Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Beschluss, 24. Apr. 2018 - 1 S 2403/17

Tatbestand:

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Der beklagte Bezirk war Eigentümer eines Grundstücks in M. . Das Grundstück war mit Gebäuden bebaut, die zum Betrieb einer Klinik gedient hatten. Die Klinik war verlagert worden; Grundstück und Gebäude benötigte der Beklagte nicht mehr. Deshalb entschloss er sich zum Verkauf des Grundstücks mit dem Ziel der Neubebauung. Der Wert des Grundstücks war in einem Sach- verständigengutachten mit 8.900.000 € ermittelt worden. Dieser Betrag sollte aus dem Verkauf des Grundstücks mindestens erzielt werden.

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Im Frühjahr 2003 beauftragte der Beklagte die P. AG (P. ) mit dem Nachweis eines Käufers. P. erstellte ein Exposé. In diesem wurde das Grundstück für 8.900.000 € angeboten. Es sollte etwa Juni 2003 übergeben werden, die Bebaubarkeit war entsprechend einem Vorbescheid der Lokalbaukommission mit 57% der Geschossfläche als Wohnzwecken dienend angegeben. P. versandte das Exposé an 34 Interessenten und trug diesen ihre Dienste als Maklerin an. Acht der Angeschriebenen bekundeten Interesse an einem Erwerb, darunter die Klägerin und die B. KG (B. ).

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Mit Schreiben vom 14. Mai 2003 informierte P. die Klägerin davon, dass die Beräumung des Grundstücks erst am 1. Oktober 2003 möglich sein werde, und davon, dass das Grundstück nach einer mündlichen Auskunft der Lokalbaukommission auch vollständig zu Wohnzwecken genutzt werden könne. Zugleich bat P. im Hinblick "auf die anwachsende Zahl der positiven Reaktionen" bis zum 28. Mai 12.00 Uhr um ein schriftliches Kaufpreisangebot. Spätere Gebote könnten nicht mehr berücksichtigt werden. Hierauf teilte die Klägerin mit, "den Wert des baureifen Grundstücks ohne Beeinträchtigung für Wohnen bei 9 Mio €… zu sehen".

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Am 25. Juni 2003 stimmte der Bezirksausschuss des Beklagten einem Verkauf des Grundstücks "an die meistbietende Firma über dem geforderten Mindestkaufpreis von 8.900.000 € " zu. Gebote unter diesem Preis sollten nicht berücksichtigt werden. Der Beschluss wurde den Interessenten bekannt gegeben. Weil die abgegebenen Gebote teilweise unter Vorbehalten standen, forderte P. mit Schreiben vom 10. Juli 2003 den verbliebenen "klei- nen Kreis von Mitbewerbern" um das Grundstück auf, bis spätestens 18. Juli 2003 12.00 Uhr die bekundete Erwerbsbereitschaft ohne Vorbehalt zu erklären. B. erklärte sich fristgerecht zum Kauf des Grundstücks für 8.900.000 € bereit. Die Klägerin erklärte, "aufgrund einer Feinkalkulation … zu einem Kaufpreis von 8.221.083 € zu kommen" und bat, "trotz unseres jetzt niedrigeren Gebotes in jedem Falle mit uns zu sprechen".

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Der Beklagte schied das Angebot der Klägerin als zu niedrig aus. Hiervon unterrichtete P. die Klägerin. Während der anschließenden Verhandlungen des Beklagten mit B. , die auf ihrer Seite die Firma I. in das Vorhaben einbezogen hatte, wurde offenbar, dass das Grundstück altlastenbehaftet war, die Belastung vor der Neubebauung beseitigt werden musste und sich die Neubebauung daher verzögern würde. Obwohl der Beklagte die Altlastenbeseitigung übernahm, gelang es B. in den Vertragsverhandlungen , den Kaufpreis für das Grundstück zu drücken. Mit Notarvertrag vom 27. November 2003 verkaufte der Beklagte es I. /B. für 8.050.000 €; die Übergabe sollte am 1. April 2004 erfolgen.

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Die Klägerin meint, der Beklagte sei verpflichtet gewesen, ihr das Grundstück zu verkaufen, nachdem er von seiner ursprünglichen Kaufpreisforderung abgerückt sei. Mit der Klage verlangt sie Ersatz entgangenen Gewinns von 4.620.649,50 € zuzüglich Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr dem Grunde nach stattgegeben und den Rechtsstreit zur Feststellung der Höhe des Anspruchs an das Landgericht zurückverwiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

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Das Berufungsgericht meint, der Beklagte sei der Klägerin nach den Grundsätzen des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen zum Schadensersatz verpflichtet. Das zur Auswahl eines Käufers für das Grundstück veranstaltete Verfahren sei als privatrechtliches "Bieterverfahren" zu qualifizieren, das den Beklagten zu Gleichbehandlung der Teilnehmer, Transparenz und Rücksichtnahme verpflichtet habe. Entgegen dem Exposé habe die Lokalbaukommission eine vollständige Wohnbebauung des Grundstücks für zulässig erachtet und dies noch vor Ende des "Bieterverfahrens" förmlich entschieden. Dies sei der Klägerin ebenso wenig bekannt gegeben worden wie die Bereitschaft des Beklagten, von dem ursprünglichen Kaufpreisverlangen Abstand zu nehmen. Der Beklagte habe das Bieterverfahren vorwerfbar nicht wieder aufgegriffen , nachdem die Belastung des Grundstücks erkannt worden war, und die Klägerin unter Verletzung des Gleichbehandlungs- und des Transparenzgebots trotz wesentlich geänderter Verkaufsbedingungen nicht mehr an dem "Bieterverfahren" beteiligt. Bei ordnungsmäßiger Durchführung des Bieterverfahrens hätte das Grundstück der Klägerin verkauft werden müssen. Diese könne daher verlangen, so gestellt zu werden, als sei der Verkauf an sie erfolgt.

II.

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Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Ansprüche der Klägerin aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB wegen des Verkaufs des Grundstücks an I. /B. bestehen nicht.

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Der Verkauf von Grundstücken, die für öffentliche Belange nicht mehr benötigt werden, muss nach §§ 97 ff. GWB und den Vorschriften des bayeri- schen Landesrechts nicht ausgeschrieben werden. Wird von einem Träger der öffentlichen Verwaltung oder einem von diesem mit der Suche nach einem Käufer beauftragten Unternehmen hierzu trotzdem ein "Bieterverfahren" veranstaltet , entsteht zwischen dem Träger der öffentlichen Verwaltung und den Teilnehmern dieses Verfahrens zwar ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis, das außerhalb des Anwendungsbereichs der allgemeinen Vergabevorschriften und Verdingungsordnungen den Träger der öffentlichen Verwaltung zu Gleichbehandlung der Teilnehmer, Transparenz und Rücksichtnahme verpflichtet (vgl. BGH, Urt. v. 12. Juni 2001, X ZR 150/99, NJW 2001, 3698). Derartige Pflichten wurden durch den Verkauf des Grundstücks an I. /B. von P. oder von dem Beklagten aber nicht verletzt.

