Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Nov. 2016 - VII ZR 314/13
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. November 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Sacher und Borris
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Architektenhonorar für Planungsleistungen betreffend den Umbau eines Museumsobjekts in S. in Anspruch.
- 2
- Der Beklagte beauftragte die Klägerin ab dem Jahre 1988 stufenweise mit der Erbringung von Architektenleistungen entsprechend den Leistungsphasen 2 bis 9 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. der Objektplanung, den Leistungsphasen 2 bis 6 nach § 64 Abs. 3 HOAI a.F. der Tragwerksplanung sowie den Leistungsphasen 2 bis 8 nach § 73 Abs. 3 HOAI a.F. der Planung der Technischen Ausrüstung (Gas-, Wasser- und Abwassertechnik; Wärmeversorgungs-, Brauchwassererwärmung- und Raumlufttechnik; Elektrotechnik sowie Aufzug-, Förder- und Lagertechnik). Die Beauftragung der Leistungen der Leistungsphasen 2 bis 5 erfolgte jeweils unter Geltung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure vom 17. September 1976 (BGBl. I S. 2805) in der Fassung der Dritten Änderungsverordnung vom 17. März 1988 (BGBl. I S. 359), die der nachfolgenden Leistungsphasen jeweils unter Geltung der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure vom 17. September 1976 (BGBl. I S. 2805) in der Fassung der Vierten Änderungsverordnung vom 13. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2707).
- 3
- Nach vorzeitiger Kündigung des Architektenvertragsverhältnisses durch den Beklagten erstellte die Klägerin im Jahre 1997 eine erste Honorarschlussrechnung. In den Jahren 2000 bis 2007 erstellte sie weitere sechs Schlussrechnungen , die jeweils auf unterschiedliche Beträge endeten.
- 4
- Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Zahlung von Resthonorar in Hö- he von 604.320,05 € (1.181.947,29 DM).
- 5
- Die Parteien streiten insbesondere über die Höhe der der Honorarberechnung zugrunde zu legenden anrechenbaren Kosten, über den Umfang der von der Klägerin erbrachten Leistungen sowie über die Höhe der von der Klägerin aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses ersparten Aufwendungen.
- 6
- Das Landgericht hat der Klage in Höhe eines Betrages von 580.450,89 € nebst Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und den Beklagten zur Zahlung von 137.545,96 € nebst Zinsen verurteilt. Im Übrigen hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Auf die zweitinstanzlich erhobene Widerklage des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klägerin verurteilt, den von dem Beklagten zwischenzeitlich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung an die Klägerin ge- zahlten Gesamtbetrag in Höhe von 861.001,49 € Zug um Zug gegen Rückgabe einer näher bezeichneten Bürgschaft an ihn zurückzuerstatten. Die von der Klägerin eingelegte Anschlussberufung ist demgegenüber erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen, wogegen sich die Beschwerde der Klägerin richtet. Sie will ihren erstinstanzlichen Klageantrag und ihren Widerklageabweisungsantrag weiterverfolgen.
II.
- 7
- 1. a) Das Berufungsgericht führt hinsichtlich der von der Klägerin erbrachten Leistungen im Wesentlichen aus:
- 8
- Die Leistungen der Leistungsphasen 2 bis 4 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. betreffend die Objektplanung seien unstreitig vollumfänglich erbracht. Der Anteil der erbrachten Leistungen hinsichtlich der Leistungsphasen 5 bis 9 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. sei auf der Grundlage der tabellarischen Übersicht in dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen E. vom 5. November 2004 zu ermitteln. Hiermit hätten sich die Parteien im Anschluss an den diesbezüglichen Hinweis des Gerichts im Beschluss vom 15. Mai 2012 ausdrücklich einverstanden erklärt. Daraus ergebe sich ein Honoraranspruch der Klägerin für die zu 13 % erbrachten Leistungen der Leistungsphase 5 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. in Höhe von 60.933,358 € (119.175,29 DM) und für die zu 5 % erbrachten Leistungen der Leistungsphase 6 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. in Höhe von 24.118,51 € (47.171,70 DM). Weitere Leistungen habe die Klägerin im Rahmen der Objektplanung kündigungsbedingt nicht mehr erbracht.
- 9
- Die Leistungen der Leistungsphasen 2 und 3 nach § 64 Abs. 3 HOAI a.F. betreffend die Tragwerksplanung habe die Klägerin nach den akzeptierten Ausführungen des Sachverständigen E. in dem Gutachten vom 5. November 2004 vollumfänglich erbracht. Die Leistungen der Leistungsphasen 4 und 5 nach § 64 Abs. 3 HOAI a.F. seien danach jeweils zu 30 % erbracht, so dass sich insoweit ein Honoraranspruch in Höhe von 18.375,06 € (35.938,50 DM) ergebe. Hin- sichtlich der Leistungsphase 6 nach § 64 Abs. 3 HOAI a.F. sei von keiner Leistung der Klägerin auszugehen.
- 10
- Der Anteil der erbrachten Leistungen hinsichtlich der Planung der Technischen Ausrüstung sei ebenfalls auf der Grundlage der akzeptierten Ausführungen des Sachverständigen E. in dem Gutachten vom 5. November 2004 zu bestimmen. Die danach vollumfänglich erbrachten Leistungen der Leistungsphasen 2 und 3 nach § 73 Abs. 3 HOAI a.F. seien jedoch vom Landgericht honorarmäßig nicht in Ansatz gebracht worden, weil sie nach den vertraglichen Vereinbarungen mit "null" bewertet worden seien. Hiergegen habe die Klägerin keine Beanstandungen erhoben.
- 11
- b) Hinsichtlich der Höhe der ersparten Aufwendungen im Rahmen der Objektplanung führt das Berufungsgericht unter anderem aus:
- 12
- Entgegen der Behauptung der Klägerin, sie hätte im Falle der Vollendung des Architektenwerks für eine freie Mitarbeiterin allenfalls 40 DM pro Stunde gezahlt, sei entsprechend dem Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen E. vom 5. November 2004 von einem Stundensatz von 64 DM aus- zugehen. Die Klägerin selbst habe in ihrer Schlussrechnung vom 10. August 2000 einen Stundensatz von 64 DM in Ansatz gebracht. Eine überzeugende Erklärung, warum sie zunächst selbst von einem Stundensatz in Höhe von 64 DM für ihre freien Mitarbeiter ausgegangen sei, liefere die Klägerin nicht, so dass sie sich an ihren früheren Erklärungen festhalten lassen müsse.
