, wenn der Schriftsatz unmittelbar beim Beschwerdegericht eingereicht wird und damit eine diesem Gericht gegenüber vorgenommene Verfahrenshandlung darstellt (Thomas/Putzo, § 569 ZPO Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 58. Aufl., § 78 ZPO Rdn. 25; MünchKomm./v. Mettenheim, § 78 ZPO Rdn. 69; s.a. BGH, Beschl. v. 14.07.1988 - III ZB 15/88, BGHR ZPO § 568 a - Anwaltszwang 1). Hieran ist jedenfalls für das Verfahren der sofortigen Beschwerde festzuhalten.
Im System der ZPO ist die den Anwaltszwang regelnde Norm des § 78 eine formale Ordnungsvorschrift (Zöller/Vollkommer, § 78 ZPO Rdn. 2). In der Vorschrift ist zwingend und strikt geregelt, wann und in welcher Weise sich die Parteien eines Rechtsstreits durch Prozeßbevollmächtigte vertreten lassen und welche Voraussetzungen diese erfüllen müssen. Beides richtet sich nach § 78 ZPO nach rein formalen Gesichtspunkten (vgl. BGHZ 86, 160, 163). Unerheblich ist demgegenüber, ob in dem jeweiligen Verfahren eine solche Vertretung durch einen zugelassenen Anwalt sinnvoll oder doch wenigstens zweckmäßig ist. Ebensowenig kommt es darauf an, wer zur Durchsetzung seiner Rechte
jeweils einen Anwalt wirklich benötigt. Deshalb hängt der Anwaltszwang auch nicht davon ab, welche Bedeutung eine Prozeßhandlung im Einzelfall für den Betroffenen hat oder wie sie sich für ihn auswirkt. Seiner gesetzlichen Ausgestaltung nach ist der Anwaltszwang eine formale Ordnungsregelung; als dies zum Ausdruck bringende Vorschrift ist § 78 ZPO auch dann strikt anzuwenden, wenn es im Einzelfall im gerichtlichen Verfahren einer solchen Vertretung nicht bedürfte (vgl. BGHZ 86, 160, 163; Zöller/Vollkommer, § 78 ZPO Rdn. 2 a.E.). Vor diesem Hintergrund kann auch die Frage, wer jeweils zur Vertretung der Partei berufen ist, nur nach dem Kriterium der formalen Zuordnung des Verfahrens oder der Verfahrenshandlung zu dem jeweiligen Gericht bestimmt werden; eine an die materielle Notwendigkeit anknüpfende Abstufung der Vertretungsbefugnis wäre weder mit diesem formalen Element noch mit dem Zweck der Vorschrift in Einklang zu bringen. Um die auch im Interesse eines ordnungsgemäßen Verfahrensganges unabdingbare Feststellung der Zulässigkeit und Wirksamkeit der jeweiligen Verfahrenshandlung zu gewährleisten, bedarf es insoweit formaler Kriterien. Wirksamkeit und Zulässigkeit der Verfahrenshandlung können nicht davon abhängen, ob und in welchem Umfang es gerade einer Vertretung durch den beim Gericht zugelassenen Anwalt bedurfte. Mit der gebotenen Sicherheit ist die Wirksamkeit der Verfahrenshandlung nur festzustellen , wenn sich diese Vertretung nicht nach materiellen Erwägungen, sondern nach dem formalen Gesichtspunkt richtet, gegenüber welchem Gericht der Bevollmächtigte die jeweilige Verfahrenshandlung vornimmt. Das schließt es aus, in dem von der Rechtsbeschwerde vorgetragenen Umfang auf materielle Gesichtspunkte Rücksicht zu nehmen. Die Frage der Wirksamkeit der sofortigen Beschwerde richtet sich vielmehr alleine danach, ob der anwaltliche Vertreter gegenüber dem Gericht, bei dem er die Beschwerde eingereicht hat, zur
Vertretung des Antragstellers zugelassen war (so schon für die einfache Beschwerde Musielak/Ball, § 569 ZPO Rdn. 3).
