Bundesgerichtshof Beschluss, 04. Nov. 2015 - VII ZR 282/14

bei uns veröffentlicht am04.11.2015
vorgehend
Landgericht Köln, 32 O 354/13, 21.03.2014
Oberlandesgericht Köln, 19 U 55/14, 07.11.2014

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VII ZR282/14
vom
4. November 2015
in dem Rechtsstreit
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. November 2015 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. Eick, den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen
Graßnack, Sacher und Wimmer

beschlossen:
Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision wird teilweise stattgegeben. Der Beschluss des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 7. November 2014 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Klage bezüglich des Anspruchs auf Kompensation einer Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten und der Aufschläge für Wagnis und Gewinn in Höhe von 55.494,29 € nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist. Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem genannten Beschluss zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens , an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Streitwert: 107.146,46 €; des stattgebenden Teils: 55.494,29 €.

Gründe:

I.

1
Die Parteien streiten über die Vergütung von Erd- und Tiefbauarbeiten.
2
Die Beklagte war von der Stadt H. mit der Erstellung einer Lärmschutzwand an einer Bundesstraße beauftragt worden und erteilte ihrerseits mit Schreiben vom 16. März 2011 der Klägerin als Nachunternehmerin den Auftrag, die erforderlichen Arbeiten vorzunehmen. In diesem Schreiben vom 16. März 2011 heißt es unter anderem wie folgt: "auf Grundlage der Ihnen bekannten Bau- und Leistungsbeschreibung einschl. aller Vorbemerkungen, der durch die Stadt H. genehmigten und freigegebenen Planunterlagen sowie der geführten Verhandlung vom 01.03.2011 erteilen wir den Auftrag zur Durchführung der Arbeiten wie folgt. … Die Preise sind Komplett-Preise incl. aller Materialien und Nebenleistungen und fix und fertiger Arbeit und haben Gültigkeit bis zur Beendigung dieser Baumaßnahme. Massenänderungen - auch über 10 % - sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur. Nachforderungen werden nur insoweit vergütet, wie sie von unserem Auftraggeber anerkannt werden. … Vertragsgrundlagen: - dieses Auftragsschreiben; - die Ihnen bekannte Bau- und Leistungsbeschreibung einschl. aller Vorbemerkungen, - das beiderseits anerkannte Subunternehmerangebot vom 01.03.2011; - die VOB, neueste Fassung; - das BGB einschl. AGB-Gesetz, neueste Fassung."
3
Während der Ausführung der Arbeiten ergab sich, dass Leistungen einiger Positionen nicht benötigt wurden und damit entfielen. Bei anderen Positionen reduzierte sich die tatsächlich erforderliche Leistungsmenge gegenüber der beauftragten Menge. Darüber hinaus wurde die Baustraße in einer Größenordnung von 650 m² statt bei Auftragserteilung vorgesehener 9.750 m² zurückgebaut und der eingebrachte Naturschotter im Übrigen auf der Baustelle belassen.
4
Die Klägerin erteilte unter dem 17. Februar 2012 ihre Schlussrechnung, in der wegen Mengenabweichungen ein Betrag von 83.046,87 € (Nachtrag Nr. 8) und wegen des Schotters ein Betrag von 59.212,91 € (Nachtrag Nr. 10) in Ansatz gebracht wurden. Die Beklagte erkannte diese Nachträge nicht an.
5
Die Klägerin hat in erster Instanz eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 107.146,46 € nebst Zinsen beantragt. Hinsichtlich der Mindermengen hat die Klägerin behauptet, dass insoweit eine Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten und der kalkulatorischen Aufschläge für Wagnis und Gewinn in Höhe von 55.494,29 € vorliege. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten , dass § 2 Abs. 3 VOB/B nicht wirksam abbedungen worden sei, und sich auf diese Bestimmung gestützt.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht nach vorangegangenem Hinweisbeschluss mit Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision wendet sich die Beschwerde der Klägerin, die ihre Zahlungsanträge weiterverfolgt.

II.

