Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Sept. 2012 - V ZB 86/12

Gründe:

I.

Die Klägerin ist Teilrechtsnachfol gerin der Deutschen Bundesbahn. Ihr Geschäftsgegenstand ist der Bau, die Unterhaltung und das Betreiben des bundesweiten Schienennetzes. Die Beklagte ist aus dem ehemaligen Sonderver-
mögen Deutsche Bundespost hervorgegangen. Sie betreibt ein Fernmeldenetz für die Öffentlichkeit und erbringt Telekommunikationsdienstleistungen.
Die Deutsche Bundesbahn und die D eutsche Bundespost schlossen am 28. März 1989 eine "Vereinbarung über die Kostentragung für die Verlegung, Änderung oder Sicherung der in oder auf öffentlichen Straßenverkehrswegen befindlichen Fernmeldeanlagen der Deutschen Bundespost anläßlich von Maßnahmen , die dem Schienen- und/oder Straßenverkehr dienen". Durch diese Vereinbarung sollte eine Meinungsverschiedenheit über die sich aus §§ 3, 5 und 6 des seinerzeit noch geltenden Telegraphenwegegesetzes ergebende Rechtslage beigelegt werden. Nummer 4 der Vereinbarung weist der Deutschen Bundespost die Folgekosten für die Verlegung, Änderung oder Sicherung ihrer Fernmeldeanlagen bei Änderungs-, Rationalisierungs- und Erhaltungsmaßnahmen an vorhandenen höhengleichen Bahnübergängen zu. Für Maßnahmen außerhalb des Bereichs von Eisenbahnkreuzungen enthält Nummer 5 der Vereinbarung zum Teil hiervon abweichende Regelungen.
Die Klägerin ist Vorhabenträgerin bei dem Ausbau der R. -Strecken der S-Bahn …, einer rechtswirksam planfestgestellten eisenbahntechnischen Infrastrukturmaßnahme. Die Parteien bestätigten am 7. Juni 2000, daß sich die Kostentragung nach der Vereinbarung vom 28. März 1989 richten solle. Im Zuge der ab 2000 ausgeführten Bauarbeiten wurden auch Fernmeldeleitungen der Beklagten, die im Bereich von öffentlichen Straßen verliefen, verändert. Die Parteien streiten, wer die hierfür angefallenen Kosten zu tragen hat. Die Klägerin hält für die betreffenden Baumaßnahmen Nummer 4 der Vereinbarung vom 28. März 1989 für maßgebend, während die Beklagte geltend macht, die betroffenen Streckenabschnitte lägen außerhalb des Bereichs von Bahnübergängen.

Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nicht für eröffnet gehalten und den Rechtsstreit an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht verwiesen. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin hat das Beschwerdegericht den landgerichtlichen Beschluß aufgehoben. Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdesenat zugelassene Rechtsbeschwerde der Beklagten.

II.

Das Rechtsmittel ist zulässig. Die nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG zum Bundesgerichtshof führende Beschwerde ist nach der Zivilprozeßreform eine Rechtsbeschwerde, zumindest aber als eine solche zu behandeln (Senatsbeschlüsse BGHZ 155, 365, 368 und vom 29. Juli 2004 - III ZB 2/04 - NJW-RR 2005, 142 jeweils m.w.N.). Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg.
Das Beschwerdegericht hat zu r Begründung seiner Entscheidung ausgeführt , die Parteien befänden sich nach der Privatisierung von Deutscher Bundesbahn und Deutscher Bundespost als juristische Personen des bürgerlichen Rechts in einem Gleichordnungsverhältnis. Die zwischen den Parteien als Rechtsnachfolger der Deutschen Bundesbahn und der Deutschen Bundespost fortbestehende Vereinbarung sei als Folgekostenvertrag privatrechtlich zu qualifizieren , so daß der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet sei.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Entgegen der Ansicht des Beschwer degerichts handelt es sich bei der Auseinandersetzung der Parteien nicht um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit,
zu deren Verhandlung und Entscheidung gemäß § 13 GVG die ordentlichen Gerichte berufen sind. Vielmehr liegt eine in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte fallende öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor (§ 40 Abs. 1 VwGO).
1. Die Beurteilung, ob ein Rechtsstreit öffentlich- oder bürgerlichrechtlichen Charakter hat, richtet sich, wenn - wie hier - eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Maßgeblich für die Abgrenzung ist die wahre Natur des Anspruchs, wie er sich nach dem Sachvortrag des Klägers darstellt, unabhängig davon, ob dieser eine zivil- oder öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage für einschlägig hält (z.B.: GmS-OGB BGHZ 97, 312, 313 f; BGHZ 116, 339, 341 f; Senatsbeschluß vom 30. Januar 1997 - III ZB 110/96 - WM 1997, 1169, 1170; BGH, Beschluß vom 15. Januar 1998 - I ZB 20/97 - NJW 1998, 2743 f).
2. Die Natur eines durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnisses bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist (BGHZ 97, 312, 314; 116, 339, 342). Über diese Zuordnung entscheidet, ob die Vereinbarungen mit ihrem Schwerpunkt öffentlich- oder privatrechtlich ausgestaltet sind und welcher Teil dem Vertrag das entscheidende Gepräge gibt (BGHZ 116 aaO, m.w.N.). Ein Vertragsverhältnis ist danach öffentlich-rechtlich, wenn sich die Vereinbarung auf einen von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich geregelten Sachverhalt bezieht. Dies ist der Fall, wenn die vertraglichen Regelungen bei einer gesetzlichen Gestaltung Normen des öffentlichen Rechts wären oder wenn sich der Vertrag in einem engen und untrennbaren Zusammenhang mit einem nach Normen des öffentlichen Rechts zu beurteilenden Sachverhalt befindet (BGHZ 32, 214, 216; BVerwGE 42, 331, 332 f; BVerwG NJW 1976, 2360; Kissel, GVG, 3. Aufl., § 13 Rn. 62). Liegt diese Voraussetzung vor, ist es unerheblich, ob die Vertragsbe-
teiligten in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen oder, wie im hier zu beurteilenden Fall, sich als juristische Personen des Privatrechts gleichberechtigt gegenüber treten (vgl. BGHZ 35, 175, 178; Kissel aaO, Rn. 61; vgl. auch BVerwG NJW 1992, 2908).
3. Der Gegenstand der Vereinbarung vom 28. März 1989, deren Geltung die Parteien im Jahr 2000 bestätigten, steht - auch nach der Privatisierung von Deutscher Bundesbahn und Deutscher Bundespost - in einem engen und untrennbaren Zusammenhang mit öffentlich-rechtlich geregelten Sachverhalten. Der Vertrag verhält sich über die Kostenlast für Änderungen von Fernmeldeanlagen , die sich in oder auf öffentlichen Straßen befinden, anläßlich von Maßnahmen im Zusammenhang mit dem Eisenbahnverkehr.

a) Diese Sachverhalte waren zu m Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung weitgehend Gegenstand des Telegraphenwegegesetzes (TWG) vom 18. Dezember 1899 (RGBl. S. 705). Dieses Gesetz regelte die Befugnisse der Telegraphenverwaltung beziehungsweise ihrer Rechtsnachfolgerin, der Deutschen Bundespost, öffentliche Wege, Plätze, Brücken und Gewässer (Verkehrswege ) für ihre Fernmeldelinien zu nutzen (vgl. § 1 Abs. 1 TWG), sowohl im Verhältnis zu den Wegeunterhaltungspflichtigen als auch in Beziehung zu den Betreibern besonderer Anlagen in und an den Verkehrswegen. Zu den besonderen Anlagen gehörten neben Kanalisations-, Wasser-, Gas- und Stromleitungen unter anderem auch Schienenbahnen (§ 5 Abs. 1 TWG). Das Gesetz enthielt diesbezüglich in §§ 5 und 6 TWG Regelungen über das Zusammentreffen von Telegraphenlinien mit vorhandenen oder später zu errichtenden besonderen Anlagen und die Tragung der dabei entstehenden Kosten.

b) Das Telegraphenwegegesetz ging in dem Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120; TKG 1996) auf, an dessen Stelle inzwischen das Telekommunikationsgesetz vom 26. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190; TKG 2004) getreten ist. Dabei wurden die Bestimmungen des Telegraphenwegegesetzes über das Kollisionsrecht zwischen Telekommunikationslinien und anderen Anlagen auf Verkehrswegen (§§ 5, 6 TWG) inhaltlich unverändert (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs des TKG der Bundestagsfraktionen der CDU/CSU, SPD und FDP, BT-Drucks. 13/3609, S. 50) als §§ 55, 56 TKG 1996 (jetzt: §§ 74, 75 TKG 2004) übernommen. Daraus wird deutlich, daß sowohl bei Abschluß der Vereinbarung vom 28. März 1989 als auch bei seiner Bestätigung am 7. Juni 2000 und bei der Durchführung der Baumaßnahme materiell-rechtlich dieselben gesetzlichen Rahmenbedingungen galten.

c) Das durch §§ 55 und 56 TKG 1996 geregelte Rechtsverhältnis zwischen dem nutzungsberechtigten Telekommunikationsunternehmen und dem Betreiber einer besonderen Anlage ist - unter Einschluß der Folgekostenbestimmungen - öffentlich-rechtlich ausgestaltet, so daß Streitigkeiten hierüber vor den Verwaltungsgerichten auszutragen sind.
aa) Das Fernmeldeleitungsre cht nach dem Telegraphenwegegesetz wurde dem öffentlichen Recht zugeordnet (z.B.: OVG Münster ArchivPT 1997, 329, 331 f; Aubert/Klingler, Fernmelderecht/ Telekommunikationsrecht, 4. Aufl., Bd. II, 2. Kap., Rn. 10; Eidenmüller, Post- und Fernmeldewesen, Vorbem. TWG Anm. 2; ders. in DVBl. 1984, 1193, 1194; Scheurle/Mayen/Ulmen, TKG, § 50 Rn. 36). Maßgebend hierfür war die Erwägung, das Recht zur unentgeltlichen Nutzung von Verkehrswegen fuße auf der hoheitlichen Aufgabe des Bundes, den öffentlichen Fernmeldeverkehr zu gewährleisten (Eidenmüller, DVBl. 1984 aaO; Scheurle/Mayen/Ulmen aaO, Rn. 35). Der Senat (BGHZ 85, 121, 123 f;
98, 244, 245 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung) und das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 64, 176, 177; 77, 276, 277; NJW 1976, 906 f; vgl. auch VG Oldenburg ArchivPT 1998, 410, 411) haben dem folgend die Schadensersatz - und Kostenerstattungsansprüche aus dem Telegraphenwegegesetz dem öffentlichen Recht zugeordnet und dementsprechend die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte für Streitigkeiten hierüber angenommen. Die Tatsache , daß der Senat in jüngerer Zeit Sachentscheidungen zur Kostenlast nach dem Telegraphenwegegesetz beziehungsweise zu §§ 50 bis 53 TKG 1996 getroffen hat (Urteile vom 3. Februar 2000 - III ZR 313/98 - NVwZ 2000, 710 ff, und vom 27. Februar 2003 - III ZR 229/02 - NVwZ 2003, 1018 f), widerspricht dem nicht. Der Senat hatte sich mit der Frage des Rechtswegs gemäß § 17a Abs. 5 GVG nicht zu befassen. Von der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte ist auch die Bundesregierung in der Begründung des Entwurfs des Dritten Rechtsbereinigungsgesetzes, durch das unter anderem das Telegraphenwegegesetz geändert wurde, ausgegangen (BT-Drucks. 11/4310, S. 264, 266).
bb) Auch für das TKG 1996 hält der Senat entgegen den Ausführungen in dem Gerichtsbescheid des 9. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. März 2002 (9 A 6/01 - juris-Nr. WBRE410008862, Rn. 31) und einigen Stimmen in der Literatur (Beck’scher TKG-Kommentar/Schütz, 2. Aufl., § 55 Rn. 18, § 56 Rn. 36; Manssen/Demmel, Telekommunikations- und Multimediarecht, Stand 9/04, § 55 Rn. 18, § 56 Rn. 45) daran fest, daß die Regelungen über die Folgekostenlast im Zusammenhang mit der Veränderung von Telekommunikationslinien in öffentlichen Wegen infolge von Änderungen an diesen selbst oder ihren besonderen Anlagen (vgl. insbesondere §§ 55 und 56 TKG 1996) sämtlich öffentlich-rechtlichen Charakter haben und Streitigkeiten hierüber vor den Verwaltungsgerichten auszutragen sind (so auch Scheurle/Mayen/Reichert, TKG
§§ 55, 56 Rn. 187 ff; Scholtka in Wissmann, Telekommunikationsrecht, Kap. 8 Rn. 141).
Die Privatisierung der Telekomm unikationsdienstleistungen hat an der öffentlich-rechtlichen Natur der Folgekostennormen nichts geändert.
(1) Das Leitungsrecht nach § 50 Abs. 1 TKG 1996 (jetzt § 68 Abs. 1 TKG 2004) steht weiterhin originär dem Bund in Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben zu, der gemäß Art. 87f Abs. 1 GG Gewährleistungsträger für eine flächendeckende angemessene und ausreichende Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen ist (Beck’scher TKG-Kommentar/Schütz aaO, § 50 Rn. 15; Scheurle/Mayen/Ulmen, TKG, § 50 Rn. 6; vgl. auch Begründung des Gesetzesentwurfs des TKG aaO, S. 36, 49). Die Lizenznehmer erhalten dieses Recht nach § 50 Abs. 2 TKG 1996 (jetzt § 69 Abs. 1 TKG 2004) übertragen. Ihre Nutzungsberechtigung ist damit eine lediglich vom Bund abgeleitete Rechtsposition. Die Lizenznehmer bleiben in die verfassungsrechtliche Gewährleistungspflicht des Bundes zur flächendeckenden Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen eingebunden (Begründung des Gesetzesentwurfs des TKG aaO, S. 49). Das Nutzungsrecht behält deshalb seinen öffentlich-rechtlichen Charakter, auch wenn es von privaten Lizenznehmern ausgeübt wird (z.B.: Beck’scher TKG-Kommentar/Schütz aaO; Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht , Teil 6 Rn. 50 f; Manssen/Demmel aaO, § 50 Rn. 38; Scheurle/ Mayen/Ulmen aaO, § 50 Rn. 35 f; Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, § 50 Rn. 21). Das Rechtsverhältnis zwischen dem Nutzungsberechtigten und dem Wegebaulastträger ist damit öffentlich-rechtlicher Natur.
Dies ist allgemeine Meinung, denn auch nach Auffassung der Stimmen in der Literatur, die für die Geltendmachung der aus §§ 55 und 56 TKG 1996 folgenden Zahlungsansprüche den ordentlichen Rechtsweg für eröffnet halten, sind die Verwaltungsgerichte zur Entscheidung über das Nutzungsrecht selbst sowie über Änderungs- und Beseitigungsansprüche (Folgepflicht) nach § 53 TKG 1996 (jetzt § 72 TKG 2004) berufen (Beck’scher TKG-Kommentar/ Schütze § 53 Rn. 23; Manssen/Demmel aaO, § 50 Rn. 63 ff, § 53 Rn. 15).
Dies gilt auch für das Verhältnis zu den Betreibern besonderer Anlagen. Sekundäre, aus einem öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnis erwachsende Rechtsbeziehungen sind auch dann als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, wenn sie einem Dritten gegenüber bestehen, der an diesem Verhältnis beteiligt ist (Scheurle/Mayen/Reichert aaO, §§ 55/56 Rn. 191; vgl. auch BVerwGE 71, 85, 87). Bei den Regelungen der §§ 55 und 56 TKG 1996 handelt es sich deshalb um die Ausgestaltung der Ausübung des öffentlich-rechtlichen Wegenutzungsrechts im Verhältnis zu den Betreibern besonderer Anlagen (Scheurle/ Mayen/Reichert aaO).
(2) Das durch das Nutzungsrecht gemäß § 50 Abs. 1 und 2 TKG 1996 (jetzt § 68 Abs. 1, § 69 Abs. 1 TKG 2004) begründete öffentlich-rechtliche Schuldverhältnis wird durch §§ 52 bis 56 TKG 1996 (früher §§ 2 bis 6 TWG, jetzt §§ 71 bis 75 TKG 2004) näher bestimmt und insgesamt ausgeformt (Heun aaO, Rn. 51). Die Folgekostenregelungen, die in diesen Vorschriften enthalten sind, gestalten den Inhalt des Nutzungsrechts maßgeblich mit. Sie stehen zudem in einem untrennbaren Zusammenhang mit den in §§ 53 bis 56 TKG 1996 geregelten Folgepflichten. Sind die Auseinandersetzungen über das Nutzungsrecht sowie die Änderungs- und Beseitigungsansprüche als öffentlich-rechtliche Streitigkeiten der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugewiesen, ist es deshalb folge-
richtig, auch die Kostenregelungen als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, mit der Konsequenz, daß Auseinandersetzungen über sich hieraus ergebende Ansprüche gleichfalls vor den Verwaltungsgerichten geltend zu machen sind. Es wäre, entgegen der Auffassung der Berufungsgerichts, nicht sachgerecht, den Rechtsweg auseinander zu reißen und die Folgekostenpflichten - gegebenenfalls beschränkt auf die Folgekostenpflichten im Zusammenhang mit den Nutzungsrechten gegenüber Dritten gemäß §§ 55 und 56 TKG 1996 - den ordentlichen Gerichten zuzuweisen.
Für die einheitlich öffentlich-rech tliche Konzeption des Fernmeldeleitungsrechts und die damit zusammen hängenden Folge- und Folgekostenpflichten spricht weiterhin, daß auf diese Weise die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG 1996 (jetzt § 2 Abs. 1 Nr. 2 und 5 TKG 2004), nämlich die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation und die Gewährleistung einer flächendeckenden Grundversorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen zu erschwinglichen Preisen besser gefördert werden können (Scheurle/Mayen/Reichert aaO, §§ 53/55 Rn. 23).