- 13
- 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise mehrfach verletzt.
- 14
- a) aa) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt voraus, dass im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2014 - VII ZR 187/13 Rn. 6; Beschluss vom 16. März 2011 - VIII ZR 338/09, WuM 2011, 300 Rn. 3; BVerfG, NJW 2009, 1584 Rn. 14 m.w.N.). Da eine Partei sich regelmäßig ein für sie günstiges Beweisergebnis zu eigen macht, verletzt das Übergehen eines solchen Beweisergebnisses deren Anspruch auf rechtliches Gehör, sofern es entscheidungserheblich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2016 - VII ZR 126/13 Rn. 11; Beschluss vom 3. Dezember 2015 - VII ZR 77/15, BauR 2016, 713 Rn. 14). Die Nichtberücksichtigung eines solchen für eine Partei günstigen Beweisergebnisses bedeutet, dass das Berufungsgericht erhebliches Vorbringen dieser Partei übergangen und damit deren verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015 - VII ZR 77/15, BauR 2016, 713 Rn. 14). Dies gilt erst Recht, wenn das Berufungsgericht ein von beiden Parteien ausdrücklich akzeptiertes Beweisergebnis nicht berücksichtigt.
- 15
- bb) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
- 16
- Das Berufungsgericht hat die Ergebnisse der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme zur Frage des Umfangs der von der Klägerin erbrachten Leistungen, welche sich die Klägerin zu Eigen gemacht hat, nicht vollständig zur Kenntnis genommen. Entgegen seinen eigenen Ausführungen hat es seiner Berechnung nicht die von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen E. in dessen Gutachten vom 5. November 2004 ermittelten und auf dieser Grundlage auch vom Landgericht festgestellten Vom-Hundert-Sätze zugrunde gelegt.
- 17
- Den vom Berufungsgericht hinsichtlich der Leistungsphasen 5 bis 9 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. betreffend die Objektplanung für alle Gebäude (Villa, Garage und Pferdestall sowie Fabrik) zugrunde gelegten Vom-Hundert-Satz von insgesamt 18 % (13 % Leistungsphase 5; 5 % Leistungsphase 6) hat der Sachverständige E. ausweislich der Darstellung in seinem Gutachten vom 5. November 2004 (S. 104, 117 ff.) allein bezogen auf das Gebäude "Villa" ermittelt. Hinsichtlich des Objekts "Garage und Pferdestall" hat er hingegen für die Leistungsphasen 5 bis 9 einen Vom-Hundert-Satz von insgesamt 63 % (25 % Leistungsphase 5; 10 % Leistungsphase 6; 4 % Leistungsphase 7; 24 % Leistungsphase 8) und hinsichtlich des Objekts "Fabrik" von 54,98 % (25 % Leistungsphase 5; 10 % Leistungsphase 6; 4 % Leistungsphase 7; 15,98 % Leistungsphase 8) festgestellt. Diese Werte hat auch das Landgericht seiner Honorarermittlung zugrunde gelegt.
- 18
- Entsprechend verhält es sich mit dem Umfang der erbrachten Leistungen hinsichtlich der Leistungsphasen 4 bis 6 nach § 64 Abs. 3 HOAI a.F. betreffend die Tragwerksplanung. Der Sachverständige E. hat in seinem Gutachten vom 5. November 2004 (S. 105, 119 f.) festgestellt, dass die Klägerin die Leistungen der Leistungsphasen 4 bis 6 in Bezug auf die Objekte "Fabrik", "Garage und Pferdestall" vollständig erbracht hat, weshalb er die gemäß § 64 Abs. 3 HOAI a.F. vorgesehenen vollen Vom-Hundert-Sätze angesetzt hat. Dem hat sich das Landgericht ebenfalls angeschlossen.
- 19
- Hinsichtlich der Planung der Technischen Ausrüstung ist das Landgericht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lediglich hinsichtlich der Anlagengruppe Aufzugstechnik betreffend die Leistungen der Leistungsphasen 2 und 3 nach § 73 Abs. 3 HOAI a.F. aufgrund der vertraglichen Vereinbarung der Parteien von einen Vom-Hundert-Satz von "null" ausgegangen (vgl. Urteil des Landgerichts, S. 18, 21 sowie S. 10 der Anlage zum Urteil). Hinsichtlich der weiteren Anlagengruppen hat das Landgericht hingegen für diese Leistungsphasen entsprechend dem Beweisergebnis den vollen Vom-Hundert-Satz gemäß §73 Abs. 3 HOAI a.F. zugrunde gelegt (vgl. S. 7 bis 9 der Anlage zum Urteil des Landgerichts).
- 20
- Dem Berufungsurteil ist eine Auseinandersetzung mit diesen Feststellungen des Sachverständigen E., die sich die Klägerin zu eigen gemacht hat, nicht zu entnehmen, weshalb davon auszugehen ist, dass es sie nicht zur Kenntnis genommen hat.
- 21
- b) Die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es die Einwendungen der Klägerin zur Höhe der ersparten Aufwendungen im Rahmen der Objektplanung zurückgewiesen hat, beruhen ebenfalls auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör.
- 22
- aa) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit ei- nem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Erfüllt das Parteivorbringen diese Anforderungen , so kann der Vortrag weiterer Einzelheiten oder die Erklärung für einen gehaltenen Vortrag nicht gefordert werden. Es ist vielmehr Sache des Tatrichters , in die Beweisaufnahme einzutreten. Auch der Umstand, dass eine Partei ihren Vortrag ändert, rechtfertigt es nicht, von der Erhebung der angebotenen Beweise abzusehen. Darin liegt eine vorweggenommene Beweiswürdigung, die im Prozessrecht keine Stütze findet. Eine etwaige Widersprüchlichkeit des Parteivortrags kann regelmäßig nur im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2012 - II ZR 50/09, NJW-RR 2012, 728 Rn. 16; Beschluss vom 21. Juli 2011 - IV ZR 216/09, VersR 2011, 1384 Rn. 6; jeweils m.w.N.).