7
1. Das Berufungsgericht hat bezüglich des geltend gemachten Anspruchs auf Kompensation einer Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten und der Aufschläge für Wagnis und Gewinn in Höhe von 55.494,29 € im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
8
Der Klägerin stehe ein Anspruch in Höhe von 55.494,29 € gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B nicht zu. Zutreffend gehe das Landgericht davon aus, dass diese Regelung durch die vertragliche Bestimmung "Massenänderungen - auch über 10 % - sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur" in der Vereinbarung vom 16. März 2011 wirksam abbedungen sei.
9
Es könne nicht festgestellt werden, dass das Landgericht allgemeine Grundsätze der Vertragsauslegung nicht berücksichtigt habe oder die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruhe. Das Landgericht habe bei der Auslegung der Vertragsbestimmung auch den Sachverhalt richtig gewürdigt. Aus dem Umstand, dass sich im Anschluss an die genannte Vertragsbestimmung die Bestimmung "Nachforderungen werden nur insoweit vergütet, wie sie von unserem Auftraggeber anerkannt werden" befinde, sei nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung nicht zu schließen, dass in Bezug auf die Massenänderung Unklarheiten oder Widersprüchlichkeiten bestünden.
10
Es sei im Übrigen anerkannt, dass in Formularverträgen oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Anpassung des Einheitspreises bei Mengenabweichungen vertraglich abbedungen werden könne. Eine solche Regelung sei individualrechtlich möglich; sie begegne aber auch als Allgemeine Geschäftsbedingung keinen Bedenken im Hinblick auf § 307 BGB. Die Zulässigkeit einer solchen Regelung sei insbesondere auch dann zu bejahen, wenn die Re- gelung sich sowohl auf Erhöhungen als auch auf Herabsetzungen der Einheitspreise beziehe.
11
Angesichts der Wirksamkeit des genannten Ausschlusses - auch im Fall der Annahme einer Allgemeinen Geschäftsbedingung - sei es unerheblich, ob sich die Parteien im Rahmen der Vertragsanbahnung ausdrücklich und individuell über den Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B verständigt hätten. Auf die streitige Behauptung der Klägerin, bei der Auftragsverhandlung vom 1. März 2011 sei ein Abbedingen von § 2 Abs. 3 VOB/B nicht Gegenstand der Vertragsverhandlung gewesen, komme es mithin für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an. Der Umstand, dass das Nachunternehmerangebot vom 1. März 2011 einen Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B nicht vorsehe, stehe dem Auslegungsergebnis nicht entgegen. Selbst wenn zunächst nach dem Nachunternehmerangebot kein Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B vorgesehen gewesen sei, sei die Ausschlussregelung durch das Auftragsbestätigungsschreiben und die Aufnahme der Arbeiten auf der Baustelle gemäß § 150 Abs. 2 BGB wirksam Vertragsgegenstand geworden. Davon gehe letztlich auch die Klägerin aus.
12
Soweit die Klägerin - vor diesem Hintergrund - der Auffassung sei, dass aufgrund vorvertraglicher Verhandlungen der objektive Erklärungsempfängerhorizont der Beklagten im Rahmen der Vertragsauslegung hätte einbezogen werden müssen und angesichts dessen nicht davon auszugehen gewesen sei, dass § 2 Abs. 3 VOB/B abbedungen werden sollte, bleibe sie erfolglos. Dem stehe insbesondere nicht der Umstand entgegen, dass nach den Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Bereich des Ingenieurbaus (ZV) die Klägerin als Nachunternehmerin nicht schlechter zu stellen gewesen sei als die Beklagte gegenüber der Bauherrin.
13
Es könne auch nicht festgestellt werden, dass die Vertragsbestimmungen im Auftragsschreiben vom 16. März 2011 einvernehmlich durch nachvertragliches Verhalten abgeändert worden seien. Soweit sich die Klägerin hierzu auf die Anlagen K5 bis K8 beziehe, vermöge sie eine nachträgliche Änderung des Vertrages nicht wirksam darzulegen. Weder das Schreiben der Beklagten vom 2. Dezember 2011 noch die Anmerkungen der Beklagten zum vorläufigen Prüfergebnis der Schlussrechnung im Schreiben vom 15. Mai 2012 ließen einen übereinstimmenden vertraglichen Abänderungswillen erkennen. Nichts Anderes gelte für die Besprechung der Parteien am 10. Oktober 2012 und die im Nachgang hierzu ausgetauschten Schreiben bzw. E-Mails (Anlage K 7 und Anlage K 8). Soweit die Klägerin behaupte, am 10. Oktober 2012 habe Herr M., der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten, Herrn H., Mitarbeiter der Klägerin, mitgeteilt, man habe sich bereits mit der Stadt H. bis auf ein paar Prozent geeinigt und werde den Nachtrag vergüten, liege darin keine wirksame Abänderung des "Vertragsausschlusses" bzw. - was die Klägerin selbst nicht reklamiere - ein Schuldanerkenntnis.
