vorgehend
Landgericht Dresden, 10 O 3613/05, 30.06.2006
Oberlandesgericht Dresden, U 1426/06, 11.12.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
TEILURTEIL
KZR 2/07 Verkündet am:
29. April 2008
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Erdgassondervertrag

a) Die Versorgung von Letztverbrauchern mit Erdgas bildet sachlich einen eigenen
Markt; ein einheitlicher Markt für Wärmeenergie besteht nicht (Bestätigung
von BGHZ 151, 274, 282 – Fernwärme für Börnsen).

b) Um die Billigkeit einer Erhöhung des Gaspreises darzulegen, muss der
Gasversorger nicht dartun, dass er mit der Erhöhung eine bestehende
marktbeherrschende Stellung nicht missbraucht.

c) Auch im Individualprozess ist eine mehrdeutige Allgemeine Geschäftsbedingung
im "kundenfeindlichsten" Sinne auszulegen, wenn diese Auslegung
zur Unwirksamkeit der Klausel führt und dies dem Kunden günstiger ist.

d) Eine Klausel in einem Gassondervertrag, die den Gasversorger berechtigt,
die Gaspreise zu ändern, wenn eine Preisänderung durch seinen Vorlieferanten
erfolgt, benachteiligt den Kunden entgegen den Geboten von Treu
und Glauben unangemessen und ist unwirksam.
BGH, Urteil vom 29. April 2008 – KZR 2/07 – OLG Dresden
LG Dresden
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die
Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 11. Dezember 2006 wird zurückgewiesen , soweit das Berufungsurteil nicht zugunsten des Klägers zu 148 ergangen ist.
Die außergerichtlichen Kosten der Kläger – mit Ausnahme des Klägers zu 148 – in der Revisionsinstanz fallen der Beklagten zur Last, die auch die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens zu tragen hat.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen, die die Beklagte, die Ostsachsen mit Erdgas beliefert, gegenüber den Klägern als Sondervertragskunden vorgenommen hat. Die Verträge mit den Klägern, die die Beklagte noch unter ihrer früheren Firma G. GmbH abgeschlossen hat, bestimmen u.a.: § 2 Gaspreise 1. Der Gaspreis setzt sich zusammen aus: Grundpreis/Monat Arbeitspreis/kWh … 2. Die G. ist berechtigt, die Gaspreise zu ändern, wenn eine Preisänderung durch den Vorlieferanten der G. erfolgt. § 6 Bestandteile des Vertrages 1. Soweit in diesem Sondervertrag nichts anderes vereinbart wird, gilt die "AVBGasV" und die hierzu veröffentlichten Anlagen , die wesentliche Bestandteile dieses Vertrages sind. …
2
Die Beklagte erhöhte den Arbeitspreis zum 1. Oktober 2004, was die Kläger hinnahmen. Die nachfolgenden Erhöhungen des Arbeitspreises zum 1. Juni und 1. November 2005 sowie zum 1. Januar und 1. April 2006 wurden hingegen von den Klägern beanstandet.
3
Sie haben beantragt festzustellen, dass die jeweils zwischen den Klägern und der Beklagten bestehenden Gasversorgungsverträge über den 31. Mai 2005 hinaus unverändert zu den seit dem 1. Oktober 2004 geltenden Preisen bis zur nächsten auf die letzte mündliche Verhandlung folgenden Preiserhöhung fortbestehen.
4
Das Landgericht hat antragsgemäß erkannt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Dresden RdE 2007, 58).
5
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter.
6
Die Kläger zu 1 bis 15, 17 bis 51, 53 bis 61, 66 bis 89, 93 bis 111, 113 bis 116, 118 bis 120, 123 bis 133, 135 bis 143, 146, 147 und 149 bis 161 treten dem Rechtsmittel entgegen. Der Kläger zu 148 ist während des Revisionsverfahrens verstorben.

Entscheidungsgründe:


7
Die zulässige Revision, über die durch Teilurteil nur insoweit zu entscheiden ist, als das Verfahren nicht hinsichtlich des verstorbenen Klägers zu 148 unterbrochen ist, bleibt ohne Erfolg.
8
I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Entgegen der Auffassung des Landgerichts halte die Preisanpassungsklausel in § 2 der Gasversorgungsverträge zwischen den Parteien der Klauselkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB stand. Zwar enthalte die Klausel keine Regelung über die Art und Weise der Preisberechnung. Dies führe jedoch nicht zur Intransparenz der Klausel, weil genauere Angaben zum Umfang und der Berechnung künftiger Preisänderungen nicht möglich seien. Dies ergebe sich aus der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten, deren Gestaltungsspielraum durch § 19 Abs. 4 GWB und nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch durch § 315 BGB begrenzt sei. Die danach für Preiserhöhungen maßgeblichen Gesichtspunkte könnten aber im Voraus nicht in einer sowohl inhaltlich richtigen als auch für den Verbraucher verständlichen Weise dargelegt werden. Das landgerichtliche Urteil sei gleichwohl im Ergebnis richtig, weil den Preisanpassungsschreiben der Beklagten nicht – wie geboten – zu entnehmen sei, weshalb die vorgenommenen Veränderungen bei einem marktbeherrschenden Energieversorger nach § 19 Abs. 4 GWB unbedenklich seien. Eine entsprechende Begründungslast sei das notwendige Korrektiv für die Be- schränkung der Anforderungen an die Transparenz der Preisanpassungsklausel und auch bei anderen Dauerschuldverträgen wie Miet- und Heimverträgen vorgeschrieben. Eine wirksame Preiserhöhung erfordere eine knappe und nachvollziehbare Gesamtdarstellung. Den Erhöhungsverlangen der Beklagten fehle hingegen der erforderliche Bezug zu den materiell-rechtlichen Kriterien der Preiserhöhung.
9
II. Diese Beurteilung hält nur im Ergebnis der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Wie das Landgericht richtig entschieden hat, ist die Preisänderungsklausel in § 2 Abs. 2 des Vertrages nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam , weil sie die Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Ein Recht zur einseitigen Änderung des Vertragspreises steht der Beklagten daher nicht zu.
10
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die beanstandete Klausel der Inhaltskontrolle unterliegt. Soweit die Revision geltend macht, die Bezugskosten der Beklagten, an deren Änderung die Preisanpassungsklausel anknüpft, seien kein bloßes Kostenelement des Arbeitspreises, sondern die einzigen bei der Preisfindung zu berücksichtigenden (variablen) Kosten, während alle anderen (fixen) Kosten durch den Grundpreis abgedeckt seien, ist dies zum einen vom Berufungsgericht nicht festgestellt. Zum anderen berechtigt die Klausel die Beklagte nicht zu einer Änderung des Arbeitspreises, sondern zu einer Änderung des Gaspreises, der sich nach § 2 Abs. 1 des Vertrages aus Grundpreis und Arbeitspreis zusammensetzt.
11
2. Hingegen kann dem Berufungsgericht nicht darin beigetreten werden, dass eine Konkretisierung eines Preisänderungsrechts der Beklagten notwendigerweise entweder mit den Schranken kollidieren müsste, die dem Preiserhöhungsverlangen eines marktbeherrschenden Versorgers wie der Beklagten durch § 19 GWB gesetzt seien, oder für den Verbraucher unverständlich bleiben müsse.
12
a) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist es allerdings, dass das Berufungsgericht die Beklagte, von der es festgestellt hat, dass sie mangels eines funktionierenden Durchleitungssystems wirksamem Wettbewerb anderer Gasanbieter nicht ausgesetzt ist, für marktbeherrschend erachtet hat. Dem steht nicht entgegen, dass der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 13. Juni 2007 (BGHZ 172, 315 Tz. 34) den dort beklagten Gasversorger im Sinne der "Monopolrechtsprechung" zu § 315 BGB nicht als Inhaber einer Monopolstellung angesehen hat, weil er zwar der einzige örtliche Anbieter leitungsgebundener Versorgung mit Gas sei, aber wie alle Gasversorgungsunternehmen auf dem Wärmemarkt in einem (Substitutions-)Wettbewerb mit Anbietern konkurrierender Heizenergieträger wie Heizöl, Strom, Kohle und Fernwärme stehe. Der für die kartellrechtliche Beurteilung sachlich relevante Markt ist gleichwohl der Gasversorgungsmarkt, da ein einheitlicher Markt für Wärmeenergie nicht besteht (BGHZ 151, 274, 282 – Fernwärme für Börnsen). Das Berufungsgericht hat dies zutreffend damit begründet, dass ein Wechsel von einem zu einem anderen Energieträger mit erheblichen, als Marktzutrittsschranken wirkenden Umstellungskosten verbunden ist und für viele Letztverbraucher wie Mieter und einzelne Wohnungseigentümer schon mangels rechtlicher Befugnis zu einem solchen Wechsel ausgeschlossen ist. Dass die Preisentwicklung auf anderen Märkten für Wärmeenergie die Preisbildung auf dem Gasversorgungsmarkt wesentlich mitbestimmt, wie schon die auch im Streitfall mit dem Vorlieferanten der Beklagten vereinbarte Kopplung des Gaspreises an den Marktpreis für leichtes Heizöl zeigt, ändert nichts daran, dass die Gasversorgung aus der Sicht der Erdgas als Heizenergie verwendenden Letztverbraucher als Marktgegenseite grundsätzlich nur in Ausnahmefällen, in denen die Grundentscheidung über die für die Beheizung eines Gebäudes verwendete Energie erstmals oder erneut getroffen wird, durch andere Heizenergieträger substituierbar ist (vgl. auch BGH, Beschl. v. 4.3.2008 – KVR 21/07, Tz. 15 f. – Soda-Club II [für BGHZ vorgesehen]).
13
b) Daraus folgt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts jedoch nicht, dass sich der Inhalt einer Preisanpassungsklausel an kartellrechtlichen Kriterien ausrichten müsste.
14
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklauseln sind, insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen, nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht grundsätzlich unwirksam. Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Lieferverträgen. Sie dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern , und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGHZ 172, 315 Tz. 22; BGH, Urt. v. 13.12.2006 – VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 Tz. 20; Urt. v. 11.10.2007 – III ZR 63/07, WRP 2008, 112 Tz. 19, jeweils m.w.N.).
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Zwar nimmt das Berufungsgericht zu Recht an, dass eine Preiserhöhung, mit der die Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung missbrauchen würde, auch vertragsrechtlich nicht angemessen wäre und nicht der Billigkeit im Sinne des § 315 BGB entspräche. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, die Beklagte müsse, um die Angemessenheit des von ihr verlangten Preises darzutun , auch darlegen, dass ihre Preisforderung kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 19 Abs. 1 GWB ist. Denn der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung wird nicht vermutet und muss grundsätzlich von demjenigen dargelegt werden, der sich auf einen solchen Missbrauch beruft. Diese gesetzliche Wertung ist unbeschadet dessen zu beachten, dass ein festgestellter Missbrauch sich auch auf das Billigkeitsurteil im Sinne des § 315 BGB auswirken muss (vgl. auch BGHZ 172, 315 Tz. 18).
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3. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat das Landgericht die Klausel nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, sondern nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB für unwirksam gehalten und dazu ausgeführt: Die Preisbestimmung sei von einem überprüfbaren Preisindex abgekoppelt und schließe nicht aus, dass die Beklagte schlecht ausgehandelte Vorlieferantenpreise auf die Kläger abwälze. Sie lasse eine Preiserhöhung zudem nicht nur entsprechend dem Zulieferpreis zu. Mögliche Einsparungen bei anderen Kostenfaktoren müssten nicht berücksichtigt werden. Nach dem Wortlaut der Klausel sei es sogar möglich , den Preis bei einer Senkung des Zulieferpreises zu erhöhen. Auch die Berücksichtigung von Einstandspreiserhöhungen, die bereits vor Vertragsschluss vorgenommen worden oder zumindest absehbar gewesen seien, sei nicht ausgeschlossen. Schließlich sei eine Pflicht der Beklagten zur Senkung des Bezugspreises bei einer Preissenkung durch den Vorlieferanten nicht vorgesehen. Ob es der Klausel auch an der notwendigen Transparenz fehle, bedürfe hiernach keiner Erörterung.
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4. Diese Beurteilung erweist sich im Ergebnis als zutreffend. Die Preisänderungsklausel benachteiligt die Kunden der Beklagten schon deshalb entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil sie nur das Recht der Beklagten enthält, Erhöhungen ihres Gaseinstandspreises an ihre Kunden weiterzugeben, nicht aber die Verpflichtung, bei gesunkenen Gestehungskosten den Preis zu senken. Hierdurch wird es der Beklagten ermöglicht, eine erhöhte Kostenbelastung durch eine Preiserhöhung aufzufangen, hinge- gen den Vertragspreis bei einer Kostensenkung durch einen geringeren Einstandspreis unverändert zu lassen. Risiken und Chancen einer Veränderung des Einstandspreises werden damit zwischen den Parteien ungleich verteilt; eine solche unausgewogene Regelung rechtfertigt kein einseitiges Recht der Beklagten zur Änderung des sich aus der vertraglichen Vereinbarung der Parteien ergebenden Preises.
18
a) Eine Preisanpassungsklausel muss das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahren (BGHZ 82, 21, 25; 158, 149, 158) und darf dem Verwender nicht die Möglichkeit geben, nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern auch einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (vgl. BGHZ 94, 335, 339 f.; BGH, Urt. v. 12.7.1989 – VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115; Urt. v. 21.9.2005 – VIII ZR 38/05, NJW-RR 2005, 1717; BGH NJW 2007, 1054 Tz. 21; WRP 2008, 112 Tz. 19). Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung der Beklagten enthält die Klausel – jedenfalls in der gebotenen "kundenfeindlichsten" Auslegung – jedoch keine Verpflichtung der Beklagten, einem gefallenen Gaseinkaufspreis nach gleichen Maßstäben wie einem gestiegenen Preis Rechnung zu tragen, und damit die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Erhöhung ihrer Gewinnspanne.
19
aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr.; s. nur BGHZ 102, 384, 389 f.). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Rechtsprechung führt diese Auslegungsregel im Verbandsprozess dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrun- de zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (s. nur BGHZ 139, 190, 199; 158, 149, 155). Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste. Diese Regel gilt aber nicht nur im Verbandsprozess, sondern kann auch im Individualprozess anwendbar sein (Basedow in MünchKomm. BGB, 5. Aufl., § 305c Rdn. 20, 35; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 305c Rdn. 20; jeweils m.w.N.; beachtliche Argumente hierfür sieht bereits BGH, Urt. v. 11.2.1992 – XI ZR 151/91, NJW 1992, 1097, 1099; Urt. v. 10.5.1994 – XI ZR 65/93, NJW 1994, 1798, 1799; auf die kundenfeindlichste Auslegung stellt ohne weiteres im Individualprozess ab BGH, Urt. v. 20.12.2007 – III ZR 144/07, NJW 2008, 987 Tz. 9; für eine "kundenfeindliche" Anwendung der Unklarheitenregel wohl auch BGH, Urt. v. 20.10.2004 – VIII ZR 378/03, NJW 2005, 425, 426). Führt die kundenfeindlichste Auslegung zur Unwirksamkeit der Klausel und begünstigt dadurch den Kunden , ist diese Auslegung zugrunde zu legen. Erst wenn sich die Klausel nach jeder in Betracht kommenden Auslegung als wirksam erweist, ist bei der Anwendung der Klausel die dem Kunden günstigste Auslegung maßgeblich. Hierdurch wird vermieden, dass die Entscheidung im Individualprozess auf eine Klausel gegründet wird, die im Verbandsprozess für unwirksam zu erklären wäre.
20
bb) Die Klausel berechtigt die Beklagte zu einer Preisanpassung bei einer Preisänderung durch ihren Vorlieferanten. Ein solches Preisanpassungsrecht ist im Allgemeinen dahin auszulegen, dass dem Versorger das Recht eingeräumt wird, den Umfang der Preisanpassung im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu bestimmen (vgl. BGHZ 97, 212, 217 zu Zinsanpassungsklauseln ). Dies schließt es entgegen der Auffassung des Landgerichts jedenfalls aus, eine Senkung des Einstandspreises zum Anlass für eine Preiserhöhung zu nehmen. Die Bindung der Preisanpassung an den Maßstab billi- gen Ermessens mag es ferner ausschließen, bei einer Preisanpassung nur Erhöhungen des Einstandspreises zu berücksichtigen, jedoch ein vorübergehendes Absinken des Einstandspreises außer Betracht zu lassen. Jedoch lässt die Klausel eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich der Einstandspreis seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt hat.
21
Die Möglichkeit zur Preisanpassung ist als Recht, nicht als Pflicht der Beklagten ausgestaltet. Dies ist nicht grundsätzlich zu beanstanden, da es nicht im Interesse der Kunden der Beklagten sein kann, diese zu verpflichten, jede Erhöhung der Gaskosten unverzüglich weiterzugeben. Die Ausgestaltung der Preisanpassungsklausel als Recht der Beklagten für den Fall einer Preisänderung durch ihren Vorlieferanten lässt indessen erkennen, dass die Klausel jedenfalls primär auf die Weitergabe von Preissteigerungen zugeschnitten ist. Ihr ist damit jedenfalls nicht mit der ein anderes Verständnis ausschließenden Eindeutigkeit zu entnehmen, nach welchen Kriterien die Beklagte den Preisänderungszeitpunkt zu bestimmen hat. Der Einstandspreis des Versorgers ändert sich typischerweise häufiger als sein Abgabepreis. So ändert sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch der von der Beklagten zu zahlende – an den Preis für leichtes Heizöl in einer bestimmten Referenzperiode gekoppelte – Arbeitspreis quartalsweise jeweils zum ersten Tag des ersten Monats, während die Beklagte den Vertragspreis in den Jahren 2005 und 2006 jeweils zweimal, jedoch zu unterschiedlichen Terminen, angepasst hat. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und durch die in der Preisanpassungsklausel nicht vorgegebene Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Einstandskosten umgehend, niedrigeren Einstandskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen.
22
cc) Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 6. März 1986 und in Folgeentscheidungen eine hinsichtlich der Maßstäbe und Zeitpunkte einer Zinsänderung offene Zinsanpassungsklausel für wirksam erachtet hat (BGHZ 97, 212, 217 ff.; 118, 126, 130 f.; BGH, Urt. v. 12.10.1993 – XI ZR 11/93, NJW 1993, 3257, 3258).
23
Zum einen hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem Urteil vom 17. Februar 2004 (BGHZ 158, 149, 156) ausdrücklich offengelassen, ob an dieser Beurteilung im Hinblick auf die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung zu Preisanpassungsklauseln festzuhalten ist. Zum anderen ist das Urteil vom 6. März 1986, das auch nicht den Grundsatz der "kundenfeindlichsten" Auslegung zugrunde legt, ausdrücklich darauf gestützt, dass die Wirksamkeit eines Preisänderungsrechts nicht ohne Berücksichtigung der Art des konkreten Vertrages, der typischen Interessen der Vertragschließenden und der die jeweilige Klausel begleitenden Regelung entschieden werden kann (BGHZ 93, 252, 257) und für die Beurteilung von Kreditverträgen insoweit – auch aus der Sicht der Kunden – andere Kriterien gelten als für Kauf- und Werkverträge, da die Festlegung der – gleichermaßen in beide Richtungen schwankenden – Zinsen anderen Regeln folgt als die Bestimmung der (Haupt-)Gegenleistung bei Kaufund Werkverträgen (BGHZ 97, 212, 218).
24
b) Entgegen der Auffassung der Revision steht der Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel schließlich auch nicht entgegen, dass sie dem gesetzlichen Leitbild des (bis zum 7. November 2006 geltenden) § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV entspräche.
25
Allerdings kann den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden ebenso wie den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden, obwohl sie für Sonderverträge nicht gelten, "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zukommen (BGHZ 138, 118, 126 ff.). Indessen ist eine solche Funktion den Vorschriften der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden nicht pauschal beizumessen, sondern jeweils für die einzelne in Rede stehende Bestimmung zu prüfen. Damit wird auch dem Umstand angemessen Rechnung getragen, dass nach § 310 Abs. 2 BGB zwar die §§ 308, 309 keine Anwendung auf Verträge über die Versorgung von Sonderabnehmern mit Gas finden, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden abweichen, die allgemeine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB jedoch nicht ausgeschlossen ist.
26
Hiernach kommt § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV Leitbildfunktion für die streitige Preisänderungsklausel nicht zu. Die Vorschrift bestimmt, dass das Gasversorgungsunternehmen zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen Gas zur Verfügung stellt und dass Änderungen der allgemeinen Tarife und Bedingungen erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden. Zwar ergibt sich auch aus dem Tarifbestimmungs- und -änderungsrecht entgegen der Auffassung der Kläger ein (gesetzliches) Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB (BGHZ 172, 315 Tz. 17). Dass die Norm keine Vorgaben zu Zeitpunkt und Inhalt von Preisänderungen nennt, ist jedoch eine unmittelbare Folge des Umstandes, dass Tarifkunden zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen beliefert werden und beliefert werden müssen. Aus der gesetzlichen Bindung des allgemeinen Tarifs an den Maßstab der Billigkeit (BGHZ 172, 315 Tz. 16 f.) ergibt sich nicht nur die Rechtspflicht des Versorgers, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen. Der Versorger ist vielmehr auch verpflichtet, die jeweiligen Zeitpunkte einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen , so dass Kostensenkungen mindestens in gleichem Umfang preiswirksam werden müssen wie Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist, und enthält damit gerade dasjenige zu einer ausgewogenen Regelung notwendige Element, das der von der Beklagten vorgegebenen vertraglichen Anpassungsklausel fehlt.
27
c) Dass ein Kündigungsrecht der Abnehmer – unabhängig davon, ob allein das vertraglich vorgesehene Recht besteht, den Vertrag nach zweijähriger Laufzeit mit einer Frist von drei Monaten zu kündigen, oder ob über § 6 Abs. 1 ein Sonderkündigungsrecht nach § 32 Abs. 2 AVBGasV in Betracht kommt – angesichts der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten die Benachteiligung der Abnehmer nicht ausgleichen kann, hat das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang rechtsfehlerfrei ausgeführt.
28
d) Hiernach kann dahinstehen, ob es der Wirksamkeit der Preisanpassungsklausel auch entgegensteht, dass die Beklagte das Gewicht des Gaseinkaufspreises bei der Kalkulation des Gesamtpreises nicht offengelegt hat (s. dazu BGH NJW-RR 2005, 1717; NJW 2007, 1054 Tz. 23 ff.; WRP 2008, 112 Tz. 19).
29
5. An Stelle der unwirksamen Preisanpassungsklausel tritt entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung auch kein Preisänderungsrecht entsprechend § 4 AVBGasV. Die Verordnung gibt dem Versorger kein allgemeines Preisanpassungsrecht, sondern das Recht zur Bestimmung (und Änderung) derjenigen allgemeinen Tarife und Bedingungen, zu denen der Versorger nach § 6 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes (1998) jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen hat (§ 1 Abs. 1 AVBGasV). Die Kläger sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch keine Tarif-, sondern Sondervertragskunden. Der Preis, den sie zu zahlen haben, ergibt sich nicht aus dem allgemeinen, für jedermann geltenden Tarif der Beklagten, sondern aus der vertraglichen Vereinbarung in § 2 Abs. 1 des Gasbezugsvertrages. Auf einen solchen vereinbarten Preis findet das Tarifbestimmungsrecht des Versorgers weder unmittelbare noch entsprechende Anwendung.
30
6. Der Beklagten ist auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht zuzubilligen.
31
Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 nach den gesetzlichen Vorschriften. Anders als nach § 139 BGB ist der Vertrag nach § 306 Abs. 3 BGB nur dann insgesamt unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung derjenigen Inhaltsvorgaben, die sich aus der Geltung der gesetzlichen Vorschriften nach Absatz 2 ergeben, eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.
32
Diese gesetzliche Regelung schließt nach ständiger Rechtsprechung eine ergänzende Vertragsauslegung nicht aus, weil es sich auch bei den Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB, in denen die ergänzende Vertragsauslegung ihre Grundlage hat, um gesetzliche Vorschriften im Sinne des § 306 Abs. 2 BGB handelt (BGHZ 90, 69, 75). Jedoch muss auch bei einer ergänzenden Vertragsauslegung die Grundentscheidung des Gesetzgebers beachtet werden, den Vertrag grundsätzlich mit dem sich aus den Normen des dispositiven Gesetzesrechtes , welche der ergänzenden Vertragsauslegung vorgehen, ergebenden Inhalt aufrechtzuerhalten (vgl. BGHZ 117, 92, 99). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt daher nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zu Gunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 75 ff.; 137, 153, 157; 143, 103, 120).
33
Im Streitfall steht der Beklagten das Recht zu, sich nach zweijähriger Vertragsdauer mit einer dreimonatigen Kündigungsfrist vom Vertrag zu lösen. Wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so führt dies nicht ohne weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis.
Dass die Beklagte in den Tatsacheninstanzen Umstände dargetan hätte, die eine andere Beurteilung geböten, zeigt die Revision nicht auf.
Bornkamm Raum Meier-Beck
Strohn Koch
Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 30.06.2006 - 10 O 3613/05 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 11.12.2006 - U 1426/06 Kart -

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(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten. (2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 6 Anwendungsbereich und Ziel der Entflechtung


Vertikal integrierte Unternehmen und rechtlich selbstständige Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen, die im Sinne des § 3 Nummer 38 mit einem vertikal integrierten Unternehmen verbunden sind, sind zur Gewährleistung von Transparenz so

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Bundesgerichtshof Urteil, 29. Apr. 2008 - KZR 2/07 zitiert oder wird zitiert von 52 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Apr. 2008 - KZR 2/07 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Dez. 2007 - III ZR 144/07

bei uns veröffentlicht am 20.12.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 144/07 Verkündet am: 20. Dezember 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 307

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Okt. 2004 - VIII ZR 378/03

bei uns veröffentlicht am 20.10.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 378/03 Verkündet am: 20. Oktober 2004 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: n

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Dez. 2006 - VIII ZR 25/06

bei uns veröffentlicht am 13.12.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 25/06 Verkündet am: 13. Dezember 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:
49 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 29. Apr. 2008 - KZR 2/07.