d) Dem widerspricht nicht, daß nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (z.B.: BGHZ 123, 166, 167 und 256, 257; Beschluß vom 29. Januar 2004 - III ZR 194/03 - WM 2004, 2318, 2319; Urteil vom 17. Juni 2004 - III ZR 230/03 - BGHReport 2004, 1265) die Leitungsrechte anderer Versorgungsträger , wie Gas-, Wasser- und Stromunternehmen, auf Grundstücken unter Einschluß von Verkehrswegen grundsätzlich privatrechtlich zu beurteilen sind. Der Gesetzgeber hat das Nutzungsrecht für Telekommunikationslinien nach §§ 50 ff TKG 1996 in bewußter Abweichung von dem privatrechtlichen Regime der Infrastruktur anderer Versorger öffentlich-rechtlich ausgestaltet, da er das
Recht zur unentgeltlichen Nutzung öffentlicher Wege für Telekommunikationszwecke für ein unverzichtbares Mittel des Bundes zur Erfüllung seiner Pflicht, eine flächendeckende Versorgung zu gewährleisten, hielt (Begründung des Gesetzesentwurfs des TKG aaO, S. 48 f).
4. Eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes war nicht erforderlich, obgleich der Senat mit dieser Entscheidung zur Frage der Rechtswegezuständigkeit für Folgekostenstreitigkeiten nach §§ 55 und 56 TKG 1996 eine andere Ansicht als der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Gerichtsbescheid vom 6. März 2002 (aaO) vertritt. Eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat ist nach § 2 Abs. 1 RsprEinhG nur erforderlich, wenn ein oberster Gerichtshof in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen obersten Gerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats abweichen will. Dies setzt voraus, daß das Ergebnis der Entscheidung, von der abgewichen werden soll, auf der Beantwortung der betreffenden Rechtsfrage beruht. Hieran fehlt es. Die Ausführungen des 9. Senats des Bundesverwaltungsgerichts in dem Gerichtsbescheid vom 6. März 2002 zur Frage der Rechtswegezuständigkeit waren für die Entscheidung nicht tragend.
Die dortige Klägerin, eine Lizenznehm erin nach § 50 Abs. 2 TKG 1996, focht einen Planfeststellungsbeschluß an und beantragte hilfsweise die Verpflichtung der Planfeststellungsbehörde, den Beschluß um eine Kostenregelung gemäß § 56 Abs. 5 TKG 1996 zu ihren Gunsten zu ergänzen. Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt, zwar müßten grundsätzlich auch mittelbare Auswirkungen des Vorhabens in die Planungsentscheidung einbezogen werden. Dies könne aber unterbleiben, wenn es um Fragen gehe, deren Entscheidung ohne Einfluß auf die Substanz und die Ausgewogenheit der Planung sei. Dies sei der Fall, wenn für die spätere Regelung hinreichende materiell-
rechtliche Maßstäbe und ein entsprechendes Verfahren zur Verfügung stünden. Mit den Bestimmungen des § 56 Abs. 2 bis 5 TKG 1996 und dem darin eröffneten Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten sei ein solches selbständiges und vollständiges Regelungssystem, dessen Anwendbarkeit keine entsprechende Anordnung im Planfeststellungsbeschluß voraussetze, gewährleistet.
Für seine Entscheidung hat das B undesverwaltungsgericht damit maßgeblich auf die Selbständigkeit und Vollständigkeit des Folgekostenregelungssystems abgestellt. Um beides sicherzustellen, ist die Zuweisung zu einem bestimmten Rechtsweg nicht erforderlich. Die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit für Entscheidungen über Folgekostenansprüche nach § 56 Abs. 2 bis 5 TKG 1996 gewährleistet die Selbständigkeit und Vollständigkeit des Regelungssystems ebenso wie der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten.
Schlick Kapsa Dörr
Galke Herrmann

Gründe:

I.

Die beklagte Gemeinde schloß am 19. Oktober 1993 mit einer S. /Q. GmbH & Co. KG (im folgenden: S. /Q. KG oder Erschließungsträgerin ) einen Vertrag zur Erschließung des im Gemeindegebiet der Beklagten belegenen Wohngebiets "Am W. ". Nach vertraglicher Feststellung ist der Erschließungsträger Eigentümer aller Grundstücke dieses Wohngebiets. Die S. /Q. KG verpflichtete sich, die innere Erschließung des Wohngebiets vorzunehmen (§ 2 Abs. 1 des Vertrages) und die Erschließungsanlagen an die beklagte Gemeinde zu übertragen (§ 9 Abs. 1 des Vertrages), wobei diese auf das Beitragserhebungsverfahren verzichtete (§ 8 Abs. 1 des Vertrages). Die vollständige bzw. anteilige Übernahme der sog. äußeren Erschließungen "gegebenenfalls auch im Rahmen einer Zwischen- oder
Vorfinanzierung" (§ 2 Abs. 2 des Vertrages) wird in § 11 des Vertrages geregelt. Er bestimmt:
"Ä ußere Erschließung (1) Dem Erschließungsträger ist bekannt, daß eine positive Bescheidung seiner Bauanträge zwingend die äußere Erschließung des Vertragsgebietes voraussetzt und die Gemeinde z. Zt. nicht in der Lage ist, die danach erforderlichen Erschließungsmaßnahmen durchzuführen. (2) Der Erschließungsträger ist deshalb zur Sicherung der schnellstmöglichen Realisierung seines Bauvorhabens bereit und berechtigt, auf eigene Kosten
a) die Wasserversorgung ........................................................... ................................................................................................
b) die Erdgasdruckleitung ........................................................... ................................................................................................
c) zur Energieversorgung ........................................................... ................................................................................................
d) den Gehweg und die Straße ................................................... ................................................................................................ herzustellen oder vorzufinanzieren. (3) Durch den Erschließungsträger werden gemeinsam mit der Gemeinde die erforderlichen vertraglichen Regelungen mit den Versorgungsunternehmen und dem Straßenwesen herbeigeführt. (4) Die in Abs. 1 festgelegten Erschließungsleistungen können nicht nochmals als Erschließungsbetrag durch die Gemeinde erhoben werden."
Mit Vertrag vom 19. Oktober 1994 präzisierten die Vertragsparteien diese Regelung. Der neu gefaßte § 11 des Vertrages enthält einzelne Regelungen zur äußeren Erschließung des Wohngebiets bezüglich Wasserversorgung, Erdgasdruckleitung, Elektroenergie, Gehwege und Straßen sowie Regenwasserabführung und der Abwasserableitung. Für letztere erfolgte eine Aufteilung der Gesamtkosten in "Anteil Gewerbegebiet" und "Wohngebiet" (§ 11 Abs. 2 Buchst. f Nr. 2) an die sich eine "Verfahrensregelung" mit folgendem Inhalt anschließt :
"3.1. Die Gemeinde übernimmt die Planung und Realisierung der Schmutzwasserableitung nach Pkt. 2. Die Kosten werden durch eine "Erschließungssatzung der Gemeinde für das Wohngebiet und das Gewerbegebiet" anteilig auf die Gebiete umgelegt. 3.2. Die Gemeinde wird die anteiligen Kosten des Wohngebietes und des Gewerbegebietes auf die Grundstücke umlegen und die Grundstückseigentümer zur Zahlung der Erschließungsbeiträge heranziehen. 3.3. Zur Sicherung der Bauzeiten, nach Pkt. 3.4. erfolgt eine Vorfinanzierung von Projektierung und Bauleistungen durch den Erschließungsträger. Die Zahlungen erfolgen auf der Grundlage der mit den Ausführungsbetrieben und dem Ingenieurbüro bzw. der Stadt Sch. abzuschließenden Verträge durch den Erschließungsträger an die Gemeinde. 3.4. Zeitlicher Ablauf Baubeginn 01.09.1994 Bauende 30.10.1994 3.5. Die Rückzahlung der vorfinanzierten Anteile des Gewerbegebietes erfolgt durch die Gemeinde an den Erschließungsträger sofort nach Eingang der Zahlungen der Grundstückseigentümer des Gewerbegebietes. 3.6. Weitere Einzelheiten werden in einer noch zu beschließenden Erschließungs- und Beitragssatzung der Gemeinde geregelt.
(3) Durch den Erschließungsträger werden gemeinsam mit der Gemeinde die erforderlichen vertraglichen Regelungen mit den Versorgungsunternehmen und dem Straßenwesen herbeigeführt. (4) Die in Abs. 2 festgelegten Erschließungsleistungen können nicht nochmals als Erschließungsbetrag durch die Gemeinde erhoben werden. (5) Die anteiligen Kosten des Wohngebietes gemäß Abs. (2) sehen eine Kostenbeteiligung der Gemeinde nicht vor, auch bestehen zukünftig aus diesen Maßnahmen keine Forderungen des Erschließungsträgers an die Gemeinde."
Die Klägerin nimmt mit der Behauptung, sie sei mit der Erschließungsträgerin identisch, die Beklagte auf Zahlung nach § 11 Abs. 2 Buchst. f Nr. 3.5 in Anspruch (Teilklage). Sie hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 61.860,58 DM nebst Zinsen zu verurteilen.
Die Beklagte hat u.a. die Zulässigkeit des Rechtswegs gerügt. Das Landgericht hat die Klage als zur Zeit unbegründet abgewiesen und in den Urteilsgründen die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten bejaht. Auf Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht nach aufrechterhaltener Rechtswegrüge der Beklagten durch Beschluß den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht H. verwiesen. Dagegen wendet sich die zugelassene sofortige weitere Beschwerde der Klägerin.

II.

