Bundesgerichtshof Urteil, 14. Mai 2009 - IX ZR 60/08

Tatbestand:

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Die Klägerin, eine Anwaltsgesellschaft bürgerlichen Rechts, macht gegen die Beklagte Honoraransprüche für anwaltliche Beratung und Vertragsgestaltung im Zusammenhang mit dem Verkauf des Unternehmens der Beklagten, einer Herstellerin von Kunststoffspritzgussteilen für die Autoindustrie, geltend.

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Im November 2001 nahmen der alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer und Alleingesellschafter M. der Komplementärin der Beklagten, zu dessen Unternehmensgruppe sie gehörte, und die Z. Beteiligungsgesellschaft mbH & Co. KG Gespräche über den Verkauf der Beklagten an eine Ge- sellschaft der Z. -Gruppe auf. Im Rahmen dieser Gespräche beauftragte die Beklagte die Klägerin am 13. Dezember 2001 mit ihrer anwaltlichen Beratung bei dem Unternehmensverkauf und dessen späterer Abwicklung. Die Parteien schlossen unter diesem Datum eine Vereinbarung, in der über die Honorierung der Tätigkeit der Klägerin Folgendes vereinbart wurde: "Für die Vorbereitung der Kaufvertragsverhandlungen, die gesellschaftsrechtliche Beratung für möglicherweise noch vor dem Kaufvertrag oder mit dem Kaufvertrag im Zusammenhang stehende gesellschaftsrechtliche Maßnahmen sowie den Entwurf eines Konzepts oder Vertrages entsteht eine 10/10-Gebühr gemäß § 118 Abs. 1 Ziffer 1 BRAGO. Für die Führung der Verhandlungen und die Teilnahme an den Verhandlungen mit der Käuferin oder den Käufern entsteht eine 10/10-Gebühr gemäß § 118 Abs. 1 Ziffer 2 BRAGO. Für den rechtsverbindlichen Abschluss eines Unternehmenskaufvertrages entsteht die 15/10-Gebühr des § 23 BRAGO. Für die Mitwirkung bei der Abwicklung des Unternehmenskaufvertrages entsteht eine 7,5/10-Gebühr gemäß § 118 Abs. 1 Ziffer 1 BRAGO. Die Gebühren ergeben sich aus dem im Kaufvertrag in Ansatz gebrachten Wert der verkauften Vermögensgegenstände (Aktivseite der Bilanz), unabhängig davon, ob die verkauften Gegenstände sich im Vermögen der Gesellschaft befinden oder aber im Vermögen anderer Gesellschaften, jedoch von dem verkauften Unternehmen genutzt werden. … Unser Honorar wird fällig mit Eintritt der Fälligkeit des für das Unternehmen zu zahlenden Kaufpreises; für den Fall, dass sich unterschiedliche Fälligkeiten ergeben, ist der zuletzt eintretende Fälligkeitstermin maßgebend. Wir sind berechtigt, bis zu 50 % des voraussichtlich entstehenden Honorars nach rechtswirksamem Abschluss des Unternehmenskaufvertrages geltend zu machen."

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Nach weiteren Verhandlungen der Kaufvertragsparteien und ihrer Anwälte , in deren Verlauf die Kaufvertragsparteien von einem ursprünglich beabsichtigten "asset-deal" zu einem "share-deal" übergingen, wurde am 13. Februar 2002 ein umfassendes Vertragswerk über den Verkauf der Beklagten an ein Unternehmen der Z. -Gruppe, die I. GmbH, beurkundet. Im Anschluss an diese Beurkundung kamen Zweifel über die Wirksamkeit des notariellen Kaufvertrags auf. Es erfolgte deshalb am 11. Juni 2002 eine nochmalige Beurkundung sämtlicher Vertragsbestandteile. Danach stellte die Klägerin gestützt auf die Honorarvereinbarung vom 13. Dezember 2001 und unter Zugrundelegung eines Gegenstandswertes von 33.545.755,92 DM der Beklagten am 28. Juni 2002 263.357,72 € in Rechnung. Nach Klageerhebung und Bestreiten der Wirksamkeit der Honorarvereinbarung durch die Beklagte rechnete die Klägerin ihren gesetzlichen Gebührenanspruch am 19. Dezember 2002 unter Zugrundelegung eines Gegenstandswertes von 162.336.995,96 DM mit 582.468,24 € ab. Hiervon hat sie im ersten Rechtszug einen erstrangigen Teilbetrag in Höhe des Abrechnungsbetrages vom 28. Juni 2002 zum Gegenstand ihrer Klage gemacht.

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Landgericht Das hat die Beklagte zur Zahlung eines Honorars von 111.454,07 € verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat nur zu einer geringfügigen Änderung geführt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 111.727,80 € verurteilt. Die Honorarvereinbarung der Parteien haben beide Vorinstanzen als unwirksam angesehen. Die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht für beide Parteien zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren in zweiter Instanz primär geltend gemachten Antrag auf Verurteilung der Beklagten entsprechend der Honorarvereinbarung vom 13. Dezember 2001 weiter. Die Beklagte begehrt weiterhin Abweisung der Klage insgesamt.

Entscheidungsgründe:

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Die beiderseitigen Revisionen haben keinen Erfolg.

A.

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Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

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Zwischen den Parteien des Rechtsstreits sei ein Anwaltsvertrag zustande gekommen. Zwar spreche der Inhalt der außergerichtlichen Vollmacht eher für eine Mandatierung der Klägerin durch den Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten persönlich. Letztlich ergebe aber die Auslegung der Honorarvereinbarung vom 13. Dezember 2001, die mit dem Vertretungszusatz für die Beklagte unterzeichnet worden sei, die Auftragserteilung durch die Beklagte. Dieser Vertrag sei nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 43a Abs. 4 BRAO nichtig. Zwar habe die Klägerin gegen das Verbot des § 43a Abs. 4 BRAO verstoßen, als sie die Beklagte namens ihrer früheren Kommanditistin aufgefordert habe, den Abfindungsbetrag für den ermäßigten Kommanditanteil, der Gegenstand des Unternehmenskaufvertrags gewesen sei, zu bezahlen. Auch habe sie dieses Verbot verletzt, indem sie im August 2002 namens der Eigentümerin des Betriebsgrundstücks den Mietvertrag mit der Beklagten außerordentlich gekündigt habe. Diese Verstöße führten aber nicht zur Anwendung des § 134 BGB, soweit es um den ursprünglich abgeschlossenen Anwaltsvertrag und die daraus folgende Honorarforderung gehe. Sie hätten nur zur Konsequenz, dass die unter Missachtung des § 43a Abs. 4 BRAO aufgenommenen Folgemandate nichtig seien und die Klägerin ihre Tä- tigkeit für den ersten Auftraggeber unverzüglich hätte beenden müssen. Das bedeute aber nicht, dass der Honoraranspruch für die bis dahin erbrachten Leistungen entfalle.

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Die Klägerin könne ihre Honorarforderung nicht auf die Vereinbarung vom 13. Dezember 2001 stützen. Diese verstoße gegen § 49b Abs. 2 BRAO a.F. und sei deshalb gemäß § 134 BGB nichtig. Es handele sich um die unzulässige Vereinbarung eines Erfolgshonorars. Die Zahlung des Honorars der Klägerin sei von dem Abschluss des Kaufvertrags abhängig gewesen, es habe sich nicht um eine bloße Fälligkeitsregelung gehandelt. Bei Abschluss der Honorarvereinbarung sei das Zustandekommen des Verkaufs noch keineswegs sicher gewesen. Selbst in dem Vorvertrag vom 19. Dezember 2001 sei noch nicht verbindlich geregelt gewesen, ob ein "share-deal" oder ein "asset-deal" habe abgeschlossen werden sollen. Hierüber sei noch bis zum Beurkundungstermin am 13. Februar 2002 verhandelt worden.

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Soweit der Klägerin das gesetzliche Honorar zustehe, sei dies auf der Basis des Kaufpreises von 28,1 Mio. DM zuzüglich eines zu zahlenden Aufgeldes von 1,5 Mio. DM zu berechnen. Die in Anrechnung auf den Kaufpreis übernommenen Verbindlichkeiten, die Zuwendung einer Gesellschaft der Z. - Gruppe an die Beklagte, die übernommenen Verbindlichkeiten aus Rückstellungen , der Gegenstandswert der übernommenen Verträge mit Kunden und Lieferanten sowie die Übernahme der Arbeitnehmer und das vereinbarte Wettbewerbsverbot erhöhten den Wert nicht. Gleiches gelte für den im Rahmen des Unternehmenskaufvertrags abgeschlossenen Grundstückskaufvertrag zwischen einem anderen Unternehmen, das der Gruppe der Beklagten angehört habe, und der Käuferin. Soweit das Landgericht die Kapitalherabsetzung nebst Abfin- dungsvereinbarung unberücksichtigt gelassen habe, sei seine Entscheidung nicht angegriffen.

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Eine Hilfsaufrechnung der Beklagten mit an sie abgetretenen Schadensersatzansprüchen der Käuferin wegen einer unzutreffenden Garantieerklärung der Verkäuferin, Verbindlichkeiten der Gesellschaften, die nicht aus den Buchführungsunterlagen ersichtlich seien, bestünden nicht, greife nicht durch. Derartige Ansprüche könnten sich nur gegen die Altkomplementärin und/oder deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer persönlich, nicht aber gegen die Klägerin richten. Diese sei auch nicht verpflichtet gewesen, bei den Vertragsverhandlungen die Gegenseite über ihre Honoraransprüche aufzuklären.

B.

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Diese Entscheidung hält einer rechtlichen Überprüfung stand. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 111.727,80 € aus § 675 Abs. 1, § 611 BGB zu. Auf die Honorarvereinbarung vom 13. Dezember 2001 kann die Klägerin diesen Anspruch zwar nicht stützen. Entsprechend der Entscheidung des Berufungsgerichts stehen der Klägerin jedoch die gesetzlichen Gebühren aus § 118 Abs. 1 Nr. 1 und 2, §§ 28, 26 BRAGO a.F. zu. Die Geltendmachung des Honoraranspruchs durch die Klägerin verstößt nicht deshalb gegen ein gesetzliches Verbot, weil diese im Verlauf der Abwicklung des Vertrages widerstreitende Interessen vertreten hat und für andere Unternehmen der M. -Gruppe tätig geworden ist. Die Geltendmachung der Honorarforderung verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben. Die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem an sie abgetretenen Schadensersatzanspruch wegen fehlender Aufklärung über das Bestehen eines Vergütungsanspruchs greift nicht durch.

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I. Revision der Klägerin

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Die Revision der Klägerin ist unbegründet.

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1. Das Berufungsgericht ist mit Recht von der Nichtigkeit der Vergütungsvereinbarung vom 13. Dezember 2001 ausgegangen. Die Vereinbarung stellt keine bloße Fälligkeitsregelung dar, sondern enthält einen Verstoß gegen § 49b Abs. 2 BRAO a. F., der gemäß § 134 BGB zu ihrer Nichtigkeit führt. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 117, 163 = NJW 2007, 979) § 49b Abs. 2 BRAO in der Fassung vom 2. September 1994 (BGBl. I, S. 2278) insoweit für verfassungswidrig erklärt, als die Vorschrift keine Ausnahme für den Fall zuließ, dass der Rechtsanwalt mit der Vereinbarung einer erfolgsbasierten Vergütung besonderen Umständen in der Person des Auftraggebers Rechnung trägt, die diesen sonst davon abhielten, seine Rechte zu verfolgen. Abgesehen von diesem besonderen Ausnahmefall, der vorliegend nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts nicht gegeben ist, war die Vorschrift bis zum Inkrafttreten der Neuregelung am 30. Juni 2008 aber weiter anzuwenden (vgl. BGH, Beschl. v. 15. November 2007 - IX ZR 27/05, BeckRS 2008, 19968 Rn. 6, 8).