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1. Die auf der Grundlage des Vergaberechts zu den Pflichten eines Ausschreibenden entwickelten Grundsätze können auf das für den Verkauf des Grundstücks gewählte "Bieterverfahren" nicht ohne weiteres übertragen werden , wie es das Berufungsgericht getan hat. Die Vergabeverfahren der öffentlichen Verwaltung sind dadurch gekennzeichnet, dass - außerhalb der Vergabe freiberuflicher Leistungen - der Vertragspartner grundsätzlich im Wege der Ausschreibung ermittelt wird. Hierzu schreibt der Träger der öffentlichen Verwaltung die von ihm benötigte Leistung aus. Wer in der Lage und bereit ist, die Leistung zu erbringen, beziffert als Teilnehmer an dem Ausschreibungsverfahren seine Forderung hierfür (vgl. §§ 1 bis 26 VOB/A, §§ 1 bis 26 VOL/A). Das wirtschaftlichste Gebot erhält den Zuschlag, § 97 Abs. 5 GWB. Damit kommt der Vertrag über die in der Ausschreibung beschriebene Leistung zu dem gebotenen Preis zustande, § 28 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A, § 28 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A (Lausen in jurisPK -VergR § 28 VOB/A Rdn. 4; Weyand, Vergaberecht, § 114 GWB Rdn. 2282 ff.). Das scheidet bei einem zum den Verkauf eines Grundstücks veranstalteten "Bieterverfahren" schon deshalb aus, weil es an einem annah- mefähigen Angebot des Verkäufers fehlt und den Geboten der Teilnehmer an dem Verfahren keine bindende Wirkung zukommt, § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB.

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a) Vornehmlicher Zweck eines zum Verkauf eines Grundstücks eingeleiteten "Bieterverfahrens" ist die Feststellung der Ernsthaftigkeit eines bekundeten Erwerbsinteresses und die Begrenzung der Zahl der Verhandlungspartner des Verkäufers. Kommen allein gewerbliche Interessenten für den Erwerb eines von einem Träger der öffentlichen Verwaltung angebotenen Grundstücks in Betracht , ist davon auszugehen, dass dies den Teilnehmern an einem solchen Verfahren bekannt ist. Schließt sich das Verfahren an das Exposé eines Maklers an, besteht für eine vollständige Beschreibung des zum Verkauf annoncierten Grundstücks weder Anlass, noch wird eine solche Beschreibung erwartet. Die Mitteilung vom 14. Mai 2003 setzte die Bieter in ausreichender Form davon in Kenntnis, dass das Grundstück vollständig zu Wohnzwecken genutzt werden konnte. Auf dieser Grundlage konnten die Interessenten ihre Angebote kalkulieren. Dazu bedurfte es nicht der Übersendung der förmlichen Entscheidung der Lokalbaukommission. Die ursprüngliche Angabe im Exposé, nach der nur zu 57% Wohnbebauung zulässig war, hatte auch keine höhere Qualität. Im einen wie im anderen Fall konnten und mussten die Interessenten auf die Richtigkeit der Angabe vertrauen. Das bedeutete für sie kein unzumutbares Risiko. An ein auf sich als unrichtig erweisenden Angaben kalkuliertes Angebot wäre schon im Hinblick auf § 311b Abs. 1 BGB niemand gebunden gewesen. Im Übrigen war niemand, der der Mitteilung misstraute, an einer Nachfrage gehindert. Die Unvollständigkeit der Angaben in dem Exposé bzw. der Mitteilung von P. an die Teilnehmer vom 14. Mai 2003 war daher nicht geeignet, unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des bei einer Ausschreibung zu wahrenden Transparenzgebots einen Ersatzanspruch der Klägerin zu begründen.

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b) Der Anspruch der Teilnehmer an dem "Bieterverfahren" auf Gleichbehandlung ist schon deshalb nicht verletzt, weil unstreitig keinem der Teilnehmer an diesem Verfahren der förmliche Beschluss der Lokalbaukommission bekannt gegeben wurde. Alle Bieter wurden in gleicher Weise unterrichtet.

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c) Über die Kontaminierung des Grundstücks und seine Bereitschaft, deshalb von dem ursprünglichen Preisverlangen Abstand zu nehmen, konnte der Beklagte die Klägerin innerhalb des "Bieterverfahrens" nicht aufklären, weil diese Umstände erst nach Abschluss des Verfahrens bekannt wurden bzw. eintraten.

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d) Auch eine entsprechende Anwendung des Grundsatzes des Vergaberechts , dass es einem Träger der öffentlichen Verwaltung verwehrt ist, einen Vertrag zu nachteiligeren Bedingungen als in der Annonce eines Vergabeverfahrens verlautbart zu schließen, sofern das Angebot auch nur eines Bieters die Bedingungen der Annonce erfüllt (Weyand, aaO, § 101 GWB Rdn. 1386), führt nicht zu einem Anspruch der Klägerin.

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Der Verkauf des Grundstücks sollte zu den Bedingungen erfolgen, die in dem Exposé angegeben bzw. von P. später bekannt gegeben worden waren. Zu diesen Bedingungen konnte das Grundstück indessen nicht mehr verkauft werden, nachdem sich nach der Beendigung des "Bieterverfahrens" herausgestellt hatte, dass das Grundstück altlastenbehaftet und der für den Beginn einer Neubebauung angegebene Zeitpunkt deshalb nicht eingehalten werden konnte. Es musste geklärt werden, ob der Beklagte oder der Käufer die notwendige Altlastenbeseitigung vornehmen, wer den hierfür notwendigen Aufwand von etwa 1.000.000 € tragen, um welchen Zeitraum sich die Neubebauung des Grundstücks verzögern und welche Auswirkungen dies auf das Preisverlangen des Beklagten und die Erwerbsbereitschaft des Käufers haben würde. Diese Fragen hatten sich in dem "Bieterverfahren", an dem die Klägerin teilgenommen hatte und aus dem B. als Sieger hervorgegangen war, nicht gestellt. Dieses Verfahren war mit der Auswahl von B. als Verhandlungspartner des Beklagten beendet.