14
Den Schreiben sei auch nicht zu entnehmen, dass die Klägerin berechtigterweise darauf habe vertrauen dürfen, dass der im Vertrag vorgesehene Ausschluss von § 2 Abs. 3 VOB/B nicht zum Tragen kommen werde. Selbst wenn insoweit der Klägerin eingeräumt werden könne, dass die Beklagte - jedenfalls nach dem Schreiben vom 2. Dezember 2011 - zunächst davon ausgegangen sei, verpflichtet zu sein, nach tatsächlichen Abrechnungsmengen abzurechnen , begründe dieses Verhalten keine Rechtsposition, auf die die Klägerin hätte vertrauen dürfen. Nichts Anderes ergebe sich für den Termin vom 10. Oktober 2012, zu dem die Klägerin selbst vortrage, dass der hier erörterte Nachtrag wegen Mengenänderungen nicht mehr weiter erörtert worden sei.
15
Nicht jedes Abrechnungsverhalten, das mit den vertraglichen Bestimmungen nicht in Einklang zu bringen sei, berechtige dazu anzunehmen, der Vertragspartner werde von einer dem zuwider laufenden vertraglichen Bestimmung abrücken. Auch der Umstand, dass die Beklagte erst ca. zwei Jahre nach dem Auftragsschreiben (und nicht etwa nach Abnahme) mit Schreiben vom 11. März 2013 auf die fehlende Anwendbarkeit von § 2 Abs. 3 VOB/B abstelle, begründe kein widersprüchliches oder treuwidriges Verhalten. Hier fehle es bereits am erforderlichen Zeitmoment.
16
Auch die hilfsweise von der Klägerin reklamierten Ansprüche griffen nicht. Ein Anspruch der Klägerin auf Preisanpassung gemäß § 313 Abs. 1, Abs. 2 BGB sei nicht gegeben. Auf die zutreffenden, nicht weiter ergänzungsbedürftigen Gründe des Landgerichts werde Bezug genommen. Für den darüber hinaus reklamierten Schadensersatzanspruch wegen falscher Ausschreibung , der auch grundsätzlich in Betracht komme, fehle es - ungeachtet der Anwendbarkeit von § 531 Abs. 2 ZPO - an hinreichend substantiiertem Vortrag.
17
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat teilweise Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Berufungsgerichts, als das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Klage bezüglich des Anspruchs auf Kompensation einer Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten und der Aufschläge für Wagnis und Gewinn in Höhe von 55.494,29 € nebst Zinsen zurückgewiesen hat, und in diesem zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht.
18
a) Ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) liegt vor, wenn das Gericht entscheidungserhebliches Parteivorbringen nicht zur Kenntnis nimmt. Diese Voraussetzungen können auch dann erfüllt sein, wenn die Begründung der angefochtenen Entscheidung nur den Schluss zulässt, dass sie auf einer allenfalls den äußeren Wortlaut, nicht aber den Sinn des Parteivortrags erfassenden Wahrnehmung beruht (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juli 2010 - VII ZR 195/08, BauR 2010, 1792 Rn. 8; Beschluss vom 9. Februar 2009 - II ZR 77/08, BauR 2009, 1003 Rn. 3).
19
b) So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat unter Beweisangebot (Zeuge H.) behauptet (Berufungsbegründung vom 26. Mai 2014, Seite 15), bei einem Abstimmungsgespräch am 10. Oktober 2012 in den Räumen der von der Stadt H. beauftragten Ingenieure K. habe Herr M., der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten, Herrn H., Mitarbeiter der Klägerin, mitgeteilt, man habe sich bereits mit der Stadt H. bis auf ein paar Prozent geeinigt und werde den betreffenden Nachtrag vergüten.
20
Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, aus dem Vorbringen der Klägerin ergebe sich keine wirksame Abänderung des "Vertragsausschlusses" und auch - was die Klägerin selbst nicht reklamiere - kein Schuldanerkenntnis.
21