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2011 - VIII ZR 339/10

bei uns veröffentlicht am 13.07.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 339/10 Verkündet am: 13. Juli 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Mai 2013 - VIII ZR 285/12

bei uns veröffentlicht am 29.05.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 285/12 Verkündet am: 29. Mai 2013 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Sept. 2011 - VIII ZR 47/11

bei uns veröffentlicht am 21.09.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 47/11 Verkündet am: 21. September 2011 Ring Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfah

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2012 - VIII ZR 14/12

bei uns veröffentlicht am 12.12.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 14/12 Verkündet am: 12. Dezember 2012 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Referenzen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 25/06 Verkündet am:
13. Dezember 2006
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 157 D, Ga, 307 Ba, CB, Ci; UKlaG § 1

a) Es stellt keinen angemessenen Ausgleich für eine von einem Unternehmer gegenüber
Verbrauchern zum Abschluss von Flüssiggasbelieferungsverträgen verwendete, den Vertragspartner
unangemessen benachteiligende Preisanpassungsklausel dar,
- wenn der Verwender dem Vertragspartner für den Fall der Preiserhöhung ein Recht zur
vorzeitigen Lösung vom Vertrag einräumt, das erst nach der Preiserhöhung wirksam wird
oder für den Vertragspartner mit unzumutbaren Kosten verbunden ist, oder
- wenn formularmäßig die subsidiäre Geltung der Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung
von Tarifkunden vom 21. Juni 1979 vereinbart ist, weil unklar ist, ob das Kündigungsrecht
nach § 32 Abs. 2 AVBGasV auch im Fall einer Preiserhöhung aufgrund einer
vertraglichen Anpassungsklausel anwendbar ist, und ein sich daraus etwa ergebendes
Kündigungsrecht für den Vertragspartner nur schwer auffindbar ist
(Fortführung des Senatsurteils vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335 =
NJW-RR 2005, 1717).

b) Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt im Verbandsprozess nach § 1 UKlaG nicht in
Betracht.
BGH, Urteil vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06 - OLG Köln
LG Köln
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Dezember 2006 durch den Richter Wiechers als Vorsitzenden, den
Richter Dr. Wolst sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 13. Januar 2006 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger, ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) eingetragener Verein, nimmt die Beklagte auf Unterlassung von zwei in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Preisanpassungsklauseln in Anspruch.
2
Die Beklagte ist ein bundesweit tätiges Unternehmen, das mit Flüssiggas handelt und im Rahmen der Belieferungsverträge auch Flüssiggasbehälter vermietet. Die Liefervereinbarungen sind auf eine Laufzeit von bis zu zehn Jahren befristet.
3
Die Beklagte verwendet gegenüber Verbrauchern verschiedene Vertragsformulare , unter anderem eine "Liefervereinbarung für Flüssiggas" in Ver- bindung mit einem "Behälter-Nutzungs- und Wartungsvertrag" oder einem "Behälter -Miet- und Wartungsvertrag". Der Kunde ist danach verpflichtet, während der Laufzeit des Vertrages seinen Gesamtbedarf an Flüssiggas ausschließlich bei der Beklagten zu decken. Der Vertragsabschnitt A "Liefervereinbarung für Flüssiggas" enthält folgende Preisanpassungsklausel: "4. Der zur Zeit gültige Flüssiggaspreis ist auf Seite 1 genannt. Die R. [Beklagte] ist zu dessen Anpassung berechtigt, wenn Änderungen des Einstandspreises und/oder der Kosten eintreten. Die gültigen Verkaufspreise ergeben sich aus den jederzeit zugänglichen Preislisten, wobei die jeweils gültige Mehrwertsteuer dem Nettopreis hinzugerechnet wird." und ferner die Bestimmung: "10. Der Kunde hat das Recht zur vorzeitigen Kündigung der Liefervereinbarung , wenn ... die R. eine Preiserhöhung vornimmt. Die Kündigung hat schriftlich binnen eines Monats zu erfolgen und ist unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten möglich."
4
Der Vertragsabschnitt B "Behälter-Nutzungs- und Wartungsvertrag oder Behälter-Miet- und Wartungsvertrag…" bestimmt für Mietbehälter unter anderem : "5. Anlieferung, Aufstellung, Abbau und Rücktransport der Tankanlage erfolgen durch R. auf Kosten des Kunden… 14. …Der Behälter muss für den Abtransport leer sein. Bei Entleerung durch die R. trägt der Kunde die anfallenden Kosten; eine Rückvergütung für das Flüssiggas erfolgt nicht."
5
Daneben schließt die Beklagte mit Verbrauchern sogenannte Solitärverträge , bei denen der Gastank in der Verfügungsgewalt der Beklagten verbleibt, die Beklagte den Kunden mit Flüssiggas aus der Tankanlage versorgt und das von dem Kunden entnommene Gas nach dem Verbrauch abgerechnet wird. Das betreffende Vertragsformular, der sogenannte "FlüssiggasLieferungsvertrag (Zählervertrag Solitär Z-1)", sieht vor, dass ein bestimmter Gaspreis, bestehend aus einem monatlichen Grundpreis und einem Arbeitspreis pro Kilowattstunde, vereinbart wird, und enthält folgende Preisanpassungsklausel : "§ 2 Gaspreis … 2. R. ist berechtigt, den Gaspreis zu ändern, wenn eine Preisänderung durch die Vorlieferanten von R. erfolgt. Änderungen des Gaspreises werden dem Kunden mitgeteilt." sowie weiter die Bestimmung: "§ 5 Wirksamkeit, Bestandteile des Vertrages … Soweit in diesem Vertrag nichts anderes vereinbart wird, gelten die jeweils gültigen 'Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV)' vom 21. Juni 1979, veröffentlicht im Bundesgesetzblatt, ... die wesentliche Bestandteile des Vertrages sind."
6
Das Landgericht hat der Klage auf Unterlassung der Verwendung der beiden beanstandeten Preisanpassungsklauseln in Abschnitt A Nr. 4 der "Liefervereinbarung für Flüssiggas" sowie in § 2 Nr. 2 des "FlüssiggasLieferungsvertrags (Zählervertrag Solitär Z-1)" stattgegeben, das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision hat keinen Erfolg. Sie ist daher zurückzuweisen.

I.

8
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in OLGR 2006, 341 veröffentlichten Entscheidung (mit Anm. Finke, IR 2006, 87 und Borges, DB 2006, 1199) ausgeführt:
9
Die von der Beklagten verwendeten, nach § 307 Abs. 3 BGB kontrollfähigen Preisanpassungsklauseln benachteiligten deren Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und seien deshalb nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
10
Bei beiden Klauseln handele es sich um sogenannte Kostenelementeklauseln , das heißt einseitig vorgegebene Bestimmungen, die eine Preisanpassung wegen sich verändernder Kosten vorsähen. Es stehe zwar außer Frage , dass in Energielieferungsverträgen, die auf mehrere Jahre angelegt seien, ein Bedürfnis nach derartigen Regelungen bestehe, um das Gleichgewicht von Preis und Leistung zu wahren. Eine gemäß § 307 BGB zur Unwirksamkeit einer solchen Klausel führende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders sei aber gegeben, wenn die Formularbestimmung einseitig die Belange des Verwenders auf Kosten seiner Vertragspartner wahre, indem sie es an der nötigen Klarheit und Verständlichkeit fehlen lasse oder es dem Verwender ermögliche, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne jede Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen.
11
Die in Abschnitt A Nr. 4 der "Liefervereinbarung für Flüssiggas" enthaltene Klausel benachteilige die Vertragspartner der Beklagten unter mehreren Aspekten unangemessen. Eine Preisänderung sei zum einen an die Entwicklung bestimmter Betriebskosten gekoppelt, von der die Vertragspartner der Beklagten keine Kenntnis hätten. Bei den sogenannten "Einstandspreisen" ebenso wie bei den nicht näher erläuterten sonstigen "Kosten" handele es sich um betriebsinterne Berechnungsgrößen, die die Kunden der Beklagten mit zumutbaren Mitteln nicht in Erfahrung bringen könnten. Im Übrigen sei der denkbar pauschale Begriff der "Kosten" intransparent. Dies gelte auch für den Begriff des "Einstandspreises", der ohne betriebswirtschaftliche Vorbildung nicht unzweifelhaft in dem von der Beklagten verwendeten Sinn als "Gestehungskosten" zu verstehen sei.
12
Überdies wirke die Klausel in Abschnitt A Nr. 4 der "Liefervereinbarung für Flüssiggas" auch wegen fehlender Gewichtung der in Frage kommenden einzelnen Kostenelemente im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Kalkulation des Gaspreises unangemessen benachteiligend. Der Bundesgerichtshof habe in einem vergleichbaren Fall ausgeführt, dass es mangels einer solchen Gewichtung für die Kunden nicht vorhersehbar sei, wie sich ein allgemeiner Anstieg der Gaspreise - eines wesentlichen Elements der Gestehungskosten der Beklagten - oder eine Erhöhung der Tariflöhne auf den vereinbarten Gaspreis auswirke. Diesen Erwägungen schließe sich der Senat an.
13
Nach der im Verbandsprozess zugrunde zu legenden kundenfeindlichsten Auslegung benachteilige die Klausel in Abschnitt A Nr. 4 der "Liefervereinbarung für Flüssiggas" die Kunden der Beklagten schließlich auch deshalb unangemessen , weil sie eine Preiserhöhung auch dann zulasse, wenn sich nur einer der Kostenfaktoren nach oben verändert habe, die Gesamtkosten aber wegen eines Rückgangs in anderen Bereichen nicht gestiegen seien.
14
Für § 2 Nr. 2 des "Flüssiggas-Lieferungsvertrags (Zählervertrag Solitär Z-1)" gälten diese Erwägungen entsprechend. Zudem werde die Beklagte in die Lage versetzt, jedwede - und damit auch eine unberechtigte - Preiserhöhung eines "Vorlieferanten" an ihre Kunden weiterzugeben. Schließlich sei diese Klausel auch deshalb einseitig benachteiligend, weil sie den Umfang der Preiserhöhung nicht begrenze.
15
Es könne offen bleiben, ob eine dem Vertragspartner des Verwenders eingeräumte Möglichkeit, sich von einem langfristigen Energielieferungsvertrag vorzeitig zu lösen, grundsätzlich geeignet sei, einen angemessenen Ausgleich zu einer für sich gesehen benachteiligenden Preisanpassungsklausel zu schaffen. In Abschnitt A Nr. 10 der "Liefervereinbarung für Flüssiggas" sei zwar ein Lösungsrecht des Kunden vorgesehen, wenn die Beklagte eine Preiserhöhung vornehme. Eine hinreichende Kompensation sei hier jedoch jedenfalls deshalb nicht gegeben, weil mit der vorzeitigen Kündigung erhebliche Kostennachteile verbunden seien. Denn die Vertragsrückabwicklung erfolge auf Kosten des Kunden (Abschnitt B Nrn. 5 und 14 des "Behälter-Nutzungs- und Wartungsvertrags oder Behälter-Miet- und Wartungsvertrags"). Insbesondere habe der Kunde Aufwendungen für den Ausbau und Abtransport des - ohne Entschädigung zu entleerenden - Gasbehälters zu tragen. Allein die für den Rücktransport der Tankanlage anfallenden Aufwendungen könnten aber diejenigen der Preiserhöhung für die Folgejahre übersteigen.
16
Im Hinblick auf Preiserhöhungen nach § 2 Nr. 2 des "FlüssiggasLieferungsvertrags (Zählervertrag Solitär Z-1)" sei dem Kunden bereits nicht erkennbar, dass ein Kündigungs- oder Rücktrittsrecht bestehe. Gemäß § 5 Abs. 2 dieses Vertrags sei zwar die jeweils gültige "Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV)" Vertragsbestandteil. § 32 Abs. 2 AVBGasV räume dem Kunden auch ein Kündigungs- recht für den Fall ein, dass sich die "allgemeinen Tarife" oder die "allgemeinen Bedingungen" des Gasversorgungsunternehmens änderten. Ob hiervon eine Preisänderung aufgrund einer in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Versorgers enthaltenen Preisanpassungsklausel überhaupt erfasst werde, bedürfe keiner Entscheidung. Zum Ausgleich einer unangemessenen Benachteiligung könne ein Recht zur Lösung vom Vertrag nämlich nur geeignet sein, wenn es in einer für den durchschnittlichen Kunden unmissverständlichen Weise mit der Preisklausel verknüpft sei. Der an anderer Stelle des Vertrags erfolgende Verweis auf ein weiteres Regelwerk ohne Hervorhebung der konkret einschlägigen (Kündigungs-) Bestimmung genüge dem nicht.
17
Es könne offen bleiben, ob die vertragliche Regelungslücke, die durch die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln entstanden sei, grundsätzlich im Verbandsprozess im Wege ergänzender Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) geschlossen werden könne. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheide jedenfalls aus, wenn verschiedene Regelungsmöglichkeiten in Betracht kämen und keine Anhaltspunkte ersichtlich seien, welche die Vertragsparteien gewählt hätten. So liege der Fall hier, denn es sei eine unübersehbare Vielfalt von Preisanpassungsklauseln denkbar.

II.