Soweit vorgeschlagen wird (vgl. Zöller/Gummer, § 569 ZPO Rdn. 13 sowie die weitere von der sofortigen Beschwerde angeführte Literatur und Rechtsprechung ), die Einlegung durch den erstinstanzlichen Bevollmächtigten auch bei dem Beschwerdengericht zuzulassen, ist diese Überlegung auf das Verfahren der sofortigen Beschwerde nicht zu übertragen. Die Beschwerde nach den §§ 567 bis 576 ZPO ist geprägt durch die im Regelfall nach § 571 ZPO bestehende Möglichkeit der Abhilfe durch den erstinstanzlichen Richter. Demgemäß ist der Antrag auch dann, wenn er bei dem Rechtsmittelgericht eingereicht wurde, an die erste Instanz weiterzuleiten. In diesem Stadium des Verfahrens könnte der dort vertretungsbefugte Bevollmächtigte die Wirksamkeit einer bis dahin unzulässigen Beschwerde dadurch herbeiführen, daß er seine bisherigen Anträge genehmigt oder wiederholt. Diese Besonderheit mag es denkbar erscheinen lassen, das Verlangen nach einer solchen Erklärung als unnötige und verzichtbare Förmelei zu betrachten, zumal die einfache Beschwerde in der Regel nicht fristgebunden ist und ihre Wiederholung daher für längere Zeit möglich erscheint. Bei der sofortigen Beschwerde besteht indessen eine vergleichbare Zuständigkeit des Gerichtes, dessen Entscheidung mit dem Rechtsmittel angefochten wird, nicht; ihm ist nach § 577 Abs. 3 ZPO eine Ä nderung seiner Entscheidung verwehrt. Für die Weiterleitung des Antrags an die Vorinstanz besteht angesichts der fehlenden Abhilfemöglichkeit daher kein Anlaß. Ebensowenig kann das Verlangen nach Einhaltung der Förmlichkeiten hier als unnötige Förmelei angesehen werden. Soweit die Beschwerde meint, das Verlangen nach einer Vertretung durch den beim Beschwerdegericht zugelassenen Anwalt bei der Einreichung der Beschwerdeschrift stelle eine sol-
che Förmelei schon deshalb dar, weil der Vertreter der Partei aus der Vorinstanz das gleiche Rechtsmittel bei dem Ausgangsgericht hätte einreichen können , übersieht sie, daß diese Art der Aufteilung der Vertretungsbefugnisse dazu dient, jederzeit und anhand objektiver, allgemein zugänglicher Kriterien die Wirksamkeit der von dem Vertreter vorgenommenen Prozeßhandlungen bestimmen zu können. Mit dieser, auch im Interesse eines ordnungsgemäßen Verfahrensablaufs und der Rechtssicherheit gebotenen Bestimmbarkeit wäre es nicht zu vereinbaren, die Voraussetzungen für die Wirksamkeit über die im Gesetz getroffene Regelung hinaus dem Belieben des Bevollmächtigten zu überlassen.
Ohne Erfolg verweist die sofortige Beschwerde auch darauf, daß in Einzelfällen des Beschwerdeverfahrens eine Vertretung durch einen beim Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsanwalt als entbehrlich angesehen wird. Unbeschadet der Frage, ob insoweit ihrem grundsätzlichen Ansatz gefolgt werden kann, beruht die Annahme, daß es bei der Beschwerde gegen die Zurückweisung eines Antrages auf Erlaß einer mündlichen Verhandlung einer solchen Vertretung nicht bedürfe (so etwa KG NJW-RR 1992, 576; OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 1470; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., § 55 Rdn. 7; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 2. Aufl., Rdn. 282 jeweils m.w.N.), auf den Besonderheiten des Verfügungsverfahrens. Hier wird in der Beschwerdeinstanz das erstinstanzliche Erlaßverfahren fortgesetzt; wie bei diesem ist eine anwaltliche Vertretung nicht erforderlich, solange eine mündliche Verhandlung nicht stattfindet. Mit dieser bedarf es jedoch einer Vertretung
durch einen bei dem Beschwerdegericht zugelassenen Anwalt. Für die Vertretung bei der Einlegung der sofortigen Beschwerde in Fällen wie dem vorliegenden ist daraus nichts herzuleiten.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Rogge Jestaedt Melullis
Scharen Mühlens