Das Berufungsgericht hat damit den Inhalt des klägerischen Vortrags nicht vollständig ausgeschöpft. Es hat nicht erwogen, ob die behauptete Äußerung des Herrn M. als - im Rahmen der Vertragsauslegung relevantes (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2011 - VII ZR 222/10, ZfBR 2012, 138 f., juris Rn. 9) - Indiz dafür anzusehen ist, dass die Parteien übereinstimmend von einer Anwendung des § 2 Abs. 3 VOB/B ausgegangen sind. Außerdem kann die Erklärung des Herrn M. auch dahin verstanden werden, die Beklagte habe sich zur Bezahlung des Nachtrags jedenfalls für den Fall bereit erklärt, dass dieser von der Stadt H. vergütet werden würde. Mit seiner jedenfalls den Sinn des genannten Vorbringens verfehlenden Wahrnehmung hat sich das Berufungsgericht in nicht mehr nachvollziehbarer Weise dem wesentlichen Kern des Vor- bringens der Klägerin verschlossen und damit gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen.
22
c) Auf dieser Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs kann der angefochtene Beschluss, soweit die Abweisung der Klage bezüglich des Anspruchs auf Kompensation einer Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten und der Aufschläge für Wagnis und Gewinn in Höhe von 55.494,29 € nebst Zinsen bestätigt worden ist, auch beruhen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht, wenn es das betreffende unter Beweis (Zeuge H.) gestellte Vorbringen (Berufungsbegründung vom 26. Mai 2014, Seite 15) hinreichend berücksichtigt hätte, zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis gelangt wäre.
23
3. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich gegebenenfalls mit den weiteren Rügen der Klägerin in der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung , soweit sie den geltend gemachten Anspruch auf Kompensation einer Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten und der Aufschläge für Wagnis und Gewinn betreffen, auseinanderzusetzen.
24
4. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die Anwendbarkeitvon § 2 Abs. 3 VOB/B als Grundlage für den geltend gemachten Anspruch auf Kompensation einer Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten und der Aufschläge für Wagnis und Gewinn noch unter anderem Gesichtspunkt in Betracht kommt:
25
Sollte es sich, was das Berufungsgericht bisher offengelassen hat, bei der Klausel "Massenänderungen - auch über 10 % - sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur" um eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handeln, die nicht im Einzelnen ausgehandelt ist, so wäre diese Klausel wegen unangemessener Benachteiligung des Auftrag- nehmers unwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Denn mit ihr wird bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn. 19 m.w.N.; Urteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 344/08, NJW 2009, 3716 Rn. 8) nicht nur - wie bei der vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 8. Juli 1993 - VII ZR 79/92, BauR 1993, 723 beurteilten Klausel - eine Preisanpassung zugunsten des Auftragnehmers nach § 2 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen, sondern darüber hinaus auch eine Preisanpassung zugunsten des Auftragnehmers nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 21. September 1994 - 3 U 258/93, zitiert nach Baurechts-Report (BR) 11/94, S. 2; Markus in Markus/Kaiser/Kapellmann, AGB-Handbuch Bauvertragsklauseln, 4. Aufl., Rn. 279; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rn. 2201; vgl. auch BGH, Beschluss vom 5. Juni 1997 - VII ZR 54/96, BauR 1997, 1036 unter I. 1.).
26
Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls die vertraglichen Vereinbarungen dahingehend auszulegen haben, ob im Falle der Unwirksamkeit der Klausel "Massenänderungen - auch über 10 % - sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur" § 2 Abs. 3 VOB/B im Hinblick darauf gilt, dass die VOB/B im Schreiben der Beklagten vom 16. März 2011 als nachrangige Vertragsgrundlage genannt ist.
27
5. Soweit die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem angefochtenen Beschluss des Berufungsgerichts im Übrigen zurückgewiesen worden ist, wird von einer Begründung abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO).