18
Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die beiden von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln deren Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen und deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sind.
19
1. Die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln unterliegen - nicht allein im Hinblick auf ihre Transparenz (§ 307 Abs. 3 Satz 2 BGB) - gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB als Preisnebenabreden der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, 2 BGB (st. Rspr., vgl. Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335 = NJW-RR 2005, 1717, unter II 1 m.w.Nachw.).
20
2. Kostenelementeklauseln, die wie die hier in Rede stehenden Klauseln eine Preisanpassung wegen und auf der Grundlage sich verändernder Kosten vorsehen, sind im Grundsatz nicht zu beanstanden (BGHZ 93, 252, 258). Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Lieferverträgen. Kostenelementeklauseln dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn belastender Kostensteigerung zu sichern, und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (Senatsurteil vom 21. September 2005 aaO, unter II 2; Senatsurteil vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 297/88, WM 1989, 1729 = NJW 1990, 115, unter II 2 b).
21
Wird die Preisanpassung auf der Grundlage der Entwicklung von Kostenelementen herbeigeführt, so darf die Regelung andererseits aber - bei Meidung ihrer Unwirksamkeit nach § 307 BGB - nicht zu einer ausschließlichen oder überwiegenden Wahrung der Verwenderinteressen führen. Wie der Senat bereits entschieden hat, wird die Schranke des § 307 BGB nicht eingehalten, wenn Preisanpassungsklauseln es dem Verwender ermöglichen, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne jede Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (Senatsurteile aaO).
22
3. Diesen Anforderungen an den Inhalt zulässiger Kostenelementeklauseln halten die von der Beklagten verwendeten Bestimmungen nicht stand, wie das Berufungsgericht im Anschluss an das Senatsurteil vom 21. September 2005 (aaO) zutreffend angenommen hat.
23
a) Die Klausel in Vertragsabschnitt A Nr. 4 der "Liefervereinbarung für Flüssiggas", die eine Preisanpassung durch die Beklagte erlaubt, wenn Änderungen des Einstandspreises und/oder der Kosten eintreten, benachteiligt die Vertragspartner der Beklagten schon deshalb unangemessen, weil sie ganz allgemein auf Kostenänderungen abstellt und nicht erkennen lässt, in welchem Bereich diese Kostenänderungen auftreten können und müssen (BGH, Urteil vom 16. März 1988 – IV a ZR 247/84, NJW-RR 1988, 819 unter 7). Darüber hinaus kennen die Kunden der Beklagten weder den Einstandspreis noch die sonstigen Kosten der Beklagten und können diese auch nicht in Erfahrung bringen. Ferner fehlt es an einer Gewichtung der in Betracht kommenden Kostenelemente im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Kalkulation des Flüssiggaspreises. Für die Vertragspartner der Beklagten ist deshalb weder vorhersehbar, wie sich etwa ein allgemeiner Anstieg der Gaspreise – eines wesentlichen Elements des Einstandspreises der Beklagten – oder sonstiger (welcher?) Kostenfaktoren auf den vereinbarten Flüssiggaspreis auswirken werden, noch haben sie eine realistische Möglichkeit, Preiserhöhungen der Beklagten auf ihre Berechtigung zu überprüfen. Schließlich erlaubt die Klausel – jedenfalls in ihrer im Verbandsprozess zugrunde zu legenden kundenfeindlichsten Auslegung (st. Rspr., z.B. BGHZ 158, 149, 155) – der Beklagten eine Preiserhöhung bereits dann, wenn zwar ein Kostenfaktor sich nach oben verändert hat, der Anstieg aber durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird und die Beklagte daher insgesamt keine höheren Kosten zu tragen hat, als dies bei Abschluss des Belieferungsvertrags der Fall war. Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 21. September 2005 aaO), gibt eine solche Klausel dem Verwender insgesamt einen praktisch unkontrollierbaren Preiserhöhungsspielraum zur Erzielung zusätzlicher Gewinne zu Lasten seiner Vertragspartner und benachteiligt diese deshalb unangemessen.
24
b) Entsprechendes gilt für die Bestimmung in § 2 Nr. 2 des "FlüssiggasLieferungsvertrags (Zählervertrag Solitär Z-1)", nach der die Beklagte zur Änderung des Gaspreises berechtigt sein soll, wenn eine Preisänderung durch Vorlieferanten erfolgt. Auch diese Formularbestimmung koppelt eine Preisänderung an die Entwicklung betriebsinterner Berechnungsgrößen, die die Kunden der Beklagten nicht kennen und nicht in Erfahrung bringen können, und lässt nicht erkennen, welches Gewicht den Preisen welcher Vorlieferanten für die Kalkulation des Gaspreises der Beklagten zukommt. Es kann jedoch letztlich offen bleiben, ob einer – wie hier – ganz allgemein an die Steigerung von Vorlieferantenpreisen anknüpfenden Preisänderungsbefugnis deshalb ebenfalls die oben (unter a) aufgeführten Wirksamkeitsbedenken entgegen stehen oder ob und unter welchen Voraussetzungen Preisänderungsvorbehalte, die auf die Erhöhung von Hersteller- bzw. Vorlieferantenpreisen abstellen, grundsätzlich zulässig sein können (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1985, X ZR 12/85, WM 1986, 73 = NJW-RR 1986, 211 unter IV 3; Senatsurteil vom 26. Mai 1986 – VIII ZR 218/85, WM 1986, 1059 = NJW 1986, 3134 unter B II 3; Paulusch, in Heinrichs/ Löwe/Ulmer, Zehn Jahre AGB-Gesetz, 1987, S. 76).
25
Die hier zu beurteilende Klausel benachteiligt die Vertragspartner der Beklagten, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, jedenfalls deshalb unangemessen, weil sie – bei kundenfeindlichster Auslegung – das Ausmaß der Preiserhöhung durch die Beklagte nicht auf den Umfang einer Preiserhöhung durch die Vorlieferanten begrenzt. Die Schranke des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist nicht eingehalten, wenn die Preisanpassungsklausel dem Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Preis- oder Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis uneingeschränkt anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (Senatsurteil vom 12. Juli 1989 aaO unter II 2 b).
26
4. Die Unangemessenheit beider Preisanpassungsklauseln wird entgegen der Ansicht der Revision nicht durch andere Regelungen in den von der Beklagten verwendeten Formularverträgen ausgeglichen.
27
Ist es dem Klauselverwender, was der Senat hier nicht abschließend zu beurteilen braucht, nicht möglich, künftige Preiserhöhungen zu begrenzen und die hierfür notwendigen Voraussetzungen zu konkretisieren, so muss er für den Kunden allerdings einen angemessenen Ausgleich durch Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag, zumindest ab einem bestimmten Umfang der Preissteigerung, schaffen (Senatsurteil vom 26. Mai 1986 aaO unter B II 2 b; vgl. bereits BGHZ 82, 21, 26 f.), sei es durch Einräumung eines Rücktritts- oder eines Sonderkündigungsrechts. Ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag vermag jedoch nicht stets zu einem angemessenen Interessenausgleich zu führen. Dies hängt von seiner konkreten Ausgestaltung ab. Dabei sind die Art des jeweiligen Vertrags, die typischen Interessen der Vertragschließenden und die die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen zu berücksichtigen.
28
Welchen Anforderungen ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag insgesamt genügen muss, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls darf es nicht erst nach der Preiserhöhung wirksam werden und auch nicht durch unzumutbare Folgekosten für den Kunden oder ähnliche Hindernisse eingeschränkt werden (a). Ferner muss der Kunde klar erkennen können, dass ihm überhaupt ein Recht zur Lösung vom Vertrag zusteht; es darf ihm insbesondere nicht durch einen Verweis auf andere Regelwerke verborgen bleiben (b). Diese Voraussetzungen erfüllen die beiden hier zu beurteilenden Vertragsgestaltungen nicht.
29
a) Das vorzeitige Kündigungsrecht, das die Beklagte ihren Vertragspartnern in Nr. 10 des Vertragsabschnitts A "Liefervereinbarung für Flüssiggas" einräumt , stellt keinen angemessenen Ausgleich für das Preiserhöhungsrecht der Beklagten dar.
30
aa) Die Auswirkungen einer unangemessen benachteiligenden Preisanpassungsklausel werden nicht hinreichend kompensiert, wenn dem Kunden das Recht zur Lösung vom Vertrag nicht spätestens gleichzeitig mit der Preiserhöhung , sondern erst nach deren Wirksamwerden zugebilligt wird (vgl. Senatsurteil vom 11. Juni 1980 - VIII ZR 174/79, WM 1980, 1120 = NJW 1980, 2518, unter II 3). Ein angemessener Ausgleich setzt voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert wird und sich vom Vertrag lösen kann, bevor sie wirksam wird (Schöne, WM 2004, 262, 268; ders. in Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stromlieferverträge, Stand: März 2006, Rdnr. 86; vgl. auch Wolf, ZIP 1987, 341, 349).
31
Dem wird die Kündigungsregelung in Nr. 10 des Vertragsabschnitts A "Liefervereinbarung für Flüssiggas" nicht gerecht. Entgegen der Ansicht der Revision trifft es nicht zu, dass der Kunde die Möglichkeit hat, den Vertrag zeitgleich mit der Ankündigung der Preiserhöhung zu kündigen. Es ist vertraglich bereits nicht vorgesehen, dass dem Kunden vor einer Flüssiggaslieferung eine etwaige Preiserhöhung von der Beklagten mitgeteilt wird; dies kann auch erst nachträglich mit der Rechnungsstellung geschehen. Die Beklagte kann einen erhöhten Einstandspreis noch am gleichen Tag an den Kunden weitergeben, ohne dass dieser vorher davon erfährt. Dies gilt auch dann, wenn er das Flüssiggas zuvor zu einem niedrigeren Preis bereits bestellt hat. Es ist ferner unklar, von welchem Zeitpunkt an die Monatsfrist für die Kündigungserklärung läuft. Bei kundenfeindlichster Auslegung kommt es auf den Zeitpunkt der Preiserhöhung an, der bereits mehr als einen Monat zurückliegen kann, wenn der Kunde erstmals von der Preiserhöhung Kenntnis erlangt. Die Kündigung wird überdies erst mit einer Frist von drei Monaten wirksam. Das Kündigungsrecht geht deshalb ins Leere, soweit der Kunde das von ihm bis dahin noch benötigte oder sogar bereits bestellte Flüssiggas zu dem erhöhten Preis begleichen muss.
32
(bb) Das hier zugebilligte Kündigungsrecht führt auch deshalb nicht zu einem angemessenen Interessenausgleich, weil es durch die Regelungen in Nr. 5 Satz 1 und in Nr. 14 Satz 2 und 3 des Vertragsabschnitts B "BehälterNutzungs - und Wartungsvertrag oder Behälter-Miet- und Wartungsvertrag…" an weitere Nachteile geknüpft ist, die geeignet sind, den Kunden von einer vorzeitigen Kündigung abzuhalten. Nach diesen Bestimmungen hat der Kunde die Kosten des Abbaus sowie des Rücktransports der Tankanlage einschließlich der zum Abtransport erforderlichen Tankentleerung zu tragen und erhält er keine Rückvergütung für das noch im Tank befindliche Flüssiggas. Nach den von der Revision unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts können die im Fall einer Lösung vom Vertrag anfallenden Aufwendungen allein für den Rücktransport der Tankanlage diejenigen einer Preiserhöhung für die Folgejahre übersteigen. Durch Aufwendungen in dieser Höhe wird der Kunde faktisch davon abgehalten, sein Kündigungsrecht auszuüben. Die Benachteiligung des Kunden durch die unangemessene Preisanpassungsklausel wird nicht ausgeglichen ; vielmehr wird er neuen Nachteilen ausgesetzt.
33
Dafür kommt es nicht darauf an, dass der Kunde am Ende der regulären Vertragslaufzeit ohnehin gehalten wäre, die Kosten des Rücktransports zu tra- gen. Anders als die Revision meint, ist dies ohne Belang, denn am Ende der regulären Laufzeit hätte der Kunde auch den Vorteil der Preissicherheit genossen , der den Nachteil der langfristigen Bindung ausgleicht, ihm aber nach Ausübung eines Sonderkündigungsrechts entgeht. Außerdem hat er bei einer Vertragsbeendigung zum vertraglich vereinbarten Zeitpunkt die Möglichkeit, Flüssiggasbestellungen so vorzunehmen, dass der Tank am Ende der Vertragslaufzeit weitgehend entleert ist. Bei einer vorzeitigen Kündigung können sich dagegen zuvor erfolgte Flüssiggasbestellungen bzw. -lieferungen als Fehlinvestition erweisen, weil der Kunde dafür keine Rückvergütung erhält und noch zusätzlich mit den Kosten für die Entleerung belastet wird.
34
b) Der Vertragstyp "Flüssiggas-Lieferungsvertrag (Zählervertrag Solitär Z-1)" hält ebenfalls keinen adäquaten Ausgleich für die unangemessen benachteiligende Preisänderungsklausel bereit. Ein vorzeitiges Lösungsrecht des Kunden für den Fall einer Preiserhöhung durch die Beklagte beinhaltet dieser Vertrag allenfalls insoweit, als er in § 5 Abs. 2 auf die "jeweils gültigen 'Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV)' vom 21. Juni 1979, veröffentlicht im Bundesgesetzblatt" verweist. Nach § 32 Abs. 2 AVBGasV kann der Kunde das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen, wenn sich die allgemeinen Tarife ändern oder das Gasversorgungsunternehmen im Rahmen der Verordnung seine allgemeinen Bedingungen ändert. Das Berufungsgericht hat zu Recht offen gelassen, ob eine Preiserhöhung aufgrund einer vertraglichen Anpassungsklausel überhaupt mit einer öffentlich bekannt gemachten Tariferhöhung oder Bedingungsänderung im Sinne von § 32 Abs. 2 AVBGasV gleichgesetzt werden kann.
35
aa) Soweit das Unterlassungsbegehren des Klägers in die Zukunft gerichtet ist, kann ein etwaiges Kündigungsrecht des Vertragspartners nach § 32 Abs. 2 AVBGasV schon deshalb keinen Ausgleich für die ihn unangemessen benachteiligende Preiserhöhungsklausel darstellen, weil die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden vom 21. Juni 1979 (BGBl. I S. 676) durch Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006 (BGBl. I S. 2477, 2494) mit Wirkung vom 8. November 2006 außer Kraft gesetzt worden ist. An ihre Stelle sind die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Nutzung für die Gasversorgung in Niederdruck (NiederdruckanschlussverordnungNDAV, BGBl. I 2006 S. 2477, 2485 ff.) sowie die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz (GasgrundversorgungsverordnungGasGVV, BGBl. I 2006 S. 2391, 2396 ff.) getreten. Die Verweisung auf die jeweils gültigen Bestimmungen der AVBGasV in dem von der Beklagten verwendeten Vertragformular läuft deshalb jetzt ins Leere. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13. Juli 2004 - KZR 10/03, WRP 2004, 1378 = GRUR 2005, 62 unter I m. w. Nachw.), dass Unterlassungsansprüche , deren Rechtsgrundlage im Laufe des Rechtsstreits Änderungen erfahren hat, vom Revisionsgericht unter Berücksichtigung der geänderten Rechtslage zu prüfen sind, auch wenn die Rechtsänderung erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz oder im Laufe des Revisionsverfahrens in Kraft getreten ist.
36
bb) Eine "Verwendung" Allgemeiner Geschäftsbedingungen, deren Unterlassung mit der Klage begehrt wird, besteht allerdings auch darin, dass der Verwender sich in Altfällen auf eine Klausel beruft, selbst wenn er diese für den Abschluss neuer Verträge nicht mehr verwendet (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004, aaO). Soweit Sachverhalte zu beurteilen sind, die noch vom zeitlichen Geltungsbereich der AVBGasV erfasst sind, bleibt für die Inhaltskontrolle die bis zum 7. November 2006 geltende Rechtslage maßgeblich. Auch danach bietet jedoch die Verweisung auf die Bestimmungen der AVBGasV in § 5 Abs. 2 des Flüssiggas-Lieferungsvertrages keinen hinreichenden Ausgleich für die die Vertragpartner der Beklagten unangemessen benachteiligende Preiserhöhungsklausel. Aus der Verweisung ergibt sich für die Kunden der Beklagten zumindest nicht hinreichend klar und verständlich (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), dass ihnen im Fall einer Preiserhöhung durch die Beklagte ein vorzeitiges Kündigungsrecht nach § 32 Abs. 2 AVBGasV zustehen soll.
37
Es ist bereits unklar, ob § 32 Abs. 2 AVBGasV im Falle einer Preisanpassung durch die Beklagte überhaupt einschlägig ist. Eine Preiserhöhung aufgrund einer Kostenelementeklausel ist jedenfalls nach der im Unterlassungsklageverfahren gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht mit einer Änderung der "allgemeinen Tarife" und erst recht nicht mit einer Änderung der "allgemeinen Bedingungen" der Beklagten in Einklang zu bringen. Hinzu kommt, dass die als Kompensation gedachte Regelung für den Kunden nur schwer auffindbar ist, weil sie Bestandteil eines weiteren Klauselwerks ist, auf das die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten verweisen, so dass der inhaltliche Zusammenhang eines etwaigen Lösungsrechtes nach § 32 Abs. 2 AVBGasV mit der Preisanpassungsklausel nicht genügend deutlich wird (Borges, DB 2006, 1199, 1204).
38
5. Bei beiden Vertragstypen hat die Unwirksamkeit der jeweiligen Preisanpassungsklausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Folge, dass das Unterlassungsbegehren des Klägers gemäß § 1 UKlaG begründet ist. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es dafür nicht darauf an, ob und gegebenenfalls wie die in den Verträgen dadurch entstehende Lücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden kann.
39
Anders als im Individualprozess hat die ergänzende Vertragsauslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Verbandsprozess nach dem UKlaG keinen Anwendungsbereich (H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBRecht , 10. Aufl., § 306 Rdnr. 36; Staudinger/Schlosser, BGB, 2006, § 306 Rdnr. 19; Staudinger/Roth, BGB, 2003, § 157 Rdnr. 46; Jauernig/Stadler, BGB, 11. Aufl., § 306 Rdnr. 5; a.A. AGB-Klauselwerke/F. Graf von Westphalen, Vertragsrecht , Stand: März 2005, Nr. 21 Preisanpassungsklauseln Rdnrn. 41 ff.). Im Verbandsprozess geht es nicht darum, zu verhindern, dass der Kunde als Folge der unwirksamen Klausel unter Umständen in den Genuss ungerechtfertigter Vorteile kommt (so aber F. Graf von Westphalen aaO, Nr. 24 Rechtsfolgen Rdnr. 37; ders., NJW 2006, 2228, 2231). Denn die Frage der Lückenfüllung des Einzelvertrags stellt sich im Verbandsprozess nicht (H. Schmidt aaO). Dieser betrifft nicht die Rechtsfolgen des Einzelvertrags, sondern richtet sich lediglich darauf, die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu unterlassen (§ 1 UKlaG). Das Gericht hat lediglich die Klauseln zu bezeichnen , die nicht weiterverwandt werden dürfen (Staudinger/Schlosser aaO).
40
Die Beklagte macht auch nicht etwa geltend, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB müsse die in den Einzelverträgen entstehende Lücke in jedem Fall dadurch geschlossen werden, dass die beanstandeten Klauseln in vollem Umfang aufrechterhalten bleiben. Das ist im Übrigen schon deshalb ausgeschlossen, weil sich die ergänzende Vertragsauslegung am Vertragszweck und den rechtlich erheblichen Interessen der Vertragspartner auszurichten hat und deshalb nicht ihrerseits zu einer im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessenen Regelung führen darf (vgl. Senatsurteil vom 31. Oktober 1984 – VIII ZR 220/83, WM 1984, 1644 = NJW 1985, 621 unter 3). Für die Frage, in welcher anderen Weise der mit der unwirksamen Klausel verfolgte Regelungszweck im Vertragsverhältnis gemäß §§ 133, 157 BGB ganz oder teilweise "aufrechterhalten" werden kann oder muss (vgl. F.
Graf von Westphalen aaO, Nr. 24 Rechtsfolgen Rdnr. 37), ist im Unterlassungsklageverfahren kein Raum.
41
Für eine ergänzende Vertragsauslegung ist das Unterlassungsklageverfahren schließlich auch deshalb ungeeignet, weil der Vertragspartner des Klauselverwenders daran nicht beteiligt ist. Zwar geht es bei der ergänzenden Vertragsauslegung nicht in erster Linie um die Ermittlung des tatsächlichen Parteiwillens. Soweit er feststellbar ist, darf der tatsächliche Wille der Vertragsparteien aber auch bei der ergänzenden Vertragsauslegung nicht außer Betracht bleiben. Denn da eine inhaltliche Abänderung des Vertrags im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht erfolgen darf, kann das, was dem tatsächlichen Willen der Vertragsparteien widerspricht, nicht als Inhalt ihres hypothetischen Willens gelten (BGHZ 90, 69, 77). Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 06.07.2005 - 26 O 25/04 -
OLG Köln, Entscheidung vom 13.01.2006 - 6 U 148/05 -