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2. Der Beklagte war auch nicht gehalten, ein neuerliches "Bieterverfahren" zum Verkauf des Grundstücks zu eröffnen oder das beendete Verfahren "wieder aufzugreifen", nachdem sich die Kontamination des Grundstücks herausgestellt hatte. Dem Beklagten hatte es frei gestanden, zu bestimmen, auf welchem Wege er einen Käufer für das Grundstück suchen würde. Dass der von ihm beauftragte Makler hierzu ein "Bieterverfahren" veranstaltet hatte, begründete keine Verpflichtung, im Hinblick auf die nunmehr für den Verkauf des Grundstücks geltenden Umstände erneut in ein Verfahren dieser Art einzutreten oder das beendete Verfahren wieder aufzunehmen. Nachdem offenbar geworden war, dass das Grundstück zu den in dem "Bieterverfahren" genannten Bedingungen nicht verkauft werden konnte, durfte der Beklagte den Partner für die Verhandlungen um den Verkauf des Grundstücks zu den nunmehr gegebenen Bedingungen frei bestimmen. Hierzu durfte er insbesondere die mit der in dem "Bieterverfahren" erfolgreichen B. aufgenommenen Verhandlungen fortsetzen. Ein Anspruch der Klägerin, die noch nicht einmal ein den Bedingungen dieses Verfahrens entsprechendes Gebot abgegeben hatte, in die Verhandlungen einbezogen zu werden, bestand nicht. Erst recht kann er nicht aus der Bitte der Klägerin "in jedem Falle mit … (ihr) zu sprechen", hergeleitet werden.

III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs.1, 100 Abs. 1 ZPO. Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch Czub

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 03.03.2006 - 35 O 17556/05 -
OLG München, Entscheidung vom 17.01.2007 - 7 U 2759/06 -

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz mit der Begründung , ihr sei ein Auftrag zur Verschrottung von U-Bahnwaggons rechtswidrig vorenthalten worden.
Die Klägerin, die sich nach ihren Angaben mit der Verwertung von Rohstoffen befaßt, war in den Jahren 1993 und 1995 von der Beklagten mit der Verschrottung von Schienenfahrzeugen beauftragt worden. Unter Bezugnahme auf diese Geschäftsbeziehung bot ihr die Beklagte mit Schreiben vom 13. März 1996 weitere insgesamt 81 U-Bahn-Waggons zunächst zum Kauf an, wobei zugleich die Möglichkeit einer Verschrottung für den Fall angedeutet wurde, daß ein Verkauf nicht möglich sein sollte. Für die Abgabe von Angeboten wurde in dem Schreiben eine Frist bis zum 22. April 1996 gesetzt. Bis zu diesem Termin ging bei der Beklagten ein Angebot der Klägerin zur Verschrottung der Waggons ein, für die von der Beklagten eine Zuzahlung verlangt wurde. Weitere Offerten hatte die Beklagte nach Angaben der Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt nicht erhalten.
Einige Wochen nach diesem Termin erteilte die Beklagte der Klägerin zunächst einen Teilauftrag über die Verschrottung von vier Diesellokomotiven; eine Entscheidung über den die U-Bahn-Waggons betreffenden Auftrag behielt die Beklagte sich demgegenüber vor. Nach dem Vorbringen der Klägerin stand die Beklagte zu diesem Zeitpunkt in Verhandlungen über einen möglichen Verkauf dieser Waggons nach Argentinien. Mit Rücksicht auf diese Bemühungen habe sie die Klägerin zunächst im Juli 1996 um die Verlängerung der Bindungsfrist für deren Gebot bis zum 15. August 1996 gebeten. Die Klägerin hat dem nach ihren Angaben nach einigem Zögern zugestimmt und in diesem Zusammenhang ihr Gebot für die Verschrottung von insgesamt 120 U-Bahn-
Waggons, um die es mittlerweile gegangen sei, auf einen Preis von 16.500,-- DM je Waggon reduziert. Nachdem sich einige Zeit darauf die Verkaufsverhandlungen der Beklagten mit dem argentinischen Abnehmer zerschlagen hatten, machte ein dritter Anbieter noch vor dem 31. Juli 1996 der Beklagten ein Angebot zur Verschrottung der Waggons zu einem Preis von 11.000,-- DM je Waggon. Dieses Angebot nahm die Beklagte in der Folge an.
Die Klägerin meint, bei rechtmäßigem und ordnungsgemäßem Vorgehen hätte sie den Zuschlag für die Verschrottung erhalten müssen. Sie hat daher die Beklagte auf Ersatz ihres entgangenen Gewinns in Anspruch genommen, den sie für die gesamte Zahl von 120 U-Bahn-Waggons mit insgesamt 928.067,35 DM beziffert hat. Nachdem außergerichtliche Bemühungen der Parteien gescheitert waren, hat die Klägerin die Beklagte auf Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen in Anspruch genommen. Dieser Klage hat das Landgericht dem Grunde nach stattgegeben, sie zur Höhe jedoch insoweit abgewiesen , als die Klägerin entgangenen Gewinn für die Verschrottung von mehr als 89 U-Bahn-Waggons begehrt hat. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen; auf das Rechtsmittel der Beklagten hat es die erstinstanzliche Entscheidung auch im übrigen abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der diese die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung begehrt. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung, mit der die Klägerin allein die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung begehrt, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht meint, die Klägerin könne ihr Ersatzbegehren auf die Nichteinhaltung einer Zusage über die Vergabe des Auftrages schon deshalb nicht mit Erfolg stützen, weil sie eine solche Zusage nicht habe nachweisen können.
Eine Verletzung der Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge habe im vorliegenden Fall einen derartigen Anspruch ebenfalls nicht begründen können, weil die Beklagte hinsichtlich des hier in Frage stehenden Auftrages an diese Vorschriften nicht gebunden gewesen sei. Das Schreiben der Beklagten , auf das die Klägerin ihrerseits die Annahme eines Auftrages zur Verschrottung der Wagen angeboten habe, stelle lediglich eine Aufforderung zur Abgabe von Angeboten und zum Abschluß eines Vertrages dar, bei dem es sich - trotz des mißverständlichen Ausdrucks "Verkauf" - um einen Werkvertrag über die Verschrottung der Wagen habe handeln sollen. Dieser Aufforderung habe die Klägerin nicht entnehmen können, daß sich die Beklagte bei Vergabe und Abwicklung des Auftrages an die Regeln der VOL/A habe binden wollen. Für deren Geltung gebe der Text der Aufforderung nichts her. Der von der Klägerin zur Begründung ihres gegenteiligen Standpunktes angeführte Beschluß des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg, nach dem bei öffentlichen Aufträgen grundsätzlich die Geltung der jeweils maßgeblichen Verdingungsordnung vereinbart werden solle, könne für die Auslegung des Schreibens der
Beklagten nicht herangezogen werden, da er zum einen nicht amtlich bekannt gemacht worden und zum anderen so allgemein gehalten und damit unpräzise sei, daß er keine geeignete Auslegungsgrundlage bilde. Zudem habe die Klägerin nicht einmal geltend gemacht, daß ihr dieser Beschluß vor der Vergabe des Auftrages bekannt geworden sei. Ein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts, daß die Beklagte als wesentlich von der Freien und Hansestadt Hamburg beeinflußte Kapitalgesellschaft Aufträge stets im Wege einer an die VOL gebundenen Ausschreibung vergeben müsse, bestehe nicht. Ebensowenig ergebe sich eine solche Bindung aus gesetzlichen Vorschriften. Die Regelung des § 57 a Abs. 1 HGrG betreffe ebenso wie die aufgrund dieser Vorschrift erlassene Vergabeverordnung das hier vorliegende Geschäft nicht, da der angestrebte Vertrag weder einen Liefer- noch einen Bauvertrag darstelle und die genannten Vorschriften des Vergaberechts auf solche Verträge beschränkt seien. Die Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 könne nicht zur Anwendung kommen, da die Beklagte als juristische Person des Privatrechts nicht in den persönlichen Anwendungsbereich dieser Richtlinie falle. Die Richtlinie 93/38/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 richte sich zwar auch an von der öffentlichen Hand kontrollierte Privatunternehmen wie die Beklagte und erfasse ihrem Gegenstand nach neben Bau- und Lieferverträgen auch Dienstleistungsaufträge ; sie betreffe in diesem Kontext jedoch nicht das hier vorliegende Verschrottungsgeschäft. Im übrigen seien die Richtlinien, soweit ihre Anwendung in Betracht gezogen werden kann, zum Zeitpunkt der Aufforderung und der Auftragserteilung nicht in nationales Recht umgesetzt gewesen.
2. Diese Würdigung hält den Angriffen der Revision nicht vollen Umfanges stand.