- 23
- bb) Die Klägerin hat im Rahmen ihrer mit der Klageschrift eingereichten Schlussrechnung einen Stundensatz von 64 DM in Ansatz gebracht und hierzu vorgetragen, den Stundensatz abstrakt anhand der Methode von Eich in Deutsches Architektenblatt, Heft 12/1996, ermittelt zu haben. Mit weiterem Schriftsatz vom 4. Oktober 2001 hat sie ihren Vortrag unter Beweisantritt dahin geändert , dass der "tatsächliche Stundensatz, wie die Klägerin ihn an ihre freien Mitarbeiter bezahlt hat", bei 40 DM pro Stunde liege. Damit legt sie zu Recht zugrunde , dass die ersparten Aufwendungen im Sinne des § 649 Satz 2 BGB nicht fiktiv, sondern konkret anhand der tatsächlichen Umstände des Vertrags und damit auch anhand des tatsächlichen Aufwands zu ermitteln sind (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79, 87 f., juris Rn. 29 f.). Den geänderten Vortrag der Klägerin durfte das Berufungsgericht nicht wegen eines vermeintlichen Widerspruchs zu früherem Vorbringen zurückweisen. Das Berufungsgericht hat insoweit die Anforderungen an die Darlegungslast der Klägerin überspannt. Vielmehr hätte es zu der Frage, welchen Stundenlohn die Klägerin ihren freien Mitarbeitern bei weiterer Durchführung des Vertragsverhältnisses gezahlt hätte, die von ihr hierzu benannten Zeugen vernehmen müssen.
- 24
- c) Die von der Klägerin gerügten Gehörsverstoße sind entscheidungserheblich , weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei vollständiger Berücksichtigung der von der Klägerin zu eigen gemachten Feststellungen des Sachverständigen E. und nach Vernehmung der von der Klägerin zur Frage der Stundenlohnhöhe der freien Mitarbeiter benannten Zeugen zu einem für diese günstigeren Ergebnis gelangt wäre.
- 25
- 3. Das angefochtene Urteil ist insgesamt aufzuheben, soweit zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Danach erfasst die Aufhebung das Urteil , soweit die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage hin zur Zahlung verurteilt worden ist. Die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
- 26
- Die Gehörsverstöße betreffen sowohl Feststellungen des Berufungsgerichts zum Honorar für die Objektplanung als auch für die Tragwerksplanung und die Planung der Technischen Ausrüstung und erstrecken sich damit auf sämtliche beauftragten und abgerechneten Leistungsbilder. Zwar betreffen die Gehörsverstöße nicht alle Leistungsphasen der Leistungsbilder und daher nicht sämtliche, gegebenenfalls abtrennbare Positionen, aus denen sich das Gesamthonorar zusammensetzt. Indes kommt eine nur teilweise Aufhebung des klageabweisenden Teils des Berufungsurteils nicht in Betracht. Denn es ist anhand des Berufungsurteils nicht feststellbar, in welchem Umfang hinsichtlich welcher Positionen der Honorarforderung eine Klageabweisung erfolgt ist.
- 27
- Das Urteil kann auch hinsichtlich des stattgebenden Teils der Widerklage nicht aufrechterhalten werden, da die Höhe der Widerklageforderung abhängig ist von der Höhe eines der Klägerin etwa noch zuzusprechenden weiteren Honoraranspruchs.
- 28
- 4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
- 29
- a) Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht die Gelegenheit, die von ihm ermittelten anrechenbaren Kosten zu überprüfen.
- 30
- Dabei wird es insbesondere zu berücksichtigen haben, dass für die der Honorarermittlung zugrunde zu legenden anrechenbaren Kosten für die Leistungsphasen 2 bis 4 der Objektplanung und der Planung der Technischen Ausrüstung nicht die genehmigte Kostenberechnung zur Haushaltsunterlage Bau, sondern grundsätzlich die von der Klägerin am Schluss der Leistungsphase 3 erstellte - nicht fortzuschreibende - Kostenberechnung maßgebend ist.
- 31
- Die Regelungen des § 7.11 des Vertrags über die Objektplanung sowie des § 6.1.1 des Vertrags über die Planung der Technischen Ausrüstung, nach denen die anrechenbaren Kosten für die Leistungen der Leistungsphasen 2 bis 4 nach § 15 Abs. 2 HOAI a.F. und § 73 Abs. 3 HOAI a.F. auf der Grundlage der genehmigten Kostenberechnung zur Haushaltsunterlage Bau zu bestimmen sind, sind - soweit es sich um von dem Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt - gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Ungeachtet der Frage, ob und inwieweit es sich bei diesen Regelungen um Preisklauseln handelt, ist der Anwendungsbereich der §§ 9 ff. AGBG eröffnet. Dies gilt schon deshalb, weil die formularmäßige Einräumung und nähere Ausgestaltung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts grundsätzlich nach §§ 9 ff. AGBG überprüfbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1981 - VII ZR 139/80, BGHZ 81, 229, 232 f., juris Rn. 10 ff.). Die hier im Streit stehenden Regelungen enthalten mittelbar ein solches einseitiges Leistungsbestimmungsrecht. Sie räumen dem Auftraggeber abweichend von § 10 Abs. 2 HOAI a.F. und § 69 Abs. 3 HOAI a.F.
- 32
- Nichts anderes folgt aus der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung des Senats vom 9. Februar 2012 - VII ZR 31/11 (BGHZ 192, 305) sowie aus dem Urteil des Senats vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 16/03 (BauR 2005, 735 = NZBau 2005, 285). In beiden Entscheidungen hatte sich der Senat nicht mit der Frage einer Unwirksamkeit nach §§ 9 ff. AGBG auseinanderzusetzen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Senat an keiner Stelle ausgeführt, dass eine Unwirksamkeit nach §§ 9 ff. AGBG von Vertragsklauseln, die die Honorarberechnungsparameter betreffen, nur dann in Betracht kommt, wenn hierdurch im Einzelfall die Mindestsätze unterschritten werden.