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 144/07
Verkündet am:
20. Dezember 2007
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Klauseln in einer formularmäßigen Wahlleistungsvereinbarung, durch die die einem
Wahlarzt obliegende Leistung im Fall seiner Verhinderung durch einen Vertreter erbracht
werden darf, sind nur wirksam, wenn sie auf die Fälle beschränkt sind, in denen die Verhinderung
im Zeitpunkt des Abschlusses der Wahlleistungsvereinbarung nicht bereits
feststeht und wenn als Vertreter der namentlich benannte ständige ärztliche Vertreter im
Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 3 und 4, § 5 Abs. 5 GOÄ bestimmt ist.

b) Wird eine Stellvertretervereinbarung im Wege der Individualabrede geschlossen, bestehen
gegenüber dem Patienten besondere Aufklärungspflichten, bei deren Verletzung
dem Honoraranspruch des Wahlarztes der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung
entgegensteht.

c) Danach ist der Patient so früh wie möglich über die Verhinderung des Wahlarztes zu
unterrichten und ihm das Angebot zu unterbreiten, dass an dessen Stelle ein bestimmter
Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen die wahlärztlichen Leistungen erbringt. Weiter
ist der Patient über die alternative Option zu unterrichten, auf die Inanspruchnahme
wahlärztlicher Leistungen zu verzichten und sich ohne Zuzahlung von dem jeweils
diensthabenden Arzt behandeln zu lassen. Ist die jeweilige Maßnahme bis zum Ende der
Verhinderung des Wahlarztes verschiebbar, ist dem Patienten auch dies zur Wahl zu
stellen.

d) Die Vertretervereinbarung unterliegt der Schriftform.
BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - III ZR 144/07 - LG Hamburg
AG Hamburg-St. Georg
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter
Dörr, Dr. Herrmann, Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 9, vom 20. April 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger ist liquidationsberechtigter Chefarzt der Abteilung für Allgemeinchirurgie des Universitätsklinikums H. . Die - im Laufe des Revisionsverfahrens verstorbene - Beklagte war Privatpatientin und befand sich, nachdem sie zunächst in einer anderen Einrichtung des Klinikums aufgenommen worden war, vom 2. bis zum 28. August 2001 in stationärer Behandlung in der Abteilung. Sie schloss mit dem Klinikum eine schriftliche Wahlleistungsvereinbarung. Da der Kläger am 3. August 2001, dem Tag an dem die Beklagte operiert werden sollte, urlaubsabwesend war, unterzeichnete sie am Vortag einen mit einzelnen handschriftlichen Einträgen versehenen Vordruck, der mit "Schriftliche Fixierung der Stellvertretervereinbarung vom 02.08." über- schrieben ist. Dieser enthält die Feststellung, die Beklagte sei über die Verhinderung des Klägers und den Grund hierfür unterrichtet worden. Weiterhin sei sie, da die Verschiebung der Operation medizinisch nicht vertretbar sei, darüber belehrt worden, dass sie die Möglichkeiten habe, sich ohne Wahlarztvereinbarung wie ein "normaler" Kassenpatient ohne Zuzahlung von dem jeweils diensthabenden Arzt behandeln oder sich von dem Vertreter des Klägers, Oberarzt Dr. B. , zu den Bedingungen des Wahlarztvertrags unter Beibehaltung des Liquidationsrechts des Klägers operieren zu lassen. In dem Formular ist die zweite Alternative angekreuzt.
2
Die vom Kläger für die durch den Oberarzt Dr. B. ausgeführte Operation erstellte Rechnung beglich die Beklagte nur teilweise.
3
Die auf Ausgleichung des Restbetrags gerichtete Klage hat das Amtsgericht abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe


4
Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.


5
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Stellvertretervereinbarung, die nicht individuell ausgehandelt worden und daher als Allgemeine Geschäftsbedingung zu betrachten sei, sei gemäß dem für den Streitfall noch maßgebenden § 10 Nr. 4 AGBG unwirksam, weil sie auch die Fälle einer vorhersehbaren Verhinderung des Chefarztes einschließe. Erfasse die Klausel jede Verhinderung und erfolgten die Betreuung sowie die Behandlung durch diejenigen Ärzte, die diese auch bei nicht vereinbarter Wahlleistung durchgeführt hätten, entfalle der Sinn der Wahlleistungsvereinbarung.

II.