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a) Aufgrund der Vorschrift des § 49b Abs. 2 BRAO a.F. hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung Vereinbarungen, durch die eine Vergütung oder ihre Höhe vom Ausgang der Sache oder vom Erfolg der anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht worden ist (Erfolgshonorar) oder nach der der Rechtsanwalt einen Teil des erstrittenen Betrages als Honorar erhält (quota litis), als unzulässig angesehen. Mit diesem Verbot soll verhindert werden, dass der Rechtsanwalt den Ausgang eines Mandats zu seiner eigenen "wirtschaftlichen" Angelegenheit macht (vgl. BT-Drucks. 12/4993 S. 31). Danach stellt jede Vereinbarung, durch die das Entstehen oder die Höhe des Vergütungsanspruchs des Rechtsanwalts vom Ausgang der von ihm vertretenen Sache oder sonst vom Erfolg seiner anwaltlichen Tätigkeit abhängig gemacht wird, eine unwirksame Erfolgshonorarvereinbarung dar (vgl. BGHZ 34, 64, 71; 39, 142, 145; 51, 290, 293 f; BGH, Urt. v. 4. Dezember 1986 - III ZR 51/85, NJW 1987, 3203, 3204; v. 29. April 2003 - IX ZR 138/02, WM 2003, 1631, 1633 f; v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 270/02, WM 2004, 478, 479; v. 18. März 2004 - IX ZR 177/03, WM 2004, 981, 983).

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b) Ein entsprechender Fall ist hier gegeben. Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Art und Weise festgestellt, dass die Höhe der von der Beklagten zu zahlenden Vergütung vom Ergebnis der Verhandlungen über den Unternehmenskaufvertrag abhängen sollte. Die Zahlung einer 15/10-Gebühr des § 23 BRAGO sollte für den Fall des rechtsverbindlichen Abschlusses eines Unternehmenskaufvertrages erfolgen. Verhandlungen, die mit einem Vergleich im Sinne des § 779 Abs. 1 Satz 1 BGB enden sollten, durch die mithin der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt werden sollte, waren aber tatsächlich gar nicht zu führen. Streit um den Inhalt und die Abfassung eines bereits geschlossenen Kaufvertrages, der im Wege gegenseitigen Nachgebens hätte geklärt werden können, bestand nicht. Vielmehr ging es um originäre Vertragsverhandlungen mit dem Ziel, einen Unternehmenskaufvertrag abzuschließen.

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Eine bloße Teilnichtigkeit (§ 139 BGB), bei der einzelne Elemente der Vereinbarung, die nicht gegen das Verbot der Verabredung eines erfolgsabhängigen Honorars verstoßen, bestehen bleiben, ist nicht gegeben. Die Nichtigkeit erstreckt sich auch auf den Teil der Vereinbarung, in dem die Fälligkeit des Honorars vom Eintritt der Fälligkeit des für das Unternehmen zu zahlenden Kaufpreises abhängig gemacht wird. Danach kann ein Vergütungsanspruch nur entstehen, wenn es zum Abschluss des Kaufvertrags und damit zur Kaufpreisfälligkeit kommt. Ohne einen Vertragsschluss, der auch Vorbedingung für die Geltendmachung eines 50%igen Vorauszahlungsanspruchs sein soll, ist eine Honorarforderung der Klägerin ausgeschlossen. Dies bezieht sich auf alle in der Vereinbarung enthaltenen Gebühren, die ohne den Vertragsschluss niemals fällig werden können. Die Fälligkeitsregelung bildet deshalb die Klammer für das gesamte Vertragswerk und belastet auch die Geschäfts-, Verhandlungsund Abwicklungsgebühr mit der Nichtigkeitsfolge der Vereinbarung eines unzulässigen Erfolgshonorars.

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aa) Soweit die Klägerin mit ihrer Revision rügt, das Berufungsgericht sei über ihren unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag hinweggegangen, die Vertragsbeteiligten seien sich am 13.Dezember 2001 bereits über den Unternehmensverkauf einig gewesen, es sei in der Folgezeit lediglich noch um das Ausformulieren des Vertragstextes gegangen, liegt eine Gehörsverletzung nicht vor. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Sachvortrags und Beweisangebots kann zwar einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG darstellen, wenn der Tatrichter das Vorbringen zur Kenntnis genommen hat, das Unterlassen der danach gebotenen Beweisaufnahme im Prozessrecht aber keine Stütze findet (BVerfG NJW 2003, 1655; BGH, Beschl. v. 31. August 2005 - XII ZR 63/03, NJW-RR 2005, 1603; v. 7. Dezember 2006 - IX ZR 173/03, WM 2007, 569, 570).

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So verhält es sich hier jedoch nicht. Die Revisionsbegründung legt nicht dar, dass das unter Beweis gestellte Vorbringen erheblich war. Allerdings kann die Vereinbarung eines Erfolgshonorars ausscheiden, wenn der Rechtsanwalt nur noch eine von den Parteien bereits erzielte Einigung in eine juristische Form zu gießen hat (vgl. BGH, Urt. v. 29. April 2003 aaO). Indes war das Vorbringen der Klägerin hierzu widersprüchlich und deshalb als Grundlage einer Beweisaufnahme ungeeignet. Sie hat in einem Schreiben vom 13. August 2002 ausgeführt , vor dem 11. Februar 2002 sei von einem "share-deal" noch keine Rede gewesen, es sei erst später zu einem plötzlichen Wechsel von einem "assetdeal" zu einem "share-deal" gekommen. Wenn vor dem 13. Februar 2002, dem Termin der ersten Beurkundung, noch gar nicht feststand, in welcher Form der Unternehmenskauf vollzogen werden sollte, so kann schon deswegen nicht angenommen werden, dass dieser Kauf bei Erteilung des Beratungsmandats am 13. Dezember 2001 bereits unverrückbar feststand. Der Vertragsschluss hätte auch noch scheitern können. Bestätigt wird dies durch die - von der Revision nicht angegriffene - Tatsache, dass ein auf den 11. Februar 2002 anberaumter Beurkundungstermin abgebrochen wurde, weil "Meinungsverschiedenheiten über den Umfang des Verkaufs" aufgetreten waren.

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bb) Entsprechendes gilt für die ebenfalls erstmals in zweiter Instanz aufgestellte Behauptung, der Alleingeschäftsführer ihrer Komplementärin habe namens der Beklagten die Honorarvereinbarung nur unterzeichnet, weil diese andernfalls nicht in der Lage gewesen wäre, sich bei der Durchführung des Unternehmenskaufvertrages rechtlich beraten zu lassen. Auch hier liegt eine rechtlich relevante Gehörsverletzung nicht vor. Eine Beweisaufnahme zu dieser Behauptung war nicht geboten. Mit der Vereinbarung vom 13. Dezember 2001 haben die Parteien die Fälligkeit der Vergütung zumindest teilweise - hierauf wird in der Revisionserwiderung zutreffend hingewiesen - noch vor den gesetz- lichen Fälligkeitszeitpunkt vorverlegt und Abrechnung von Gebühren vereinbart, die über die gesetzlichen hinausgehen. Ein Ausnahmefall, in dem die Vereinbarung eines Erfolgshonorars der einzige Weg war, um rechtliche Beratung zu erlangen (vgl. BVerfGE 117, 163, 193 ff = NJW 2007, 979, 983 f), ist deshalb nicht erkennbar. Die Klägerin hat überdies nicht schlüssig dargelegt, dass ein anderer Anwalt ohne die Vereinbarung eines Erfolgshonorars die Beratung der Beklagten nicht übernommen hätte.

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c) Die Klägerin kann ferner nicht geltend machen, die Parteien hätten lediglich eine vom Gesetz abweichende Fälligkeitsvereinbarung getroffen (BGH, Urt. v. 18. März 2004 aaO; Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 851). Von einer solchen Konstellation wäre nur auszugehen, wenn die Parteien vereinbart hätten, die Fälligkeit der im Übrigen nach dem Gesetz festzusetzenden Gebühren anders zu regeln. Hier haben die Parteien jedoch ein zusätzliches Honorar für den Erfolgsfall vereinbart und dessen Fälligkeit insgesamt - wie vorstehend zu B. I. 1. b) bereits ausgeführt - vom Vertragsschluss abhängig gemacht.

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d) Das im Grundsatz weiterhin bestehende Verbot der Vereinbarung eines Erfolgshonorars ist entgegen der Auffassung der Revision der Klägerin nicht auf die forensische Tätigkeit des Rechtsanwalts beschränkt, sondern gilt auch für die außergerichtliche Beratung und Interessenwahrnehmung. Bei den Gründen, die für die grundsätzliche Wirksamkeit des Verbots sprechen (BVerfGE 117, 163, 182 ff = NJW 2007, 979, 980 f), ist nicht zwischen dem außergerichtlichen und gerichtlichen Bereich zu unterscheiden. Die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts muss hier wie dort gewahrt werden, wenn es darum geht, das Vertrauen auf eine objektive Beratung zu gewährleisten. Diese darf nicht dadurch geprägt sein, dass ein vereinbartes Honorar nur im Fall einer bestimmten Entscheidung des Auftraggebers gezahlt wird. Dies birgt in beiden Bereichen die Gefahr eines Einflusses von Gebühreninteressen auf die Beratung, die nicht Maßstab der anwaltlichen Tätigkeit sein soll, in sich. Auch ist der Rechtsuchende in beiden Bereichen vor einer Übervorteilung durch überhöhte Vergütungen zu schützen.

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2. Der weitere Angriff der Revision der Klägerin, das Berufungsgericht habe den Gegenstandswert nicht zutreffend festgesetzt, bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

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a) Das Berufungsgericht ist in rechtlich nicht zu beanstandender Art und Weise von der Anwendbarkeit des § 39 Abs. 2 KostO auf die Bemessung des Gegenstandswertes ausgegangen. Es hat den Wert der Leistungen der Beklagten der Wertbemessung zugrunde gelegt. Auch die Revision der Klägerin hält dies im Ausgangspunkt für zutreffend. Die Wertbemessung für die anwaltliche Beratung bei einem Unternehmenskauf war nach dem hier noch anwendbaren § 8 Abs. 2 Satz 1 BRAGO nach den Vorschriften der Kostenordnung vorzunehmen , weil die BRAGO - gleiches würde im Übrigen auch für den Anwendungsbereich des § 23 Abs. 3 Satz 1 RVG gelten - keine Regelung für die Wertbemessung bei einem Unternehmenskauf enthielt.

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Ist b) Gegenstand eines Kaufvertrags die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen oder ein Unternehmen insgesamt, so ist anerkannt, dass der Wertbemessung in der Regel der vereinbarte Kaufpreis zugrunde zu legen ist (BGH, Urt. v. 17. April 1975 - III ZR 171/72, NJW 1975, 1417, 1418; BayObLGZ 1991, 361; KG DB 1994, 316; KG KGR Berlin 1994, 44; Bengel/Tiedtke in Korintenberg /Lappe/Bengel/Reimann, Kostenordnung 17. Aufl. § 39 Rn. 11; Hartmann , Kostengesetze, 39. Aufl. § 39 KostO Rn. 17 "Kaufvertrag"). Demgemäß hat das Berufungsgericht die der Beklagten vertraglich obliegenden Zahlungsverpflichtungen in Höhe von insgesamt 29,6 Mio. DM der Bemessung des Wertes zugrunde gelegt.