- 33
- Zutreffend hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, dass zum Zwecke der Honorarberechnung eine am Ende der Entwurfsplanung erstellte Kostenberechnung nicht fortzuschreiben ist. Der Senat hat eine Fortschreibung des Kostenanschlags zu diesem Zweck im Anwendungsbereich der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure vom 17. September 1976 (BGBl. I S. 2805) in der Fassung der Fünften Änderungsverordnung vom 21. September 1995 (BGBl. I S. 1174) abgelehnt. Er hat hierzu unter anderem ausgeführt, dass das Honorar von den anrechenbaren Kosten abhängt, die nach dem jeweiligen Planungsstand den Kostenermittlungen zugrunde zu legen sind. Änderungen dieses Planungsstandes können deshalb grundsätzlich nicht mehr zu einer Änderung der honorarrechtlich maßgeblichen Kostenermittlung führen. Kostenveränderungen, die dadurch entstehen, dass nach einer Kostenermittlung die Planung verfeinert wird, finden bei der Honorierung grundsätzlich erst in der nächsten Kostenermittlung Berücksichtigung. Sofern der Architekt im Zusammenhang mit Nachträgen erneute Grundleistungen erbringen muss, steht ihm jedoch gegebenenfalls ein weiteres Honorar hierfür zu (BGH, Urteil vom 5. August 2010 - VII ZR 14/09, BauR 2010, 1957 Rn. 16, 20 = NZBau 2010, 706; vgl. auch Fuchs/Seifert in FBS, HOAI, 2016, § 10 HOAI Rn. 9, 34 f. m.w.N.; Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 6. Aufl. Rn. 1047a ff.; Preussner , NJW 2011, 1713, 1715). Diese Grundsätze gelten hinsichtlich der Frage einer Fortschreibung der Kostenberechnung im Anwendungsbereich der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in den hier maßgebenden Fassungen entsprechend.
- 34
- b) Bei der Berechnung des der Klägerin zustehenden Honorars ist des Weiteren Folgendes zu berücksichtigen:
- 35
- Die vereinbarten Umbauzuschläge sind Teil des Architektenhonorars. Die vereinbarten, an die Höhe des Honorars anknüpfenden Nebenkostenpauschalen sind daher jeweils ausgehend von dem bereits um den Umbauzuschlag erhöhten Honorar zu berechnen und diesem hinzuzurechnen.
- 36
- Ersparte Aufwendungen sind erst im Anschluss von dem so ermittelten jeweiligen Honorar in Abzug zu bringen.
- 37
- c) Das Berufungsgericht wird zudem zu beachten haben, dass dann, wenn es von einem von den Feststellungen des Landgerichts abweichenden Umfang der erbrachten Leistungen ausgeht, nicht auf die vom Landgericht ermittelte Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zurückgreifen kann, sondern hierzu eigene Feststellungen zu treffen hat.
- 39
- e) Hinsichtlich der Widerklage wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass der Anspruch gemäß § 717 Abs. 2 ZPO nur insoweit besteht, als das für vorläufig vollstreckbar erklärte erstinstanzliche Urteil letztlich abgeändert wird (BGH, Urteil vom 25. Juni 2015 - VII ZR 220/14, BauR 2015, 1664 Rn. 89).
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 31.08.2010 - 5 O 225/01 -
OLG Köln, Entscheidung vom 22.10.2013 - 15 U 165/10 -
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(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).
(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder - 2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.
(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.
(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.
(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.
(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.
Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).
(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder - 2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.
(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.
(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.
(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.
(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.
Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
Für die Fälligkeit der Honorare für die von dieser Verordnung erfassten Leistungen gilt § 650g Absatz 4 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Für das Recht, Abschlagszahlungen zu verlangen, gilt § 632a des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.
(1) Einigen sich Auftraggeber und Auftragnehmer während der Laufzeit des Vertrags darauf, dass der Umfang der beauftragten Leistung geändert wird, und ändern sich dadurch die anrechenbaren Kosten, Flächen oder Verrechnungseinheiten, so ist die Honorarberechnungsgrundlage für die Grundleistungen, die infolge des veränderten Leistungsumfangs zu erbringen sind, durch Vereinbarung in Textform anzupassen.
(2) Einigen sich Auftraggeber und Auftragnehmer über die Wiederholung von Grundleistungen, ohne dass sich dadurch die anrechenbaren Kosten, Flächen oder Verrechnungseinheiten ändern, ist das Honorar für diese Grundleistungen entsprechend ihrem Anteil an der jeweiligen Leistungsphase in Textform zu vereinbaren.
(1) Anrechenbare Kosten sind Teil der Kosten für die Herstellung, den Umbau, die Modernisierung, Instandhaltung oder Instandsetzung von Objekten sowie für die damit zusammenhängenden Aufwendungen. Sie sind nach allgemein anerkannten Regeln der Technik oder nach Verwaltungsvorschriften (Kostenvorschriften) auf der Grundlage ortsüblicher Preise zu ermitteln. Wird in dieser Verordnung im Zusammenhang mit der Kostenermittlung die DIN 276 in Bezug genommen, so ist die Fassung vom Dezember 2008 (DIN 276-1: 2008-12) bei der Ermittlung der anrechenbaren Kosten zugrunde zu legen. Umsatzsteuer, die auf die Kosten von Objekten entfällt, ist nicht Bestandteil der anrechenbaren Kosten.
(2) Die anrechenbaren Kosten richten sich nach den ortsüblichen Preisen, wenn der Auftraggeber
- 1.
selbst Lieferungen oder Leistungen übernimmt, - 2.
von bauausführenden Unternehmen oder von Lieferanten sonst nicht übliche Vergünstigungen erhält, - 3.
Lieferungen oder Leistungen in Gegenrechnung ausführt oder - 4.
vorhandene oder vorbeschaffte Baustoffe oder Bauteile einbauen lässt.