Eick Kartzke Graßnack Sacher Wimmer

Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 21.03.2014 - 32 O 354/13 -
OLG Köln, Entscheidung vom 07.11.2014 - 19 U 55/14 -

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(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Die verspätete Annahme eines Antrags gilt als neuer Antrag.

(2) Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

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Ein Verstoß gegen den Anspruch auf die Gewährung rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn das Gericht entscheidungserhebliches Parteivorbringen nicht zur Kenntnis nimmt. Diese Voraussetzungen können auch dann erfüllt sein, wenn die Begründung der angefochtenen Entscheidung nur den Schluss zulässt, dass sie auf einer allenfalls den äußeren Wortlaut, nicht aber den Sinn des Parteivortrags erfassenden Wahrnehmung beruht (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2009 - II ZR 77/08, NJW 2009, 2137). So liegt der Fall hier.
3
b) Bei seiner Bewertung des Sachvortrags hat das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin nur unvollständig zur Kenntnis genommen und damit ihren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Die Klägerin hat vorgetragen und durch die Benennung von Zeugen unter Beweis gestellt, dass den - zwischen den Parteien unstreitigen - nächtlichen Schottertransporten aus dem Werk der K. GmbH & Co. KG (= Gesellschafterin der ARGE) an das Werk der Beklagten zu 3 die mit dem Geschäftsführer und Oberbauleiter der ARGE und zugleich leitenden Mitarbeiter der K. GmbH & Co. KG H. getroffene Vereinbarung zugrunde lag, dass diese Lieferungen im Gegenzug "zur Abwehr der Lieferungen der Klägerin" erfolgen sollten und dementsprechend erfolgt seien. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zwar im Tatbestand kurz erwähnt, er ist ausweislich der Begründung jedoch nicht in die Entscheidungsfindung eingeflossen. Dies lässt nur den Schluss zu, dass das Berufungsgericht seiner Entscheidung allenfalls den äußeren Wortlaut, nicht aber den Sinn dieses Vortrags der Klägerin zugrunde gelegt hat. Anders ist nicht erklärlich, dass ein derart wichtiges, für ein kollusives Verhalten sprechendes Indiz unerwähnt geblieben ist.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

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aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr.; s. nur BGHZ 102, 384, 389 f.). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Rechtsprechung führt diese Auslegungsregel im Verbandsprozess dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrun- de zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (s. nur BGHZ 139, 190, 199; 158, 149, 155). Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste. Diese Regel gilt aber nicht nur im Verbandsprozess, sondern kann auch im Individualprozess anwendbar sein (Basedow in MünchKomm. BGB, 5. Aufl., § 305c Rdn. 20, 35; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 305c Rdn. 20; jeweils m.w.N.; beachtliche Argumente hierfür sieht bereits BGH, Urt. v. 11.2.1992 – XI ZR 151/91, NJW 1992, 1097, 1099; Urt. v. 10.5.1994 – XI ZR 65/93, NJW 1994, 1798, 1799; auf die kundenfeindlichste Auslegung stellt ohne weiteres im Individualprozess ab BGH, Urt. v. 20.12.2007 – III ZR 144/07, NJW 2008, 987 Tz. 9; für eine "kundenfeindliche" Anwendung der Unklarheitenregel wohl auch BGH, Urt. v. 20.10.2004 – VIII ZR 378/03, NJW 2005, 425, 426). Führt die kundenfeindlichste Auslegung zur Unwirksamkeit der Klausel und begünstigt dadurch den Kunden , ist diese Auslegung zugrunde zu legen. Erst wenn sich die Klausel nach jeder in Betracht kommenden Auslegung als wirksam erweist, ist bei der Anwendung der Klausel die dem Kunden günstigste Auslegung maßgeblich. Hierdurch wird vermieden, dass die Entscheidung im Individualprozess auf eine Klausel gegründet wird, die im Verbandsprozess für unwirksam zu erklären wäre.
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So liegt der Fall auch hier. Die Klausel unterscheidet nicht zwischen während der Mietzeit vorzunehmenden Schönheitsreparaturen und der vor Rückgabe an den Vermieter fälligen Endrenovierung. Vergeblich wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, es sei jedenfalls nicht fernliegend , unter dem Begriff "weißen" nicht nur ein Synonym zu streichen, sondern einen Anstrich in der Farbe weiß zu verstehen. Der Einholung eines etymologischen Sachverständigengutachtens bedurfte es für diese Auslegung entgegen der Auffassung er Revision nicht. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr. des Bundesgerichtshofs , z.B. Senatsurteil vom 23. November 2005 - VIII ZR 154/04, NJW 2006, 1056, Tz. 9). Dass nach diesen Kriterien das vom Berufungsgericht als nicht fernliegend erachtete Verständnis des Begriffs "weißen" auszuschließen wäre, kann nicht angenommen werden und wird von der Revision auch nicht geltend gemacht. Auf eine möglicherweise abweichende Deutung aus sprachwissenschaftlicher Sicht kommt es nicht an. Lässt die Klausel somit die Auslegung zu, dass Decken und Oberwände in weiß zu streichen sind, so ist sie gemäß § 305c Abs. 2 BGB der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB in dieser dem Mieter günstigsten, weil zur Unwirksamkeit der Klausel führende Auslegung zugrunde zu legen.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.