a) Im rechtlichen Ansatz ist das Berufungsgericht zunächst zutreffend davon ausgegangen, daß insbesondere bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in deren Vorfeld ein Vertrauensverhältnis entstehen und dessen Verletzung Ersatzpflichten des öffentlichen Auftraggebers auslösen kann (Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, st. Rspr.). Diese können den entgangenen Gewinn eines nicht zum Zuge gekommenen Anbieters einschließen, insbesondere dann, wenn er ein berechtigtes und schutzwürdiges Vertrauen darauf hatte entwickeln können, den Auftrag zu erhalten, insbesondere dann, wenn ihm bei rechtmäßigem Vorgehen des Ausschreibenden der Auftrag hätte erteilt werden müssen (vgl. Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 48/97, MDR 1998, 1408 = NJW 1998, 3636).
Gegenstand des in diesem Zusammenhang zugunsten der möglichen Auftragnehmer geschützten Vertrauens ist insbesondere die Einhaltung der Regelungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge. Auf dieser Grundlage geschützt wird jedoch nur das Vertrauen in die Einhaltung solcher Regelungen, die der öffentliche Auftraggeber im jeweiligen Einzelfall zu beachten verpflichtet ist. Daß er sich darüber hinaus Bindungen unterwirft, für die es an einer rechtlichen Grundlage fehlt, kann der Bewerber um einen solchen Auftrag nicht ohne weiteres erwarten; ein hierauf gerichtetes Vertrauen wäre daher regelmäßig nicht schutzwürdig.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht daher weiter angenommen, daß die Klägerin auf eine Vergabe des Auftrages zur Verschrottung der Fahrzeuge unter Beachtung der Vorschriften über Ausschreibung und Vergabe öffentlicher Aufträge nur dann hätte vertrauen können und dürfen, wenn die Beklagte zu einer solchen Ausschreibung und Einhaltung dieser Regelungen verpflichtet
war. Die daran anschließende Würdigung des Berufungsgerichts, daß eine solche Pflicht nicht bestanden habe, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern.
aa) Keinen durchgreifenden Bedenken begegnet allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, die Geltung der Verdingungsordnung sei zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Zu diesem Ergebnis ist das Berufungsgericht im Wege einer Auslegung der Erklärungen der Beteiligten, insbesondere der der Beklagten gelangt, die der revisionsgerichtlichen Überprüfung standhält. Diese ist, da die Würdigung und Auslegung von Willenserklärungen in erster Linie Aufgabe des Tatrichters ist, auf die Feststellung von Rechtsfehlern beschränkt. Solche werden von der Revision nicht aufgezeigt.
Zutreffend hat das Berufungsgericht zunächst darauf hingewiesen, daß der Inhalt des Aufforderungsschreibens der Beklagten keinerlei Anhaltspunkte für einen auf die Geltung der Verdingungsordnung gerichteten Willen erkennen läßt. In diesem Schreiben (Anl. K 1) hat die Beklagte vielmehr im einzelnen die Bedingungen festgelegt, unter denen sie zur Abgabe der Waggons und zur Erteilung eines Auftrages über deren Verschrottung bereit war, und in diesem Zusammenhang ergänzend auf ihre Geschäftsbedingungen über den Verkauf von in ihrem Eigentum stehenden Gegenständen Bezug genommen. Die daran anschließende Würdigung des Berufungsgerichts, daß daneben für eine zumindest hilfsweise Geltung der VOL kein Raum mehr sei, ist jedenfalls vertretbar und muß im Revisionsverfahren hingenommen werden.
bb) Auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, daß diese Beurteilung durch den Beschluß des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg nicht berührt werde, nach dem die von dem Bundesland abhängigen oder von
ihm kontrollierten privatrechtlichen Unternehmen Aufträge nur unter Einschluß der jeweiligen Verdingungsordnung zu erteilen hätten, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Zutreffend hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ausgeführt, daß dieser Beschluß das von der Klägerin entwickelte Vertrauen nur dann hätte beeinflussen können, wenn er ihr in den maßgeblichen Zeiträumen bekannt gewesen wäre. Ein schutzwürdiges Vertrauen auf das Vorhandensein eines bestimmten Umstandes setzt voraus, daß dieser demjenigen , der das Vertrauen entwickelt, auch bekannt ist. Eine solche Kenntnis hat das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung des Vorbringens der Parteien verneint. Die Revision zeigt nicht auf, daß und welche Rechtsfehler ihm bei dieser Gelegenheit unterlaufen sind.
cc) Zu Recht hat es das Berufungsgericht schließlich auch abgelehnt, daraus Ansprüche zugunsten der Klägerin herzuleiten, daß diese sich auf Bitten der Beklagten mit einer Verlängerung der Bindungsfrist für ihr Gebot einverstanden erklärt hat. Ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, den Auftrag in der Folge zu erhalten, konnte die Klägerin hieraus um so weniger herleiten, als die Beklagte mit ihrer Bitte gerade zum Ausdruck gebracht hatte, den Auftrag - noch - nicht zu vergeben.