(3) Der Umfang der mitzuverarbeitenden Bausubstanz im Sinne des § 2 Absatz 7 ist bei den anrechenbaren Kosten angemessen zu berücksichtigen. Umfang und Wert der mitzuverarbeitenden Bausubstanz sind zum Zeitpunkt der Kostenberechnung oder, sofern keine Kostenberechnung vorliegt, zum Zeitpunkt der Kostenschätzung objektbezogen zu ermitteln und in Textform zu vereinbaren.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger machen gegen die beklagte Stadt W. Honoraransprüche aus einem einvernehmlich aufgehobenen Architektenvertrag geltend. Die Beklagte lobte im Jahr 1995 einen Architektenwettbewerb für den Umbau, die Sanierung und Erweiterung der W.-Halle aus, den die Kläger gewannen. Ihre Planung war darauf gerichtet, die W.-Halle weitgehend zu erhalten. Die Kläger unterzeichneten am 18. Februar 1997 einen schriftlichen Architektenvertrag und begannen mit den Planungsarbeiten; die Beklagte unter-zeichnete den Vertrag am 20. Mai 1997. In der Vertragsurkunde ist unter 7.1.3. für die Honorarermittlung bestimmt: "Das Objekt besteht aus: 1. Umbau und Sanierung W.-Halle 2. Neubauten … zu Honorarzonen und Umbauzuschlag siehe § 9. 26“ 9.26 lautet: "Vereinbarung zu Honorarzone, Hebesatz, Umbauzuschlag, Nebenkostenpauschale (1) Honorarzone (HZ), Hebesatz und Umbauzuschlag (ZU) (a) Umbau und Sanierung W.-Halle: HZ = IV + 25 %, ZU = 26 % (ausgenommen für Leistungsphase 9) (b) Neubauten: HZ = III + 50 % (c) Freianlagen: HZ IV, Mindestsatz (…) (2) Nebenkostenpauschale: Als Pauschale für sämtliche Nebenkosten nach § 7 HOAI werden 9 % des Honorars vereinbart …“ Im Verlauf der Bauarbeiten ergab sich im Sommer 1997, daß anders als erwartet die Bausubstanz der W.-Halle nicht erhalten werden konnte. Die W.Halle wurde vollständig abgerissen. Die Beklagte verlangte von den Klägern,
baubegleitend einen Neubau zu planen. Dies lehnten die Kläger als unseriös ab. Die Parteien hoben einverständlich den Vertrag auf. Die Kläger haben ein Honorar für erbrachte Leistungen in Höhe von 2.684.598,32 DM netto und für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von 2.887.962,33 DM abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 1.412.873,00 DM errechnet. Unter Berücksichtigung von Zahlungen der Beklagten haben die Kläger mit der Klage 3.014.143,90 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der erbrachten Leistungen in vollem Umfang und hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen teilweise, insgesamt in Höhe von 1.928.369,90 DM (= 985.959,87 €), stattgegeben. Die Berufung der Kläger hatte nur hinsichtlich der Zinsen Erfolg; die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im angegriffenen Umfang und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
1. Das Berufungsgericht führt unter Einbeziehung der landgerichtlichen Gründe aus, den Klägern stehe ein Honoraranspruch nach § 649 Satz 2 BGB zu. Bei einvernehmlicher Vertragsbeendigung aus einem wichtigen Grund, den der Architekt nicht zu vertreten habe, entfalle der Anspruch auf das volle Honorar abzüglich der ersparten Aufwendungen grundsätzlich nicht. Ein wichtiger, von den Klägern zu vertretender Kündigungsgrund sei nicht gegeben. Die Kläger treffe kein Verschulden an der Vertragsbeendigung. Der Abriß der W.-Halle sei nicht auf Betreiben der Kläger durchgeführt worden. Der erst nach Vertragsschluß erkannte schlechte Zustand der Halle habe eine Neuerrichtung notwendig und die bisherigen Planungen hinfällig gemacht. Durch den Abriß sei eine neue Planungssituation entstanden, so daß es den Klägern nicht vorzuwerfen sei, daß sie sich geweigert hätten, ihre Planung "ex tempore“ anzupassen und weiter baubegleitend mitzuplanen. Es bedürfe keiner besonderen Vereinbarung, um einen Honoraranspruch des Architekten nach § 649 Satz 2 BGB zu begründen. 2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand. Anspruchsgrundlage für den Vergütungsanspruch der Kläger ist nicht § 649 Satz 2 BGB. Die Kläger haben lediglich einen Anspruch gemäß § 645 Abs. 1 BGB auf Vergütung für die von ihnen erbrachten Leistungen. Ob die Beklagte darüber hinaus für nicht erbrachte Leistungen haftet (§ 645 Abs. 2 BGB), kann nach den bisherigen Feststellungen nicht beurteilt werden.a) Das von den Klägern geschuldete Werk ist aufgrund eines Mangels der Bausubstanz der W.-Halle unausführbar geworden. Dadurch sind die Kläger von ihrer Leistungspflicht freigeworden (§ 275 BGB). Die Rechtsfolgen für den Anspruch auf die Gegenleistung bestimmen sich nach § 645 BGB.
Daran ändert die nachträglich geschlossene Aufhebungsvereinbarung der Parteien nichts. Sie enthält keine Regelung über den Vergütungsanspruch der Kläger. Dieser richtet sich danach, welche Rechte die Kläger zum Zeitpunkt der Vertragsaufhebung geltend machen konnten (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 113/71, BauR 1973, 319, 320). Daher kann die Vertragsaufhebung nicht zu einer Anwendung des § 649 Satz 2 BGB führen.