Die zulässige weitere Beschwerde (vgl. § 17 a Abs. 4 Satz 6 GVG; § 577 ZPO) ist unbegründet.
Das Berufungsgericht ist mit Recht auf Berufung der Klägerin in das Vorabverfahren eingetreten, da das Landgericht trotz ausdrücklicher Rechtswegrüge nicht vorab entschieden hatte (§ 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG) und es Anlaß sah, die weitere Beschwerde zuzulassen (BGHZ 131, 169; 132, 245, 247). An diese Zulassung ist der Senat gebunden (§ 17 a Abs. 4 Satz 6 GVG; BGHZ 120, 198).
Das Berufungsgericht bejaht rechtlich zutreffend für das vorliegende Verfahren den Verwaltungsrechtsweg (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Es geht richtig und von der Beschwerde auch unbeanstandet davon aus, daß über Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichen Verträgen nicht die Zivilgerichte, sondern die Verwaltungsgerichte zu entscheiden haben (vgl. auch BVerwGE 42, 331, 332). Maßgebend für die Frage nach der rechtlichen Qualifikation der getroffenen vertraglichen Regelungen ist dabei der Schwerpunkt der Vereinbarung (vgl. BGHZ 56, 365, 373; 76, 16, 20; BVerwGE 22, 138, 140). Die Vertragsparteien haben eindeutig hinsichtlich der sog. inneren Erschließung einen Erschließungsvertrag nach § 124 BauGB, also einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, abgeschlossen, mit dem die Erschließungsträgerin sich verpflichtete, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung bestimmte Erschließungsanlagen herzustellen und ohne Gegenleistung auf die Gemeinde zu übertragen (§§ 2 ff des Vertrages vom 19. Oktober 1993). Soweit die Beschwerde dies unter Hinweis auf die notwendige Angemessenheit der Leistungen (§ 124 Abs. 3 Satz 1
BauGB) mit der Behauptung in Frage stellt, in dem Wohngebiet "AmW. " befänden sich auch "eine Vielzahl von Fremdanliegergrundstücken", ist das in mehrfacher Hinsicht verfehlt. Die Frage nach der Rechtsnatur der vertraglichen Leistungen kann nicht davon abhängen, ob der von § 124 Abs. 3 Satz 1 BauGB vorgegebene Rahmen eingehalten wurde. Im übrigen stellt der Vertrag vom 19. Oktober 1993 in § 1 Abs. 2 ausdrücklich fest, daß der Erschließungsträger Eigentümer aller Grundstücke innerhalb des Vertragsgebiets ist, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, ohne daß die Beschwerde dagegen eine Rüge erhebt. Unrichtig ist ferner die Behauptung der Klägerin, die dem Erschließungsträger entstandenen Kosten hätten vereinbarungsgemäß durch Beitragserhebung refinanziert werden sollen. Eine solche Regelung ist nur im Rahmen der sog. äußeren Erschließung und nur im Rahmen der Vereinbarung zur Schmutzwasserableitung getroffen (§ 11 in der ergänzten Form). Im übrigen werden Erschließungsbeiträge für die in § 3 Abs. 1 des Vertrages von 1993 festgelegten Erschließungsmaßnahmen nicht nochmals erhoben (§ 8 Abs. 1 des Vertrages von 1993; § 11 Abs. 4 der Vertragsergänzung).
Schließlich ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht den Schwerpunkt der vertraglichen Regelung im Bereich der sog. inneren Erschließung sieht und die Regelung zur sog. äußeren Erschließung (§ 11 der Vertragsergänzung ) nur als Annex des Erschließungsvertrages betrachtet. Auch die Klägerin kann nicht bezweifeln, daß die sog. äußere Erschließung lediglich ein Mittel war, die positive Entscheidung über die Bauanträge für das Wohngebiet zu erreichen, und sie deshalb bereit und berechtigt war, bestimmte Erschließungsmaßnahmen herzustellen oder vorzufinanzieren (§ 11 Abs. 1 und 2 des ergänzten Vertrages), weil der Beklagten die notwendigen Mittel fehlten. Ebensowenig läßt sich in Frage stellen, daß die allenfalls privatrechtlich zu
bewertende Vorfinanzierungsregelung (§ 11 Abs. 2 Buchst. f Nr. 3.5 des Ergänzungsvertrages ) für die von der beklagten Gemeinde herzustellende Schmutzwasserableitung (Klagegrundlage) nur einen geringfügigen Teilbereich der Regelungen in § 11 der Vertragsergänzung ausmacht. Hinsichtlich der Wasserversorgung, der Erdgasdruckleitung und der Elektroenergie wird lediglich auf die entsprechenden Verträge der Erschließungsträgerin mit den entsprechenden Versorgungsunternehmen verwiesen. Daß die beklagte Gemeinde an der Herbeiführung dieser Verträge mitbeteiligt war (§ 11 Abs. 3 der Vertragsergänzung ) ist ohne Bedeutung. Es kommt im Verhältnis zur beklagten Gemeinde insbesondere nicht darauf an, ob und in welchem Umfang sich die Klägerin in gesonderten Verträgen mit Versorgungsunternehmen zur Kostenübernahme bereit erklärt hat. Hinsichtlich der Gehwege und Straßen sowie der Regenwasserabführung im Rahmen der äußeren Erschließung hat sich die Klägerin zur Herstellung auf eigene Kosten verpflichtet, ohne daß eine Erstattung durch die Beklagte vorgesehen ist (§ 11 Abs. 4 der Vertragsergänzung). Daß diese Regelung den Charakter eines Erschließungsvertrages trägt, kann auch die Klägerin nicht ernsthaft bezweifeln. Für die Beurteilung der Rechtsnatur ist ohne Bedeutung, ob diese Regelung zulässig war oder nicht.
Den Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat mit rd. 1/5 des Hauptsachewerts bemessen (vgl. BGH, Beschlüsse v. 19. Dezember 1996, III ZB 105/96, WM 1997, 1077 und v. 4. März 1998, VIII ZB 25/97, BGHR GVG § 17 a Abs. 4 Satz 1, Beschlußform 1). Soweit er früher vom vollen Hauptsachewert ausgegangen ist, hält er an dieser Auffassung nicht mehr fest (vgl. auch schon Senatsbeschl. v. 30. September 1999, V ZB 24/99, NJW 1999, 3785, 3786).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO (vgl. auch Senatsbeschl. v. 17. Juni 1993, V ZB 31/92, BGHR GVG § 17 a Abs. 4, Kostenentscheidung 1).
Wenzel Vogt Schneider Krüger Klein

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 8. Februar 1988 kauften die Beklagten von der Deutschen Stadtentwicklungsgesellschaft mbH ein 709 m² großes Bau-
grundstück zum Preis von 92.860,80 DM zuzüglich 66.005,96 DM anteiliger Erschließungskosten. Die vertraglichen Vereinbarungen entsprachen einem Mustervertrag der Verkäuferin, die von der klagenden Gemeinde mit der Veräußerung der in einem Neubaugebiet gelegenen Grundstücke betraut worden war. Unter § 6 Abs. 3 der Urkunde wurde vereinbart:
"Verkauft der Käufer sein Grundstück innerhalb von 10 Jahren nach Kaufvertragsabschluß, so hat er die Differenz zwischen dem erzielten Verkaufspreis und dem Ankaufspreis an die Stadt B. (scil. die Klägerin) abzuführen; ist das Grundstück ganz oder teilweise bebaut, so bestimmt sich der Abführungsbetrag aus der Differenz zwischen dem vom Gutachterausschuß (§§ 192 ff. BauGB) festgestellten oberen Bodenwert und dem Ankaufspreis ..." Nach § 6 Abs. 4 der Urkunde wurde diese Verpflichtung zugunsten der Klägerin "in der Weise" versprochen, daß sie "unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistungen zu fordern (§ 328 BGB)."
Die Beklagten, die auf dem Grundstück inzwischen ein größeres Einfamilienhaus errichtet hatten, verkauften das Anwesen mit notariellem Vertrag vom 29. Juni 1993 zum Preis von 900.000 DM weiter. Nach einer Verkehrswertermittlung des Gutachterauschusses beläuft sich die Differenz zwischen dem von den Beklagten entrichteten Ankaufspreis und dem Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt der Weiterveräußerung auf 131.823 DM.
Die Klägerin reduzierte diesen Betrag für jedes Jahr bestehenden Eigentums der Beklagten um 10 % und nimmt die Beklagten auf Zahlung eines ( *) Abschöpfungsbetrags in Höhe von 65.912,19 DM, mithin 33.700,37 ' nspruch. Ihre Klage ist in beiden Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit
der zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt sie ihr Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hält die Vertragsklausel, die die Beklagten zur Abführung des bei der Weiterveräußerung des Grundstücks erzielten Mehrerlöses verpflichten soll, wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 AGBG für unwirksam. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift sei nicht durch § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB, aus dem die Zulässigkeit sogenannter Einheimischenmodelle folge, ausgeschlossen. Auch wenn die öffentliche Verwaltung bei Einheimischenmodellen eigennützige wirtschaftliche Interessen jedenfalls nicht vorrangig verfolge, habe sie doch eine weitaus stärkere Position inne, so daß ihre Vertragspartner durch die Regelungen des AGB-Gesetzes zu schützen seien. Zudem könne der Begriff der "Angemessenheit" im Sinne von § 11 Abs. 2 BauGB nicht anders ausgelegt werden als die für § 9 AGBG maßgebende "unangemessene Benachteiligung". Da beide Regelungen im Einklang miteinander stünden, bestehe für die Annahme einer das AGB-Gesetz verdrängenden Wirkung des § 11 BauGB keine Veranlassung. Im vorliegenden Fall scheitere die zur Ermittlung des Abführungsbetrags vereinbarte Schiedsgutachtenklausel an der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG, weil sie den Eindruck erwecke, die Feststellungen des Schiedsgutachters seien endgültig. Auf eine
Individualvereinbarung über die Einholung eines Schiedsgutachtens könne sich die Klägerin nicht berufen, weil sie für deren Zustandekommen beweisfällig geblieben sei.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin ihre Forderung auf Abführung des Mehrerlöses auf eine wirksame Vereinbarung unter § 6 Abs. 3 Satz 1 der notariellen Urkunde stützen.
1. Zutreffend ist allerdings der Ansatz des Berufungsgerichts, das als Prüfungsmaßstab sowohl das Verbot unangemessener Benachteiligung gemäß § 9 AGBG (i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB) als auch das nunmehr in § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB kodifizierte Gebot angemessener Vertragsgestaltung in Erwägung zieht. Vorliegend ist zum einen über formularvertragliche Bestimmungen zu entscheiden (vgl. BGHZ 118, 229, 238 f), während zum anderen das hier maßgebliche, durch § 6 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 4 der notariellen Urkunde begründete privatrechtliche Rechtsverhältnis zwischen den Parteien (vgl. § 328 Abs. 1 BGB) dadurch gekennzeichnet wird, daß es auf die Verwirklichung städtebaulicher Planungsziele der Klägerin gerichtet ist.

a) Die Veräußerung des Grundstücks an die Beklagten, bei der sich die Klägerin einer von ihr beauftragten Zwischenerwerberin bediente, erfolgte im Rahmen eines sogenannten Einheimischenmodells. Hierdurch soll in Gemein-
den, die eine starke Nachfrage nach Bauland durch auswärtige Interessenten verzeichnen, Einheimischen der Erwerb von Bauflächen zu bezahlbaren, in der Regel deutlich unter dem Verkehrswert liegenden Preisen ermöglicht werden (VGH München, NVwZ 1990, 979; Jachmann, MittBayNot 1994, 93; Busse, BayVBl. 1994, 353). Die grundsätzliche Zulässigkeit derartiger die Bauleitplanung ergänzender städtebaulicher Verträge zur Deckung des Wohnbedarfs der ortsansässigen Bevölkerung (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BauGB) war bereits unter der Geltung des Bundesbaugesetzes anerkannt (Senat, Urt. v. 2. Oktober 1998, V ZR 45/98, NJW 1999, 208, 209; BVerwGE 92, 56, 59 ff). Von ihr ging auch der Gesetzgeber bei Einführung des § 124 Abs. 2 BauGB 1987 aus (Grziwotz, NJW 1993, 2665, 2667). Diese Vorschrift wurde später zunächst durch § 6 BauGB-MaßnG ersetzt, an dessen Stelle inzwischen § 11 BauGB getreten ist.