6
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ein Anspruch des Klägers gegen die Erben der Beklagten auf Zahlung des in Rechnung gestellten Honorars (§ 611 Abs. 1 BGB i.V.m. § 1922 Abs. 1 BGB) kann nicht mit den Erwägungen des Berufungsgerichts ausgeschlossen werden.
7
1. Der Arzt, der gegenüber einem Patienten aus einer Wahlleistungsvereinbarung verpflichtet ist, muss seine Leistungen gemäß § 613 Satz 1 BGB grundsätzlich selbst erbringen. Nach dieser Bestimmung hat der zur Dienstleistung Verpflichtete die Dienste im Zweifel in Person zu erbringen. Dies ist auch und gerade bei der Vereinbarung einer sogenannten Chefarztbehandlung der Fall. Der Patient schließt einen solchen Vertrag im Vertrauen auf die besonderen Erfahrungen und die herausgehobene medizinische Kompetenz des von ihm ausgewählten Arztes, die er sich in Sorge um seine Gesundheit gegen Entrichtung eines zusätzlichen Honorars für die Heilbehandlung sichern will (z.B. Se- natsurteil vom 19. Februar 1998 - III ZR 169/97 - NJW 1998, 1778, 1779; OLG Düsseldorf NJW 1995, 2421; OLG Hamm NJW 1995, 794; OLG Karlsruhe NJW 1987, 1489; Biermann/Ulsenheimer/Weißauer NJW 2001, 3366, 3367; dies. MedR 2000, 107, 110; Miebach/Patt NJW 2000, 3377, 3379; Uleer/Miebach /Patt, Die Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl., 2006, § 4 GOÄ Rn. 54 a.E.). Die grundsätzliche Pflicht des Wahlarztes zur persönlichen Behandlung hat ihre gebührenrechtliche Entsprechung in § 4 Abs. 2 Satz 1 der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) in der Neufassung vom 9. Februar 1996 (BGBl. I S. 210). Danach kann der Arzt Gebühren nur für selbständige ärztliche Leistungen berechnen, die er selbst erbracht hat oder die unter seiner Aufsicht nach fachlicher Weisung erbracht wurden; allerdings darf er einfache ärztliche und sonstige medizinische Verrichtungen delegieren. Demzufolge muss der Wahlarzt die seine Disziplin prägende Kernleistung persönlich und eigenhändig erbringen. Insbesondere muss der als Wahlarzt verpflichtete Chirurg die geschuldete Operation grundsätzlich selbst durchführen (z.B. LG Bonn, Urteil vom 4. Februar 2004 - 5 S 207/03 - juris Rn. 10; LG Aachen VersR 2002, 195, 196; Jansen MedR 1999, 555; Kalis VersR 2002, 23, 24; Kuhla NJW 2000, 841, 842; Miebach/Patt aaO).
8
2. Über die Delegation nachgeordneter Aufgaben hinaus darf der Wahlarzt im Fall seiner Verhinderung jedoch auch die Ausführung seiner Kernleistungen auf einen Stellvertreter übertragen, sofern er mit dem Patienten eine entsprechende Vereinbarung wirksam getroffen hat. Die Gebührenordnung für Ärzte schließt solche Vereinbarungen nicht aus. Vielmehr ergibt der Umkehrschluss aus § 2 Abs. 3 Satz 2, § 4 Abs. 2 Satz 3 und § 5 Abs. 5 GOÄ, dass der Wahlarzt unter Berücksichtigung der darin bestimmten Beschränkungen des Gebührenanspruchs Honorar auch für Leistungen verlangen kann, deren Erbringung er nach Maßgabe des allgemeinen Vertragsrechts wirksam einem Vertreter übertragen hat. Der Verordnungsgeber wollte mit § 4 Abs. 2 Satz 3 GOÄ die Vertretungsmöglichkeiten nur für die darin bestimmten einzelnen Leistungen auf den ständigen ärztlichen Vertreter des Wahlarztes beschränken. In allen anderen Fällen sollte "eine weitergehende Vertretung durch jeden beliebigen Arzt in den Grenzen des Vertragrechts zulässig" sein (Bundesratsbeschluss vom 3. November 1995, BR-Drucks. 688/95, S. 6). Den liquidationsberechtigten Ärzten sollten diese Vertretungsmöglichkeiten erhalten bleiben (aaO). In den Fällen , in denen der Wahlarzt hiervon Gebrauch macht, kommt allerdings nach § 5 Abs. 5 GOÄ nicht der volle Gebührenrahmen zur Anwendung.
9
a) Eine wirksame Vertreterregelung enthält die zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossene Wahlleistungsvereinbarung nicht. Zwar ist in dem Vordruck vorgesehen, dass "im Verhinderungsfall … die Aufgaben des liquidationsberechtigten Arztes seine Stellvertretung" übernimmt. Diese Klausel ist jedoch nach dem gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB auf den Streitfall noch anwendbaren § 10 Nr. 4 AGBG (jetzt: § 308 Nr. 4 BGB) unwirksam. Danach ist eine formularmäßige Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, nur wirksam, wenn diese Änderung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für seinen Vertragspartner zumutbar ist. Dies ist bei einer Klausel wie der vorliegenden schon deshalb nicht gewährleistet, weil sie nach der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. hierzu z.B.: BGHZ 158, 149, 155; Senatsurteile vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07 - Rn. 25 und vom 23. Januar 2003 - III ZR 54/02 - NJW 2003, 1237, 1238 jew. m.w.N.) auch die Konstellationen erfasst, in denen die Verhinderung des Wahlarztes bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der Wahlleistungsvereinbarung feststeht. In diesen Fallgestaltungen kann die Wahlleistungsvereinbarung von Anbeginn ihren Sinn nicht erfüllen. Die von dem Patienten mit dem Abschluss einer solchen Vereinbarung bezweckte Si- cherung der besonderen Erfahrung und der herausgehobenen Sachkunde des Wahlarztes für die Heilbehandlung ist bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses objektiv unmöglich. Die Klausel läuft in diesen Fällen auf die Änderung des wesentlichen Inhalts des Wahlarztvertrags hinaus, was im Wege von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auch unter Berücksichtigung von § 307 Abs. 2 BGB (für den Streitfall noch § 9 Abs. 2 AGBG), unzumutbar ist (OLG Stuttgart OLGR 2002, 153; OLG Hamm NJW 1995, 794; LG Bonn, Urteil vom 4. Februar 2004 - 5 S 207/03 - juris Rn. 12; Kubis NJW 1989, 1512, 1515; Miebach /Patt NJW 2000, 3377, 3383; im Ergebnis auch OLG Karlsruhe NJW 1987, 1489; Biermann/Ulsenheimer/Weißauer MedR 2000, 107, 111 f; wohl auch Kuhla NJW 2000, 841, 844). Zulässig ist deshalb nur eine Klausel, in der der Eintritt eines Vertreters des Wahlarztes auf die Fälle beschränkt ist, in denen dessen Verhinderung im Zeitpunkt des Abschlusses der Wahlleistungsvereinbarung nicht bereits feststeht, etwa weil die Verhinderung (Krankheit, Urlaub etc.) selbst noch nicht absehbar oder weil noch nicht bekannt ist, dass ein bestimmter verhinderter Wahlarzt, auf den sich die Wahlleistungsvereinbarung gemäß § 22 Abs. 3 Satz 1 BPflV (ab 1. Januar 2005: § 17 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes über die Entgelte für voll- und teilstationäre Krankenhausleistungen - KHEntgG - vom 23. April 2002, BGBl. I S. 1412, 1422) erstreckt, zur Behandlung hinzu gezogen werden muss.
10
Überdies ist eine Stellvertretervereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 308 Nr. 4 BGB nur wirksam, wenn darin als Vertreter der ständige ärztliche Vertreter im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 3 und 4, § 5 Abs. 5 GOÄ bestimmt ist. Aus den genannten Vorschriften der Gebührenordnung für Ärzte geht hervor, dass dieser Vertreter in gebührenrechtlicher Hinsicht dem Wahlarzt angenähert ist, weil er nach Dienststellung und medizinischer Kompetenz kontinuierlich in engem fachlichen Kontakt mit dem liquidationsberechtigten Krankenhausarzt steht und deshalb davon ausgegangen werden kann, dass er jederzeit voll in die Behandlungsgestaltung des Wahlarztes eingebunden ist (Lang/Schäfer/Stiel/Vogt, Der GOÄ-Kommentar, 1996, § 4 Rn. 23). Aus diesem Grunde ist sein Tätigwerden für den Wahlleistungspatienten weder überraschend noch unzumutbar. Bei anderen Ärzten ist dies bei der notwendigen generalisierenden Betrachtungsweise nicht gewährleistet, weshalb eine weitergehende Vertreterklausel - ebenfalls unter Berücksichtigung von § 307 Abs. 2 BGB - unzumutbar ist.
11
Der ständige ärztliche Vertreter muss weiterhin namentlich benannt sein (Lang/Schäfer/Stiel/Vogt aaO Rn. 24; Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl., § 4 GOÄ Rn. 89 f). Dies ergibt sich ebenfalls aus § 5 Abs. 5 GOÄ. Danach steht dem Wahlarzt hinsichtlich der Gebührenhöhe nur der ausdrücklich benannte ständige ärztliche Vertreter gleich. Dies ist Ausfluss einer allgemeinen Wertung, die auf die Beurteilung der Zumutbarkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung im Sinne des § 308 Nr. 4 BGB zu übertragen ist. Auch in dieser Hinsicht genügt die Klausel in der mit der Beklagten geschlossenen Wahlleistungsvereinbarung nicht den Anforderungen.
12
b) Die Parteien haben jedoch mit der "Schriftlichen Fixierung einer Stellvertretervereinbarung" eine wirksame Vereinbarung getroffen, aufgrund der der Kläger von seiner Pflicht zur persönlichen Ausführung der Operation befreit wurde und statt seiner - unter Aufrechterhaltung seiner Liquidationsbefugnis - Oberarzt Dr. B. tätig werden durfte.
13
aa) Der Wahlarzt kann sich durch eine Individualvereinbarung mit dem Patienten von seiner Pflicht zur persönlichen Leistung befreien und deren Ausführung einem Stellvertreter übertragen (z.B.: OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 1348, 1350; LG Bonn aaO Rn. 13; LG Aachen VersR 2002, 195, 196; Biermann /Ulsenheimer/Weißauer aaO, S. 112; Kalis VersR 2002, 23, 26; Kubis NJW 1989, 1512, 1514; Kuhla aaO S. 845 f; Miebach/Patt aaO S. 3384 f).
14
(1) Da sich der Patient oftmals - wie auch hier - in der bedrängenden Situation einer schweren Sorge um seine Gesundheit oder gar sein Überleben befindet und er daher zu einer ruhigen und sorgfältigen Abwägung vielfach nicht in der Lage sein wird, bestehen ihm gegenüber nach Treu und Glauben (§ 242 BGB, siehe ferner § 241 Abs. 2 BGB n.F.) vor Abschluss einer solchen Vereinbarung aber besondere Aufklärungspflichten (LG Bonn aaO Rn. 21; LG Aachen aaO; Biermann/Ulsenheimer/Weißauer NJW 2001, 3366, 3369; Kalis aaO), bei deren Verletzung dem Honoraranspruch des Wahlarztes der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen steht (Kalis aaO).
15
Danach ist der Patient so früh wie möglich über die Verhinderung des Wahlarztes zu unterrichten und ihm das Angebot zu unterbreiten, dass an dessen Stelle ein bestimmter Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen die wahlärztlichen Leistungen erbringt (LG Bonn, LG Aachen, Biermann/Ulsenheimer/ Weißauer und Kalis jew. aaO; a.A.: Miebach/Patt aaO, die verlangen, dass der Wahlarzt anbieten muss, die vereinbarte Dienstleistung doch noch zu erbringen ). Soll die Vertretervereinbarung im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Abschluss des Wahlleistungsvertrags getroffen werden, ist der Patient auf diese gesondert ausdrücklich hinzuweisen. Er ist in der ohnehin psychisch belastenden Situation der Aufnahme in das Krankenhaus bereits mit der umfangreichen Lektüre der schriftlichen Wahlleistungsvereinbarung und der in diesem Zusammenhang notwendigen Belehrungen befasst (vgl. z.B. Senatsurteile BGHZ 157, 87, 95; vom 8. Januar 2004 - III ZR 375/02 - NJW 2004, 686, 687 und vom 22. Juli 2004 - III ZR 355/03 - NJW-RR 2004, 1428; § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV; seit 1. Januar 2005: § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG). Dies begründet die nicht unerhebliche Gefahr, dass er der Vertretervereinbarung, die der durch die Wahlleistungsvereinbarung erweckten Erwartung, durch den Wahlarzt behandelt zu werden, widerspricht, nicht die notwendige Aufmerksamkeit zukommen lässt.
16
Weiter ist der Patient über die alternative Option zu unterrichten, auf die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen zu verzichten und sich ohne Zuzahlung von dem jeweils diensthabenden Arzt behandeln zu lassen. Ein nochmaliger Hinweis, dass er auch in diesem Fall die medizinisch notwendige Versorgung durch hinreichend qualifizierte Ärzte erhält, ist nicht erforderlich, da eine solche Belehrung bereits vor Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung erteilt werden muss (vgl. z.B. Senatsurteile BGHZ, vom 8. Januar 2004 und vom 22. Juli 2004 jew. aaO). Ist die jeweilige Maßnahme bis zum Ende der Verhinderung des Wahlarztes verschiebbar, so ist dem Patienten auch dies zur Wahl zu stellen.
17
Entgegen der wohl von Kalis (aaO) vertretenen Auffassung ist es aber nicht notwendig, den Patienten eigens ausdrücklich darüber aufzuklären, dass der Wahlarzt auch für die Behandlung durch den Stellvertreter liquidationsberechtigt ist. Ist der Patient über die Option informiert, sich ohne gesondertes Honorar im Rahmen der allgemeinen Krankenhausleistungen behandeln zu lassen , und entscheidet er sich gleichwohl für die Inanspruchnahme der wahlärztlichen Leistungen durch den Vertreter zu den vereinbarten Bedingungen, muss ihm - jedenfalls wenn die notwendige Unterrichtung vor Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung erfolgt ist - von sich aus klar sein, dass er hierfür auch das für den Wahlarzt anfallende Honorar zahlen muss. Ob der Anspruch in der Person des Wahlarztes entsteht, in der seines Vertreters oder in der eines Dritten, ist für die Entscheidung des Patienten über den Abschluss der Stellvertretervereinbarung objektiv nicht von Bedeutung.
18
Nicht erforderlich ist weiter, dass der Wahlarzt selbst den Patienten aufklärt (LG Bonn aaO; a.A.: LG Aachen und Kalis aaO). Dieser benötigt, um über die Annahme des Angebots auf Abschluss einer Stellvertretervereinbarung auf einer ausreichenden Grundlage zu entscheiden, nur die Kenntnis der vorgenannten Tatsachen. Auf die besonderen Erfahrungen und die Fachkunde seines Wahlarztes ist er für deren sachgerechte Beurteilung nicht angewiesen.
19
Weiterhin (2) muss die Vertretervereinbarung schriftlich geschlossen werden (OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 1347, 1350, Biermann/Ulsenheimer/ Weißauer NJW 2001, 3366, 3368, Kuhla NJW 2000, 841, 846; Kubis NJW 1989, 1512, 1514), da sie einen Vertrag beinhaltet, durch den die Wahlleistungsvereinbarung geändert wird, für die gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 KHEntgG (für den Streitfall noch § 22 Abs. 2 Satz 1 BPflV) das Schriftformerfordernis gilt.
20
Die bb) von der Beklagten unterzeichnete "Schriftliche Fixierung der Stellvertretervereinbarung" enthält eine Individualabrede, die den vorstehenden Anforderungen genügt.
21
(1) Die Vereinbarung unterliegt, obgleich sie in einem Formular enthalten ist, nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308 und 309 BGB). Allgemeine Geschäftsbedingungen, die dieser Kontrolle unterworfen sind, liegen nicht vor, soweit die Vertragsregelungen im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 1 Abs. 2 AGBG, § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Die "Schriftliche Fixierung" ist ausgehandelt worden. Hierfür kommt es entgegen dem Verständnis des Berufungsgerichts nicht darauf an, ob die Vertragsparteien über den Text der Klauseln verhandelt haben. Vielmehr kann auch eine vorformulierte Vertragsbedingung ausgehandelt sein, wenn sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat (BGHZ 153, 148, 151). Erforderlich ist, dass er durch die Auswahlmöglichkeit den Gehalt der Regelung mit gestalten kann und die Wahlfreiheit nicht durch Einflussnahme des Verwenders, sei es durch die Gestaltung des Formulars , sei es in anderer Weise überlagert wird (vgl. BGH aaO m.w.N.; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 2006, § 305 BGB Rn. 53a). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, da die "Schriftliche Fixierung" dem Patienten mehrere Handlungsoptionen zur Wahl stellt (Verzicht auf die wahlärztliche Behandlung, Behandlung durch den Vertreter zu den Bedingungen der Wahlleistungsvereinbarung und gegebenenfalls Verschiebung der Operation) und eine Beeinflussung des Patienten, sich für eine der Varianten zu entscheiden , nicht erkennbar ist.
22
(2) Inhaltlich genügt die "Schriftliche Fixierung" den Anforderungen. Insbesondere enthält sie alle notwendigen Hinweise, die für die ordnungsgemäße Aufklärung des Wahlleistungspatienten erforderlich sind (vgl. oben aa (1)). Sie wahrt zudem die Schriftform (siehe oben aa (2)). Überdies ist die Beklagte jedenfalls auch mündlich über den Vertretungsfall und den beabsichtigten Eintritt des Oberarztes Dr. B. unterrichtet worden.