b) Der Unternehmer kann gemäß § 645 Abs. 1 BGB einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung sowie Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen, wenn das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes untergegangen , verschlechtert oder unausführbar geworden ist. Eine weitergehende Haftung des Bestellers setzt ein Verschulden des Bestellers voraus (§ 645 Abs. 2 BGB). Die Bausubstanz der W.-Halle ist wie ein von der Beklagten gelieferter Stoff im Sinne des § 645 Abs. 1 BGB zu behandeln. Der Begriff "Stoff“ umfaßt alle Gegenstände, aus denen, an denen oder mit deren Hilfe das Werk herzustellen ist (BGH, Urteil vom 30. November 1972 - VII ZR 239/71, BGHZ 60, 14, 20). Der Besteller, der einen solchen Gegenstand liefert, trägt ohne Rücksicht auf etwaiges Verschulden die Verantwortung dafür, daß dieser Stoff zur Herstellung des Werkes tauglich ist (BGH, Urteil vom 30. November 1972 - VII ZR 239/71, BGHZ 60, 14, 19 f.). Das von den Klägern geschuldete Werk, die Sanierung der W.-Halle, war an der vorhandenen Bausubstanz auszuführen. Die Bausubstanz war mangelhaft. Dem Vertrag lag die Vorstellung der Parteien zugrunde, daß der Zustand der W.-Halle ihre Erhaltung und Sanierung zulassen würde. Diese Beschaffenheit wies die W.-Halle nicht auf.
c) Daß die Bausubstanz bereits bei Vertragsschluß mangelhaft war, steht der Anwendung des § 645 BGB nicht entgegen. Die Unmöglichkeit, eine Planung umzusetzen, führt nicht zur Nichtigkeit des Werkvertrags nach § 306 BGB (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 17/99, BauR 2001, 785, 788 = NZBau 2001, 761 = ZfBR 2001, 310). Fällt die Unmöglichkeit in den Verantwortungsbereich des Unternehmers, haftet dieser nach den §§ 633 ff. BGB, die als Sonderregelung grundsätzlich die Anwendbarkeit der §§ 306, 307 BGB ausschließen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 17/99, aaO.). Beruht die Unausführbarkeit des Werks auf einem Mangel des von dem Besteller gelieferten Stoffes, ist es sachgerecht, daß dieser nach § 645 BGB haftet. Der Besteller ist der Gefahr für das Werk, die sich aus dem von ihm zur Verfügung gestellten Stoff ergibt und die zur Unausführbarkeit des Werks geführt hat, näher als der Unternehmer (vgl. BGH, Urteil vom 21. August 1997 - VII ZR 17/96, BGHZ 136, 303, 308). Für die Bewertung der Interessenlage der Parteien ist es unerheblich, ob der Stoff bereits bei Vertragsschluß unerkannt mangelhaft war oder erst nachträglich geworden ist.
d) Es ist unerheblich, daß die Kläger sich geweigert haben, einen Neubau zu planen. Die Planung und Durchführung einer Neuerrichtung schuldeten die Kläger nicht. Die Kläger haben es in dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag übernommen, den von ihnen im Rahmen des Wettbewerbs eingereichten Entwurf zu verwirklichen, der die Erhaltung der vorhandenen Bausubstanz vorsah. Die Honorarvereinbarung der Parteien ist auf die Planung und Durchführung eines Umbaus abgestimmt. Ein Neubau ist ein anderes Werk als ein Umbau. Unerheblich ist es, daß sich der Anteil der zu erhaltenden Bausubstanz nach dem Vortrag der Beklagten, der in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist,
während der Ausführung des Werks bereits erheblich verringert hatte und die Kläger ihre Planung insoweit angepaßt hatten. Maßgeblich für die Bestimmung der vereinbarten Leistungspflicht der Kläger sind die übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien beim Vertragsschluß. Zu diesem Zeitpunkt haben die Parteien nicht damit gerechnet, daß ein vollständiger Abriß der W.-Halle erforderlich werden würde.
e) Der Architektenvertrag enthält keine von § 645 BGB abweichende Risikoverteilung.
f) Ob die Kläger einen Anspruch auf Vergütung auch für die von ihnen nicht erbrachten Leistungen haben, läßt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht beurteilen. Eine über § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB hinausgehende Haftung setzt ein Verschulden des Bestellers voraus (§ 645 Abs. 2 BGB). Hierzu hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen haben.
II.
1. Das Berufungsgericht hält die Honorarvereinbarung auch insoweit für wirksam, als diese eine Vergütung vorsieht, die über die Mindestsätze der HOAI hinausgeht. Die Kläger hätten den Vertrag am 18. Februar 1997 unterschrieben und sofort mit den Arbeiten begonnen. Es erscheine angesichts des Zeitdrucks, unter dem die Baumaßnahme gestanden habe, als treuwidrig im Sinne des § 242 BGB, wenn die Beklagte den Klägern die mangelnde Schriftform bis zu ihrer eigenen Unterschrift vorhalte, auf welche die Kläger keinen Einfluß gehabt hätten. 2. Das hält einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.Die Honorarvereinbarung und die Vereinbarung über die Nebenkosten in dem schriftlichen Vertrag vom 18. Februar/20. Mai 1997 sind nicht gemäß § 4 Abs. 4 und § 7 Abs. 3 HOAI unwirksam, denn sie sind bei Auftragserteilung getroffen worden. Auftragserteilung im Sinne des § 4 Abs. 4 HOAI ist der Vertragsschluß (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1985 - VII ZR 320/84, BauR 1985, 582, 583 = ZfBR 1985, 222). Die Parteien haben den Vertrag schriftlich am 18. Februar/20. Mai 1997 geschlossen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Parteien schon zuvor einen Vertrag geschlossen hätten. Daß die Kläger mit den Arbeiten begonnen haben, bevor der Vertrag für die Beklagte unterschrieben worden ist, erlaubt nicht, einen früheren Vertragsschluß anzunehmen. Sie haben damit lediglich den besonderen Beschleunigungsinteressen der Beklagten Rechnung getragen.
III.