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c) Andere nach dem Vertrag geschuldete Leistungen hat das Berufungsgericht nicht werterhöhend berücksichtigt; dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

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Soweit das Berufungsgericht es abgelehnt hat, die Verbindlichkeiten von 21,2 Mio. DM hinzuzurechnen, wird dies von der Revision nicht angegriffen. Die Darlehensforderung der Fahrzeugelektronik P. GmbH hat das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen, weil diese Forderung von dem Kaufvertrag unberührt blieb. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu rügen. Rückstellungsverpflichtungen sind entsprechend der Bewertung der Vertragsparteien im Kaufvertrag in die Bemessung eingeflossen; nachträgliche tatsächliche Veränderungen haben insoweit keine Bedeutung. Entsprechendes gilt für die übergeleiteten Verträge mit Kunden. Auch hier ist der Wert dieser Vertragsbeziehungen bereits Gegenstand der Kaufpreisbildung gewesen. Eine nochmalige Bewertung der einzelnen Vertragsverhältnisse scheidet aus. Hinsichtlich der Übernahme von Arbeitnehmern kann zwar eine Werterhöhung stattfinden, wenn der Käufer eines Unternehmens eine zusätzliche Arbeitsplatzgarantie abgibt oder Verpflichtungen aus einem Sozialplan übernimmt (LG Berlin JurBüro 1994, 38, 39). Eine solche zusätzliche Verpflichtung der Beklagten, die über den bloßen Übergang der Arbeitsverhältnisse hinausgeht, hat das Berufungsgericht aber in revisionsrechtlich nicht zu überprüfender tatsächlicher Würdigung verneint. Der Grundstückskaufvertrag und die Herabsetzung des Kapitals der ursprünglichen Kommanditistin der Beklagten betrafen keine Leistungen, die die Beklagte aufgrund des Kaufvertrags zu erbringen hatte. Eine Werterhöhung konnte damit auch hierauf nicht gestützt werden.

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II. Revision der Beklagten

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Auch die Revision der Beklagten führt zu keiner Aufhebung oder Änderung der Entscheidung des Berufungsgerichts.

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1. Soweit das Berufungsgericht Verstöße der Beklagten gegen die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkollisionen (§ 43a Abs. 4 BRAO, § 3 BORA, § 356 StGB) festgestellt hat, führt dies jedenfalls im vorliegenden Fall nicht zu einem Verlust des gesetzlichen Vergütungsanspruchs aus dem zuerst erteilten Auftrag. Die Ausführungen des Berufungsgerichts sind auch insoweit rechtlich nicht zu beanstanden.

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a) Der Bundesgerichtshof hat bislang nicht entschieden, ob der Verstoß des Rechtsanwalts gegen die Pflicht aus § 43a Abs. 4 BRAO, keine widerstreitenden Interessen zu vertreten, zur Anwendung des § 134 BGB und damit zur Nichtigkeit des Anwaltsvertrages führt (BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003, aaO S. 481; dazu auch Riedel/Sußbauer/Fraunholz, BRAGO 7. Aufl. § 1 Rn. 15; Kleine-Cosack, BRAO 5. Aufl. § 43a Rn. 131; LAG Köln NZA-RR 2001, 353). Offen ist damit auch, ob bei Abschluss von mehreren Anwaltsverträgen mit gegenläufig interessierten Parteien nur die später abgeschlossenen Verträge oder alle unwirksam sind. Der Senat braucht diese Fragen auch vorliegend nicht abschließend zu entscheiden. Selbst wenn allgemein bei der Vertretung widerstreitender Interessen für § 134 BGB Raum wäre, beträfe dies die hier von der Klägerin geltend gemachte Honorarforderung nicht.

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b) Der Verstoß des Rechtsanwalts gegen die Regelung des § 43a Abs. 4 BRAO führt grundsätzlich weder zur rückwirkenden Nichtigkeit des Anwaltsvertrags noch lässt er den Anspruch auf gesetzliche Gebühren entfallen, wenn der Verstoß zu einem Zeitpunkt geschieht, in dem der Rechtsanwalt die Gebühren bereits verdient hat. In diesem Fall hat der Rechtsanwalt die das Mandatsverhältnis prägenden Dienstleistungen bereits erbracht. Mit dem Wegfall der vertraglichen Grundlage wäre den Belangen des Mandanten nicht gedient. Es kann im Gegenteil in dessen Interesse liegen, dass diese vertragliche Grundlage - etwa im Hinblick auf Schadensersatzansprüche wegen Schlechtleistung - erhalten bleibt. Durch das Verbot des § 43a Abs. 4 BRAO soll das Vertrauensverhältnis des Anwalts zum Mandanten, die Wahrung der Unabhängigkeit des Anwalts und das Interesse des Gemeinwohls in Gestalt der in der Rechtspflege gebotenen Geradlinigkeit der anwaltlichen Berufsausübung geschützt werden. Es soll sichergestellt werden, dass der Anwalt nur einer Seite dient und sich nicht zum Vertreter widerstreitender Interessen macht (vgl. BT-Drucks. 12/4993, S. 27; BVerfG NJW 2003, 2520, 2521; BVerfG ZEV 2006, 413, 414; Feuerich /Weyland/Vossebürger, BRAO 7. Aufl. § 43a Rn. 54; Hartung in Hartung /Römermann, Berufs- und Fachanwaltsordnung 4. Aufl. § 3 BORA Rn. 59). Soweit anwaltliche Dienstleistungen bereits erbracht sind, bevor der Anwalt gegenläufige Interessen vertreten hat, ist es zum Schutze des Mandanten nicht geboten, dem Anwaltsvertrag rückwirkend die rechtliche Anerkennung zu versagen. Bestätigt wird dies dadurch, dass der Rechtsanwalt, sobald er erkennt, widerstreitende Interessen zu vertreten, gemäß § 3 Abs. 4 BORA die Pflicht hat, unverzüglich seine Mandanten davon zu unterrichten und alle Mandate in derselben Rechtssache zu beenden (vgl. Hartung, aaO § 3 BORA Rn. 158 ff). Für die Vergangenheit bleiben sie bestehen. Damit wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der Rechtsanwalt auch solche Honoraransprüche verlieren würde, die er erlangt hat, bevor ein Verstoß gegen widerstreitende Interessen vorlag. Eine entsprechende Sanktion kann § 43a Abs. 4 BRAO nicht entnommen werden. Die gegenteilige Auffassung der Revisionsbegründung verkennt, dass die Vorschrift nicht die Bestrafung eines "Überläufers" durch die rückwirkende Entziehung des gesamten Honoraranspruchs bezweckt, sondern vielmehr den Anwalt zukunftsgerichtet dazu anhalten soll, widerstreitende Interessen nicht zu vertreten. Die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB - wollte man sie auf den Verstoß gegen § 43a BRAO anwenden (dafür Fahrendorf in Rinsche/Fahrendorf/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts 7. Aufl. Rn. 638) - ist deshalb jedenfalls nicht rückwirkend anwendbar.

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c) Soweit sich die Revisionsbegründung der Beklagten für die von ihr vertretene Ansicht, die Nichtigkeitsfolge erfasse unterschiedslos - und rückwirkend - alle Mandatsverhältnisse, auf eine Entscheidung des LAG Köln (NZA-RR 2001, 253, 254) stützt, kann dieser Entscheidung nicht entnommen werden, dass die Nichtigkeitsfolge auf beide Mandatsverhältnisse anzuwenden ist, wenn der Anwalt diese zeitlich gestaffelt nacheinander wahrnimmt. Im Fall des LAG Köln hatten ein Betriebsratsmitglied und der Betriebsrat den Rechtsanwalt nahezu gleichzeitig mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt und demgemäß wurde der Rechtsanwalt auch gleichzeitig für beide Mandanten tätig. Das ist vorliegend wesentlich anders, auch wenn das Mandat für die Beklagte - weil der Unternehmenskauf noch nicht vollständig abgewickelt war - noch andauerte , als die Klägerin für frühere Gesellschafter mit gegenläufigen Interessen auftrat. Insofern kann der dem LAG Köln zustimmenden Stellungnahme von Kleine-Cosack (aaO Rn. 131) auch nicht eindeutig entnommen werden, unter welchen Umständen er die Nichtigkeitsfolge für den gesamten Honoraranspruch annimmt.

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d) Ob etwas anderes gilt, wenn sich die frühere Tätigkeit des Anwalts infolge des Seitenwechsels als wertlos erweist, kann vorliegend offen bleiben.

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aa) Ein Anwaltsvertrag kann nach § 627 Abs. 1 BGB gekündigt werden, wenn der Rechtsanwalt das Mandat ungeachtet der Vertretung widerstreitender Interessen fortführt und den Mandanten nicht auf den bestehenden Interessenkonflikt hinweist (BGH, Urt. v. 7. Juni 1984 - III ZR 37/83, NJW 1985, 41). Die Wirkungen einer vorzeitigen Kündigung des Anwaltsvertrages sind in § 628 BGB geregelt. Gemäß § 628 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Anwalt einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Veranlasst der Rechtsanwalt durch ein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des Mandanten, so steht ihm nach § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Vergütungsanspruch insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den Auftraggeber kein Interesse mehr haben (BGH, Urt. v. 8. Oktober 1981 - III ZR 190/79, NJW 1982, 437, 438; v. 7. Juni 1984 aaO; MünchKommBGB /Henssler, 5. Aufl. § 628 Rn. 22, 26; Gerold/Schmidt/Madert, RVG 18. Aufl. § 15 Rn. 68). Das Vorliegen der Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes des § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Mandant darzulegen und zu beweisen (BGH, Urt. v. 8. Oktober 1981 aaO; v. 17. Oktober 1996 - IX ZR 37/96, NJW 1997, 188, 189). Nach ständiger Rechtsprechung verliert der Rechtsanwalt seinen Vergütungsanspruch für bereits erbrachte Beratungsleistungen nach einer durch sein vertragswidriges Verhalten veranlassten Kündigung insbesondere dann, wenn ein neuer Anwalt bestellt werden muss, für den die gleichen Gebühren nochmals entstehen (BGHZ 174, 186, 192; Urt. v. 30. März 1995 - IX ZR 182/94, NJW 1995, 1954; v. 17. Oktober 1996 aaO). Werden die Mandate trotz Wahrnehmung widerstreitender Interessen nicht gekündigt, weil dieser Umstand zunächst unbemerkt bleibt, kann der Anwalt mit seinen Vergütungsansprüchen zumindest nicht schlechter stehen als im Fall der Kündigung.

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bb) Hier hat die Beklagte nichts dafür vorgetragen, dass die anwaltlichen Leistungen der Klägerin, die diese bei der Verhandlung und dem Abschluss des Kaufvertrages erbracht haben, für sie wertlos geworden sind, weil die Klägerin bei dessen Abwicklung andere Unternehmen der M. -Gruppe gegen die Beklagte vertreten hat. Dass sich die Klägerin dabei Wissen zunutze gemacht haben könnte, welches sie im Rahmen ihrer ursprünglichen Beratungstätigkeit für die Beklagte erlangt hat, ist nicht ersichtlich. Soweit das Berufungsgericht der Klägerin Gebührenansprüche aus der Abrechnung vom 19. Dezember 2002 zuerkannt hat, wird von der Beklagten nicht behauptet, dass sie wegen dieser Leistungen einen neuen Anwalt bestellen musste, bei dem die gleichen Gebühren noch einmal entstanden sind.