23
3. Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), da die Beklagte weitere Einwendungen gegen die Klageforderung erhoben hat, mit denen sich das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - noch nicht befasst hat.
Schlick Dörr Herrmann
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
AG Hamburg-St. Georg, Entscheidung vom 22.09.2005 - 914 C 133/05 -
LG Hamburg, Entscheidung vom 20.04.2007 - 309 S 272/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 378/03 Verkündet am:
20. Oktober 2004
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Im Falle der Vermietung einer bei Vertragsbeginn nicht renovierten Wohnung ist die formularmäßige
Abwälzung von Schönheitsreparaturen auf den Mieter nach Maßgabe eines Fristenplans
wirksam, wenn die Renovierungsfristen (erst) mit dem Anfang des Mietverhältnisse
zu laufen beginnen; dies gilt auch dann, wenn die Wohnung bei Vertragsbeginn renovierungsbedürftig
war und der Anspruch des Mieters auf eine Anfangsrenovierung durch den
Vermieter vertraglich ausgeschlossen ist (Bestätigung von BGHZ 101, 253 ff.).
Um eine den Mieter nach § 9 AGBG bzw. § 307 BGB unangemessen benachteiligenden
"starren" Fristenplan handelt es sich dann nicht, wenn der Vermieter bei einem entsprechenden
Zustand der Wohnung zur Verlängerung der Fristen verpflichtet ist.
Nimmt der Vermieter nach Beendigung des Mietverhältnisses in der Wohnung Umbauarbeiten
vor, verwandelt sich sein Erfüllungsanspruch auf Vornahme der (unterlassenen) Schönheitsreparaturen
im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in einen Ausgleichsanspruch
in Geld, falls der Mietvertrag nichts anderes bestimmt. Hätte der Mieter nach dem Mietvertrag
die Arbeiten in Eigenleistung bzw. durch Verwandte oder Bekannte ausführen lassen
dürfen, und hatte er die von ihm geschuldete Ausführung von Schönheitsreparaturen nicht
abgelehnt, braucht er - neben den Kosten für das notwendige Material - nur den Betrag zu
entrichten, den er für deren Arbeitsleistung hätte aufwenden müssen.
BGH, Urteil vom 20. Oktober 2004 - VIII ZR 378/03 - LG Darmstadt
AG Rüsselsheim
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. September 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die
Richter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 21. Zivilkammer /Berufungskammer des Landgerichts Darmstadt vom 26. November 2003 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Rüsselsheim vom 26. März 2003 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, eine gemeinnützige Wohnungsbaugenossenschaft, verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen der Kosten von Schönheitsreparaturen und wegen Mietausfalls. Die Beklagte, seinerzeit Mitglied der Klägerin, war aufgrund Dauernutzungsvertrags vom 19. Juli 1984 Mieterin einer Wohnung der Klägerin in R. . Das Mietverhältnis endete durch Kündigung der Beklagten am 30. April 2002.
Gemäß § 3 Abs. 8 (a) des Mietvertrags hat das Mitglied (= Mieter) nach Maßgabe der Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB) die Schönheitsreparaturen auszuführen. Die AVB der Klägerin in der in den Vertrag einbezogenen Fassung D 1981 enthalten unter anderem folgende Regelungen: "Nr. 5 Erhaltung der überlassenen Räume (2) Die vom Mitglied gemäß § 3 Abs. 8 des Vertrages übernommenen Schönheitsreparaturen sind während der Dauer des Vertrages ohne besondere Aufforderung fachgerecht auszuführen. … Die Schönheitsreparaturen sind spätestens nach Ablauf folgender Zeiträume auszuführen: in Küchen, Bädern und Duschen alle drei Jahre … in Wohn- und Schlafräumen, Fluren, Dielen und Toiletten alle fünf Jahre in anderen Nebenräumen alle sieben Jahre. … (3) Läßt in besonderen Ausnahmefällen der Zustand der Wohnung eine Verlängerung der nach Abs. 2 vereinbarten Fristen zu oder erfordert der Grad der Abnutzung eine Verkürzung, so ist die Genossenschaft auf Antrag des Mitgliedes verpflichtet, im anderen Fall aber berechtigt, nach billigem Ermessen die Fristen des Planes bezüglich der Durchführung einzelner Schönheitsreparaturen zu verlängern oder zu verkürzen.
Nr. 13 Rückgabe der überlassenen Wohnung … (3) Hat das Mitglied die Schönheitsreparaturen übernommen, so sind die nach Nr. 5 Abs. 2 und 3 fälligen Schönheitsreparaturen rechtzeitig vor Beendigung des Nutzungsverhältnisses nachzuholen. …"
In einem an die Prozeßbevollmächtigten der Beklagten gerichteten Schreiben der Klägerin vom 18. März 2002 heißt es: "… Bei Auszug sind die Schönheitsreparaturen nach Nr. 13 III AVB rechtzeitig vor Beendigung des Nutzungsverhältnisses nachzuho-
len. Da dies unstreitig nicht erfolgt ist, könnten wir auf der Nachholung bestehen. Kulanterweise haben wir uns jedoch bereit erklärt, auf die Nachholung zu verzichten, sofern der Teppichboden sowie die Tapeten entfernt werden und die Wohnung ansonsten in einen ordnungsgemäßen Rückgabezustand versetzt wird. …" Im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses befand sich die Wohnung in einem stark abgenutzten Zustand. Die Beklagte vertrat die Auffassung , zu einer Renovierung bei Auszug nicht verpflichtet zu sein; sie zog aus der Wohnung aus, ohne Schönheitsreparaturen oder die von der Klägerin im Schreiben vom 18. März 2002 genannten Arbeiten ausgeführt zu haben. Aufforderungen der Klägerin mit Schreiben vom 8. Mai 2002 und vom 4. Juni 2002 unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung kam sie nicht nach. Die Klägerin hat die Renovierungskosten zunächst aufgrund eines Kostenvoranschlags vom 18. September 2002 auf 2.248,17 € beziffert. Sie hat mittlerweile in der Wohnung Umbauarbeiten vorgenommen, insbesondere Dachgauben einbauen lassen. Die Klägerin hat die Renovierungskosten aufgrund eines Kostenvoranschlags vom 22. Januar 2003 - unter Herausrechnung von durch die Umbaumaßnahmen betroffenen Wandflächen in der Wohnung - zuletzt auf 1.640,99 € beziffert. Des weiteren macht die Klägerin einen Schadensersatzanspruch wegen Mietausfalls für die Monate Mai bis einschließlich Juli 2002 in Höhe von insgesamt 756,96 € geltend. Sie behauptet, die Vermietung der Wohnung sei ihr in diesem Zeitraum wegen der nicht durchgeführten Schönheitsreparaturen nicht möglich gewesen, da sie der Beklagten zunächst eine Nachfrist habe setzen und anschließend Fachfirmen habe beauftragen müssen. Die Klägerin hat mit ihrer Klage zunächst Zahlung der Renovierungskosten in Höhe von 2.248,17 € sowie des entgangenen Mietzinses von 756,96 € - insgesamt 3.005,13 € - nebst Zinsen verlangt. In Höhe des Differenzbetrags
zwischen den vorgenannten Kostenvoranschlägen von 607,18 € haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Amtsgericht hat der Klage hinsichtlich der zuletzt geltend gemachten Renovierungskosten von 1.640,99 € sowie des Mietausfallschadens für die Monate Mai und Juni 2002 von insgesamt 504,64 € nebst Zinsen stattgegeben und die Klage wegen des weitergehenden Mietausfallschadens abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beklagte sei nach dem Mietvertrag nicht zur Durchführung von Schönheitsreparaturen verpflichtet, weil die Regelung in Nr. 5 Abs. 2 und 3 AVB gemäß § 9 AGBG unwirksam sei. Sie benachteilige die Beklagte unangemessen , da sie die Wohnung in unrenoviertem Zustand übernommen habe. Eine in vorformulierten Vertragsbedingungen enthaltene Bestimmung, wonach dem Mieter ein über die Mietzeit hinausgehender Abnutzungszeitraum auferlegt werde, sei unwirksam, wenn die gemietete Wohnung bei Beginn des Mietverhältnisses nicht renoviert und der Vermieter hierzu auch nicht verpflichtet gewesen sei. Die in Nr. 5 Abs. 2 und 3 AVB enthaltene Regelung könne von einem unbefangenen Mieter nicht eindeutig dahin verstanden werden, daß lediglich eine ab Mietbeginn laufende Fristenregelung gewollt sei. Aus der Verwendung des Wortes "spätestens" in Nr. 5 Abs. 2 AVB ergebe sich, daß der Mieter ver-
pflichtet sei, bei Vorliegen eines entsprechenden Bedarfs zu renovieren. Dies ermögliche es dem Vermieter, den Mieter schon vor dem Ablauf der Fristen, möglicherweise schon bei Beginn des Mietverhältnisses, in Anspruch zu nehmen. Die Bestimmung in Nr. 5 Abs. 3 stehe, soweit sie eine Verkürzung der Fristen zum Gegenstand habe, in Widerspruch zu der in Nr. 5 Abs. 2 getroffenen Regelung. Die Regelung werde damit insgesamt im Sinne von § 5 AGBG unklar und sei bei kundenfeindlichster Auslegung unwirksam.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gemäß § 326 Abs. 1 BGB a.F. liegen vor; die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung sind anzuwenden, da das Mietverhältnis vor dem 1. Januar 2003 endete (Art. 229 § 5 EGBGB).
a) Die Beklagte war gemäß § 3 Ziff. 8 (a) des Mietvertrags in Verbindung mit Nr. 13 Abs. 3 und Nr. 5 Abs. 2 und 3 der in den Mietvertrag einbezogenen AVB zur Ausführung der Schönheitsreparaturen verpflichtet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind Nr. 5 Abs. 2 und 3 AVB nicht gemäß § 9 AGBG (nunmehr § 307 BGB) unwirksam. Im Falle der Vermietung einer bei Vertragsbeginn nicht renovierten Wohnung ist die formularmäßige Abwälzung von Schönheitsreparaturen auf den Mieter nach Maßgabe eines Fristenplans wirksam, wenn die Renovierungsfristen (erst) mit dem Anfang des Mietverhältnisses zu laufen beginnen; dies gilt auch dann, wenn die Wohnung bei Vertragsbeginn renovierungsbedürftig war und der Anspruch des Mieters auf eine Anfangsrenovierung durch den Vermie-
ter vertraglich ausgeschlossen ist (BGHZ 101, 253). Dies hat das Berufungsgericht nicht verkannt. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht allerdings Nr. 5 Abs. 2 und 3 AVB dahin ausgelegt, daß sie eine Verpflichtung des Mieters zur Renovierung auch hinsichtlich vorvertraglicher Abnutzungszeiträume begründen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts besteht zwischen den beiden vertraglichen Regelungen auch kein Widerspruch, der zur Anwendung der Unklarheitenregel gemäß § 5 AGBG (jetzt § 305 c Abs. 2 BGB) führt. Die Auslegung der Klausel unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfung, da sie über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Verwendung findet (vgl. BGHZ 98, 256, 258; 134, 42, 45). Herausgeber des von der Klägerin verwendeten Vertragsformulars ist der Gesamtverband Gemeinnütziger Wohnungsunternehmen e.V.; von einer überregionalen Verwendung ist daher auszugehen. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr., vgl. BGHZ 102, 384, 389 f.). Nr. 5 Abs. 2 AVB ist nach diesem Maßstab nicht zu entnehmen, daß die Renovierungspflicht sich auf einen vorvertraglichen Abnutzungszeitraum erstreckt. Gemäß Nr. 5 Abs. 2 Satz 1 AVB sind die Schönheitsreparaturen "während der Dauer des Vertrages" auszuführen. Nach Satz 3 dieser Klausel sind die Schönheitsreparaturen spätestens nach Ablauf der dort aufgeführten Zeiträume auszuführen. Hieraus ergibt sich mangels gegenteiliger Anhaltspunkte, daß der Mieter lediglich für die während der Mietzeit entstehende Abnutzung zu
Renovierungsleistungen verpflichtet ist. Der Senat hat in dem Rechtsentscheid vom 1. Juli 1987 zu einer lediglich in einzelnen Formulierungen abweichenden, jedoch inhaltsgleichen Klausel ausgeführt, daß sich gegen eine Auslegung, wonach die Renovierungspflicht lediglich für die während der Mietzeit abgelaufenen Fristen bestehe, keine Einwände erheben ließen (BGHZ 101, 253, 265 f.; Senatsurteil vom 28. April 2004 - VIII ZR 230/03, NJW 2004, 2087 unter III d; vgl. auch BGHZ 105, 71, 85 hinsichtlich einer Kostenabgeltungsklausel). Diese Auslegung trifft auch für den vorliegenden Fall zu. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts unterscheiden sich die beiden Klauseln nicht dadurch, daß in der dem Rechtsentscheid zugrundeliegenden Klausel das Wort "spätestens" gefehlt habe. Die Revision verweist mit Recht darauf, daß die Klauseln auch insoweit identisch sind (vgl. BGHZ 101, 253, 254). Des weiteren handelt es sich entgegen der von der Beklagten in ihrer Revisionserwiderung vertretenen Auffassung bei der in den AVB der Klägerin enthaltenen Fristenbestimmung nicht um einen "starren" Fristenplan, der gegebenenfalls geeignet ist, den Mieter im Sinne des § 9 AGBG beziehungsweise § 307 BGB unangemessen zu benachteiligen (vgl. Senatsurteil vom 23. Juni 2004 - VIII ZR 361/03, NJW 2004, 2586). Die in Nr. 5 Abs. 2 der AVB enthaltene Fristenbestimmung verpflichtet den Mieter nicht zur Vornahme allein am Fristenplan ausgerichteter Schönheitsreparaturen ohne Rücksicht auf einen tatsächlich bestehenden Renovierungsbedarf. Vielmehr ist die Klägerin gemäß Nr. 5 Abs. 3 ihrer AVB auf Antrag des Mitglieds (Mieters) verpflichtet, die Fristen des Plans nach billigem Ermessen zu verlängern, wenn der Zustand der Wohnung dies in besonderen Ausnahmefällen zuläßt; hierauf besteht ein Anspruch des Mieters. Diese Regelung trägt dem Interesse des Mieters, die Wohnung nicht unabhängig von einem tatsächlichen Bedarf renovieren zu müssen, hinreichend Rechnung.