1. Das Berufungsgericht hält den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 30. Juli 2002 für verspätet. Es hat sich deshalb mit den dort vorgebrachten Einwänden der Beklagten gegen das vom Landgericht eingeholte Sachverständigengutachten und gegen die auf dieser Grundlage zuerkannte Höhe des Honorars nicht auseinandergesetzt. Es führt aus, die fristgemäße Berufungsbegründung vom 13. Mai 2002 rechtfertige für sich alleine nicht eine Abänderung des angefochtenen Urteils. Diese Begründung sei nicht hinreichend substantiiert. Der Vortrag der Beklagten in dem Schriftsatz vom 30. Juli 2002 sei als eine weitere Berufungsbegründung anzusehen, die außerhalb der Berufungsbegründungsfrist vorgelegt worden sei. Dieser ergänzende Vortrag könne gemäß §§ 520 Abs. 3 Nr. 2-4, 530 ZPO nicht berücksichtigt werden. Es komme nichtdarauf an, ob der Rechtsstreit durch die Zulassung des Vorbringens in dem Schriftsatz vom 30. Juli 2002 verzögert werde. 2. Das hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hätte sich mit den Einwänden der Beklagten in dem Schriftsatz vom 30. Juli 2002 auseinandersetzen müssen.
a) Der Schriftsatz enthält rechtliche Überlegungen, deren Behandlung das Berufungsgericht ohnehin nicht aus Präklusionsgründen verweigern durfte. Dies gilt insbesondere für die Rechtsfragen, welche Kosten anrechenbar sind, welche Honorarzone anwendbar ist, wie die erbrachten Leistungen zu bewerten sind, ob die Berechnungen zutreffend sind und ob sie den Grundlagen der HOAI entsprechen. Diese Fragen sind vom Gericht auf der vom Sachverständigen ermittelten Tatsachengrundlage zu beantworten. Die rechtliche Beurteilung darf das Gericht nicht dem Sachverständigen überlassen.
b) Soweit sich der Schriftsatz auf Tatsachen bezieht, die bereits in der ersten Instanz vorgetragen worden sind, kommt eine Präklusion ebenfalls nicht in Betracht. Dies betrifft insbesondere den Vortrag, der sich mit dem Inhalt des in erster Instanz vorgelegten Privatgutachtens deckt. Das in erster Instanz vorgelegte Privatgutachten war bereits substantiierter Parteivortrag, den das Gericht hätte zur Kenntnis nehmen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2001 - IV ZR 205/00, NJW-RR 2002, 166, 167 = BGHReport 2002, 153; Urteil vom 10. Oktober 2000 - VI ZR 10/00 - NJW 2001, 77, 78).
c) Auch soweit der Schriftsatz neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel enthält, durfte das Berufungsgericht ihn nicht zurückweisen ohne zu prüfen und darzulegen, ob eine Verzögerung des Rechtsstreits drohte.
Die Auslegung der §§ 520 Abs. 3, 530 ZPO, die das Berufungsgericht vorgenommen hat, ist rechtsfehlerhaft. Eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens ist nur dann zulässig, wenn die Zulassung zu einer Verzögerung des Verfahrens führen würde. Für Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die entgegen §§ 520 und 521 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht werden, erklärt § 530 ZPO § 296 Abs. 1 und 4 ZPO für entsprechend anwendbar. Gemäß § 296 Abs. 1 ZPO sind verspätet vorgebrachte Angriffs- oder Verteidigungsmittel zuzulassen, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Die in einer Präklusion liegende Einschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist verfassungsrechtlich nur dann gerechtfertigt, wenn diese der Abwehr pflichtwidriger Verfahrensverzögerungen dient (vgl. BVerfG, Beschluß vom 5. Mai 1987 - 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302 = NJW 1987, 2733, 2735). Diese verfassungsrechtlichen Anforderungen bestehen auch nach dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 unverändert fort. Das Berufungsgericht durfte nicht über die Präklusionsbestimmungen des § 530 ZPO hinaus das Vorbringen mit der Begründung zurückweisen, es liege eine weitere Berufungsbegründung nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist vor.
IV.
1. Das Berufungsgericht ist mit dem Landgericht, dessen Ausführungen es stillschweigend folgt, der Auffassung, der Umbauzuschlag sei auf das Honorar für den gesamten Altbau (Bauteil 1) zu beziehen. Dies folge daraus, daß dieHonorarabrechnung nach der HOAI einheitlich für ein Objekt zu erfolgen habe. Liege eine Baumaßnahme vor, die insgesamt eine Trennung nicht zulasse, weil wesentliche Umbauteile mit Neubauten untrennbar verbunden seien, liege insgesamt ein Umbau vor. Eine Trennung in diesem Sinne könne innerhalb des Bauteils 1 "Altbau" nicht vorgenommen werden. 2. Dies ist rechtsfehlerhaft.
a) Die Parteien haben eine Vereinbarung über den Umbauzuschlag getroffen. Ob dieser Zuschlag sich auf das Honorar für den gesamten Bauteil 1 beziehen sollte, oder nur auf die Teile des Gebäudes, bei denen vorhandene Bausubstanz tatsächlich verarbeitet worden ist, ist eine Frage der Vertragsauslegung. Das Berufungsgericht hat den Vertrag insoweit nicht ausgelegt. Dies wird es nachzuholen haben.
b) Die HOAI regelt den preisrechtlichen Rahmen, in dem Honorarvereinbarungen zulässig sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - VII ZR 283/95, BGHZ 133, 399, 401 f.; BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 380/00, BauR 2001, 1926, 1927 = NZBau 2001, 690 = ZfBR 2002, 59). Sie kann bei der Auslegung vertraglicher Vereinbarungen nur insofern von Bedeutung sein, als im Zweifel anzunehmen ist, daß die Parteien eine zulässige Honorarvereinbarung treffen wollten. Ob das von der Beklagten behauptete Verständnis der Vereinbarung des Umbauzuschlags zu einem preisrechtlich nicht zulässigen Honorar geführt hätte, kann nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilt werden.
V.