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2. Eine unzulässige Rechtsausübung ist in der Geltendmachung der Honorarforderung der Klägerin nicht zu sehen. Es verstößt - wie das Berufungsgericht mit Recht ausgeführt hat - nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Rechtsanwalt sein Honorar für erbrachte Leistungen geltend macht, obwohl er sich nachträglich - nach Verwirklichung der Gebührentatbestände - als illoyal erwiesen hat. Die Klägerin hat ihren Honoraranspruch entgegen der von der Revision der Beklagten vertretenen Auffassung nicht in entsprechender Anwendung des § 654 BGB verwirkt.

38

a) Nach § 654 BGB ist der Anspruch auf den Maklerlohn ausgeschlossen , wenn der Makler dem Inhalt des Vertrags zuwider auch für den anderen Teil tätig geworden ist. Ein Makler, der in dieser Weise seine Pflichten verletzt und dadurch den Vertrag nicht erfüllt, soll ohne Lohn bleiben, auch wenn er dem Auftraggeber keinen Schaden zugefügt hat (BGHZ 36, 323, 326 f; v. 16. Oktober 1980 - IVa ZR 35/80, NJW 1981, 280; v. 15. Januar 1981 - III ZR 19/80, NJW 1981, 1211, 1212; MünchKomm-BGB/Roth aaO § 654 Rn. 15; D. Fischer NZM 2001, 873, 875 ff, jeweils m. w. Nachw.; vgl. BGHZ 159, 122, 131; LG Schwerin NZI 2008, 692, 693, jeweils für den Verlust des Vergütungsanspruchs des Insolvenz-/Gesamtvollstreckungsverwalters). Das Reichsgericht hat in dieser Bestimmung die Ausprägung eines allgemeinen Rechtsgedankens erblickt und sie daher bei schwerwiegenden Verstößen eines Rechtsanwalts gegen seine Berufspflichten entsprechend angewandt (RGZ 113, 264, 269; RG HRR 1935 Nr. 725). Der Bundesgerichtshof ist dieser Ansicht nicht gefolgt (BGH, Urt. v. 29. April 1963 - III ZR 211/61, NJW 1963, 1301; v. 15. Januar 1981 aaO; vgl. ferner D. Fischer aaO S. 883). Er hat für die dort entschiedenen Rechtsstreitigkeiten dargelegt, dass der Anwalt kein Makler sei und der Gedanke des § 654 BGB nach der Interessenlage bei einem Anwalt nur dann zum Ausschluss einer Gebührenforderung führen könne, wenn der Anwalt pflichtwidrig beiden Parteien gedient und sich des vorsätzlichen Parteiverrats im Sinne des § 356 StGB schuldig gemacht habe. Hieran wird festgehalten.

39

b) Die Beklagte hat nicht dargetan, dass die Klägerin mit dem Bewusstsein und dem Willen gehandelt hat, pflichtwidrig Parteien mit entgegengesetzten Interessen beruflichen Rat oder Beistand zu gewähren. Nur ein solcher Verstoß würde ihrer Tätigkeit den Wert einer anwaltlichen Leistung nehmen (BGH v. 15. Januar 1981 aaO). Die bloß fahrlässige oder auch grob fahrlässige Verletzung anwaltlicher Pflichten füllt die Voraussetzungen für einen Verlust des Vergütungsanspruchs nicht aus.

40

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Revisionsbegründung der Beklagten zitierten Entscheidung OLG München (NJW 1997, 1313) und der ebenfalls zitierten Kommentierung von Jessnitzer/Blumberg (BRAO 9. Aufl. § 43a Rn. 4 am Ende). Über die Behandlung von zeitlich gestaffelten Tätigkeiten, die sich in Bezug auf die Entstehung des geltend gemachten Gebührenanspruchs nicht überschneiden, wird in diesen Fundstellen nichts ausgeführt.

41

3. Das Berufungsgericht hat schließlich auch die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit an sie abgetretenen Schadensersatzansprüchen der Unternehmenskäuferin mit Recht zurückgewiesen.

42

Ein Anwaltsvertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (vgl. Terbille in Rinsche/Fahrendorf/Terbille, aaO Rn. 317 ff; Zugehör in Zugehör/ Fischer/Sieg/Schlee, aaO Rn. 1659 ff), bei dem der Anwalt nicht nur seinen Mandanten zu beraten hat, sondern auch drittschützende Pflichten gegenüber dem Verhandlungsgegner seines Mandanten wahrnehmen muss, ist nicht anzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 17. Mai 1990 - IX ZR 85/89, NJW 1991, 32, 33; OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 730). Der Vertrag zwischen Rechtsanwalt und Mandant dient im Allgemeinen nicht dem Schutz des Vertragsgegners des Mandanten. Ein solcher Schutz wäre mit der Gegenläufigkeit der Interessen von Auftraggeber und anderem Teil nicht vereinbar. Der rechtliche Berater soll die Interessen seiner Partei wahrnehmen. Er kann nicht gleichzeitig die Pflicht haben , auf die Belange der Gegenseite Rücksicht zu nehmen und auch deren Interessen wahrzunehmen (§ 43a Abs. 4 BRAO). Zu diesem Zweck kann sich die Gegenseite - wie dies vorliegend im Übrigen auch der Fall war - eines eigenen rechtlichen Beraters bedienen. Sollten wegen des fehlenden Hinweises auf die noch ausstehende Honorarrechnung der Klägerin Schadensersatzansprüche der Käuferin bestehen, kann sie sich deswegen allenfalls an die Verkäuferin, nicht aber die Klägerin als deren rechtliche Beraterin halten. Ein Hinweis der Klägerin, dass auf die Käuferin noch Anwaltskosten zukommen, hätte zum Ver- langen der Herabsetzung des Kaufpreises geführt. Er hätte damit im Widerspruch zu den Interessen der eigenen Partei gestanden.

Ganter Raebel Vill
Fischer Pape
Vorinstanzen:
LG Münster, Entscheidung vom 20.01.2005 - 16 O 429/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 13.09.2007 - 28 U 33/05 -

Tatbestand

Im Jahre 1997 beteiligte sich die Klägerin an einer im Bauträgermodell geplanten Modernisierung zweier Wohnhäuser in D. Hierzu bot sie der beklagten Steuerberatungsgesellschaft in notarieller Urkunde vom 4. August 1997
den Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags zu dem Erwerb einer Eigentumswohnung an und erteilte ihr zugleich unwiderrufliche Vollmacht, sie bei der Vorbereitung und Durchführung - gegebenenfalls auch bei der Rückabwicklung - des Erwerbs zu vertreten. Die Vollmacht sollte insbesondere folgende Geschäfte und Maßnahmen umfassen:

a) Abschluß eines Kauf- und/oder Werklieferungsvertrags,

b) Abgabe der auf die Begründung, Änderung, Ergänzung oder Berichtigung von Wohnungs- oder Teileigentum gerichteten Erklärungen sowie den Abschluß von Vereinbarungen gemäß § 10 WEG (Gemeinschaftsordnung) und Verwalterbestellung,

c) Abschluß eines Mietvertrags,

d) Abschluß von Darlehensverträgen zur Finanzierung des Kaufpreises mit notariellem Schuldanerkenntnis des Kreditnehmers und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung aus der Urkunde,

e) Bestellung oder Übernahme von Grundpfandrechten,

f) Abgabe und Entgegennahme von Erklärungen anläßlich der Eröffnung, Führung und Auflösung von Konten bei Kreditinstituten,

g) Abschluß von Lebensversicherungsverträgen und sonstigen Versicherungsverträgen im Zusammenhang mit der Finanzierung,

h) Abschluû eines Mietgarantievertrags, eines Vertrags über die technische Baubetreuung und eines Steuerberatungsvertrags,

i) Einholung von Gutachten und Beauftragung von Rechtsanwälten mit der gerichtlichen und auûergerichtlichen Geltendmachung von Rechten und Interessen des Erwerbers,

j) Abschluû weiterer Verträge, Aufhebung und Rückabwicklung aller Verträge sowie Vornahme sonstiger im Zusammenhang mit dem Erwerbsvorgang stehender notwendiger, nützlicher oder dienlicher Maûnahmen.
Die Beklagte nahm das Angebot zu notarieller Urkunde vom 26. August 1997 an. In der Folge schloû sie unter anderem mit dem Bauträger einen "Kauf- und Werklieferungsvertrag" über die schlüsselfertige Herstellung und Übertragung der Eigentumswohnung zum Preis von 171.595 DM sowie zwei Darlehensverträge über 190.661 DM und 33.756 DM.
Durch Anwaltsschreiben vom 8. Dezember 1997 nahm die Klägerin ihr Angebot zum Abschluû eines Geschäftsbesorgungsvertrags einschlieûlich der Vollmachtserteilung zurück und erklärte auûerdem dessen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Unter dem 19. Januar 1998 widerrief sie nochmals die Vollmacht. Mit der vorliegenden Klage begehrt sie die Feststellung, daû ihr Angebot zum Abschluû des Geschäftsbesorgungsvertrags mit Vollmacht nichtig sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht lediglich die Feststellung, daû die in der
notariellen Urkunde vom 4. August 1997 erteilte Vollmacht zum Abschluû von Darlehensverträgen nichtig sei, aufrechterhalten und hat im übrigen die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die nur von der Klägerin eingelegte Revision.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

I.

Da die Beklagte das Berufungsurteil nicht angefochten hat, steht fest, daû die ihr von der Klägerin erteilte Vollmacht nichtig ist, soweit sie den Abschluû von Darlehensverträgen zur Finanzierung des Kaufpreises umfaût. Auf die zwischen den Parteien weiterhin streitige Frage, ob die Entscheidung in diesem Punkt nach materiellem Recht richtig ist, insbesondere die dem Urteil zugrundeliegende Rechtsansicht des Berufungsgerichts, auch eine Vollmacht müsse die Mindestangaben des § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG enthalten, zutrifft (anders nunmehr BGH, Urteil vom 24. April 2001 - XI ZR 40/00 - NJW 2001, 1931, für BGHZ vorgesehen), kommt es nicht an.

II.

1. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der weitergehenden Klage im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klägerin habe zwar ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses mit der Beklagten (§ 256 ZPO). Indessen führe die Nichtigkeit der Kreditvollmacht nicht gemäû § 139 BGB zur Nichtigkeit der Vollmacht im übrigen oder zu einer Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags, da die Parteien in der notariellen Urkunde die Regelung des § 139 BGB abbedungen hätten. Dadurch werde die Vermutung des § 139 BGB in ihr Gegenteil verkehrt. Die Klägerin habe nicht substantiiert dargetan, daû sich durch die Nichtigkeit der Kreditvollmacht der Gesamtcharakter des Geschäftsbesorgungsvertrags verändere. Auch beim Wegfall der Ermächtigung zum Abschluû von Darlehensverträgen bleibe die Erfüllung aller vertraglichen Verpflichtungen für die Beklagte möglich und aus Sicht der Klägerin sinnvoll. Die Finanzierung habe dann seitens der Klägerin selbst oder aufgrund einer den Anforderungen des § 4 VerbrKrG genügenden nachträglichen Vollmacht durch die Beklagte erfolgen können. Auch einen Anfechtungsgrund im Sinne des § 123 BGB habe die Klägerin nicht schlüssig vorgetragen.
2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand.

a) Gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage bestehen allerdings entgegen der von der Revisionserwiderung wiederholten Rechtsauffassung der
Beklagten keine Bedenken. Da die Beklagte den Widerruf der Vollmacht hinnimmt und das streitgegenständliche Angebot der Klägerin zum Abschluû eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit der Annahmeerklärung der Beklagten im Vertragsschluû aufgegangen ist, begehrt die Klägerin zwar im Ausgangspunkt die Feststellung des Nichtbestehens vergangener Rechtsverhältnisse. Eine auf eine solche Feststellung gerichtete Klage ist nur dann zulässig, wenn sich hieraus noch Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft ergeben können (BGHZ 27, 190, 196; BAG NZA 1999, 669, 670; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 256 Rn. 3 a). Die Klärung, ob der Geschäftsbesorgungsvertrag gültig zustande gekommen ist und die Klägerin der Beklagten wirksam Vollmacht zum Abschluû anderer Rechtsgeschäfte erteilt hat, kann aber für die weitere Abwicklung der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien bedeutsam sein, insbesondere für etwaige gegenseitige Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüche. Daû Dritte, etwa der Bauträger oder die von der Beklagten eingeschalteten Kreditinstitute, an die in diesem Rechtsstreit getroffenen Feststellungen nicht gebunden sind, worauf die Revisionserwiderung hinweist, läût deshalb das Feststellungsinteresse noch nicht entfallen.

b) Im übrigen vermag der Senat dem Berufungsgericht hingegen nicht zu folgen. Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist wegen Verstoûes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig (§ 134 BGB). Diese Nichtigkeit erstreckt sich auch auf die zur Ausführung des Vertrags erteilte Vollmacht.
aa) Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat mit Urteil vom 28. September 2000 - nach Erlaû des Berufungsurteils - entschieden, derjenige , der ausschlieûlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber be-
sorge, bedürfe der Genehmigung nach Art. 1 § 1 RBerG. Verfüge er darüber nicht, sei ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nichtig (BGHZ 145, 265 = LM § 1 RechtsberatG Nr. 60 m. Anm. Strunz). Dem schlieût sich der erkennende Senat an. Auch im vorliegenden Fall geht es um derartige rechtsbesorgende Tätigkeiten von Gewicht beim Abschluû der Kauf-, Finanzierungs-, Miet- und Mietgarantieverträge, der dinglichen Belastung des Eigentums und bei Geschäften zur Bildung einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Die der Beklagten hierfür ausschlieûlich - und nicht etwa neben einem Steuerberatungsmandat oder einer wirtschaftlichen oder kaufmännischen Betreuungstätigkeit - übertragenen Aufgaben sind nach den Bestimmungen des Vertrags umfassend und können, insbesondere bei Schwierigkeiten in der Durchführung des Objekts , erheblichen Beratungsbedarf bedingen. Auch angesichts dessen, daû der Stammurkunde zur Vorbereitung eines Geschäftsbesorgungsvertrags detaillierte Vertragsmuster beigefügt waren, die die wesentlichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien umreiûen sollten, läût sich deshalb nicht sagen, daû die Bedingungen der von der Beklagten abzuschlieûenden Verträge in jeder Hinsicht durch das Angebot vom 4. August 1997 von vornherein festgelegt gewesen seien, wie die Revisionserwiderung meint. Die in einem Bauträgermodell regelmäûig bereits eingetretenen tatsächlichen Festlegungen durch die Gesamtkonzeption des Objekts sowie durch vorausgegangene Verhandlungen und Vertragsschlüsse zwischen Dritten, etwa des Bauträgers mit den finanzierenden Banken, schlieûen den Auftrag zur Rechtsbesorgung gleichfalls nicht aus. Es mag schlieûlich sein, daû zwischen einer "Vollbetreuung" durch einen gewerblichen Baubetreuer, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit Rücksicht auf den Ausnahmetatbestand des Art. 1 § 5 RBerG erlaubnisfrei ist (vgl. BGHZ 145, 265, 272 f. m.w.N.)., und den im Bauträgermodell auf mehrere Personen verteilten Gesamtleistungen wenig Unterschied
besteht (so Edelmann, DB 2001, 687, 688; Maaû, ZNotP 2001, 170, 171). Diese Aufspaltung der Verträge ist indes von den Parteien gewollt und der rechtlichen Beurteilung daher zugrunde zu legen. Bietet sonach der Initiator den Interessenten den Abschluû mehrerer voneinander unabhängiger Verträge mit rechtlich selbständigen Gesellschaften an, muû jeder dieser Verträge unabhängig von den anderen am Maûstab des Rechtsberatungsgesetzes gemessen werden.
Allerdings greift die mit dem Urteil des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs eingeleitete Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Bauträgermodell, die - soweit ersichtlich - bis dahin keine Bedenken gegen den Abschluû gesonderter Geschäftsbesorgungsverträge mit einem Treuhänder (Abwicklungsbeauftragten) unter dem Gesichtspunkt des Rechtsberatungsgesetzes erhoben hatte, rückwirkend tief in weithin abgeschlossene Vorgänge ein. Eine solche Rückwirkung ist aber bei gerichtlichen Urteilen grundsätzlich hinzunehmen. Der Schutz des Vertrauens einer Partei auf die Fortdauer der bisherigen Rechtsprechung kann im Einzelfall zwar eine abweichende Beurteilung gebieten (vgl. BGHZ 132, 119, 129 ff.). Das gilt jedoch nicht schon für die hier allein zu treffende Feststellung, daû die rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Klägerin nicht rechtswirksam abgegeben worden sind, sondern wird erst bei einer Rückabwicklung der Verträge zu erwägen sein.
bb) Nach der Zielsetzung des Rechtsberatungsgesetzes nichtig ist dann zugleich die zur Ausführung des nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrags erteilte umfassende Vollmacht, soweit über sie im Revisionsverfahren noch zu befinden ist (oben I). Das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung soll in erster Linie die Rechtsuchenden vor unsachgemäûer Erledigung ihrer rechtlichen
Angelegenheiten schützen (BGHZ 37, 258, 262; Senatsurteil vom 26. Juli 2001 - III ZR 172/00 - WM 2001, 1861, 1863, für BGHZ bestimmt). Hierzu umfaût es deren Beratung und Vertretung (BGHZ 37, 258, 262). Mit dieser Zweckrichtung wäre es aber unvereinbar, den unbefugten Rechtsberater gleichwohl rechtlich - bei Wirksamkeit der Ausführungsvollmacht - in den Stand zu setzen, seine gesetzlich miûbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen, indem er Rechtsgeschäfte zu Lasten des Geschützten abschlieût, und den Rechtsuchenden allein auf Schadensersatzansprüche gegen den Rechtsberater zu verweisen (im Ergebnis ebenso Reiter/Methner, VuR 2001, 193, 196; abweichend Ganter, WM 2001, 195; Hermanns, DNotZ 2001, 6, 8 f.; Sommer, NotBZ 2001, 28, 29; für den Sonderfall der Prozeûvollmacht auch KG OLGZ 1966, 112, 115 f.; OLG Saarbrücken NJW 1994, 1423, 1424; Henssler/Prütting/Weth, BRAO, Art. 1 § 1 RBerG Rn. 64; Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rn. 199 f.; Stein/Jonas /Bork, ZPO, 21. Aufl., § 79 Rn. 4; anders OLG Stuttgart AnwBl. 1964, 144 f.). Daû es sich bei der Vollmacht um ein einseitiges Rechtsgeschäft handelt und das Verbot unerlaubter Rechtsberatung sich nicht gegen den Vollmachtgeber richtet (so KG, Ganter, Hermanns, Sommer, jeweils aaO), ist angesichts seines vom Rechtsberatungsgesetz beabsichtigten Schutzes nicht
entscheidend. Ob dasselbe Ergebnis hier auûerdem aus § 139 BGB wegen Verknüpfung des Grundgeschäfts mit der Vollmacht zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft folgen würde, kann offenbleiben.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger aus Darlehensverträgen mit einem Immobilienfonds, an dem er beteiligt ist, persönlich haftet und ob er in einer notariellen Urkunde ein wirksames Schuldanerkenntnis abgegeben und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat.

2

Der Kläger, ein selbständiger Installateur, trat aus Steuerersparnisgründen am 12. Dezember 1997 in die Grundstücksgesellschaft L. (nachfolgend: GbR) in B. mit einer Bareinlage von 80.000 DM (0,7859% des Eigen- und Fremdkapitals der GbR) ein. Der Gesellschaftszweck bestand in der Modernisierung und Sanierung der Immobilie "L. " in P. . Art und Umfang der geplanten Investitionen von 34.943.259 DM sowie deren Finanzierung wurden in einem besonderen Investitions- und Finanzierungsplan, der im Verkaufsprospekt abgedruckt ist, dargestellt. Der Gesellschaftsvertrag sah vor, dass die noch zu werbenden Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern mit ihrem Privatvermögen quotal entsprechend der jeweiligen kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR haften. Die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft wurde der G. GmbH (nachfolgend: G. ), einer Gesellschafterin, übertragen, deren Geschäftsführer Lü. war.

3

notariell Mit beglaubigter Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 erteilte der Kläger der G. , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, "Vollmachten zum Erreichen des Gesellschafts- zwecks der Gesellschaft". In der formularmäßigen Urkunde heißt es weiter : "Dem Geschäftsführer wird … Vollmacht erteilt, 1. die Gesellschafter bei Abgabe und Entgegennahme aller die Gesellschaft betreffenden Erklärungen oder Zustellungen zu vertreten, 2. die Gesellschafter bei der Beantragung und dem Abschluss der erforderlichen Darlehensverträge sowie bei der Bestellung dinglicher Sicherheiten zu vertreten und alle in diesem Zusammenhang erforderlich werdenden Erklärungen abzugeben, wobei er insbesondere berechtigt ist,
a) ...
b) die Gesellschafter teilschuldnerisch für die Zahlung von Geldbeträgen des Grundschuldbetrages und der Zinsen und Nebenleistungen der persönlichen Haftung zu unterwerfen, aus welcher die Gläubigerin sie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz in Anspruch nehmen kann und sie auch wegen der persönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen und zu beantragen, dass der Gläubiger auch insoweit eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilt wird, ...".

4

Bereits am 8./20. August 1997 hatte die GbR, vertreten durch die G. , mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM geschlossen. Nach dem Vertragsinhalt sollte das Darlehen sowohl der Ablösung eines alten Restkredits als auch der Fertigstellung des Bauobjekts dienen. Als Auszahlungsvoraussetzung war u.a. eine vollstreckbare Ausfertigung der persönlichen Schuldunterwerfung der künftig in die GbR eintretenden Gesellschafter in Höhe ihrer im Gesellschaftsvertrag vereinbarten quotenmäßigen Haftung vorgesehen. Mit Darlehensvertrag vom 22./28. Dezember 1998 nahm die GbR, wiederum vertreten durch die G. , bei der Beklagten einen weiteren Kredit von 540.000 DM zur Baufinanzierung auf. Beide Darlehen wurden durch eine Grundschuld über 36 Millionen DM an dem gesellschaftseigenen Grundstück gesichert.

5

NachValutierungder Darlehen erklärte Lü. im eigenen Namen und als Geschäftsführer der G. für sämtliche Gesellschafter der GbR in einer notariellen Urkunde vom 23. März 1999, dass die Gesellschafter der Beklagten aus der Kreditaufnahme insgesamt 22 Millionen DM persönlich schulden, wobei die Haftung der Gesellschafter quotal beschränkt wurde. Ferner unterwarf er die Gesellschafter und sich selbst insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen. Bei der notariellen Beurkundung lag dem Notar das Original oder eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde von 22. Dezember 1997 vor.

6

Nach Abschluss der Modernisierungs- und Sanierungsarbeiten konnte die prospektierte Kaltmiete nicht erzielt werden, so dass die GbR in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet. Die Beklagte kündigte deshalb beide Darlehensverträge am 28. April 2003 fristlos und drohte mit Zwangsvollstreckung.