b) Obwohl Gemeinden mit der Bereitstellung von Bauland für ortsansässige Bürger eine öffentliche Aufgabe auf dem Gebiet des Städtebaurechts erfüllen (VGH München, NVwZ 1990, 979; Brohm, JZ 2000, 321, 327), ist auch das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis privatrechtlicher Natur (vgl. Senat, Urt. v. 2. Oktober 1998, V ZR 45/98, aaO; BVerwGE aaO, 58 f.; VGH München, NVwZ-RR 2000, 121; Löhr, in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 8. Aufl., § 11 Rdn. 1; Jachmann, MittBayNot 1994, 93, 100; Oerder, BauR 1998, 22, 24). Dies ergibt sich daraus, daß selbst dann ein privatrechtlicher Vertrag vorliegen würde, wenn die Klägerin keine Zwischenerwerberin hinzugezogen hätte, sondern selbst als Verkäuferin auftreten wäre. Für die Einordnung als öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Vertrag ist der Vertragsgegenstand maßgebend (GemS-OGB, BGHZ 97, 312, 314). Dieser bestimmt sich wiederum danach, ob die Vertragsabmachungen mit ihrem Schwer-
punkt öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet sind (BGHZ 76, 16, 20; 116, 339, 342; BVerwGE 92, 56, 59; Bonk, in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl., § 54 Rdn. 77). Der hier am 8. Februar 1988 geschlossene notarielle Vertrag hat im wesentlichen einen Grundstückskauf nebst Auflassung zum Gegenstand und findet damit seinen Schwerpunkt im Privatrecht. Hingegen geben die Regelungen unter § 6 der notariellen Urkunde, die der Absicherung der städtebaulichen Ziele der Klägerin dienen, dem Vertrag kein derartiges Gepräge, daß er unbeschadet seiner sonstigen Regelungen als öffentlichrechtlich anzusehen wäre. Diese Abreden stehen nämlich in engem Zusammenhang mit der Grundstücksveräußerung als dem Hauptgegenstand des Vertrages und nehmen an dessen Rechtsnatur teil.
2. Die Zuordnung zum Privatrecht ändert nichts an der Maßgeblichkeit des Gebots angemessener Vertragsgestaltung auch für den vorliegenden Fall. Da im Gesetz eine Differenzierung unterblieben ist, gilt § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB für alle städtebaulichen Verträge unabhängig davon, ob sie als privatrechtlich oder als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren sind (Quaas, in Schrödter, BauGB, 6. Aufl., § 11 Rdn. 8; Grziwotz, DVBl. 1994, 1048, 1050 Brohm, JZ 2000, 321, 331; vgl. auch Krautzberger, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB [Stand: Januar 2002], § 11 Rdn. 170; Löhr, in Battis/Krautzberger/Löhr, aaO, § 11 Rdn. 21 i.V.m. Rdn. 1). Auf den bereits am 8. Februar 1988 abgeschlossenen notariellen Vertrag ist § 11 BauGB allerdings nicht unmittelbar anwendbar , weil die Vorschrift erst durch das Bau- und Raumordnungsgesetz vom 18. August 1997 mit Wirkung zum 1. Januar 1998 in das Baugesetzbuch eingefügt worden ist. Nichts anderes gilt für die vorhergehende Regelung in § 6 Abs. 3 Satz 4 BauGB-MaßnG, die erst am 1. Mai 1993 in Kraft trat. Einer Prüfung der zwischen den Parteien streitigen Mehrerlösabführungsklausel am
Maßstab der Angemessenheit steht dies jedoch nicht entgegen. Es handelt sich bei § 11 BauGB nicht um originär neues Recht, sondern lediglich um eine Klarstellung und Absicherung der bisher schon geltenden Rechtslage (vgl. Krautzberger, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, aaO, § 11 Rdn. 4; Löhr, in Battis /Krautzberger/Löhr, aaO, § 11 Rdn. 1; Kahl/Röder, JuS 2001, 24, 25). Die Vorschrift verleiht - ebenso wie § 56 Abs. 1 Satz 2 VwVfG für öffentlichrechtliche Verträge - lediglich für einen speziellen Regelungsbereich dem allgemeinen , verfassungsrechtlich verankerten (BVerfGE 23, 127, 133) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Ausdruck. Dieser bestimmt auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung das gesamte Handeln der Verwaltung (BVerwG, NJW 1985, 989, 990; Bonk, aaO, § 56 Rdn. 54; Kopp, VwVfG, 6. Aufl., § 56 Rdn. 13; Henneke, in Knack, VwVfG, 7. Aufl., § 56 Rdn. 14; Jachmann, MittBayNot 1994, 93, 103 f.; Hien, Festschrift für Schlichter, 1995, S. 129, 132 f; Hofstetter, BWNotZ 2000, 5, 6), und zwar auch dann, wenn sie sich zur Aufgabenerfüllung privatrechtlicher Handlungsformen bedient (BGHZ 93, 372, 381; Senat, Urt. v. 15. Oktober 1993, V ZR 19/92, NJW 1994, 586, 589; Krautzberger , in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, aaO, § 11 Rdn. 170; Kahl, DÖV 2000, 793, 796, 798). In diesem Fall führt eine Vertragsgestaltung, die das Angemessenheitsgebot mißachtet, nach § 134 BGB zur Nichtigkeit (vgl. Jachmann, MittBayNot 1994, 93, 104).
3. Ob privatrechtliche städtebauliche Verträge, soweit sie Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 1 AGBG, jetzt § 305 Abs. 1 BGB) enthalten, daneben auch der Inhaltskontrolle nach §§ 9 bis 11 AGBG (nunmehr nach §§ 307 bis 309 BGB) unterliegen, war in der Rechtsprechung bislang noch nicht geklärt.

a) Mit dem Berufungsgericht bejahen die Instanzgerichte diese Frage in veröffentlichten Entscheidungen ganz überwiegend (OLG Karlsruhe, NJW-RR 1992, 18; OLG München, MittBayNot 1994, 541; OLG Koblenz, MDR 1995, 1110; DNotI-Report 1998, 25; OLG Hamm, NJW 1996, 2104; OLG Celle, DNotI -Report 1999, 70; OLGR 1999, 113; OLG Oldenburg, OLGR 2001, 34; LG Ravensburg, BWNotZ 1998, 44; LG Karlsruhe, DNotZ 1998, 483; LG Traunstein , NotBZ 1998, 198; MittRhNotK 1998, 420; NJW-RR 1999, 891). Dem wird von Teilen des Schrifttums widersprochen. Hiernach soll § 11 BauGB als spezialgesetzliche Vorschrift anzusehen sein, die das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verdränge (so Löhr, in Battis/Krautzberger/Löhr, aaO, § 11 Rdn. 14; Grziwotz, NJW 1997, 237; Brohm, JZ 2000, 321, 331; Kahl, DÖV 2000, 793, 795; Kahl/Röder, JuS 2001, 24, 27; a.A. Stich, in Schlichter/Stich, Berliner Schwerpunkte-Kommentar zum BauGB, § 11 Rdn. 21; Albrecht, DNotZ 1996, 546, 547; Gaßner, BayVBl. 1997, 538; Raststätter, DNotZ 2000, 17, 24; Hofstetter, BWNotZ 2000, 5, 6; offen gelassen von VGH München, NVwZ 1999, 1008, 1010).

b) Der Senat tritt im Ergebnis der letztgenannten Auffassung bei. Nach Sinn und Zweck der konkurrierenden Normen und den sie tragenden Wertungen des Gesetzgebers enthält das nun in § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB kodifizierte Gebot angemessener Vertragsgestaltung für städtebauliche Verträge eine erschöpfende Regelung, neben der das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine Anwendung finden kann. Keine maßgebende Bedeutung kommt hierbei allerdings dem zumeist in den Vordergrund gestellten Gesichtspunkt zu, daß die Gemeinde bei Grundstücksverkäufen im Rahmen von Einheimischenmodellen ohne Gewinnerzielungsabsicht handele und im Gegensatz zu typischen AGB-Verträgen gerade im Interesse ihrer Vertrags-
partner tätig werde, denen der Grunderwerb und die Errichtung eines Eigenheims ermöglicht oder zumindest erleichtert werden solle. Der Schutzzweck des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stellt nämlich nicht auf das Geschäftsziel ab, sondern ist für die Zeit vor Einfügung des - im vorliegenden Fall noch nicht anwendbaren - § 24a AGBG in erster Linie darauf gerichtet, die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch eine Vertragspartei zu verhindern (vgl. BGHZ 126, 326, 332). Bei städtebaulichen Verträgen zur Verwirklichung von Einheimischenmodellen kann es aber im Unterschied zu sonst vorformulierten Bestimmungen nicht darum gehen, den vom Gesetz erstrebten Ausgleich für das Fehlen der Richtigkeitsgewähr zu schaffen, die ansonsten als Ergebnis des Aushandelns der Vertragsbedingungen erwartet werden kann (vgl. dazu Ulmer, in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl., Einl. Rdn. 29). Mit der Vorformulierung der vertraglichen Bestimmungen entzieht sich die Gemeinde hier nicht einem Aushandeln der Konditionen im Einzelfall. Ihr verbleibt im Unterschied zu typischen Teilnehmern am Privatrechtsverkehr regelmäßig kein solcher Freiraum, weil sie auf Grund des verfassungsrechtlich verankerten Gleichbehandlungsgebots gehindert ist, im Zuge der Verwirklichung von Einheimischenmodellen mit den Erwerbsinteressenten bei gleicher Sachlage unterschiedliche Vertragsbedingungen auszuhandeln (Wagner, BayVBl. 1997, 539; Brohm, JZ 2000, 321, 331). Das Gleichheitsprinzip bindet nämlich die öffentliche Verwaltung auch dort, wo sie sich bei der unmittelbaren Erfüllung ihrer Verwaltungsaufgaben gegenüber einer bestimmten Interessengruppe - wie hier gegenüber den von der Beklagten geförderten Grundstückskäufern - privatrechtlicher Rechtsformen bedient (vgl. Senat, BGHZ 29, 76, 80; 33, 230, 233).
Da der Abschluß des Kaufvertrages, aus dem die Klägerin ihren Anspruch herleitet, bereits 1988 erfolgte, braucht nicht darüber entschieden zu werden, ob an dieser Einschätzung auch für städtebauliche Verträge festzuhalten ist, die nach Ablauf der Umsetzungsfrist der EG-Richtlinie vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (31. Dezember 1994), spätestens aber nach Umsetzung der Richtlinie insbesondere durch Einfügung des § 24a AGBG (jetzt § 310 Abs. 3 BGB) abgeschlossen worden sind. Infolge der genannten EG-Richtline ist der Zweck des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen um den Verbraucherschutz erweitert worden ist (vgl. Heinrichs, NJW 1996, 2190, 2194). Als Unternehmer im Sinne dieser Vorschrift und damit als Normadressat sollen auch Einrichtungen der öffentlichen Hand jedenfalls dann anzusehen sein, wenn sie privatrechtliche Verträge abschließen (vgl. Ulmer, in Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, § 24a Rdn. 18; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., Art. 2 RiLi Rdn. 12). Sollte dem zu folgen sein, müßte das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch für - zumindest privatrechtliche - städtebauliche Verträge Geltung beanspruchen können (vgl. Grziwotz, BauR 2001, 1839, 1841; ders. NVwZ 2002, 391, 394).
4. Daß hiernach das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Fällen wie dem vorliegenden keine Anwendung findet, macht die Erwerber von Grundstücken im Rahmen von Einheimischenmodellen nicht schutzlos gegenüber den von der Gemeinde - oder in ihrem Auftrag - gestellten Vertragsbedingungen.

a) Dem Gebot angemessener Vertragsgestaltung (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB) ist nach übereinstimmender Auffassung in Rechtsprechung und
Schrifttum genügt, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs die Gegenleistung nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung und dem Wert der von der Behörde erbrachten oder zu erbringenden Leistung steht und die vertragliche Übernahme von Pflichten auch ansonsten zu keiner unzumutbaren Belastung für den Vertragspartner der Behörde führt (BVerwGE 42, 331, 345; Krautzberger, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, aaO, § 11 Rdn. 166; Quaas, in Schrödter, aaO, § 11 Rdn. 42; Bonk, aaO, § 56 Rdn. 54; Kopp, aaO, § 56 Rdn. 13; vgl. auch BGHZ 26, 84, 88 ff). Danach ist nicht nur - insofern weitergehend als nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. dazu Senat, BGHZ 146, 331, 338; Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, ZIP 2002, 808, 809) - eine Kontrolle des vertraglichen Austauschverhältnisses eröffnet (zu eng daher Hofstetter, BWNotZ 2000, 5, 6), vielmehr wird - insoweit in Übereinstimmung mit dem AGB-Gesetz - auch eine Überprüfung der einzelnen Vertragsklauseln ermöglicht (Grziwotz, NVwZ 2002, 391, 393 f). Bei dieser sind die den §§ 10 und 11 AGBG (jetzt §§ 308 und 309 BGB) zugrunde liegenden Wertungen zu berücksichtigen; denn Bestimmungen, die nach diesen Vorschriften unwirksam wären, können eine durch den Vertragszweck nicht mehr gedeckte, unverhältnismäßige und damit unangemessene Belastung des Vertragspartners der Gemeinde begründen (vgl. Rastätter, DNotZ 2000, 17, 24). Nichts anderes kann für die Generalklausel aus § 9 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1, 2 BGB) gelten (vgl. VGH München, NVwZ 1999, 1008, 1010; Rastätter, DNotZ 2000, 17, 24), zumal der allgemeine Grundsatz, auf dem sie beruht, selbst für öffentlich-rechtliche Verträge zu beachten ist (vgl. BVerwGE 74, 78, 83). All das hat nicht zur Folge, daß die besondere Interessenlage namentlich der Gemeinde beim Abschluß von Verträgen im Rahmen von Einheimischenmodellen außer Betracht bleiben kann (so aber Brohm, JZ 2000, 321, 331). Sie wäre vielmehr auch bei einer Angemessenheitsprüfung nach § 9 AGBG zu
berücksichtigen (so auch Wagner, BayVBl. 1997, 539), weil die Inhaltskontrolle am Maßstab der Generalklausel eine umfassende Abwägung der typischen Interessen der an Geschäften der betreffenden Art beteiligten Kreise erfordert (Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, § 9 Rdn. 78 m.w.N.).

b) Die Inhaltskontrolle einzelner Vertragsbestimmungen nach Maßgabe des Angemessenheitsgebots führt nicht stets zu denselben Ergebnissen wie eine Überprüfung nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (a.A. wohl VGH München, NVwZ 1999, 1008, 1010; Stich, in Schlichter/Stich, aaO, § 11 Rdn. 22). Für die nach Kriterien des öffentlichen Rechts bestimmte Angemessenheit ist entscheidend, ob bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs die gegenseitigen Rechte und Pflichten ausgewogen gestaltet wurden (vgl. BVerwGE 42, 331, 345). Dies ermöglicht insbesondere eine im Vergleich zum Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen weitergehende Kompensation von Vertragsklauseln, die für sich genommen unangemessen sind, durch vorteilhafte Bestimmungen im übrigen Vertrag. Zwar ist auch bei einer Prüfung der Angemessenheit nach § 9 AGBG der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 116, 1, 4), zum Ausschluß einer unangemessenen Benachteiligung wird eine Kompensation aber grundsätzlich nur durch konnexe, in Wechselbeziehung stehende Klauseln zugelassen (vgl. Staudinger /Coester, BGB [1998], § 9 AGBG Rdn. 91; Brandner, in Ulmer/ Brandner/Hensen, aaO, § 9 Rdn. 85; auch BGHZ 94, 105, 113 ff; 114, 238, 246), während eine umfassende Kompensationswirkung nur kollektiv ausgehandelten , anerkannten Klauselwerken, wie etwa dem Gesamtgefüge der Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B (BGHZ 101, 357, 364; 138, 176, 177 f) oder der Allgemeinen Deutschen Spediteur-Bedingungen (BGHZ 127, 275, 281), beigelegt wird (vgl. Staudinger/Coester, aaO, § 9 AGBG Rdn. 93;
Brandner, in Ulmer/Brandner/Hensen, aaO, § 9 Rdn. 86). Ist dagegen wie im Fall des Angemessenheitsgebots allein die Ausgewogenheit der Vertragsgestaltung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten maßgeblich, so gibt es für eine vergleichbare Einschränkung der Kompensation keine Grundlage (a.A. wohl Grziwotz, NVwZ 2002, 391, 394).
5. Die vom Berufungsgericht versäumte Überprüfung nach den Regeln des Angemessenheitsgebots kann der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nachholen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dieser Kontrolle hält die Mehrerlösabführungsklausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 des notariellen Vertrags vom 8. Februar 1988 stand.