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Beklagte nicht bereits unmittelbar aufgrund des Beschlusses des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg als zur Durchführung einer Ausschreibung und zur Einhaltung der Bindungen aus der Verdingungsordnung für Leistungen verpflichtet angesehen. Insoweit kann mit dem Berufungsgericht offengelassen werden, ob der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg als Organ des Mehrheitsaktionärs der Beklagten für den Vorstand im internen Verhältnis dieser Beteiligten verbindli-
che Weisungen aussprechen kann. Eine unmittelbare Auswirkung käme einer solchen Weisung auch dann nicht zu. Als Aktiengesellschaft ist die Beklagte eine eigenständige und selbständige rechtsfähige juristische Person des Privatrechts. Im Außenverhältnis wird sie durch ihre Organe vertreten, zu denen der Mehrheitsgesellschafter und dessen Organe nicht gehören.
Im Verhältnis zur Klägerin wäre die Beklagte an den Beschluß des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg nur dann gebunden, wenn dieser nicht allein das interne Verhältnis zwischen ihren Organen und ihren Anteilsinhabern beträfe, sondern eine außerhalb dieses Verhältnisses ergangene allgemeine Regelung zum Gegenstand hätte, die Verbindlichkeit beanspruchen kann. Dazu müßte ihm Gesetzeskraft zukommen, die das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei schon im Hinblick auf die mangelnde Bekanntmachung des Beschlusses des Senats der Freien und Hansestadt Hamburg verneint hat. Hier kommt weiter hinzu, daß es insoweit nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch an einer Verordnungsermächtigung fehlt, die der der Exekutive zuzurechnende Senat der Freien und Hansestadt Hamburg für einen mit Gesetzeskraft ausgestatteten Beschluß benötigt.