7

Der Kläger ist der Auffassung, er hafte als Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der GbR aus den mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen nicht persönlich und sei auch an das notarielle Schuldanerkenntnis mit der Vollstreckungsunterwerfung vom 23. März 1999 mangels Wirksamkeit der der G. erteilten Vollmacht nicht gebunden.

8

Das Landgericht hat die auf Feststellung, dass der Kläger aus den Darlehensverträgen sowie aus dem notariellen Schuldanerkenntnis nicht verpflichtet ist, und die gegen die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels festgestellt, dass der Kläger weder aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 noch aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 mit seinem Privatvermögen haftet, und hat außerdem die Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde für unzulässig erklärt. Der erst im Berufungsverfahren erhobenen, auf Zahlung von 98.481,87 € zuzüglich Zinsen gerichteten Hilfswiderklage der Beklagten hat es in Höhe von 2.162,58 € nebst Zinsen insoweit stattgegeben, als der Kläger auf Rückzahlung des der GbR im Dezember 1998 gewährten Darlehens quotenmäßig in Anspruch genommen wird. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

9

Revision Die ist weitgehend begründet; sie führt hinsichtlich der Hilfswiderklage der Beklagten zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

1. Der Kläger sei der Beklagten aus dem mit der GbR geschlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM aufgrund seiner Gesellschafterstellung nicht persönlich verpflichtet. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes müssten die Gesellschafter einer GbR allerdings grundsätzlich auch für deren bereits begründete Verbindlichkeiten persönlich einstehen. Aus Gründen des Vertrauensschutzes gelte dies jedoch erst für Beitrittsfälle nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003. Eine andere rechtliche Beurteilung könne sich zwar ergeben, wenn im Prospekt und/oder im Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft eine Haftung des Neugesellschafters für Altschulden vorgesehen sei. Es finde sich aber weder in der Beitrittserklärung des Klägers vom 12. Dezember 1997 noch im Verkaufsprospekt und im Gesellschaftsvertrag ein Hinweis darauf, dass die GbR den Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 mit der Beklagten geschlossen habe und der Kredit bereits knapp zur Hälfte valutiert gewesen sei. Die so genannten "Altverbindlichkeiten" der Gesellschaft seien lediglich unter der Überschrift "Abschreibungsgrundlagen" erwähnt.

12

Der Kläger hafte für die Darlehensschuld der GbR auch nicht aus dem von der G. in seinem Namen abgegebenen notariellen Schuldanerkenntnis vom 23. März 1999. Zwar stehe eine etwaige Nichtigkeit der Auftrags- und Vollmachtserteilung wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz der Wirksamkeit des Schuldanerkenntnisses nicht ent- gegen. Vielmehr seien in diesem Fall die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinhaftung im Sinne der §§ 171, 172 BGB erfüllt, da die die G. als Vertreterin des Klägers ausweisende notarielle Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 dem Notar bei der Beurkundung des Schuldanerkenntnisses vorgelegen habe und der Beklagten danach eine Ausfertigung der notariellen Urkunde und eine Abschrift der Vollmachtsurkunde zugegangen sei. Dass die §§ 171, 172 BGB auf eine Prozessvollmacht keine Anwendung fänden, habe nur die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung zur Folge, nicht aber die des materiell-rechtlichen Schuldanerkenntnisses. Dieses brauche der Kläger dennoch nicht gegen sich gelten zu lassen, weil die Vollmacht der G. ihrem Wortlaut nach nicht die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses für bereits bestehende Verbindlichkeiten der GbR und damit auch nicht die Vollstreckungsunterwerfung umfasse. Danach sei auch die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO begründet.

13

Dagegen hafte der Kläger für die aus der nach seinem Beitritt erfolgten Kreditaufnahme der GbR über 540.000 DM resultierende Darlehensrückzahlungsforderung in Höhe seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft persönlich. Bei Abschluss des Darlehensvertrages sei die GbR von der G. als geschäftsführende Gesellschafterin wirksam vertreten worden.

14

Die 2. von der Beklagten für den Fall des Erfolgs der Vollstreckungsabwehrklage erhobene Hilfswiderklage sei nur insoweit begründet , als der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR über 540.000 DM quotenmäßig in Anspruch genommen werde.

II.

15

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

16

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haftet der Kläger der Beklagten aus dem von ihr mit der GbR am 8./20. August 1997 geschlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM in entsprechender Anwendung des § 130 HGB in Höhe seines Geschäftsanteils mit seinem Privatvermögen.

17

a) Der von der GbR mit der Beklagten zur Fondsfinanzierung geschlossene Darlehensvertrag ist wirksam. Als geschäftsführende Gesellschafterin war die G. nach § 714 BGB befugt, die Gesellschaft zu vertreten.

18

Nach b) inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321). Nach dieser neuen Haftungsverfassung muss der Gesellschafter in Abweichung von der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch für die schon vor seinem Eintritt in die GbR entstandenen Gesellschaftsschulden entsprechend § 130 HGB persönlich einstehen (BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 ff.). Zwar hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes entschieden, dass die Grundsätze der persönlichen Haftung erst auf künftige, dem Urteil vom 7. April 2003 nachfolgende Beitrittsfälle Anwendung finden sollen, und zur Begründung insoweit auf Erwägungen des Vertrauensschutzes abgestellt (siehe BGHZ 154, 370, 377 f.). Wie er in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung erlassenen Urteil vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) näher ausgeführt hat, ist ein Neugesellschafter aber in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der vor dem Urteil vom 7. April 2003 bestehenden Rechtslage nicht geschützt, sondern haftet entsprechend § 130 HGB, wenn er die Altverbindlichkeit, für die er in Anspruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können.

19

Nach diesen Maßstäben kann sich der Kläger - wie die Revision zu Recht geltend macht - nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei weit vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003 und in Unkenntnis des im August 1997 geschlossenen Darlehensvertrages in die kreditnehmende Gesellschaft eingetreten. Zwar enthalten weder der Gesellschaftsvertrag noch der Emissionsprospekt einen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass sich die vorgesehene quotale Haftung des einzelnen Gesellschafters auch auf solche Gesellschaftsschulden bezieht, die schon vor seinem Beitritt entstanden sind. Dies ist bei Fondsgesellschaften der vorliegenden Art aber auch nicht üblich. Ein Anleger, der in eine Publikumsgesellschaft eintritt, muss auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen und/oder Prospektangaben unbedingt damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Fondsobjekts benötigten Kredite bereits ganz bzw. zum Teil aufgenommen wurden (siehe dazu auch Senatsurteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1676). Dies gilt in besonderem Maße für den Kläger, der die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Fremdmittel dem im Fondsprospekt abgedruckten Investitions- und Finanzierungsplan entnehmen und bei seiner Beitrittsentscheidung berücksichtigen konnte. Dass ein Teil des streitgegenständlichen Gesellschaftsdarlehens nach dem Willen der Vertragsparteien zur Entschuldung der Rechtsvorgängerin der GbR diente, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts, da auch der abgelöste Kredit zur Modernisierung und Sanierung des "L. " in P. verwendet wurde. Gründe des Vertrauensschutzes rechtfertigen daher die Zahlungsverweigerung des Klägers nicht.

20

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auch das von der G. im Namen des Klägers abgegebene notarielle Schuldanerkenntnis vom 23. März 1999 wirksam.

21

a) Allerdings verstößt seine der G. nach Eintritt in die Gesellschaft erteilte notarielle umfassende Vollmacht vom 22. Dezember 1997 gegen das Rechtsberatungsgesetz und ist damit nichtig. Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige , der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 153, 214, 220 f.; 159, 294, 299 f.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, ZIP 2005, 521, 522, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, Umdruck S. 6).

22

Wie der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 17. Oktober 2006 (XI ZR 19/05, Umdruck S. 25 ff.) näher ausgeführt hat, findet das Rechtsberatungsgesetz auch in den Fällen Anwendung, in denen die geworbenen Gesellschafter mit von den Fondsverantwortlichen vorformulierten Erklärungen den Eigen- oder Fremdgeschäftsführer der GbR beauftragen und bevollmächtigen, die von der kreditgebenden Bank geforderten Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in Höhe des jeweiligen Gesellschaftsanteils zu bestellen. Insbesondere die Unterwerfung der Gesellschafter unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene Schaffung eines Vollstreckungstitels im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stellt eine rechtsbesorgende Tätigkeit dar (Senatsurteil vom 17. Oktober 2006, aaO Umdruck S. 25 f.). Da die G. keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, konnte sie den Kläger bei Abgabe des Schuldanerkenntnisses mit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht wirksam vertreten.

23

b) Die G. war jedoch gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB der Beklagten gegenüber in Bezug auf das im Namen des Klägers abgegebene abstrakte Schuldanerkenntnis vertretungsbefugt.

24

aa) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann anwendbar , wenn die einem Vertreter erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jeweils m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er bereits mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 301 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest. Zwar kann die Nichtigkeit der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen ihres prozessualen Charakters nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB überwunden werden (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 154, 283, 287; Senatsurteile vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 m.w.Nachw. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854). Diese Einschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 171, 172 BGB betrifft aber - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - nur die prozessuale Vollstreckungsunterwerfung, nicht das ihr zugrunde liegende materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis gemäß § 781 BGB. Dass die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung nach dem maßgebenden Willen der Vertragsparteien gemäß § 139 BGB auch das abstrakte Schuldanerkenntnis erfasst, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

25

bb) § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abgabe des Schuldanerkenntnisses eine Ausfertigung der die G.

als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 vorlag (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.) oder dass die Vollmacht dem Notar bei der notariellen Beurkundung des Schuldanerkenntnisses am 23. März 1999 vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine Vertragsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht dem Geschäftsgegner zugestellt hat (siehe BGHZ 102, 60, 65; BGH, Urteil vom 12. November 2003 - IV ZR 43/03, Umdruck S. 11 f. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855). Der für die Rechtsscheinhaftung im Sinne des § 172 Abs. 1 BGB maßgebende Anknüpfungspunkt besteht unter den zuletzt genannten Umständen in der beurkundeten Erklärung des Notars, dass ihm die notarielle Vollmachtsurkunde bei der Beurkundung entweder im Original oder in Ausfertigung vorgelegen habe (Senatsurteil vom 28. März 2006, aaO). So liegt es auch hier.

26

Nach den in der Revisionsinstanz unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts lag dem Notar bei der Beurkundung vom 23. März 1999 das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vom 22. Dezember 1997 vor und der Beklagten sind eine Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 und eine Abschrift der Vollmacht zugegangen. Die Beklagte durfte daher darauf vertrauen, dass die G. das abstrakte Schuldanerkenntnis aufgrund einer wirksam erteilten Abschlussvollmacht abgibt.

27

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die G. ausweislich der notariellen Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 auch legitimiert, den Kläger bei der Bestellung der Personalsicherheit für die vor seinem Beitritt aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 entstandenen Gesellschaftsschuld zu vertreten.

28

aa) Der Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft wie der vorliegenden ist objektiv auszulegen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 126/04, WM 2006, 774, 775 m.w.Nachw.). Der erkennende Senat kann daher die wenn auch nicht unmittelbar zum Gesellschaftsvertrag, so aber doch von Anfang an zum Vertragswerk der GbR gehörende vorformulierte Vollmachtsurkunde selbst auslegen (BGH, Urteil aaO).