1. Das Berufungsgericht hat sich der Auffassung des Landgerichts angeschlossen , es gehe nicht um ein einheitliches Bauwerk, sondern um mehrere getrennte Bauwerke. Das Landgericht hat dazu ausgeführt, eine Zusammenfassung der Bauteile 2 bis 4, wie sie von den Parteien vorgenommen worden sei, entspreche nicht den Regelungen der HOAI; es handele sich jeweils um einzelne Gebäude im Sinne des § 22 HOAI. Der Bauteil 3 (Seminarpavillon) könne unabhängig vom Bauteil 1 (Altbau) genutzt werden; er sei funktional und konstruktiv selbständig. Bauteil 2 (Verwaltungsgebäude) und Bauteil 4 (Tiefgarage ) seien getrennte Gebäude; die Tiefgarage diene primär den Besuchern der W.-Halle und den Besuchern des Seminargebäudes und sei daher funktionell selbständig. Aus dem Architektenvertrag lasse sich nicht herleiten, daß die Parteien eine andere Objekteinteilung vereinbart hätten; im übrigen bestünden gegen eine von § 22 HOAI abweichende Vereinbarung Bedenken, weil die von der HOAI vorgegebenen Mindestsätze unterschritten werden könnten. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist der vom Landgericht herangezogene Sachverständige den Einwänden der Beklagten hinreichend nachgegangen und zu einem nachvollziehbaren Ergebnis gelangt. Der entgegengesetzte Vortrag der Beklagten sei insoweit auch in der Berufungsinstanz unsubstantiiert geblieben. 2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Parteien haben vereinbart, daß der Bauteil 1 als ein Gebäude und die Bauteile 2, 3 und 4 als ein weiteres Gebäude abgerechnet werden sollten (a). Das Berufungsgericht wird prüfen müssen, ob diese Vereinbarung wirksam ist. Nach den bisherigen Feststellungen läßt sich nicht beurteilen, ob die Vereinbarung preisrechtlich zulässig ist (b).a) Die Parteien haben in dem Architektenvertrag unter der Überschrift Honorarermittlung festgelegt, das Objekt bestehe aus „1. Umbau u. Sanierung W.-Halle“ und „2. Neubauten“. In der dem Vertrag als Anlage 3 beigefügten vorläufigen Honorarberechnung sind die Bauteile 2, 3 und 4 als ein Gebäude abgerechnet. Dies läßt nur die Auslegung zu, daß bei der Honorarberechnung der Bauteil 1 als ein Gebäude und die Bauteile 2, 3 und 4 als ein weiteres Gebäude behandelt werden sollten. Dieses Verständnis der Honorarvereinbarung haben auch die Parteien ihren Berechnungen übereinstimmend zugrunde gelegt.
b) Das Berufungsgericht wird prüfen müssen, ob die von den Parteien vereinbarte Regelung zu einem Honorar führt, das sich in dem preisrechtlich zulässigen Rahmen hält. Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Honorarvereinbarung sei unwirksam, weil sie von § 22 HOAI abweiche, ist rechtsfehlerhaft. § 22 HOAI enthält keine Regelung über die Zulässigkeit von Honorarvereinbarungen. Gemäß § 4 Abs. 2 HOAI können die Mindestsätze der HOAI grundsätzlich nicht unterschritten werden. Das bedeutet, daß eine Honorarvereinbarung dann unzulässig ist, wenn sie zu einem Honorar führt, das das von der HOAI vorgesehene Mindesthonorar unterschreitet. Orientiert sich die Honorarvereinbarung an den nach der HOAI maßgeblichen Abrechnungsfaktoren, kann die Zulässigkeit der Honorarvereinbarung nicht isoliert für einen einzelnen Abrechnungsfaktor festgestellt werden. Die Zulässigkeit einer Honorarvereinbarung kann nur bei ihrer vollständigen Anwendung beurteilt werden. Das Berufungsgericht wird zu ermitteln haben, welches Honorar sich nach den von den Parteien vereinbarten Bemessungsregelungen ergibt und ob dieses Honorar niedriger ist als das Mindesthonorar.
c) Bei der Ermittlung des Mindesthonorars wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß die bisherigen Feststellungen nicht die Beurteilung tragen, daß die einzelnen Bauteile verschiedene Gebäude im Sinne des § 22 Abs.1 HOAI und daher getrennt abzurechnen sind. Für die Abgrenzung kommt es darauf an, ob die Bauteile nach funktionellen und technischen Kriterien zu einer Einheit zusammengefaßt sind (BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 – VII ZR 461/00, BauR 2002, 817). Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage dieser Maßstäbe insbesondere auch prüfen müssen, welche Bedeutung der so genannte Verbindungsgang zwischen den Bauteilen 1 und 3 für die funktionelle Zuordnung der Bauteile hat. Dressler Thode Haß Wiebel Kuffer
(1) Einigen sich Auftraggeber und Auftragnehmer während der Laufzeit des Vertrags darauf, dass der Umfang der beauftragten Leistung geändert wird, und ändern sich dadurch die anrechenbaren Kosten, Flächen oder Verrechnungseinheiten, so ist die Honorarberechnungsgrundlage für die Grundleistungen, die infolge des veränderten Leistungsumfangs zu erbringen sind, durch Vereinbarung in Textform anzupassen.
(2) Einigen sich Auftraggeber und Auftragnehmer über die Wiederholung von Grundleistungen, ohne dass sich dadurch die anrechenbaren Kosten, Flächen oder Verrechnungseinheiten ändern, ist das Honorar für diese Grundleistungen entsprechend ihrem Anteil an der jeweiligen Leistungsphase in Textform zu vereinbaren.
(1) Die vorläufige Vollstreckbarkeit tritt mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, insoweit außer Kraft, als die Aufhebung oder Abänderung ergeht.
(2) Wird ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert, so ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Der Beklagte kann den Anspruch auf Schadensersatz in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen; wird der Anspruch geltend gemacht, so ist er als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen.
(3) Die Vorschriften des Absatzes 2 sind auf die im § 708 Nr. 10 bezeichneten Berufungsurteile, mit Ausnahme der Versäumnisurteile, nicht anzuwenden. Soweit ein solches Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, ist der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Erstattung des von diesem auf Grund des Urteils Gezahlten oder Geleisteten zu verurteilen. Die Erstattungspflicht des Klägers bestimmt sich nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Wird der Antrag gestellt, so ist der Anspruch auf Erstattung als zur Zeit der Zahlung oder Leistung rechtshängig geworden anzusehen; die mit der Rechtshängigkeit nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts verbundenen Wirkungen treten mit der Zahlung oder Leistung auch dann ein, wenn der Antrag nicht gestellt wird.