d) Im Ergebnis zu Recht beanstandet die Revision jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei auch aufgrund der Regelungen in den Richtlinien des Rates und der Kommission der Europäischen Gemeinschaften zur Vergabe öffentlicher Aufträge nicht zur Ausschreibung der Verschrottung der U-Bahn-Waggons verpflichtet gewesen. Dabei kann dahinstehen , ob - wie das Berufungsgericht meint - für das vorliegende Verfahren davon ausgegangen werden kann, daß die Richtlinie 92/50/EWG des Rates über die Koordinierung des Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsauf-
träge vom 18. Juni 1992 (ABl. EG Nr. L 209 v. 24.06.1992 S. 1) auf die Beklagte als Unternehmen des Privatrechts nicht anzuwenden ist, und auch von einer solchen mangelnden Anwendbarkeit insbesondere ohne Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften ausgegangen werden kann. Einer solchen Vorabentscheidung bedurfte es jedenfalls vor einer Verneinung der Anwendbarkeit der Regelungen aus der Richtlinie 93/38/EWG zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor vom 14. Juni 1993 (ABl. EG Nr. L 199 v. 09.08.1993 S. 84).
Insoweit ist das Berufungsgericht zunächst rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , daß diese Richtlinie nach ihrem Art. 2 Abs. 1 lit. a auch auf die Beklagte als öffentliches Unternehmen im Sinne der Regelung anzuwenden ist und als solche auch die Verschrottung von U-Bahn-Waggons erfassen kann. Das Berufungsgericht hat die Anwendbarkeit dieser Richtlinie in erster Linie deshalb verneint, weil die Verschrottung der alten Waggons nicht unter den Katalog des Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie falle, auf den ihre Geltung für Unternehmen des Privatrechts nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie beschränkt sei. Diese Auslegung ist nach dem Wortlaut der Vorschrift denkbar; sie ist jedoch nicht zwingend. Zu Recht weist die Revision darauf hin, daß die Verschrottung der Waggons lediglich das spiegelbildliche Gegenstück zur Beschaffung der für den Betrieb des Verkehrsnetzes erforderlichen Einrichtungen darstelle, die - obwohl ebenfalls in Art. 2 Abs. 2 lit. c der Richtlinie nicht ausdrücklich erwähnt - nach Sinn und Zweck der Regelung in den Katalog der ausschreibungspflichtigen Geschäfte einbezogen werden muß. Die vom Berufungsgericht angeführte Erwägung, daß die Verwertung ausgemusterter Fahrzeuge auch auf andere Weise als durch Verschrottung erfolgen könne, zwingt nicht
zu dem von ihm vollzogenen Schluß. Auch der Erwerb von Neufahrzeugen kann auf unterschiedliche Weise erfolgen, wie Kauf, Miete, Leasing und Selbstbau in eigenen Werkstätten, ohne daß deswegen davon ausgegangen werden kann, daß er schlechthin einer Verpflichtung zur Ausschreibung entzogen wäre.
Die danach mit Blick auf die nicht eindeutige Rechtslage nach dem europäischen Gemeinschaftsrecht gebotene Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften ist auch nicht aufgrund der Hilfserwägung des Berufungsgerichts entbehrlich, die Beklagte sei, auch wenn das Gemeinschaftsrecht die förmliche Ausschreibung des Verschrottungsauftrages verlange, zu deren Durchführung nicht verpflichtet gewesen, weil der nationale Gesetzgeber die entsprechenden Richtlinien nicht bis zur Erteilung des Auftrages in nationales Recht umgesetzt habe.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften sind die nationalen Gerichte gehalten, auch vor einer solchen Umsetzung des Gemeinschaftsrechts in Vorschriften des nationalen Rechts - gleich, ob sie vor oder nach der Richtlinie ergangen sind - bei ihrer Auslegung jedenfalls dann, wenn die Richtlinie unbedingt und hinreichend bestimmt ist (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 14.07.1994 - Rs C-91/92, NJW 1994, 2473 = EuZW 1994, 498), sich soweit wie möglich an Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten , so daß das mit dieser verfolgte Ziel in größtmöglichem Umfang erreicht wird (vgl. EuGH, Urt. v. 27.06.2000 - verbundene Rechtssachen Rs C-240/98 bis C-244/98, EuZW 2000, 506; s.a. EuGH, Urt. v. 13.11.1990 - Rs C-106/81, Slg. 1990, S. I-4135 u. Urt. v. 17.09.1997 - Rs C-54/96, NJW 1997, 3365). Das gilt auch für die Anwendung von Vorschriften im Verhältnis
privater Rechtsteilnehmer untereinander (EuGH, Urt. v. 27.06.2000 u. 14.07.1994, aaO; vgl. a. Henze, FS z. 50jährigen Bestehen des Bundesgerichtshofes , S. 144; Markus Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 4. Aufl., 1996, S. 19 f., jeweils m.w.N.). Daß in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Richtlinien aus dem europäischen Gemeinschaftsrecht nicht fristgerecht in nationale Vorschriften umgesetzt worden sind, auch Ersatzansprüche der Betroffenen gegen den aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts säumigen Mitgliedstaat bestehen können, führt insoweit zu keiner anderen Beurteilung. Diese Grundsätze sind auch im Zusammenhang mit der Dienstleistungs- und der Sektorenrichtlinie heranzuziehen, die beide eine unbedingte und hinreichend genau bestimmte Verpflichtung zur Ausschreibung insbesondere auch für Dienstleistungsaufträge Privater zum Gegenstand haben. In Anwendung der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten Grundsätze ist danach, soweit die Regelungen aus den Richtlinien auch Verträge wie den hier vorliegenden betreffen, die in den Verdingungsordnungen eröffnete Möglichkeit einer Ausschreibung und die daran anschließende Durchführung des Vergabeverfahrens als bindende Verpflichtung zu verstehen mit der Folge, daß ihre Verletzung Ersatzpflichten zugunsten der betroffenen Bieter auslösen kann.
3. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand kommt die Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften jedoch derzeit deshalb nicht in Betracht, weil die weiteren Voraussetzungen eines an die Verletzung einer Verpflichtung zur Ausschreibung anknüpfenden Ersatzanspruchs mit dem von der Klägerin verfolgten Ziel nicht hinreichend geklärt sind.
Auf die Frage, wie die Regelungen in der Sektoren- und der Dienstleistungsrichtlinie zu verstehen sind, kommt es nicht an, wenn Ersatzansprüche der Klägerin aus anderen Gründen ausscheiden sollten. Das ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht abschließend zu beurteilen.
Das nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats durch die Ausschreibung begründete Vertrauensverhältnis zwischen dem Ausschreibenden und den am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen, in dessen Rahmen die Verletzung eines berechtigten und schutzwürdigen Vertrauens Ersatzansprüche zugunsten des Betroffenen auslösen kann (vgl. etwa Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 109/96, NJW 1998, 3644 = MDR 1998, 1407; X ZR 85/97, NJW 1998, 3634 = DB 1998, 2365; X ZR 48/97, NJW 1998, 3636 = MDR 1998, 1408 u. X ZR 99/96, NJW 1998, 3640), betrifft nicht allein die Einhaltung der Vorschriften und Regeln über die Vergabe innerhalb des durch die Ausschreibung eingeleiteten Verfahrens; jedenfalls die an der Vergabe öffentlicher Aufträge interessierten Bieter dürfen grundsätzlich auch darauf vertrauen, daß der öffentliche Auftraggeber das Verfahren über die Vergabe selbst ordnungsgemäß einleitet und insbesondere die dafür auf seiner Seite geltenden Bindungen beachtet hat. Eine von ihm zu vertretende Verletzung dieser Regeln kann ebenfalls zu Ersatzansprüchen nach den Regeln über das Verschulden bei Vertragsschluß führen.
Die Schutzwürdigkeit des dieser Haftung zugrundeliegenden Vertrauens ergibt sich aus der - auch verfassungsrechtlich bestimmten - Bindung der öffentlichen Verwaltung an Gesetz und Recht, die aus der Sicht ihrer Vertragspartner auch bei privatrechtlichen Geschäften der öffentlichen Hand und der von ihr getragenen Unternehmen die Erwartung rechtfertigt, daß von diesen die
für sie geltenden Regeln und Vorschriften beachtet und eingehalten werden. Bei diesem Ansatz entfällt die Schutzwürdigkeit eines solchen Vertrauens jedoch dann, wenn der Geschäftspartner der öffentlichen Hand vor seiner jeweiligen Entscheidung über den Vertragsschluß oder dessen Vorbereitung erkannt hat oder ohne weiteres hätte erkennen müssen und k önnen, daß sein Vertragspartner von den für ihn geltenden Regeln abweicht oder abgewichen ist. Wer erkannt hat oder bereits bei Anwendung geringer Sorgfalt ohne weiteres hätte erkennen müssen, daß die andere Seite sich an das geltende Recht nicht hält, kann nicht damit gehört werden, er habe ein mit Recht und Gesetz übereinstimmendes Verhalten der Gegenseite erwartet. Schutzwürdig ist ein solches Vertrauen nur dort, wo nach dem gegebenen Sachverhalt die Erwartung auf Einhaltung dieser Regeln berechtigt erscheint.
Ob nach diesen Grundsätzen im vorliegenden Fall eine Haftung der Beklagten in Betracht kommt, ist nach dem festgestellten Sachverhalt nicht abschließend zu beurteilen. Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, daß die mangels einer Klärung dieser Frage durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften als rechtlich notwendig zu unterstellende Ausschreibung stattgefunden hat. Deren Durchführung hat das Berufungsgericht im Tatbestand seiner Entscheidung festgestellt. Diese Feststellung wird gestützt von dem Inhalt des an die Klägerin gerichteten Aufforderungsschreibens , auf dessen zweiter Seite die Bedingungen einer Ausschreibung ausdrücklich aufgeführt werden. Auch die Klägerin hat in ihrer Klage darauf hingewiesen, daß bis zum Ablauf der von der Beklagten in ihrer Aufforderung gesetzten Frist keine weiteren Gebote eingegangen seien, ohne daß die Beklagte dem entgegengetreten ist. Auch das deutet auf eine zumindest beschränkte Ausschreibung durch die Beklagte hin. Soweit das Berufungsgericht
im weiteren Gang des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe das Vorliegen einer Ausschreibung verneint, scheint das die rechtliche Wertung einer Geltung der VOL/A zu betreffen.
Hat eine Ausschreibung stattgefunden, leidet sie nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts rechtlich allein daran, daß die Beklagte ihre Absicht, die Wagen zu verkaufen oder zu verschrotten, vor der Einleitung des Verfahrens nicht allgemein bekannt gemacht, und damit der auch im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung bestehenden Notwendigkeit nicht Rechnung getragen hat, anderen die Teilnahme an dem Verfahren zu ermöglichen. Darin liegt ein Verstoß gegen die die Beklagte vor Beginn der Ausschreibung treffenden Verpflichtungen, der eine Haftung aus dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo auslösen kann und in deren Rahmen eine Haftung auch auf den entgangenen Gewinn auslösen kann, wenn die Klägerin berechtigterweise auf die Erteilung des Zuschlags hätte vertrauen können und dürfen. Insoweit ist nach dem festgestellten Sachverhalt indessen nicht abschließend zu beurteilen, ob und in welchem Umfang ein solches Vertrauen der Klägerin sowohl auf die Einhaltung der Regeln als auch die Erteilung des Zuschlages schutzwürdig ist, insbesondere ob ihr bekannt oder unbekannt war, daß die Regelungen über die notwendige Bekanntmachung der Absicht einer beschränkten Ausschreibung von der Beklagten nicht eingehalten worden sind. Für eine solche Kenntnis könnte sprechen, daß der Klägerin von der Beklagten in der Vergangenheit bereits entsprechende Aufträge erteilt worden sind, wobei die Beklagte nach ihrer Darstellung im wesentlichen in gleicher Weise vorgegangen sein soll.
Demgegenüber würde es an dem für die Begründung der Haftung erforderlichen schutzwürdigen Vertrauen auf seiten der Klägerin fehlen, wenn für diese erkennbar eine Ausschreibung nicht stattgefunden hat oder ihr bekannt war, daß die Beklagte für sie geltende Regeln eines Ausschreibungsverfahrens nicht eingehalten hat.
4. Soweit die weitere Prüfung durch das Berufungsgericht zu dem Ergebnis führen sollte, daß die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten zumindest dem Grunde nach gegeben sind, entfällt diese nicht notwendig aus dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, daß eine Haftung der Beklagten schon deshalb nicht in Betracht komme, weil sie wegen des Fehlers im Vorfeld der Ausschreibung jedenfalls berechtigt gewesen sei, die eingeleitete Ausschreibung aufzuheben und ein neues Verfahren einzuleiten.
War die Beklagte, was in diesem Zusammenhang für das Revisionsverfahren zunächst zu unterstellen ist, gemeinschaftsrechtlich zur Durchführung einer Ausschreibung verpflichtet, kann sie sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg auf die der Ausschreibung beigefügten Bedingungen berufen, nach denen sie jederzeit von einer Vergabe des Auftrages hat absehen können. Ihre Bestimmung wäre schon wegen der Verletzung der aus dem Gemeinschaftsrecht fließenden Verpflichtungen jedenfalls nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, der auch im Verhältnis der Parteien Anwendung findet (§ 24 AGBG). Gestützt werden könnte eine solche Aufhebung allenfalls auf den Rechtsgedanken des § 26 Abs. 1 VOL/A, der - von den hier nicht vorliegenden Fällen der §§ 26 Abs. 1 lit. a und b abgesehen - eine solche Aufhebung an das Vorliegen schwerwiegender Gründe knüpft (§ 26 Abs. 1 lit. c VOL/A). Zu deren Annahme
genügt nicht, daß der Ausschreibende im Verlauf des Verfahrens rechtlich oder tatsächlich fehlerhaft gehandelt hat. Bei der Prüfung des schwerwiegenden Grundes im Sinne der Vorschrift sind vielmehr strenge Maßstäbe anzulegen (vgl. für die inhaltsgleiche Regelung in der VOB/A Rusam in Heiermann /Riedl/Rusam, VOB, 9. Aufl., § 26 VOB/A Rdn. 8 m.w.N.). Dafür kann ein Fehler des Ausschreibenden schon deshalb nicht ohne weiteres genügen, weil er es anderenfalls in der Hand hätte, nach seiner freien Entscheidung durch Verstöße gegen das Vergaberecht den bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehenden Bindungen zu entgehen. Eine solche Folge wäre mit Sinn und Zweck des Ausschreibungsverfahrens, das - insbesondere auch im Hinblick auf die Vorgaben des Rechts der Europäischen Gemeinschaften - zu einer größeren Klarheit und Überprüfbarkeit von Vergabeentscheidungen der öffentlichen Hände führen sollte, nicht zu vereinbaren. Berücksichtigungsfähig sind daher grundsätzlich nur solche Mängel, die die Durchführung des Verfahrens und die Vergabe des Auftrages selbst ausschließen, wie etwa das Fehlen der Bereitstellung der öffentlichen Mittel durch den Haushaltsgesetzgeber (vgl. dazu Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 48/97, NJW 1998, 3636 = MDR 1998, 1408; X ZR 99/96, NJW 1998, 3640). Im einzelnen bedarf es für die Feststellung eines schwerwiegenden Grundes einer Interessenabwägung, für die maßgeblich die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls sind. Danach kann ein rechtlicher Fehler des Vergabeverfahrens zu einem schwerwiegenden Mangel in diesem Sinne führen, wenn er einerseits von so großem Gewicht ist, daß eine Bindung des öffentlichen Auftraggebers mit Gesetz und Recht nicht zu vereinbaren wäre und andererseits von dem an den öffentlichen Ausschreibungsverfahren teilnehmenden Unternehmen, insbesondere auch mit Blick auf die Schwere dieses Fehlers, erwartet werden kann, daß sie auf diese rechtlichen und tatsächlichen
Bindungen des Ausschreibenden Rücksicht nehmen. Auch für diese Würdigung reichen die bisher getroffenen tatrichterlichen Feststellungen nicht aus.
Angesichts der damit verbleibenden tatsächlichen Unsicherheiten kommt nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand die Einholung einer Vorabentscheidung durch den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nicht in Betracht. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sache zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das je
nach dem Ergebnis seiner Aufklärung auch die Möglichkeit einer eigenen Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zu prüfen haben wird.
Rogge Melullis Scharen
Mühlens Meier-Beck