29

bb) Danach wurde der G. von den geworbenen Gesellschaftern der Auftrag nebst Vollmacht erteilt, die Darlehensrückzahlungsforderung der kreditgebenden Bank durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR zu sichern, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Gesellschaftsschuld vor oder erst nach dem Beitritt des einzelnen Gesellschafters entstanden ist. Zwar sollte die G. gemäß Ziff. 2 der Urkunde die Gesellschafter zunächst nur bei Abschluss der zur Finanzierung des Fondsobjekts erforderlichen Darlehensverträge vertreten. Diese Klausel zwingt aber - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht dazu, die in Ziff. 2 b für die Bestellung der Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse getroffenen Regelungen einschränkend dahin auszulegen, dass sich auch dieser Teil der Vollmacht ausschließlich auf künftige Kreditaufnahmen der GbR bezieht. Vielmehr steht der Wortlaut der Vollmachtsurkunde einer interessengerechten Auslegung nicht entgegen. Dabei dür- fen vor allem die schutzwürdigen Belange der GbR und der für die Gesellschafter geltende Gleichheitsgrundsatz nicht außer Betracht bleiben. Hiernach ist es lebensfremd anzunehmen, dass nur die zufälligerweise schon früh in die Gesellschaft eintretenden Gesellschafter und damit möglicherweise nur wenige von ihnen verpflichtet sein sollten, die von der Beklagten geforderten Personalsicherheiten zu bestellen, nicht aber die später geworbenen Anleger. Das gilt insbesondere, da alle Vollmachten gleichermaßen ausdrücklich "zum Erreichen des Gesellschaftszwecks" erteilt wurden. Auch das von der G. für den Kläger erklärte materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis ist danach wirksam.

30

3. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis erfolglos gegen die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 für unzulässig erklärt hat.

31

a) Da die G. aus den dargelegten Gründen keine wirksame Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung namens des Klägers besaß und die Nichtigkeit dieses Teils der Abschlussvollmacht auch nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB gegenüber der kreditgebenden Beklagten als wirksam angesehen werden kann, ist die Vollstreckungsunterwerfung unwirksam. Der Kläger macht daher zu Recht im Wege der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO die Nichtigkeit des gegen ihn gerichteten Titels geltend.

32

Die b) Berufung des Klägers auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung dar. Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofes, dass sich ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfung abzugeben , sich gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung der Verpflichtung Vorteile zu ziehen (Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Aus diesem Grundsatz, der in gleicher Weise auch für Gesellschafter einer Fondsgesellschaft gilt (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179), vermag die Beklagte aber schon deshalb für sich nichts herzuleiten, weil die von ihr mit der GbR geschlossenen Darlehensverträge eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen nicht enthalten.

33

4. Dagegen ist die Revision der Beklagten auch insoweit begründet , als das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - die für den Fall des Erfolgs der prozessualen Gestaltungsklage gemäß § 767 ZPO (analog) erhobene Hilfswiderklage abgewiesen hat, soweit der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR vom 8./20. August 1997 und aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 quotenmäßig in Anspruch genommen wird. Der erkennende Senat kann insoweit nicht selbst entscheiden, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Höhe der auf die Gesellschaftsbeteiligung des Klägers entfallenden Darlehensrückzahlungsforderung der Beklagten getroffen hat.

III.

34

Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts war daher teilweise abzuändern. Da keine weiteren Feststellungen zur Frage der Haftung des Klägers aus § 130 HGB (analog) für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR und zur Wirksamkeit des abstrakten Schuldanerkenntnisses sowie der Vollstreckungsunterwerfung zu treffen sind, konnte der Senat insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Dagegen war die Sache hinsichtlich der Hilfswiderklage zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Müller Joeres Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 04.05.2004 - 4 O 12120/03 -
OLG München, Entscheidung vom 14.06.2005 - 5 U 3390/04 -

Tatbestand:

1

Kläger Die wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie daraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Die Kläger wurden im Jahre 1993 von einem Vermittler geworben, zum Zwecke der Vermögensbildung und der Steuerersparnis eine Eigen- tumswohnung in einer Studenten-Appartement-Anlage in B. zu erwerben. Am 6. Dezember 1993 unterbreiteten sie der C. gesellschaft mbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot zum Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung und Durchführung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen sowie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten und zur Abgabe von Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen befugt sein. Der kalkulierte Gesamtaufwand war mit 152.408 DM ausgewiesen, der unter Berücksichtigung eines Eigenkapitals von 15.240,80 DM mit 137.167,20 DM fremd finanziert werden sollte.

3

Geschäftsbesorgerin Die nahm das Angebot an und schloss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) im Namen der Kläger am 22./27. Dezember 1993 und am 27./28. Dezember 1993 zwei Darlehensverträge über 121.164 DM bzw. 31.244 DM. Diese enthielten in Ziffer 10.3 folgende Bestimmung: „Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Die Bank kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen.“

4

Am 30. Dezember 1993 vertrat die Geschäftsbesorgerin die Kläger bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrages. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 121.164 DM, übernahmen aus einer zu Gunsten der Beklagten noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 152.408 DM sowie die persönliche Haftung für diesen Betrag und unterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Mit notarieller Urkunde vom 21. Januar 1994 wurde die Grundschuld zu Gunsten der Beklagten bestellt.

5

Nachdem die Kläger die Zahlungen der Raten auf das vereinbarungsgemäß valutierte Darlehen eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und betreibt nach Verwertung der Eigentumswohnung im Wege der Zwangsversteigerung nunmehr die Vollstreckung in das persönliche Vermögen der Kläger.

6

Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Vollstreckungsgegenklage , indem sie zum einen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels bestreiten und zum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erheben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Zwangsvollstreckung aus den vollstreckbaren Urkunden vom 30. Dezember 1993 und 21. Januar 1994 für unzulässig erklärt. Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten mit Beschluss vom 22. Oktober 2003 zurückgewiesen. Diese Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht auf die Verfassungsbeschwerde der Beklagten aufgehoben und die Sache an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

9

Die von der Geschäftsbesorgerin im Namen der Kläger abgegebene Unterwerfungserklärung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei unwirksam. Die Geschäftsbesorgerin sei bei Abgabe der notariellen Unterwerfungserklärung am 30. Dezember 1993 nicht wirksam bevollmächtigt gewesen. Geschäftsbesorgungsvertrag und Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Eine Rechtsscheinhaftung der Kläger nach §§ 171 ff. BGB scheide wegen des prozessualen Charakters der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung aus. Ob hinsichtlich der Darlehensverträge eine Rechtsscheinhaftung in Betracht komme, könne dahinstehen. Die Berufung der Kläger auf die Nichtigkeit der Unterwerfungserklärung erscheine jedenfalls nicht als treuwidrig. Im Übrigen neige der Senat dazu, die Vollstreckungsklausel in der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1993 wegen eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 Satz 1, § 12 MaBV gemäß § 134 BGB als nichtig anzusehen. Diese Frage bedürfe jedoch keiner endgültigen Entscheidung.

II.

10

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

11

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Kläger neben einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO, mit der sie Einwendungen gegen den titulierten materiellrechtlichen Anspruch erhoben haben, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend machen. Dies ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.), die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGHZ 118, 229, 236 und Senat, Urteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 829 m.w.Nachw.).

12

2. Die Revision rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO stattgegeben hat.

13

Rechtsfehlerfrei a) ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts , die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam mit der Folge, dass kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Er- werber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senat, Urteile vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 109, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 m.w.Nachw.). Die Nichtigkeit erfasst neben der umfassenden Abschlussvollmacht auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozessvollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung. Entgegen der Auffassung der Revision ist die unwirksame Prozessvollmacht auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, weil diese Vorschriften für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht nicht gelten (st.Rspr., vgl. BGHZ 154, 283, 287; Senat, Urteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854 und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112, jeweils m.w.Nachw.).

14

Nach b) dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ist es aber den Klägern nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 30. Dezember 1993 zu berufen. Ist ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, verhält er sich treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtung Vorteile zu ziehen (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senat, Urteile vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 505, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2346, für BGHZ 169, 109 vorgesehen und vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 113). Dies gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch dann, wenn die Nichtigkeit der Vollmacht auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruht und sich die Verpflichtung zu Schuldanerkenntnis und Unterwerfungserklärung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen befindet.

15

Ausschlaggebend ist deshalb allein, dass die Kläger sich nach Ziffer 10.3 der Darlehensverträge vom 22./27. Dezember 1993 und 27./28. Dezember 1993 gegenüber der Beklagten verpflichtet haben, als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen , sondern sich darüber hinaus der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, d.h. vollstreckbare Schuldversprechen nach § 780 BGB abzugeben. Darauf, nicht auf die Darlehensverpflichtungen bezog sich auch die Vollstreckungsunterwerfungserklärung (vgl. Senat, Urteile vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88 und vom 20. März 2007 - XI ZR 175/06, Umdruck S. 9 zu einer wortgleichen Klausel). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung bestehen insoweit keine Unklarheiten im Sinne des § 5 AGBG, die zu Lasten der Beklagten als Verwenderin der Klausel gingen. Die Kläger sollten der Beklagten nach dem eindeutigen Wortlaut der Vertragsbestimmung Sicherheiten stellen, also nicht nur gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO die Darlehensverbindlichkeiten titulieren, die sie der Beklagten ohnehin schuldeten.

16

Anders als die Revisionserwiderung meint, verstoßen die betreffenden Klauseln der Darlehensverträge auch nicht gegen die §§ 3, 9 AGBG. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers ist bankenüblich. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss. Ein solches Verlangen kommt daher für ihn nicht überraschend im Sinne von § 3 AGBG (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2378; Senat, Urteil vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 89 f., jeweils m.w.Nachw.). Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Beklagten gegen die Kläger sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung der Kläger im Sinne von § 9 AGBG ist damit nicht verbunden (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2378; Senat, Urteil vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88, jeweils m.w.Nachw.).

17

An c) die danach übernommene Verpflichtung zur Abgabe vollstreckbarer Schuldversprechen nach § 780 BGB sind die Kläger jedoch nur gebunden, wenn die Darlehensverträge vom 22./27. Dezember 1993 und vom 27./28. Dezember 1993 ihrerseits wirksam zustande gekommen sind. Davon ist nach dem für die Revisionsinstanz maßgeblichen Sachverhalt ungeachtet der Nichtigkeit der umfassenden Abschlussvollmacht vom 6. Dezember 1993 nach Rechtsscheingrundsätzen auszugehen. Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senat, Urteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 m.w.Nachw.). Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Kläger ausweisenden Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. nur Senat BGHZ 161, 15, 29 sowie Senat, Urteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Die Prozessparteien haben dazu streitig vorgetragen. Tatsächliche Feststellungen hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - insoweit bislang nicht getroffen.

III.

18

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Vollstreckungsklausel in der notariellen Urkunde vom 30. Dezember 1993 ist nicht, wie vom Berufungsgericht in Erwägung gezogen, wegen eines Verstoßes gegen § 3 Abs 2 Satz 1, § 12 MaBV als nichtig anzusehen (§ 134 BGB). Die Beklagte ist als Kreditgeberin nicht Gewerbetreibende und damit schon nicht Normadres- satin der Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung. Die Maklerund Bauträgerverordnung richtet sich als öffentlich-rechtliche Berufsausübungsregel vielmehr ausschließlich an den Bauträger, nicht aber an die den Bauträger oder den Erwerber finanzierende Bank (vgl. Grziwotz, KommMaBV Einleitung Rdn. 17). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus der Entscheidung des VII. Zivilsenates vom 22. Oktober 1998 (BGHZ 139, 387 ff.). Diese betraf eine Vollstreckungsunterwerfung des Erwerbers mit Nachweisverzicht gegenüber der Bauträgerin wegen der Zahlungsverpflichtungen aus dem Bauträgervertrag. Hier liegt eine Vollstreckungsunterwerfungserklärung zugunsten der Beklagten als Kreditgeberin wegen der Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen vor. Anders als das Berufungsgericht meint, werden dadurch die Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung auch nicht umgangen. Die Makler- und Bauträgerverordnung beabsichtigt den Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber vor missbräuchlicher Verwendung von Erwerbs- und Baugeldern durch Bauträger (BGH, Urteil vom 26. Januar 1978 - VII ZR 50/77, WM 1978, 493, 494). Dieser Schutzzweck wird durch eine Vollstreckungsunterwerfung des Erwerbers zu Gunsten der Bank hinsichtlich der Zahlungsverpflichtungen, die sich aus Darlehen zur Finanzierung des Bauvorhabens ergeben, nicht tangiert.