b) Die Verpflichtung der Beklagten zur Ausführung der Schönheitsreparaturen war im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses fällig. Gemäß Nr. 13 Abs. 3 AVB sind die nach Nr. 5 Abs. 2 und 3 AVB fälligen Schönheitsreparaturen rechtzeitig vor Beendigung des Nutzungsverhältnisses nachzuholen. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte, wie sie unter Beweisantritt vorträgt, zuletzt im Frühjahr 2000 Schönheitsreparaturen vorgenommen hat. Zwar wären dann bis zur Beendigung des Mietverhältnisses die Renovierungsintervalle nach dem Fristenplan noch nicht abgelaufen gewesen. Jedoch waren die Schönheitsreparaturen auch in diesem Falle (erneut) fällig. Die Klägerin hat von ihrem durch Nr. 5 Abs. 3 AVB eingeräumten Recht, die Renovierungsfristen zu verkürzen, wirksam Gebrauch gemacht. Nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Amtsgerichts befand sich die Wohnung bei Beendigung des Mietverhältnisses in einem stark abgenutzten Zustand und war daher renovierungsbedürftig. Die Beklagte hat hiergegen in der Berufungsinstanz lediglich eingewandt, die Klägerin habe sie zu keinem Zeitpunkt aufgefordert, Schönheitsreparaturen unter Verkürzung der vertraglich vereinbarten Fristen durchzuführen. Einer so formulierten Aufforderung bedurfte es jedoch nicht. Vielmehr ist es für die Fristverkürzung gemäß Nr. 5 Abs. 3 AVB seitens des Vermieters erforderlich , aber auch ausreichend, den Mieter darauf hinzuweisen, daß ein Renovierungsbedarf besteht und die Schönheitsreparaturen daher fällig sind. Diesen Anforderungen genügt jedenfalls das an die Prozeßbevollmächtigten der Beklagten gerichtete Schreiben der Klägerin vom 18. März 2002, in dem sie erklärt, die - nach ihrer Auffassung nicht erfolgten - Schönheitsreparaturen seien "rechtzeitig vor Beendigung des Nutzungsverhältnisses nachzuholen".
c) Auch die weiteren Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB a.F. liegen vor, so daß offenbleiben kann, ob die Beklagte bereits im Zeitpunkt des Auszugs die Erfüllung ihrer Renovierungsverpflichtung ernsthaft und endgültig verweigert hat. Die Beklagte befand sich spätestens aufgrund des Schreibens der
Klägerin vom 8. Mai 2002 mit der Ausführung der Schönheitsreparaturen im Verzug. Die Klägerin hat ihr anschließend mit Schreiben vom 4. Juni 2002 eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt. 2. Die Klägerin kann von der Beklagten Schadensersatz wegen der Renovierungskosten in Höhe von 1.640,99 € gemäß ihrer Bezifferung durch Kostenvoranschlag vom 22. Januar 2003 nebst beantragten Prozeßzinsen (§ 291 BGB) verlangen; der Anspruch ist nicht wegen der von der Klägerin durchgeführten Umbauarbeiten zu kürzen.
a) Nimmt der Vermieter nach Beendigung des Mietverhältnisses in der Wohnung Umbauarbeiten vor, wandelt sich der Erfüllungsanspruch des Vermieters auf Vornahme der Schönheitsreparaturen nach der Rechtsprechung des Senats im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in einen Ausgleichsanspruch in Geld um, falls der Mietvertrag - wie vorliegend - nichts anderes bestimmt (BGHZ 92, 363, 369 ff., 372 f.; vgl. des weiteren BGHZ 151, 53, 57 f.). Ist anzunehmen, daß der Mieter nach dem Mietvertrag die Arbeiten in Eigenleistung bzw. durch Verwandte oder Bekannte hätte ausführen lassen dürfen, braucht er - neben den Kosten für das notwendige Material - nur den Betrag zu entrichten, den er für deren Arbeitsleistung hätte aufwenden müssen (BGHZ 92, 363, 373). Dies setzt jedoch voraus, daß der Mieter - wie in dem der Entscheidung BGHZ 92, 363 zugrundeliegenden Fall - erfüllungsbereit ist. Denn nur in diesem Falle ist anzunehmen, daß der Mieter auch tatsächlich Schönheitsreparaturen in kostensparender Eigenleistung erbracht hätte. Steht dagegen fest, daß der Mieter die Ausführung von Schönheitsreparaturen ablehnt, kann der Vermieter den Betrag verlangen, den er zur Ersatzvornahme der Schönheitsreparaturen hätte aufwenden müssen (vgl. LG Dortmund, WuM 1985, 226; Scheuer in
Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., V Rdnr. 189; Harsch in Schmid (Hrsg.), Miete und Mietprozeß, 2003, Kap. 7 Rdnr. 183 f.). Der Anspruch ist allerdings der Höhe nach durch die Ersatzvornahmekosten begrenzt, die der Mieter ohne die Umbaumaßnahmen hätte leisten müssen (BGHZ 92, 363, 373); ferner ist er insoweit zu kürzen, als durch den Umbau Renovierungsaufwand entfallen ist, etwa infolge einer umbaubedingten Verkleinerung der Wohnfläche. Dies ergibt sich aus der im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmenden Abwägung der berechtigten Interessen des Vermieters und des Mieters. Die Verpflichtung des Mieters zur Vornahme von Schönheitsreparaturen ist Teil des von ihm geschuldeten Entgelts (BGHZ 92, 363, 370 f.; 101, 253, 262; 105, 71, 79 ff.). Auch nach Durchführung der Umbauarbeiten sind Schönheitsinstandsetzungen, wenn auch - umbaubedingt - möglicherweise in verändertem Umfang, zur Wiederherrichtung der Wohnung erforderlich (BGHZ 92, 363, 372). Der Vermieter hat daher Anspruch auf den Betrag, der - mangels Erfüllungswillens des zur Ausführung der Schönheitsreparaturen verpflichteten Mieters -, zu ihrer Vornahme erforderlich ist. Der Mieter wird hierdurch einerseits nicht schlechter gestellt, als wenn an der Wohnung keine Umbauarbeiten vorgenommen worden wären, da er auch in diesem Falle die Ersatzvornahmekosten hätte tragen müssen; andererseits braucht er nicht mehr an Renovierungsaufwand zu erstatten, als nach Umgestaltung der Mieträume noch besteht. Auf diese Weise erhält der Vermieter nicht mehr, als ihm vertraglich zusteht , und der Mieter hat nicht mehr zu leisten als das, wozu er sich vertraglich verpflichtet hat (vgl. BGHZ 92, 363, 373). So liegt es hier. Die Beklagte hat bereits vor Beendigung des Mietverhältnisses durch ihre Prozeßbevollmächtigten ihre vertragliche Verpflichtung zur Vornahme der Schönheitsreparaturen in Abrede gestellt. Sie ist aus der Woh-
nung ausgezogen, ohne Renovierungsarbeiten vorgenommen zu haben und hat diese auch trotz anschließender Aufforderung unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht ausgeführt.
b) Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der erforderlichen Renovierungskosten ist in der zuletzt geltend gemachten Höhe von 1.640,99 € begründet. Die Beklagte hat die im Kostenvoranschlag vom 22. Januar 2003 - unter Herausrechnung von durch die Umbaumaßnahmen betroffenen Wandflächen - enthaltenen Kostenpositionen nicht bestritten. Soweit sie behauptet hat, es seien in größerem Umfang Wandflächen von den Umbaumaßnahmen betroffen, steht dies dem Anspruch der Klägerin, wie oben a) ausgeführt, nicht entgegen. Daß infolge der Umbaumaßnahmen Renovierungsaufwand erspart worden ist, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. 3. Des weiteren kann die Klägerin gemäß § 326 Abs. 1 BGB a.F. Schadensersatz wegen Mietausfalls in Höhe des vom erstinstanzlichen Gericht zugesprochenen Betrags von insgesamt 504,64 € verlangen. Das Amtsgericht hat einen Mietausfallschaden der Klägerin infolge der nicht ausgeführten Schönheitsreparaturen für die Monate Mai und Juni 2002 in Höhe der jeweiligen Monatsmiete von 252,32 € angenommen. Dagegen hat die Beklagte in den Rechtsmittelverfahren keine Einwendungen erhoben.

III.

Auf die Revision der Klägerin ist das Berufungsurteil daher aufzuheben, und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts ist zurückzuweisen. Dr. Deppert Dr. Beyer Richter am Bundesgerichtshof Wiechers ist wegen Urlaubs an der Unterzeichnung verhindert Dr. Deppert Karlsruhe, 13.10.2004
Dr. Wolst Hermanns

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Vertikal integrierte Unternehmen und rechtlich selbstständige Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen, die im Sinne des § 3 Nummer 38 mit einem vertikal integrierten Unternehmen verbunden sind, sind zur Gewährleistung von Transparenz sowie diskriminierungsfreier Ausgestaltung und Abwicklung des Netzbetriebs verpflichtet. Um dieses Ziel zu erreichen, müssen sie die Unabhängigkeit der Netzbetreiber von anderen Tätigkeitsbereichen der Energieversorgung nach den §§ 6a bis 10e sicherstellen. Die §§ 9 bis 10e sind nur auf solche Transportnetze anwendbar, die am 3. September 2009 im Eigentum eines vertikal integrierten Unternehmens standen.

(2) Die in engem wirtschaftlichen Zusammenhang mit der rechtlichen und operationellen Entflechtung eines Verteilernetzes, eines Transportnetzes oder eines Betreibers von Gasspeicheranlagen nach § 7 Absatz 1 und §§ 7a bis 10e übertragenen Wirtschaftsgüter gelten als Teilbetrieb im Sinne der §§ 15, 16, 18, 20 und 24 des Umwandlungssteuergesetzes. Satz 1 gilt nur für diejenigen Wirtschaftsgüter, die unmittelbar auf Grund des Organisationsakts der Entflechtung übertragen werden. Für die Anwendung des § 15 Absatz 1 Satz 1 des Umwandlungssteuergesetzes gilt auch das Vermögen als zu einem Teilbetrieb gehörend, das der übertragenden Körperschaft im Rahmen des Organisationsakts der Entflechtung verbleibt. § 15 Absatz 2 und § 22 des Umwandlungssteuergesetzes, § 34 Absatz 7a des Körperschaftsteuergesetzes sowie § 6 Absatz 3 Satz 2 und Absatz 5 Satz 4 bis 6 sowie § 16 Absatz 3 Satz 3 und 4 des Einkommensteuergesetzes sind auf Maßnahmen nach Satz 1 nicht anzuwenden, sofern diese Maßnahme von Transportnetzbetreibern im Sinne des § 3 Nummer 31f oder Betreibern von Gasspeicheranlagen bis zum 3. März 2012 ergriffen worden sind. Satz 4 gilt bezüglich des § 22 des Umwandlungssteuergesetzes und der in § 34 Absatz 7a des Körperschaftsteuergesetzes genannten Fälle nur für solche mit der siebenjährigen Sperrfrist behafteten Anteile, die zu Beginn der rechtlichen oder operationellen Entflechtung bereits bestanden haben und deren Veräußerung unmittelbar auf Grund des Organisationsakts der Entflechtung erforderlich ist. Für den Erwerber der Anteile gilt Satz 4 nicht und dieser tritt bezüglich der im Zeitpunkt der Veräußerung der Anteile noch laufenden Sperrfrist unterBesitzzeitanrechnungin die Rechtsstellung des Veräußerers ein. Bei der Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für die Anwendung der Sätze 1 und 2 vorliegen, leistet die Regulierungsbehörde den Finanzbehörden Amtshilfe (§ 111 der Abgabenordnung).

(3) Erwerbsvorgänge im Sinne des § 1 des Grunderwerbsteuergesetzes, die sich für Verteilernetzbetreiber, Transportnetzbetreiber oder Betreiber von Gasspeicheranlagen aus der rechtlichen oder operationellen Entflechtung nach § 7 Absatz 1 und den §§ 7a bis 10e ergeben, sind von der Grunderwerbsteuer befreit. Absatz 2 Satz 4 und 7 gelten entsprechend.

(4) Die Absätze 2 und 3 gelten nicht für diejenigen Unternehmen, die eine rechtliche Entflechtung auf freiwilliger Grundlage vornehmen.

(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.

(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.

(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.

(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.

(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.

(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.

(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.

(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.