a) Die von den Beklagten übernommene Verpflichtung, im Falle der vorzeitigen Weiterveräußerung des Grundstücks den Unterschiedsbetrag zwischen Ankaufspreis und Verkaufspreis bzw. - im Fall der Bebauung - zwischen Ankaufspreis und Bodenwert an die Klägerin abzuführen, stellt einen Teil der von ihnen für den Grundstückserwerb zu entrichtenden Gegenleistung dar, der neben ihre Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung trat. Damit sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, daß die Klägerin das Grundstück - durch die von ihr hinzugezogene Zwischenerwerberin - im Rahmen eines Einheimischenmodells zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Preis veräußerte. Der Verkehrswert des unbebauten Grundstücks ohne Berücksichtigung der Erschließungskosten belief sich im Jahre 1987 auf 160 bis 200 DM/m², wobei es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, daß sich der Verkehrswert bis zum Abschluß des notariellen Vertrags vom 8. Februar 1988 erheblich geändert haben könnte. Mit den Beklagten wurde jedoch - wiederum ohne Berücksichtigung der Erschließungskosten - ein Kaufpreis auf der Basis von lediglich 131 DM/m² vereinbart. Eine
solche Veräußerung unter dem objektiven Verkehrswert ist den Gemeinden aus haushaltsrechtlichen Gründen wegen des Gebots der sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel (hier: § 92 Abs. 2 HGO) nur dann gestattet, wenn dies der Erfüllung legitimer öffentlicher Aufgaben - wie etwa der Förderung des (Einheimischen-)Wohnungsbaus - dient, und darüber hinaus die zweckentsprechende Mittelverwendung sichergestellt wird (VGH München, NVwZ 1999, 1008, 1011; Jäde, BayVBl. 1995, 283; Albrecht, DNotZ 1996, 546, 550; Grziwotz , NJW 1997, 237; Busse, DNotZ 1998, 486, 489; Raststätter, DNotZ 2000, 17, 25, 38; Otto, DVP 2001, 37). Die Klägerin war daher nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, für eine vertragliche Absicherung des - den verbilligten Grundstücksverkauf rechtfertigenden - Ziels der Einheimischenförderung Sorge zu tragen. Hierzu mußte sie sicherstellen, daß die bevorzugten ortsansässigen Käufer die auf den Grundstücken zu errichtenden Eigenheime zumindest für einen bestimmten Zeitraum tatsächlich selbst nutzten und nicht auf Kosten der Allgemeinheit Spekulationsgewinne erzielten, indem sie das verbilligte Bauland alsbald zum Verkehrswert weiterveräußerten. Dementsprechend sieht die zwischen den Parteien streitige Mehrerlösabführungsklausel vor, daß der volle Wert des Grundstücks den Käufern erst nach Ablauf einer zehnjährigen Bindungsfrist zugute kommen soll. Diese Bindung, die der Preis für den verbilligten Erwerb der Grundstücke ist (vgl. LG Traunstein, NotBZ 1998, 198, 200; Otto, DVP 2001, 37), stellt als solche keine unverhältnismäßige Belastung der Käufer dar. Mit ihr wurden die rechtlichen Voraussetzungen für die Vergabe preisgünstigen Baulands überhaupt erst geschaffen (vgl. hierzu Kopp, aaO, § 56 Rdn. 13; Henneke, aaO, § 56 Rdn. 14); zudem ist wegen der zeitlich begrenzten Bindung eine Realisierung des vollen Grundstückswerts durch die Käufer nicht etwa ausgeschlossen, sondern lediglich aufgeschoben.
Kein anderes Ergebnis folgt unter Berücksichtigung der Wertungen, die § 9 AGBG zugrunde liegen. Insbesondere ist die Vereinbarung einer Nachforderung auf ein erkennbar "vorläufiges" Entgelt in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht zu beanstanden, wenn eine endgültige Bezifferung des geschuldeten Kaufpreises bei Vertragsschluß nicht möglich war (Senat, Urt. v. 22. Februar 2002, aaO, 810 m.w.N.). So liegen die Dinge hier; denn die Beklagten sollten durch die höhere Gegenleistung die Vorteile des günstigen Erwerbs aus Gründen der Einheimischenförderung erst im Fall einer vorzeitigen Weiterveräußerung verlieren.

b) Unter Berücksichtigung des von der Klägerin verfolgten städtebaulichen Ziels steht auch die vereinbarte "Bindungsdauer" von zehn Jahren, während derer die Käufer zur Abführung des Mehrerlöses verpflichtet sind, einer angemessenen Vertragsgestaltung nicht entgegen und führt insbesondere nicht zu einer unzumutbaren Belastung der Beklagten (vgl. BVerwGE 92, 56, 66; VGH München, NVwZ 1990, 979, 981). Da die Bindungsfrist der Sicherung der mit der Bauleitplanung in zulässiger Weise verfolgten Ziele dient, kann sie jedenfalls für einen der regelmäßigen Geltungsdauer eines Bebauungsplans entsprechenden Zeitraum von etwa 15 Jahren wirksam vereinbart werden (vgl. Jachmann, MittBayNot, 1994, 93, 108; Grziwotz, VIZ 1997, 197, 200; ders., DNotZ 1999, 646, 650; Raststätter, DNotZ 2000, 17, 39; auch OLG München, DNotZ 1998, 810, 811; OLG Oldenburg, OLGR 2001, 34, 35; Deutrich, MittBayNot 1996, 201, 202 jeweils zur Zulässigkeit von Bindungsfristen bis zu 20 Jahren).

c) Ebensowenig ist zu beanstanden, daß sich die Verpflichtung der Käufer zur Abführung des Mehrerlöses nicht auf die Differenz zwischen dem
Ankaufspreis und dem Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt des Ankaufs und damit auf die Herausgabe des unmittelbaren Subventionsvorteils beschränkt, sondern auch eine nachfolgende Steigerung des Bodenwerts bis zur Weiterveräußerung des Grundstücks umfaßt (Grziwotz, MittBayNot 1994, 465, 466 f; Jäde, BayVBl. 1995, 282, 283; a.A. OLG München, MittBayNot 1994, 464, 465). Auch diese Bestimmung ist vielmehr mit Blick auf das verfolgte Ziel der Einheimischenförderung angemessen; denn sie verhindert für den Fall einer vorzeitigen Weiterveräußerung in vollem Umfang eine Bereicherung auf Kosten der Allgemeinheit. Die hier durch eine erhöhte Gegenleistung auszugleichende Beeinträchtigung öffentlicher Interessen besteht nämlich nicht nur in den Verlusten wegen des verbilligten Grundstücksverkaufs, sondern auch und gerade in der Verfehlung des von der Gemeinde verfolgten Zwecks einer Förderung ortsansässiger Bürger (Grziwotz, MittBayNot 1994, 465, 466 f). Es kommt hinzu, daß sich als Alternative zur Absicherung der Ziele von Einheimischenmodellen die Vereinbarung eines Wiederkaufsrechts anbietet (vgl. dazu OLG Karlsruhe, NJW-RR 1992, 18; OLG Koblenz, MDR 1995, 1110, 1111; OLG Hamm, NJW 1996, 2104; LG Traunstein, NJW-RR 1999, 891, 892; Grziwotz, NJW 1997, 237, 238). Macht die Gemeinde von dieser Möglichkeit Gebrauch, so kommt ihr ebenfalls eine zwischenzeitliche Steigerung des Bodenwertes zugute; denn nach § 497 Abs. 2 BGB a.F. (jetzt § 456 BGB) entspricht der Wiederkaufspreis im Zweifel dem ursprünglichen Kaufpreis. Wenn eine Gemeinde, namentlich weil ihr die für den Wiederkauf erforderlichen finanziellen Mittel fehlen, das gleiche wirtschaftliche Ergebnis durch die Vereinbarung einer Mehrerlösabführungsklausel zu erreichen versucht, kann dies nicht als unangemessene Benachteiligung ihres Vertragspartners angesehen werden (Grziwotz, MittBayNot 1994, 465; Rastätter, DNotZ 2000, 17, 42).

d) Die Mehrerlösabführungsklausel führt auch nicht deshalb zu einer unzumutbaren Belastung der Beklagten, weil sie sich nach ihrer Darstellung allein aus finanziellen Gründen von dem Anwesen trennen und bei der Weiterveräußerung zudem Verluste hinnehmen mußten. Die Finanzierung des Grunderwerbs und des Hausbaus fällt ausschließlich in den Risikobereich des Erwerbers. Erweist sich die vorgesehene Finanzierung aus Gründen wie Arbeitslosigkeit , Scheidung oder Tod des Ehegatten als undurchführbar, verwirklicht sich ein allgemeines Lebensrisiko des Erwerbers, dem die Gemeinde nicht schon im Rahmen des Grundstückskaufvertrags Rechnung tragen muß (Grziwotz , NJW 1997, 237, 238; Rastätter, DNotZ 2000, 17, 40; a.A. wohl OLG München, NVwZ 1999, 1025, 1026).
Das besagt jedoch nicht, daß die besonderen Umstände des jeweiligen Einzelfalls ohne jede Bedeutung wären. Vielmehr können sie im Rahmen der von der Gemeinde zu treffenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen sein, ob und inwieweit der Anspruch auf Zahlung des Mehrerlöses überhaupt geltend gemacht werden soll (Grziwotz, NJW 1997, 237, 238; Brohm, JZ 2000, 321, 332). Auch im Bereich des Verwaltungsprivatrechts hat die Gemeinde nicht nur die Schranken von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu beachten, sondern ist weitergehenden Bindungen unterworfen, zu denen insbesondere die Einhaltung des Übermaßverbotes zählt (BGHZ 93, 372, 381; Senat, Urt. v. 15. Oktober 1993, V ZR 19/92, NJW 1994, 586, 589). Hierbei können auch die persönlichen Verhältnisse der betroffenen Bürger Bedeutung erlangen (vgl. BGHZ 93, 372, 381 f). Vorliegend ist die Klägerin bei der Ausübung ihres Ermessens - auch mit Blick auf die angestrebte Einheimischenförderung - nicht gezwungen, den Interessen der Beklagten noch weiter entgegenzukommen, als sie dies bereits mit der Ermäßigung auf die Hälfte des von dem Gutachteraus-
schuß ermittelten Betrages getan hat. Insbesondere machen die Beklagten nicht geltend, auf Grund ihrer finanziellen Situation unfähig zu sein, die Klageforderung zu begleichen.

e) Schließlich ist die Mehrerlösabführungsklausel auch nicht deshalb unangemessen, weil sie für den - hier gegebenen - Fall einer Veräußerung nach Bebauung des Grundstücks die Ermittlung des für die Höhe des Abführungsbetrags maßgeblichen Bodenwerts durch den Gutachterausschuß gemäß §§ 192 ff BauGB vorsieht. Anderes läßt sich auch den Grundsätzen nicht entnehmen , die zu § 9 AGBG entwickelt worden sind. Zwar wird, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend annimmt, die Rechtsverfolgung unangemessen erschwert, wenn eine Vertragsklausel die Anrufung eines Schiedsgutachters vorschreibt und hierbei den Eindruck erweckt, dessen Entscheidung sei endgültig und der Rechtsweg ausgeschlossen (BGHZ 101, 307, 319). Unter § 6 Abs. 3 der notariellen Urkunde haben die Vertragsparteien jedoch kein Schiedsgutachten mit der Folge vereinbart, daß die Wertermittlung durch den Gutachterausschuß bis zur Grenze der offenbaren Unrichtigkeit entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB verbindlich wäre (vgl. BGHZ 43, 374, 376; 81, 229, 237). Die Auslegung der Klausel durch das Berufungsgericht ist - ungeachtet der Frage der Verwendung der Klausel über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus - für den Senat nicht verbindlich, weil die umfassende Verweisung auf die Verfahrensvorschriften der §§ 192 ff BauGB übersehen und damit nicht alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt worden sind (vgl. Senat, Urt. v. 14. Oktober 1994, V ZR 196/93, NJW 1995, 45, 46 m.w.N.). Durch diese vom Berufungsgericht nicht beachtete Bezugnahme wird klargestellt, daß das einzuholende Gutachten mangels anderweitiger Vereinbarung keine bindende Wirkung hat (§ 193 Abs. 4 BauGB) und in einem gerichtlichen Verfahren auf
entsprechende Einwände hin in vollem Umfang nachgeprüft werden kann (vgl. Dieterich, in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, aaO [Stand: Oktober 1991], § 193 Rdn. 132).

III.

Nach alledem hat das Berufungsurteil keinen Bestand (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da der Sachverhalt geklärt ist und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat den Rechtsstreit auch der Höhe nach abschließend entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).
Wegen der vorzeitigen Grundstücksveräußerung kann die Klägerin als begünstigte Dritte (§ 328 Abs. 1 BGB) von den Beklagten gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 des notariellen Vertrags vom 8. Februar 1988 die Zahlung der Differenz zwischen Ankaufspreis und Bodenwert verlangen, wobei die Klägerin aufgrund der von ihr getroffenen Ermessensentscheidung lediglich /. 0 1 -% 243 5 76 8 einen Betrag in Höhe von 65.912,19 DM (= 33.700,37 +-, Beklagten haben keine erheblichen Einwände gegen die Höhe des Bodenwertes erhoben, die von der Klägerin auf der Grundlage der Wertermittlung des Gutachterausschusses behauptet worden ist. Soweit sie gerügt haben, bei der Wertermittlung sei von einem unzutreffenden Alter des Gebäudes ausgegangen worden, bleibt das ohne Auswirkungen auf den festgestellten Bodenwert. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz ist der Umstand , daß auf dem Grundstück ein Gebäude errichtet wurde, nicht vernachlässigt worden. Vielmehr wird im Wertermittlungsgutachten ausdrücklich darauf hingewiesen, daß der Bodenwert eines bebauten Grundstücks in der Regel unter dem Bodenwert eines unbebauten Grundstücks liege, weil die vorhande-
ne Bebauung hinsichtlich Art und Ausmaß der baulichen Nutzung die Wünsche eines potentiellen Käufers in den seltensten Fällen vollständig erfülle. Dementsprechend hat der Gutachterausschuß den Bodenwert des Grundstücks in unbebautem Zustand mit 389.950 DM und in bebautem Zustand mit lediglich 290.690 DM angegeben.
Der von der Klägerin geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

Gründe:

I.