IV.

19

angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung nicht reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Joeres Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 14.03.2002 - 10 O 8245/01 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 06.11.2002 - 12 U 1326/02 -

Gründe:

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I. Das Landgericht hat die von der Klägerin erhobene Klage durch Urteil vom 27. Oktober 2006 abgewiesen. Die schriftlich abgefasste Entscheidung ist am 8. November 2006 im Büro der klägerischen Prozessbevollmächtigten zugegangen. Mit am 8. Dezember 2006 beim Berufungsgericht eingegangenem Schriftsatz hat die Klägerin durch den früheren Rechtsanwalt Dr. K. Berufung gegen das Urteil eingelegt. Durch Mitteilung vom 12. Januar 2007 machte die Rechtsanwaltskammer Köln das Oberlandesgericht darauf aufmerksam , dass Dr. K. seit dem 11. Januar 2005 nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen und am 4. Juli 2006 aus der Liste der beim Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwälte gelöscht worden war. Am 29. Januar 2007 hat Rechtsanwalt G. für die Klägerin erneut Berufung eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist mit der Begründung beantragt, seiner Sozietät und Dr. K. sei dessen Löschung aus der Anwaltsliste erst am 24. Januar 2007 bekannt geworden.

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Das Berufungsgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen und die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Frist zur Einlegung der Berufung sei versäumt, weil Dr. K. mit seinem Schriftsatz vom 8. Dezember 2006 keine wirksame Berufung eingelegt habe. Die Frist sei schuldhaft versäumt, weil er das Weiterbestehen seiner Zulassung sowie der Eintragung in die Rechtsanwaltsliste nicht überprüft habe, obwohl dafür durch das ihm bekannte Verfahren auf Widerruf der Zulassung hinreichend Veranlassung bestanden habe und die Prüfung der Prozesshandlungsvoraussetzungen zu den wesentlichen Aufgaben eines Rechtsanwalts gehöre. Handlungen des von ihr bevollmächtigten Vertreters müsse sich die Partei gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin.

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II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1, § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, weil das Berufungsgericht das Wiedereinsetzungsgesuch der Klägerin aus Gründen zurückgewiesen hat, die zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern. Die Verfahrensgrund- rechte auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) sowie der in Art. 19 Abs. 4 GG verankerte Justizgewährungsanspruch gebieten, den Zugang zu den Gerichten einschließlich der höheren Instanzen nicht in unzumutbarer , aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.4.2004 - 1 BvR 1819/00, NJW 2004, 2583; BGHZ 151, 221; BGH, Beschl. v. 18.7.2007 - XII ZB 32/07, NJW 2007, 2778). Diese Verfahrensgrundrechte sind hier berührt.

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2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet.

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a) Die Entscheidung über einen Wiedereinsetzungsantrag wegen Versäumung einer Frist zur Einlegung oder Begründung eines Rechtsmittels setzt voraus, dass die Frist versäumt ist (BGH, Beschl. v. 17.1.2007 - VIII ZB 75/06, NJW 2007, 1457). So verhält es sich hier. Zwar trägt die Klägerin mit der Rechtsbeschwerde erstmals vor, das Empfangsbekenntnis über die Zustellung des angefochtenen Urteils habe Dr. K. erteilt, obwohl er seinerzeit auch in der Liste der beim Landgericht Köln zugelassenen Rechtsanwälte gelöscht gewesen sei, weshalb diese Zustellung unwirksam sei. Mit diesem neuen Vorbringen kann die Klägerin im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht gehört werden. Die Rechtsbeschwerde gegen einen Verwerfungsbeschluss des Berufungsgerichts kann grundsätzlich nicht auf Tatsachen gestützt werden, die belegen sollen, dass die Berufungsbegründungsfrist gewahrt war, wenn sie in der Berufungsinstanz nicht vorgetragen worden sind (BGH, Beschl. vom 18.9.2003 - IX ZB 40/03, MDR 2004, 107). Es ist im Rechtsbeschwerdeverfahren deshalb davon auszugehen, dass die Berufungsfrist am 8. November 2006 in Gang gesetzt worden ist und dementsprechend bei Eingang der von Rechtsanwalt G. unterzeichneten Berufungsschrift abgelaufen war.

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b) Das Oberlandesgericht geht unausgesprochen davon aus, dass ein die Klägerin an der Versäumung der Berufungsfrist treffendes eigenes Verschulden nicht in Betracht kommt. Dagegen bestehen nach Lage der Dinge keine rechtlichen Bedenken. Ein Verschulden von Dr. K. muss die Klägerin sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen.

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aa) Ob § 85 Abs. 2 ZPO nicht anwendbar ist, weil der Verlust der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zugleich die einem Rechtsanwalt erteilte Vollmacht entfallen lasse, wird in der Fachliteratur unterschiedlich beurteilt (bejahend etwa: Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 66. Aufl., § 86 Rdn. 6; Zöller /Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 86 Rdn. 5; verneinend: Musielak/Weth, ZPO, 5. Aufl., § 86 Rdn. 7; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 86 Rdn. 10).

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bb) Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat, ohne die Frage entscheiden zu müssen, zu der Ansicht geneigt, dass der Fortbestand der Prozessvollmacht mit Blick auf das Bedürfnis, die Mandanten vor ungeeigneten Rechtsvertretern zu schützen, zu verneinen sei (BGHZ 166, 117 Tz. 17). Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urteil vom 18. Juli 2007 (5 AZR 848/06, NJW 2007, 3226) die Frage ebenfalls offengelassen, jedoch ausgesprochen, die Partei müsse sich Handeln ihres Prozessbevollmächtigten nach Widerruf seiner Zulassung zur Anwaltschaft und Anordnung der sofortigen Vollziehung dieser Verfügung im überwiegenden öffentlichen Interesse nicht nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Diese Bestimmung sei eine den besonderen Verhältnissen und Bedürfnissen des Prozesses Rechnung tragende Sondervorschrift , die gewährleisten solle, dass die Partei, die ihren Rechtsstreit durch einen Vertreter führen lasse, in jeder Weise so behandelt werde, als wenn sie den Prozess selbst geführt hätte. Dürfe der Prozessbevollmächtigte aufgrund eines Berufsausübungsverbots nicht mehr tätig werden, gehe es nicht um die von § 85 Abs. 2 ZPO umfassten, zu einer ordnungsgemäßen Prozessführung gehörenden Handlungen oder Unterlassungen. Vielmehr dürfe der Anwalt aus Gründen der Gefahrenabwehr überhaupt nicht mehr für die Partei tätig werden (§ 155 Abs. 2 und 4 BRAO). Eine Zurechnung der Gründe für das Berufsausübungsverbot würde den Rahmen des § 85 Abs. 2 ZPO sprengen und auch den Schutzzweck der §§ 244, 249 ZPO, 155, 156 Abs. 2 BRAO in sein Gegenteil verkehren.

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c) Dieser Ansicht tritt der Senat bei. Sie steht in Einklang mit den Zwecken des in § 78 ZPO verankerten Anwaltszwangs im Anwaltsprozess. Der Anwaltszwang dient einer geordneten Rechtspflege und zugleich den Interessen der Prozessparteien, die sich vor den Land- und Oberlandesgerichten nur durch einen bei einem Amts- oder Landgericht bzw. einem Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen können. § 78 ZPO ist eine formale Ordnungsvorschrift, die zwingend und strikt regelt, wann und in welcher Weise sich die Parteien eines Rechtsstreits durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen und welche Voraussetzungen diese - nach rein formalen Gesichtspunkten - erfüllen müssen (Sen.Beschl. v. 20.6.2000 - X ZB 11/00, NJW 2000, 3357). Es erschiene als ein schwer verständlicher Widerspruch, eine Partei einerseits zu verpflichten, sich zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung eines zugelassenen Rechtsanwalts zu bedienen, ihr aber andererseits das Verschulden einer Person zuzurechnen, die ohne Zulassung zur Anwaltschaft lediglich noch als Rechtsanwalt auftritt und deren Rechtshandlungen wegen der Löschung in der Liste der zugelassenen Anwälte unwirksam sind (vgl. § 36 Abs. 2 BRAO; Henssler/Prütting, BRAO 2. Aufl. § 36 Rdn. 4; vgl. auch BGHZ 90, 249, 253; BGH, Beschl. v. 8.10.1986 - VIII ZB 41/86, NJW 1987, 327). § 85 Abs. 2 ZPO bürdet der Partei im Anwaltsprozess das Risiko auf, dass der von ihr bevollmächtigte Rechtsanwalt im Rahmen der Prozessvollmacht bei seinen Prozesshandlungen seine Pflichten schuldhaft verletzt. Das Risiko dafür, dass der als Rechtsanwalt beauftragte Prozessbevollmächtigte überhaupt noch Prozesshandlungen vor einem Gericht vornehmen kann und vornimmt, obwohl er nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen ist und seine Postulationsfähigkeit verloren hat, kann jedenfalls der von diesem Prozessbevollmächtigten gutgläubig vertretenen Partei dagegen nicht auferlegt werden. Die unter dem Gesichtspunkt der eingetretenen Rechtskraft des unwirksam angefochtenen Urteils berührte Rechtssicherheit muss in einem solchen Fall zurücktreten (vgl. BGH NJW 1986, 327).

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d) Dieser Entscheidung des Senats steht der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Juni 2005 (1 B 149/04, NJW 2005, 3018) nicht entgegen. Demzufolge führt der Verlust der Postulationsfähigkeit des Prozessbevollmächtigten eines Beteiligten im Verlauf des Verfahrens infolge Widerrufs seiner Zulassung zur Anwaltschaft nicht dazu, dass der Beteiligte nicht (mehr) nach Vorschrift des Gesetzes i. S. von § 138 Nr. 4 VwGO vertreten ist. Damit ist nicht zugleich beantwortet, ob eine Partei sich zurechnen lassen muss, dass der Prozessbevollmächtigte schuldhaft für sie ein infolge des Wegfalls seiner Postulationsfähigkeit unwirksames Rechtsmittel einlegt. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht nicht in den tragenden Gründen seiner Entscheidung Stellung genommen.

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e) Die Klägerin hat glaubhaft gemacht, dass sie an der Versäumung der Berufungsfrist kein zurechenbares Verschulden eines von ihr beauftragten Rechtsanwalts trifft. Sie hat durch die eidesstattliche Versicherung von Rechtsanwalt S. glaubhaft gemacht, dass dieser und Rechtsanwalt G. erst am 24. Januar 2007 durch eine telefonische Mitteilung der Rechtsanwaltskam- mer Köln von Dr. K. Streichung aus der Liste der zugelassenen Anwälte erfahren haben und dass die Anwaltskammer sich zur Begründung für diese späte Mitteilung auf ihre Verschwiegenheitsverpflichtung berufen hat.

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Das Berufungsgericht wird deshalb in der Sache über das eingelegte Rechtsmittel zu entscheiden haben.

Melullis Scharen Keukenschrijver
Meier-Beck Gröning
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 27.10.2006 - 7 O 462/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 21.05.2007 - I-12 U 138/06 -