Gründe:

I.

1

Mit notariellem Vertrag vom 12. Dezember 1994 verkaufte die Klägerin - die Bundesrepublik Deutschland - dem beklagten Land ein Grundstück. Von dem vereinbarten Kaufpreis, der sich am Verkehrswert des Grundstücks orientierte , gewährte die Klägerin einen Abschlag von 75%. Dieser beruhte auf einem Erlass des Bundesfinanzministeriums vom 26. März 1993 (VI A 1 - VV 2400 - 1/93); dessen Intention ist es, sicherzustellen, dass die Länder und Gemeinden in den neuen Bundesländern eine angemessene Erstausstattung an Grundstücken für unmittelbare Verwaltungszwecke erhalten. Nach dem Erlass ist die zweckentsprechende Mittelverwendung durch vertragliche Abreden zu gewährleisten. Dem entsprechend verpflichtete sich das beklagte Land in dem notariellen Vertrag, binnen eines Zeitraumes von drei Jahren mit der Errichtung eines Verwaltungszentrums bzw. einer Justizvollzugsanstalt auf dem erworbe- nen Grundstück zu beginnen und es nach Erstellung 15 Jahre lang für diesen Zweck zu nutzen. Für den Fall, dass das Land der Verpflichtung nicht nachkommen oder das Grundstück veräußern sollte, ist die Klägerin berechtigt, die Nachzahlung des Verbilligungsabschlages zu verlangen. Das beklagte Land zahlte den reduzierten Kaufpreis.