Auf Grund eines Grundstückskaufvertrags der Parteien vom 24. August

2

2000 erwarb der Beklagte von der Klägerin eine 1.440 m Teilfläche eines Grundstücks der Klägerin in K. zum Preise von 1,5 Mio. DM. In dem Vertrag verpflichtete sich der Beklagte dazu, den Sitz seiner Firma in das Gebiet der Klägerin zu verlegen, das Grundstück zu bebauen und diese Bebauung mit der Klägerin "unabhängig vom öffentlich-rechtlichen Baugenehmigungsverfahren" abzustimmen. Mit einer privatschriftlichen Zusatzvereinbarung verpflichtete sich der Beklagte, einen Carport unter Einhaltung von dort festgelegten Höchstmaßen zu errichten und bei Verstößen hiergegen einen Rückbau vorzu-
nehmen. Die Klägerin macht diesen Rückbauanspruch mit der Behauptung geltend, der errichtete Carport halte die Maße nicht ein.
Das Landgericht hat die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs festgestellt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Beklagten, der den Verwaltungsrechtsweg für gegeben hält, hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Oberlandesgericht zugelassene Rechtsbeschwerde.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
1. Ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich, wenn - wie hier - eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (vgl. GmS-OGB BGHZ 102, 280, 283; BGHZ 97, 312, 313, 314 m. w. Nachw.). Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die an der Streitigkeit Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Überund Unterordnung stehen und ob sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen , ihm zugeordneten Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient oder ob er sich den für jedermann geltenden zivilrechtlichen Regelungen unterstellt (BGHZ 97, 312, 313, 314; BSG, SozR § 51 SGG Nr. 61).
2. Die Natur vertraglicher Ansprüche wird in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Meist wird nicht auf den konkret geltend gemachten Anspruch , sondern darauf abgestellt, wo der Schwerpunkt der Vereinbarung liegt
(GmS-OGB BGHZ 97, 312, 3131 f.; 102, 280, 283; BGH, BGHZ 56, 365, 371 f.; 76, 16, 20; Urt. v. 7. Februar 1985, III ZR 179/83, NJW 1985, 1892, 1893; Senatsurt. v. 12. November 1986, V ZR 273/84, NJW 1987, 773; Urt. v. 12. November 1991, KZR 22/90, NJW 1992, 1237, 1238; Senatsbeschl. v. 6. Juli 2000, V ZB 50/99, NJW-RR 2000, 845; BVerwGE 22, 138, 140; 92, 56, 59; BSG SozR § 51 SGG Nr. 24 S. 56, 59). Teilweise wird aber auch auf das einschlägige Vertragselement abgestellt (BAG, NJW 1969, 1192; BVerwG, DÖV 1981, 878; BGH, Beschl. v. 19. Dezember 1996, III ZB 105/96, NJW 1998, 909, 910; BAG, NJW 1969, 1192; OVG Schleswig, NordÖR 2002, 309, 310). Ob und in welchem Umfang diese Beurteilungsansätze in einem inhaltlichen Gegensatz stehen oder sich im Hinblick auf die Behandlung gemischttypischer Verträge auch ergänzen und welchem Ansatz im allgemeinen zu folgen ist, bedarf jedenfalls im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Hier führt der eine wie der andere Beurteilungsansatz zur Zulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs.
3. Der Schwerpunkt des Vertrags liegt auf dem Gebiet des Zivilrechts. Auch die geltend gemachte Rückbauverpflichtung ist zivilrechtlicher Natur.

a) Der Vertrag der Parteien vom 24. August 2000 ist seinem wesentlichen Inhalt nach auf die Übertragung des Eigentums an der Teilfläche eines Grundstücks der Klägerin gegen Zahlung des ausbedungenen Kaufpreises gerichtet und damit ein Grundstückskaufvertrag, der dem Zivilrecht zuzurechnen ist. Die Regelung zur Bebauung des Grundstücks hat zwar einen Bezug zu den Aufgaben der Organe der Klägerin in ihrer Eigenschaft als Bauordnungsbehörde. Sie hat aber im Verhältnis zu dem eigentlichen Inhalt des Vertrags, nämlich dem Verkauf des Grundstücks an den Beklagten, nur untergeordnete
Bedeutung und ändert nichts daran, daß dieser Vertrag insgesamt seinen Schwerpunkt im Zivilrecht hat. Diesen Schwerpunkt teilt die Vereinbarung der Parteien vom 21. November 2001, mit der diese die technischen Einzelheiten der Abstimmung der Bebauung mit der Klägerin nach dem Grundstückskaufvertrag vereinbart haben.

b) Nichts anderes ergibt sich entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts , wenn man zur Beurteilung der Natur des Rechtsverhältnisses auf die konkret geltend gemachte Rückbauverpflichtung abstellt. Diese Verpflichtung füllt die Regelung des Vertrags über die Abstimmung der Bebauung des Grundstücks mit der Klägerin näher aus. Selbst wenn die Klägerin hiermit nur die Einhaltung der bauordnungsrechtlichen Vorgaben hätte sicherstellen wollen , würde das nicht dazu zwingen, diese Verpflichtung als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorgaben kann auch in Privatrechtsform durchgesetzt werden (BGH, Urt. v. 7. Februar 1985, III ZR 179/83, NJW 1985, 1892, 1893). Hier bestanden solche Vorgaben noch nicht einmal. Der Carport war nach schleswig-holsteinischem Landesrecht nicht genehmigungspflichtig. Es bestand auch keine Gestaltungssatzung der Klägerin, an deren Vorgaben seine Errichtung auszurichten gewesen wäre. Die zivilrechtliche Qualifikation dieser Regelungen des Vertrags und der diese ausfüllenden Vereinbarung vom 21. November 2001 folgt aber vor allem auch daraus , daß die Klägerin mit diesen Regelungen zwei Verpflichtungen des Beklagten erreicht hat, die sie als Bauordnungsbehörde mit öffentlich-rechtlichen Mitteln nicht hätte durchsetzen können: Der Beklagte hat sich zur Bebauung des Grundstücks verpflichtet, was sonst nur unter den besonderen, hier nicht gegebenen Voraussetzungen eines Baugebots möglich gewesen wäre. Außerdem hat er sich verpflichtet, die Bebauung seines Grundstücks schlechthin,
also auch in solchen Punkten mit der Klägerin abzustimmen, die diese bauordnungsrechtlich und auch in einer Gestaltungssatzung nicht hätte vorschreiben können. Das war nur möglich, wenn und weil sich die Klägerin auf die Ebene des Zivilrechts begeben und die dann auch für sie geltende Privatautonomie genutzt hat. Dem steht nicht entgegen, daß die Klägerin auch in anderen Fällen so vorgegangen ist. Das kann den zivilrechtlichen Prüfungsmaßstab für entsprechende vertragliche Regelungen verändern. An der zivilrechtlichen Einordnung dieses Handelns ändert das nichts.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Den Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren bemißt der Bundesgerichtshof bei der Rechtswegbestimmung bislang mit 1/5 des Hauptsachewerts (BGH, Beschl. v. 19. Dezember 1996, III ZB 105/96, WM 1997, 1077; Beschl. v. 4. März 1998, VIII ZB 25/97, BGHR GVG § 17a Abs. 4 Satz 1, Beschlußform 1; Senatsbeschl. v. 6. Juli 2000, V ZB 50/99, NJW-RR 2000, 845, 846). Zu einer abweichenden Beurteilung besteht kein Anlaß.
Wenzel Tropf Krüger Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

1

Mit notariellem Vertrag vom 10. August 1995 kauften die Kläger im Rahmen eines Einheimischenmodells ein 307 qm großes unbebautes Grundstück von der beklagten Stadt. Der Kaufpreis von 81.662 DM (266 DM/qm) lag etwa 50 % unter dem damaligen Bodenwert (530 DM/qm).

2

In dem Vertrag, dessen Bedingungen allen Verkäufen der Beklagten in dem Baugebiet zugrunde liegen, verpflichteten sich die Kläger, ein Haus auf dem Grundstück zu errichten. Ferner verpflichteten sie sich, das Haus mindestens zwanzig Jahre ab Bezugsfertigkeit selbst zu bewohnen und das Grundstück vor Ablauf von zwanzig Jahren seit Vertragsabschluss nicht ohne Zustimmung der Beklagten zu veräußern.

3

Bei einem früheren Auszug oder einer Veräußerung ohne Zustimmung der Beklagten sieht der Vertrag „als Ausgleich für den günstigen Erwerb des Grundstücks“ eine „Kaufpreiszuzahlung“ von 400 DM/qm vor. Diesen Betrag kann die Beklagte wahlweise an Stelle einer näher geregelten Rückübertragung des Grundstücks verlangen.

4

Die Kläger errichteten ein Wohnhaus und bezogen dieses im Juli 1996. Im Oktober 2006 baten sie die Beklagte vergeblich um Zustimmung zu einer Fremdvermietung des Hauses. Diese kündigte an, bei einer Vermietung die vereinbarte Zuzahlung geltend zu machen.

5

Die Kläger möchten festgestellt wissen, dass die Vertragsklauseln über die zwanzigjährige Selbstnutzungsverpflichtung in Verbindung mit der widrigenfalls nach Wahl der Beklagten entstehenden Zuzahlungs- oder Rückübertragungsverpflichtung nichtig sind.

6

Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen erfolgreich gewesen. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

7

Das Berufungsgericht hält die beanstandeten Klauseln nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB und nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB für unwirksam. Die Verpflichtung , das eigene Wohnhaus mindestens zwanzig Jahre selbst zu bewohnen, stelle im Lichte der Wirkung der Grundrechte der Menschenwürde, der Freiheit des Einzelnen und der freien Wohnsitzbestimmung eine unangemessene Vertragsbestimmung dar. Einer Primärverpflichtung, einen Umzug zu unterlassen, müsse die Zivilrechtsordnung die Anerkennung verweigern. Die Unangemessenheit der Klausel folge darüber hinaus aus der Dauer der Selbstnutzungsverpflichtung , dem Fehlen einer Härteklausel und aus dem als Sanktion vereinbarten , über die Abschöpfung der gewährten Förderung hinausgehenden Zuzahlungsbetrag von 400 DM/qm. Die beanstandeten Klauseln seien nichtig; ihre Anpassung komme wegen des Verbots geltungserhaltender Reduktion unangemessener Geschäftsbedingungen nicht in Betracht.

II.

8

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

9

1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht die streitgegenständlichen Klauseln als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sin- ne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ansieht und deren Wirksamkeit anhand von § 11 BauGB und von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB prüft, der inhaltlich dem nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB hier anzuwendenden § 9 Abs. 1 AGBG entspricht. Der Senat hat bislang offen gelassen, ob Klauseln eines nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der EG-Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (Abl. EG Nr. L 95 vom 21. April 1993, S. 29 ff.) am 31. Dezember 1994 geschlossenen privatrechtlichen städtebaulichen Vertrages allein an den Vorgaben des § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB zu messen oder auch einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB zu unterziehen ist (vgl. Senat, BGHZ 153, 93, 100 f.; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06, NJW-RR 2007, 962). Die Frage bedarf auch hier keiner Entscheidung, weil die beanstandete Regelung über die Selbstnutzung des Hauses und die daran anknüpfende Kaufpreiszuzahlungsoder Rückübertragungsverpflichtung nach beiden Maßstäben nur teilweise unangemessen und auch nur insoweit unwirksam ist.

10

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Klausel, nach der die Kläger verpflichtet sind, das von ihnen errichtete Haus zwanzig Jahre selbst zu bewohnen, nicht um eine unangemessene Vertragsbestimmung.

11

a) Das Berufungsgericht verfehlt bereits den rechtlichen Gehalt dieser Klausel, wenn es annimmt, sie begründe eine zwangsweise durchsetzbare Primärverpflichtung der Kläger, einen Auszug aus ihrem Haus zu unterlassen. Vor der Prüfung, ob eine Regelung angemessen ist, muss zunächst ihr Inhalt - ggf. im Wege der Auslegung - ermittelt werden (vgl. BGH, Urt. v. 23. Juni 2004, IV ZR 130/03, NJW 2004, 2589, 2590). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der beteiligten Kreise verstanden werden (vgl. Senat, Urt. v. 29. Mai 2009, V ZR 201/08, NJW-RR 2010, 63, 64). Unter Berücksichtigung der Rechtsnatur des Vertrages und der bei einem Verstoß gegen die Verpflichtung eintretenden Rechtsfolgen hätte sich dem Berufungsgericht dabei aufdrängen müssen, dass die Selbstnutzungsverpflichtung eine der Bedingungen für die Gewährung der in der Kaufpreisverbilligung liegenden Subvention beschreibt und deshalb keine Primärverpflichtung, sondern lediglich eine Obliegenheit der Käufer begründet.

12

Die Veräußerung des Grundstücks an die Kläger erfolgte im Rahmen eines städtebaulichen Vertrages gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 5 BauGB in Form eines sogenannten Einheimischenmodells. Hierdurch soll in Gemeinden, die eine starke Nachfrage nach Bauland durch auswärtige Interessenten verzeichnen, Einheimischen der Erwerb von Bauflächen zu bezahlbaren, in der Regel deutlich unter dem Verkehrswert liegenden Preisen ermöglicht werden (vgl. Senat, BGHZ 153, 93, 96; Brohm, JZ 2000, 321, 322; Grziwotz, KommJur 2009, 376). Eine Veräußerung unter dem Verkehrswert ist den Gemeinden wegen des Gebots der sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel nur gestattet, wenn dies der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient und die zweckentsprechende Mittelverwendung sichergestellt wird. Gemeinden, die zur Förderung des Wohnbaus von Einheimischen Grundstücke verbilligt verkaufen, sind daher nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, für eine vertragliche Absicherung des - den verbilligten Grundstücksverkauf rechtfertigenden - Ziels der Einheimischenförderung Sorge zu tragen. Sie müssen insbesondere sicherstellen , dass die bevorzugten Käufer die auf den Grundstücken zu errichtenden Eigenheime für einen bestimmten Zeitraum selbst nutzen und nicht auf Kosten der Allgemeinheit Gewinne erzielen, indem sie das verbilligte Bauland alsbald zum Verkehrswert weiterveräußern oder den Grundbesitz an Dritte vermieten. Vertragliche Regelungen, die entsprechende Bindungen begründen, schaffen mithin erst die (öffentlich-)rechtlichen Voraussetzungen für die Vergabe preisgünstigen Baulands; sie müssen daher von den Zivilgerichten vor diesem Hin- tergrund interpretiert und auf ihre Angemessenheit überprüft werden (vgl. Senat , BGHZ 153, 93, 96 u. 103 f.; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06, NJW-RR 2007, 962, 963; Brohm, JZ 2000, 321, 332; Grziwotz, KommJur 2009, 376, 377).