2

Die Klägerin, die der Meinung ist, die Zweckbindung des Kaufvertrages sei nicht eingehalten worden, begehrt mit der Klage die Nachzahlung des Verbilligungsabschlages. Auf die Rüge des beklagten Landes hat das Landgericht vorab festgestellt, dass der Rechtsweg zur ordentlichen Gerichtsbarkeit eröffnet ist. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt das Land weiterhin die Verweisung des Rechtsstreits an das Verwaltungsgericht.

II.

3

Nach Ansicht des Beschwerdegerichts ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet, weil es sich um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit handele. Die Parteien hätten einen privatrechtlichen Vertrag geschlossen mit der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung gegen Zahlung des vereinbarten Kaufpreises und der dinglichen Einigung über den Eigentumsübergang. Zwar stelle der vereinbarte Verbilligungsabschlag eine Subvention dar, die ihrer Natur nach dem öffentlichen Recht zuzuordnen sei. Die Gewährung eines Preisnachlasses und die bedingte Möglichkeit der Nachforderung bildeten in dem Gefüge von kaufvertraglichen Rechten und Pflichten aber lediglich einen Bestandteil zur Bestimmung des Umfanges der Leistungspflicht des beklagten Landes und stellten nicht den Hauptzweck des Vertrages dar. Da die Subvention und die Möglichkeit ihrer Rückforderung Bestandteile eines pri- vatrechtlichen Grundstückskaufvertrags seien, leite sich der Zahlungsanspruch auf den Restkaufpreis aus dem Grundstückskaufvertrag als bürgerlichem Rechtsverhältnis ab.

III.

4

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist jedoch unbegründet. Der Rechtsweg zur ordentlichen Gerichtsbarkeit ist eröffnet. Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht angenommen, dass es sich um eine bürgerliche Streitigkeit gemäß § 13 GVG handelt.

5

1. Ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich ist, richtet sich, wenn eine gesetzliche Rechtswegzuweisung fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses , aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Die Natur eines durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnisses bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist (GmS-OBG, Beschluss vom 10. April 1986 – GmS-OBG 1/85, BGHZ 97, 312, 314 mwN). Für die Zuordnung ist maßgeblich, ob die Vereinbarungen mit ihrem Schwerpunkt öffentlich- oder privatrechtlich ausgestaltet sind und welcher Teil dem Vertrag das entscheidende Gepräge gibt (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2005 – III ZB 47/04, BGHZ 162, 78, 80 f; Senat, Beschluss vom 6. Juli 2000 – V ZB 50/99, WM 2000, 2118, 2119; BGH, Urteil vom 12. November 1991 – KZR 22/90, BGHZ 116, 339, 342; BVerwGE 92, 56, 59; BVerwGE 22, 138, 140).

6

2. Der Schwerpunkt des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages ist dem Zivilrecht zuzuordnen (zu ähnlichen Verträgen vgl. Senat, Urteil vom 6. November 2009 - V ZR 63/09, NVwZ 2010, 531 Rn. 9; Urteil vom 21. Juli 2006 – V ZR 158/05, WM 2006, 2101 Rn. 22; für einen Verbilligungs- abschlag im Rahmen sog. „Einheimischenmodelle“: Urteil vom 29. November 2002 – V ZR 105/02, BGHZ 153, 93, 96 f. mwN; BVerwGE 92, 56, 58 f.).

7

a) Der Vertrag ist seinem wesentlichen Inhalt nach auf die Übertragung des Eigentums an dem Grundstück der Klägerin gegen Zahlung des vereinbarten Kaufpreises gerichtet und damit ein Grundstückskaufvertrag, der dem Zivilrecht (§ 433, § 311b Abs. 1 BGB) zuzurechnen ist. An der privatrechtlichen Natur ändert sich auch dann nichts, wenn auf einer oder beiden Seiten Träger öffentlicher Verwaltung beteiligt sind (Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., § 14 Rn. 10; Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, S. 132; vgl. auch Senat, Beschluss vom 2. Oktober 2003 – V ZB 8/03, NJW-RR 2004, 142, 143). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde erhält der Grundstückskaufvertrag dadurch, dass der erwerbende Verwaltungsträger – was regelmäßig der Fall sein wird – das Grundstück für die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben nutzen will, nicht einen öffentlich-rechtlichen Charakter. Denn die fiskalische Beschaffung der erforderlichen Mittel für die Aufgabenerfüllung vollzieht sich grundsätzlich nach den Regeln des Privatrechts (GmS-OBG, Beschluss vom 10. April 1986 – GmS-OBG 1/85, BGHZ 97, 312, 315 f. mwN; Kissel/Mayer, GVG, 5. Aufl., § 13 Rn. 62 f.; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl., § 40 Rn. 25b; Schlette, aaO S. 149).

8

b) Der Umstand, dass zu dem Grundstückskauf ein weiterer Regelungsgegenstand in Form des Verbilligungsabschlags hinzutritt, mit dessen Gewährung die Klägerin den öffentlichen Zweck verfolgte, dem beklagten Land zu einer angemessenen Ausstattung an Grundstücken für unmittelbare Verwaltungszwecke zu verhelfen, führt nicht dazu, dass der Grundstückskaufvertrag als öffentlich-rechtlich anzusehen wäre. Die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung in der Gestaltungsform des Privatrechts hat zwar zur Folge, dass die Normen des Privatrechts durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert werden können (Senat, Urteil vom 6. November 2009 - V ZR 63/09, NVwZ 2010, 531, 532; BGH, Urteil vom 7. Februar 1985 - III ZR 179/83, BGHZ 93, 372, 381). Solche, auch von den ordentlichen Gerichten zu berücksichtigende (Senat, Urteil vom 16. April 2010 - V ZR 175/09, NJW 2010, 3505, 3506 mwN), öffentlich-rechtlichen Bindungen ändern aber nichts an der Rechtsnatur des von den Parteien geschlossenen Grundstückskaufvertrages als privatrechtlichem Vertrag.

IV.

9

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Den Gegenstandswert der Rechtswegentscheidung hat der Senat gemäß § 3 ZPO auf ein Fünftel des Hauptsachewertes festgesetzt (vgl. Senat, Beschluss vom 18. September 2008 – V ZB 40/08, NJW 2008, 3572, 3574 mwN).

Stresemann Schmidt-Räntsch Roth
Brückner Weinland

Vorinstanzen:
LG Schwerin, Entscheidung vom 21.05.2010 - 4 O 539/08 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 20.04.2012 - 3 W 3/11 -