13

b) Unter Berücksichtigung des von der Beklagten verfolgten städtebaulichen Ziels und der Höhe der gewährten Subvention ist hier eine Bindung von 20 Jahren, während derer die Kläger das Haus selbst nutzen müssen und das Grundstück nur mit Zustimmung der Beklagten veräußern dürfen, um einen Widerruf der Subvention durch Kaufpreisnachforderung oder Rückübertragungsverlangen zu vermeiden, eine noch angemessene Vertragsgestaltung.

14

aa) Beschränkungen, die die öffentliche Hand dem Subventionsempfänger auferlegt, halten der Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand und entsprechen dem Gebot angemessener Vertragsgestaltung im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB, wenn sie geeignet und erforderlich sind, um das Erreichen der mit dem Einheimischenmodell zulässigerweise verfolgten Zwecke im Bereich der Wohnungsbau-, Siedlungs- oder Familienpolitik für einen angemessenen Zeitraum sicherzustellen (vgl. Senat, Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 252/05, WM 2006, 2046, 2047). Hierzu zählen nicht nur Verfügungs-, sondern auch Nutzungsbeschränkungen, insbesondere die Verpflichtung des Subventionsempfängers , das verbilligt überlassene Grundstück selbst zu nutzen (vgl. Senat, BGHZ 153, 93, 104). Die Zwecke der Subvention, insbesondere jungen einheimischen Familien in Ballungs- und Fremdenverkehrsgebieten zu einem Eigenheim zu verhelfen und keine einseitigen Eigentümer- und Nutzerstrukturen in der Gemeinde entstehen zu lassen, werden nicht nur bei einem Weiterverkauf des Grundstücks vor Ablauf bestimmter Fristen verfehlt, sondern auch dann, wenn die Begünstigten das Eigenheim nicht mehr selbst nutzen, sondern es an Dritte vermieten oder leerstehen lassen. Das Grundstück wird dann nicht mehr von dem Erwerber genutzt, den die Gemeinde nach bestimmten Kriterien (z.B. nach Einkommen, Alter oder Kinderzahl) ausgewählt hat und für einen längeren Zeitraum anzusiedeln beabsichtigte.

15

Grundrechte des Subventionsempfängers, insbesondere sein Recht auf Freizügigkeit (Art. 11 GG), werden durch eine Selbstnutzungsverpflichtung nicht beeinträchtigt. Es steht ihm selbstverständlich frei, jederzeit fortzuziehen. Dass er in diesem Fall die unter der Bedingung der Selbstnutzung erhaltene Subvention zurückgewähren muss, ist Folge seiner Entscheidung, an dem Einheimischenmodell teilzunehmen, statt ein Grundstück - teurer - auf dem freien Markt zu erwerben (vgl. Senat, Urt. v. 4. Mai 2007, V ZR 162/06, ZOV 2007, 30, 33 für den Erwerb landwirtschaftlicher Flächen nach dem Ausgleichsleistungsgesetz).

16

bb) Die Beschränkungen, denen der Käufer unterliegt, müssen allerdings zeitlich begrenzt sein. Hinsichtlich der für ein Einheimischenmodell typischen Nutzungs- und Verfügungsbeschränkungen hat der Senat Bindungsfristen von bis zu 15 Jahren für unbedenklich gehalten (BGHZ 153, 93, 105), ohne damit eine Höchstgrenze festzulegen. Da die Bindung des Käufers der Preis für den verbilligten Erwerb des Grundstücks ist, steigt die zulässige Bindungsdauer mit dem Umfang der Verbilligung, so dass im Einzelfall auch eine Frist von mehr als 20 Jahren angemessen sein kann (vgl. Senat, Urt. v. 30. September 2005, V ZR 37/05, WM 2006, 300, 302).

17

Die hier gegebene Verbilligung liegt mit 50 % deutlich über der bei Einheimischenmodellen üblichen Reduzierung des Kaufpreises um bis zu 30 % gegenüber dem Verkehrswert (vgl. Senat, a.a.O, sowie den Sachverhalt zu Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06, NJW-RR 2007, 962: zehn Jahre Bindung bei 14% Preisnachlass). Dies rechtfertigt es, die Bindungsfrist von 20 Jahren ab Bezugsfertigkeit des Wohnhauses als noch angemessen anzusehen. Dem steht die Erwägung des Berufungsgerichts, niemand könne sicher sein, dass berufliche und private Beziehungen einen solchen Zeitraum überdauerten, nicht entgegen. Die Bindungsdauer von 20 Jahren hindert die Kläger, wie dargelegt, nicht, früher aus dem Haus auszuziehen (oder das Grundstück zu einem früheren Zeitpunkt zu verkaufen). Sie bestimmt lediglich den Zeitraum, in dem die aus öffentlichen Mitteln gewährte Förderung - die hier immerhin mehr als 40.000 € beträgt - zweckgebunden, also noch nicht endgültig in das Vermögen der Kläger übergegangen ist.

18

c) Die Selbstnutzungsverpflichtung ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb unangemessen, weil der Vertrag keine Härteklausel enthält. Einer solchen Klausel bedarf es nicht, weil die Beklagte ohnehin verpflichtet ist, ihre Rechte so auszuüben, dass im Einzelfall keine unzumutbaren Härten für ihren Vertragspartner entstehen. Die für Einheimischenmodelle typischen Bindungen werden dem Käufer seitens der Gemeinde im Rahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben auferlegt. Bei ihrer Durchsetzung muss diese deshalb neben den Schranken von Treu und Glauben (§ 242 BGB) insbesondere die Einhaltung des Übermaßverbots beachten. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmt auch ohne gesetzliche Regelung das gesamte Handeln der öffentlichen Verwaltung, und zwar auch dann, wenn sie für ihre Aufgaben die Gestaltungsform des Privatrechts wählt (vgl. Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06, NJW-RR 2007, 962, 964 Rdn. 19; Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 252/05, WM 2006, 2046, 2047; Urt. v. 30. September 2005, V ZR 37/05, WM 2006, 300, 301). Die Beklagte ist daher verpflichtet, vor der Ausübung des ihr aus der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zustehenden Rechts auf Rückforderung der Subvention (hier in Form der Kaufpreiszuzahlung) zu prüfen, ob und inwieweit das Recht geltend gemacht werden soll, und dabei unzumutbare Härten zu vermeiden. Hierauf musste in dem Kaufvertrag nicht hingewiesen werden, denn eine ausdrückliche Regelung von Rechten, die aus dem Ge- setz oder aus der Rechtsnatur eines Vertrages folgen, oder eine Belehrung des Vertragspartners über diese Rechte wird weder durch das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) noch das Gebot angemessener Vertragsgestaltung (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB) gefordert (vgl. BGH, Urt. v. 14. Mai 1996, XI ZR 257/94, NJW 1996, 2092, 2093).

19

3. a) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass die Kaufpreiszuzahlung, die die Kläger bei Aufgabe der Selbstnutzung ihres Hauses vor Ablauf von zwanzig Jahren nach dessen Bezugsfertigkeit zu leisten haben, der Höhe nach unangemessen ist.

20

Nicht nur die Bindungen, die dem Käufer zum Erreichen der Zwecke des Einheimischenmodells auferlegt werden, sondern auch die bei Nichteinhaltung dieser Bindungen vereinbarten Rechte des Verkäufers sind unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Einheimischenmodells auf ihre Angemessenheit zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Gemeinde wegen ihrer haushaltsrechtlichen Bindungen verpflichtet ist, sich die Rückforderung der Subvention für den Fall ihrer Zweckverfehlung vorzubehalten. Eine Nachforderung im Umfang des eingeräumten Preisvorteils ist deshalb unbedenklich möglich (vgl. Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06, NJW-RR 2007, 962, 963); sie stellt ebensowenig wie die Ausübung eines angemessen ausgestalteten Wiederkaufs - bzw. Rückübertragungsrechts eine Vertragsstrafe dar, sondern bedeutet den Widerruf der in der Kaufpreisverbilligung liegenden und an bestimmte Bedingungen geknüpften Subvention (so zutreffend Grziwotz, KommJur 2009, 376, 377; vgl. auch Senat, Urt. v. 6. November 2009, V ZR 63/09 - juris Rdn. 16 f.).

21

Die hier vereinbarte Zuzahlungsverpflichtung von 400 DM/qm geht über die Rückforderung der gewährten Verbilligung von 264 DM/qm allerdings deutlich hinaus. Sie lässt sich auch nicht mit einem von der Beklagten erwarteten Anstieg der Bodenpreise rechtfertigen. Zwar müssen, wenn der Subventionszweck verfehlt wird, auch etwaige Bodenwertsteigerungen nicht stets dem Käufer verbleiben (vgl. Senat, BGHZ 153, 93, 104). Eine Nachzahlungsklausel, die neben der Kaufpreisverbilligung auch künftige Bodenwertsteigerung einbezieht, ist jedoch nur angemessen, wenn sie die Möglichkeit stagnierender oder sinkender Bodenpreise berücksichtigt und die Nachzahlung auf den tatsächlich eingetretenen Vorteil begrenzt. Daran fehlt es hier. Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte beabsichtigt haben sollte, durch den Zuzahlungsbetrag etwaige Zinsvorteile der Kläger einzubeziehen.

22

b) Die Unangemessenheit der Höhe der Kaufpreiszuzahlung führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der vertraglichen Bestimmungen in dem von dem Berufungsgericht angenommenen Umfang. Das Verbot einer geltungserhaltenden Reduktion unwirksamer allgemeiner Geschäftsbedingungen kommt hier ausnahmsweise im Ergebnis nicht zum Tragen.

23

aa) Ist eine Vertragsbestimmung nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, treten an ihre Stelle die gesetzlichen Vorschriften (§ 306 Abs. 2 BGB). Fehlen geeignete Vorschriften und führt die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel zu einem Ergebnis, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zu Gunsten des Kunden verschiebt, ist die entstandene Lücke durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. An die Stelle der unwirksamen Klausel tritt dann die Regelung, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen gewählt hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingungen bekannt gewesen wäre (vgl. BGHZ 176, 244, 255; 137, 153, 157; 120, 108, 122; 117, 92, 98 f.; BGH, Urt. v. 9. Juli 2008, VIII ZR 181/07, NJW 2008, 2840, 2841 f.).

24

Vorliegend ist eine solche ergänzende Vertragsauslegung geboten. Da es kein dispositives Gesetzesrecht gibt, welches an die Stelle der Zuzahlungsverpflichtung tritt, diese aber als Regelung über den Widerruf der gewährten Subvention ein wesentliches Element des Vertragsgefüges bildet, hätte deren ersatzlose Streichung Folgen, die den beiderseitigen Interessen der Parteien in unvertretbarer Weise zuwiderliefen. Würde lediglich die Zuzahlungsverpflichtung gestrichen, die Selbstnutzungsverpflichtung hingegen aufrechterhalten, wirkte sich die Unwirksamkeit der Zuzahlungsregelung zum Nachteil der Kläger aus, also zu Lasten des Vertragspartners des Klauselverwenders. Kämen sie der Selbstnutzungsverpflichtung nicht nach, wäre die ihnen gewährte öffentliche Förderung von der Beklagten nämlich mittels der in § 7 Ziffer 15 des Vertrages vorgesehenen Rückübertragung des Grundstücks zurückzuverlangen; die zuvor bestehende Möglichkeit, sich durch Rückzahlung der Förderung „freizukaufen“ und das Grundstück mit dem selbst errichteten Haus zu behalten, bestünde für die Kläger dann nicht mehr. Das Hinausstreichen auch der Selbstnutzungsverpflichtung (und der Rückübertragungsverpflichtung) führte dagegen dazu, dass die wesentliche „Gegenleistung“ der Kläger für die ihnen gewährte Kaufpreisverbilligung ersatzlos entfiele, sich also das Vertragsgefüge völlig einseitig zu ihren Gunsten verschöbe.

25

bb) Dieselbe Rechtsfolge - Unwirksamkeit nur des Zuzahlungsbetrages mit der Notwendigkeit, die entstandene Lücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen - ergibt sich, wenn der Kaufvertrag allein an dem Gebot angemessener Vertragsgestaltung gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB gemessen wird. In § 19 des Vertrages haben sich die Vertragsparteien nämlich für den Fall, dass eine der Vertragsvereinbarungen unwirksam sein sollte, ver- pflichtet, eine neue wirksame Regelung zu treffen, die dem rechtlich und wirtschaftlich Gewollten an nächsten kommt. Auch auf dieser Grundlage kommt eine Gesamtnichtigkeit der Bestimmungen über die Selbstnutzungsverpflichtung daher nicht in Betracht.

III.

26

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, soweit darin die Gesamtnichtigkeit der beanstandeten Klauseln festgestellt wird (§ 562 Abs. 1 ZPO).

27

Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die aufgrund der Unangemessenheit des Zuzahlungsbetrages entstandene Vertragslücke ist nach dem hypothetischen Parteiwillen in der Weise zu schließen, dass die geschuldete Kaufpreiszuzahlung 134,98 € (264 DM) pro Quadratmeter beträgt. Wäre den Parteien die Unwirksamkeit des vereinbarten Zuzahlungsbetrages bewusst gewesen, hätten sie diesen auf die gewährte Verbilligung begrenzt, also auf 264 DM/qm reduziert (530 DM/qm Bodenwert bei Abschluss des Vertrages abzüglich gezahlter 266 DM/qm). Dass darüber hinaus die Absicht bestand, etwaige - nach den Feststellungen der Berufungsgerichts ohnehin nicht eingetretene - Bodenwertsteigerungen auszugleichen, kann nicht angenommen werden, da die Zuzahlung von 400 DM/qm ausweislich des Vertrages ausdrücklich (nur) als „Ausgleich für den günstigen Erwerb des Grundstücks“ vereinbart worden ist. Demgemäß war - unter Zurückweisung der Klage im Übrigen - festzustellen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag insoweit unwirksam ist, als § 7 Ziffer 9 einen höheren Kaufpreiszahlungsbetrag als 264 DM/qm bestimmt.

28

Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die Reduzierung des Zuzahlungsbetrages die Verpflichtung der Beklagten unberührt lässt, im Wege einer Ermessensentscheidung zu prüfen, ob die Ausübung ihres Rechts, also die Geltendmachung des Zuzahlungsbetrages (nunmehr 134,98 €), verhältnismäßig ist (vgl. oben II. 2.c. sowie Senat, Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 252/05, WM 2006, 2046, 2047). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen , insbesondere die Einkommensverhältnisse der Kläger, die Dauer der Selbstnutzung, der Grund für deren Aufgabe und die aus einer Fremdvermietung gezogenen Nutzungen. Im (pflichtgemäßen) Ermessen der Beklagten steht auch, ob sie den Zuzahlungsbetrag in voller Höhe verlangt oder entsprechend der tatsächlichen Dauer der Selbstnutzung anteilig reduziert (vgl. Senat, Urt. v. 6. November 2009, V ZR 63/09 - juris Rdn. 34).

IV.

29

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Krüger Klein Stresemann Roth Czub
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 26.06.2007 - 8 O 90/07 -
OLG Frankfurt a.M. in Darmstadt, Entscheidung vom 27.08.2009 - 22 U 213/07 -

Gründe:

I.

1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der W. und P. gesellschaft mbH (im Folgenden: Schuldnerin).

2

Die Schuldnerin, die als Bauträgerin tätig war, erwarb auf Grund notariellen Kaufvertrages vom 5. Februar 1992 von der Rechtsvorgängerin der beklagten Gemeinde (fortan: Beklagte) ein rund 7,6 ha großes Grundstück zur Errichtung eines Wohngebietes mit 870 Wohnungen, 8 Ladeneinheiten, einer Sporthalle und einer Kindertagesstätte gemäß einem von ihr erstellten Vorhabenund Erschließungsplan.

3

Vor dem Hintergrund der Absprachen in einem städtebaulichen Vertrag schloss die Schuldnerin mit der Beklagten am 7. Juli 1994 in notarieller Form einen als "Schenkungs- und Übereignungsvertrag" bezeichneten Vertrag, in dem sie sich verpflichtete, zwei noch zu vermessende Teilflächen, die für die Verkehrsflächen bzw. für den Bau einer Sporthalle sowie einer Kindertagesstätte vorgesehen waren, an die Beklagte zu übereignen und beide Gebäude auf eigene Kosten zu errichten, während die Beklagte auf einen Ausgleich weiterer Folgekosten aus dem Vorhaben- und Erschließungsplan verzichtete.

4

Die Sporthalle und die Kindestagesstätte wurden gebaut und der Beklagten übergeben, auf Grund von früheren Teilungserklärungen der Schuldnerin jedoch als in deren Eigentum stehende Teileigentumseinheiten in das Grundbuch eingetragen. Nach einer Vermessung erklärten die Schuldnerin und die Beklagte in einer notariellen Urkunde vom 31. August 1998 die Auflassung der neu gebildeten Flurstücke. Zu einer Umschreibung des Eigentums auf die Beklagte kam es nicht.

5

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Räumung der Gebäude und die Zahlung von Nutzungsentgelt für die Zeit seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 9. Juli 2002. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, ohne auf die Zulässigkeit des Rechtswegs einzugehen, die in erster Instanz von keiner der Parteien angesprochen und von der Beklagten auch nicht gerügt worden war. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte nach einem Hinweis des Oberlandesgerichts beantragt, den Rechtsstreit an das zuständige Verwaltungsgericht zu verweisen. Das Oberlandesgericht hat daraufhin durch den angefochtenen Beschluss den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beklagte ihren Verweisungsantrag weiter.

II.

6

Das Berufungsgericht meint, zwar habe das Rechtsmittelgericht nach Entscheidung der Hauptsache durch das erstinstanzliche Gericht gemäß § 17a Abs. 5 GVG grundsätzlich nicht zu prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig sei. Dies gelte aber nicht, wenn die Parteien und das Gericht der ersten Instanz die Rechtswegfrage nicht gesehen hätten. In solch einem Falle habe das Rechtsmittelgericht im Verfahren nach § 17a Abs. 2 bis 4 GVG die erforderliche Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsweges nachzuholen.

III.

7

Die auf Grund Zulassung durch das Berufungsgericht nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

A.

8

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten allerdings rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der mit der Rechtsbeschwerde angefochtene Beschluss über die Zulässigkeit des Rechtsweges hätte nicht ergehen dürfen.

9

1. Das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache zu entscheiden hat, darf nach § 17a Abs. 5 GVG nicht prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Die Bindung des Rechtsmittelgerichts an die von dem erstinstanzlichen Gericht bejahte Zulässigkeit des Rechtsweges ist das Kernstück der Neuregelung der Rechtswegvorschriften durch das Vierte Gesetz zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I 2809). Damit soll vermieden werden, dass – wie nach früherer Rechtslage möglich – in einem (manchmal bereits jahrelang anhängigen ) Rechtsstreit erst in der Berufungs- oder Revisionsinstanz die Unzu- lässigkeit des Rechtsweges festgestellt und daraufhin der Rechtsstreit an das erstinstanzliche Gericht des für zulässig erachteten Rechtsweges verwiesen wird, bei dem die Sache im Ganzen neu zu verhandeln ist (BT-Drs. 11/7030, S. 36). Die Rechtswegfrage ist nach § 17a GVG vor der Verhandlung zur Sache in der ersten Instanz abschließend zu klären. Das weitere Verfahren darf nicht mehr mit dem Risiko eines später erkannten Mangels des gewählten Rechtsweges belastet werden. Die Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges ist nur dann in den Beschwerde- oder Rechtsbeschwerdeverfahren von dem Rechtsmittelgericht zu entscheiden, wenn – auf Rüge des Beklagten – ein rechtsmittelfähiger Beschluss nach § 17a Abs. 3 GVG ergangen ist; in einem Berufungsoder Revisionsverfahren gegen ein in der Hauptsache ergangenes Urteil ist die Rechtswegfrage dagegen einer Prüfung durch das Rechtsmittelgericht entzogen (BT-Drs. 11/7030, S. 36).

10

Hat das erstinstanzliche Gericht, die Zulässigkeit des Rechtsweges ausdrücklich oder unausgesprochen bejaht, muss das mit der Hauptsache befasste Rechtsmittelgericht dies daher hinnehmen (std. Rspr.: BGHZ 114, 1, 3; 127, 297, 300; BAGE 92, 1, 3; BFHE 184, 266, 272; BSG, SozR 4-2500, § 132a SGB V, Nr. 2 Tz 35; BVerwG NVwZ-RR 1995, 301, 392).

11

2. Das Berufungsgericht geht zwar von einer grundsätzlichen Bindung des Rechtsmittelgerichts an die von dem erstinstanzlichen Gericht bejahte Zulässigkeit des Rechtsweges nach § 17a Abs. 5 GVG aus, meint aber, dass es an der Grundlage für eine Bindung, nämlich einer erstinstanzlichen Entscheidung über die Rechtswegfrage, fehle, wenn weder das erstinstanzliche Gericht noch die Parteien im ersten Rechtszug die damit zusammenhängenden Fragen gesehen und erörtert hätten (ebenso: OLG Rostock NJW 2006, 2563; Baumbach /Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. Aufl., § 17a GVG Rdn. 20). Dies geht fehl.

12

a) Dem Berufungsgericht ist nur in dem Ausgangspunkt zu folgen, dass die Beschränkung der Prüfungsbefugnis in § 17a Abs. 5 GVG nicht ausnahmslos gilt. Nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG ist über die Zulässigkeit des Rechtsweges vorab durch einen mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Beschluss zu entscheiden, wenn eine Partei die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt. Ist das unterblieben, muss die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsweges im Rechtsmittelverfahren nachgeholt werden. Andernfalls wäre der Partei, welche die Zulässigkeit des Rechtsweges gerügt hat, das von dem Gesetzgeber vorgesehene Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde deshalb abgeschnitten, weil das Gericht verfahrensfehlerhaft erst mit der Entscheidung über die Hauptsache ausdrücklich oder konkludent auch über die Zulässigkeit des Rechtsweges entschieden hat (std. Rspr.: BGHZ 119, 246, 250; 121, 367, 371; Senat: BGHZ 130, 159, 163; Urt. v. 19. November 1993, V ZR 269/92, NJW 1994, 387).

13

So verhält es sich hier jedoch nicht. Da die Zulässigkeit des Rechtsweges in erster Instanz von keiner Partei gerügt worden ist, musste das Landgericht nicht nach § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG vor der Entscheidung über die Klage über die Zulässigkeit des Rechtsweges entscheiden.

14

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gilt das auch in den Fällen, in denen die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges zweifelhaft ist. Die Bindungswirkung des § 17a Abs. 5 GVG entfällt dadurch nicht.

15

aa) § 17a GVG zwingt das erstinstanzliche Gericht nämlich nicht dazu, über die Zulässigkeit des Rechtsweges vorab durch besonderen Beschluss zu entscheiden, wenn es hiervon ausgeht und keine der Parteien eine Rüge erhebt. Das Gericht der ersten Instanz ist zwar nach § 17a Abs. 3 Satz 1 GVG befugt, so zu verfahren, um damit für den weiteren Rechtsstreit eine Klärung der Rechtswegfrage nach § 17a Abs. 1 GVG herbeizuführen. Ein solches Vorgehen wird vor Allem dann in Betracht kommen, wenn das Gericht Zweifel an der Zulässigkeit des Rechtsweges hat und die Herbeiführung der Entscheidungsreife der Hauptsache einen erheblichen Verfahrensaufwand erfordert. Ob das Gericht von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, liegt jedoch allein in seinem Ermessen, dessen Ausübung im Rechtsmittelverfahren nicht zu prüfen ist (Senat, BGHZ 120, 204, 206; BGH, Beschl. v. 29. Juli 2004, III ZB 2/04, NJWRR 2005, 142, 143).

16

Nach der Regelung in § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG kann zwar jede Partei eine beschwerdefähige Entscheidung des Gerichts der ersten Instanz erreichen , indem sie die Zulässigkeit des Rechtsweges rügt. Macht sie von dieser Befugnis keinen Gebrauch, steht dies der Anwendbarkeit von § 17a Abs. 5 GVG in der Rechtsmittelinstanz nicht entgegen (vgl. Brückner, NJW 2006, 13, 14; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner/Ehlers, VwGO [Stand: 2007], § 17a GVG Rdn. 28).

17

bb) Hat das Gericht des ersten Rechtszuges zulässigerweise von einer Vorabentscheidung abgesehen, so ist das Rechtsmittelgericht auch dann nach § 17a Abs. 5 GVG gebunden, wenn die Zulässigkeit des Rechtsweges in dem erstinstanzlichen Urteil nicht ausdrücklich, sondern stillschweigend – durch die Sachentscheidung – bejaht wird.

18

Mit der Entscheidung über die Hauptsache ist nämlich auch über den Rechtsweg entschieden worden. Die Zulässigkeit des Rechtswegs ist eine von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung. Das erstinstanzliche Gericht darf ein Urteil über den mit der Klage verfolgten Anspruch nicht fällen, wenn es den zu ihm beschrittenen Rechtsweg für nicht gegeben erachtet.

19

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist auch in "schwierigen Fällen" davon auszugehen, dass das Gericht die Zulässigkeit des Rechtswegs geprüft und bejaht hat, selbst wenn es in seinem Urteil nicht ausdrücklich auf die Rechtswegfrage eingegangen ist. Das erhöht zwar die Gefahr einer Fehlentscheidung, erweitert aber nicht die durch § 17a Abs. 5 GVG beschränkte Prüfungskompetenz des Rechtsmittelgerichts. Der Gesetzgeber hat mit dieser Norm auch den Bestand von Urteilen, die auf einer rechtsfehlerhaften Bejahung der Zulässigkeitsfrage durch das erstinstanzliche Gericht beruhen, im Interesse der Vorverlagerung des Rechtswegestreits in die erste Instanz hingenommen (Senat, Urt. v. 19. März 1993, V ZR 247/91, WM 1993, 998, 1000). Ob das erstinstanzliche Gericht bei der Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsweges die sich aus dem Sachverhalt ergebenden Rechtsfragen übersehen oder diese rechtsfehlerhaft beantwortet hat, ist unerheblich.

B.

20

Das Rechtsmittel der Beklagten bleibt danach in der Sache ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat sich nach § 17a Abs. 5 GVG einer Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsweges zu enthalten. Es ist daher weder zu der getroffenen (die Zulässigkeit des Rechtswegs bejahenden) Vorabentscheidung nach § 17a Abs. 3 GVG noch zu der von der Beklagten erstrebten Feststellung der Unzulässigkeit der Rechtsweges und Verweisung des Rechtsstreits an das Verwaltungsgericht nach § 17a Abs. 2 GVG befugt. Die Entscheidung über eine Rechtsbeschwerde gegen den unter Verletzung des § 17a Abs. 5 GVG erlassenen Beschluss über die Zulässigkeit des Rechtsweges hat dahin zu ergehen, dass die angefochtene Entscheidung aufgehoben wird und die weitergehende Rechtsbeschwerde und der Verweisungsantrag zurückgewiesen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 3. August 1995, IX ZB 80/94 – veröffentlicht in juris).

V.

21

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO, da die Beklagte mit ihrem Verweisungsantrag in der Sache unterlegen ist. Den Streit- wert hat der Senat auf 1/5 des Wertes der Hautsache festgesetzt (vgl. Senat, Beschl. v. 30. September 1999, V ZB 24/99, NJW 1999, 3785, 3786). Klein Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 14.03.2007 - 1 O 291/06 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 28.02.2008 - 5 U 45/07 -