Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Apr. 2018 - V ZB 138/17
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. April 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, den Richter Dr. Kazele, die Richterin Haberkamp und den Richter Dr. Hamdorf
beschlossen:
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 20.000 €.
Gründe:
I.
- 1
- Gegen das ihnen am 8. November 2016 zugestellte Urteil des Landgerichts haben die Kläger fristgerecht Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat mit Beschluss vom 9. März 2017 die Berufung als unzulässig verworfen, weil sie nicht innerhalb der bis zum 8. Februar 2017 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet worden war. Die Kläger haben unter Vorlage der Berufungsbegründung am 13. März 2017 Wiedereinsetzung inden vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt. Zur Begründung haben sie vorgetragen, in der Kanzlei ihres damaligen Prozessbevollmächtigten habe die sonst zuverlässige und regelmäßig kontrollierte Mitarbeiterin , der die Fristenerfassung obliege, irrtümlich anstelle des 8. Februar 2017 den 8. Februar 2018 als Tag des Fristablaufs in den elektronisch geführten Fristenkalender notiert. Deswegen sei ihrem Prozessbevollmächtigten die Akte nicht vor Ablauf der Frist zur Berufungsbegründung vorgelegt und die Frist versäumt worden.
- 2
- Das Oberlandesgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch als unbegründet zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Kläger. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
II.
- 3
- Das Berufungsgericht meint, die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233 ZPO lägen nicht vor. Die Kläger hätten ein Verschulden ihres damaligen Prozessbevollmächtigten, das ihnen gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen sei, nicht ausgeräumt. Sie hätten nicht dargelegt und glaubhaft gemacht, dass eine konkrete Wiedervorlage der Akte verfügt worden sei oder die allgemeine Anweisung bestanden habe, eine angemessene Vorfrist einzutragen. Beides hätte jeweils gesondert dazu geführt, dass die Frist zur Berufungsbegründung eingehalten worden wäre. Dass die Vorfrist ebenfalls irrtümlich unzutreffend eingetragen worden wäre, könne nicht unterstellt werden. Ein Verschulden des damaligen Prozessbevollmächtigten der Kläger bestehe auch darin, dass die Berufungsbegründungsfrist nicht in der Handakte notiert worden sei.
III.
- 4
- Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig.
- 5
- 1. Sie ist zwar gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Zulässig ist sie aber gemäß § 574 Abs. 2 ZPO nur, wenn auch die dort bestimmten weiteren Voraussetzungen gegeben sind. Dies ist nicht der Fall. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag der Kläger jedenfalls im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen.
- 6
- 2. Ob das Berufungsgericht das von den Klägern als übergangen gerügte Vorbringen in dem Wiedereinsetzungsantrag zur Kenntnis genommen hat, in der Kanzlei ihres damaligen Prozessbevollmächtigten seien bei Eintragung der Rechtsmittelbegründungsfrist auf den 8. Februar 2018 in dem elektronischen Fristenkalender automatisch Wiedervorlagefristen für Januar 2018 notiert worden , kann offen bleiben. Es fehlt nämlich bereits an der Entscheidungserheblichkeit dieses Vorbringens. Auch unter Berücksichtigung des Vortrags, dass sich der Fehler der Kanzleimitarbeiterin zugleich auf die Vorfristen ausgewirkt habe, beruht die Fristversäumung auf einem den Klägern gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden Verschulden (§ 233 Satz 1 ZPO) ihres Prozessbevollmächtigten. Das Verschulden liegt in einer unzureichenden Organisation der Kontrolle von Fristeingaben in den elektronischen Fristenkalender. Die Kläger haben weder dargetan noch glaubhaft gemacht, dass ihr Prozessbevollmächtigter bei der elektronischen Kalenderführung durch eine ordnungsgemäße Organisation dafür Sorge getragen hat, dass Rechtsmittelbegründungsfristen nicht versäumt werden.
- 7
- a) aa) Die Verwendung einer elektronischen Kalenderführung darf keine hinter der manuellen Führung zurückbleibende Überprüfungssicherheit bieten (vgl. Senat, Beschluss vom 2. März 2000 - V ZB 1/00, NJW 2000, 1957 mwN; BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - II ZB 23/13, WM 2015, 780 Rn. 9; Beschluss vom 4. November 2014 - VIII ZB 38/14, WM 2014, 2388 Rn. 10; Beschluss vom 17. April 2012 - VI ZB 55/11, NJW-RR 2012, 1085 Rn. 8; Beschluss vom 21. Dezember 2010 - IX ZB 115/10, HFR 2011, 706 Rn. 9; Beschluss vom 2. Februar 2010 - XI ZB 23/08 und XI ZB 2XI ZB 24/08, NJW 2010, 1363 Rn. 12). Bei der Eingabe von Fristen in den elektronischen Fristenkalender bestehen spezifische Fehlermöglichkeiten. Dazu zählen nicht nur Datenverarbeitungsfehler der EDV, sondern auch Eingabefehler, insbesondere durch Vertippen. Das bedeutet, dass der Rechtsanwalt, der laufende Fristen in einem elektronischen Fristenkalender erfasst, durch geeignete Organisationsmaßnahmen die Kontrolle der Fristeingabe gewährleisten muss.
- 8
- bb) Das Notieren einer Vorfrist in dem elektronischen Fristenkalender ist zur Kontrolle der Richtigkeit der eingegebenen Berufungsbegründungsfrist nicht geeignet. Sie unterliegt derselben spezifischen Fehleranfälligkeit wie die Eingabe des Fristablaufs selbst. Das gilt auch und gerade dann, wenn die Vorfrist von dem EDV-Programm automatisch notiert wird, da sie dann zwangsläufig falsch ist, wenn auch das Ende der Berufungsbegründungsfrist falsch eingegeben wurde. Ebensowenig gewährleistet das Notieren des Fristablaufs in der Handakte , dass der Prozessbevollmächtigte Fehler bei der Eingabe der Fristen in den elektronischen Fristenkalender rechtzeitig erkennt, da er sich grundsätzlich auf die Prüfung der Vermerke in den Handakten beschränken darf (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2014 - VIII ZB 55/13, juris Rn. 7; Beschluss vom 27. November 2013 - XII ZB 116/13, FamRZ 2014, 284 Rn. 7; Beschluss vom 12. November 2013 - II ZB 17/12, WM 2014, 422 Rn. 15; Beschluss vom 22. Januar 2008 - VI ZB 46/07, NJW 2008, 1670 Rn. 6).
- 9
- cc) Die Kontrolle der Fristeingabe in den elektronischen Fristenkalender kann durch einen Ausdruck der eingegebenen Einzelvorgänge oder eines Fehlerprotokolls erfolgen. Werden die Eingaben in den EDV-Kalender nicht durch Ausgabe der eingegebenen Einzelvorgänge über den Drucker oder durch Ausgabe eines Fehlerprotokolls durch das Programm kontrolliert, ist darin nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein anwaltliches Organisationsverschulden zu sehen. Die Fertigung eines Kontrollausdrucks ist erforderlich , um nicht nur Datenverarbeitungsfehler des EDV-Programms, sondern auch Eingabefehler oder -versäumnisse mit geringem Aufwand rechtzeitig zu erkennen und zu beseitigen (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Juni 2009 - V ZB 191/08, NJW 2009, 3036 Rn. 13 mwN; BGH, Beschluss vom 17. April 2012 - VI ZB 55/11, NJW-RR 2012, 1085 Rn. 8; Beschluss vom 2. Februar 2010 - XI ZB 23/08 und XI ZB 2XI ZB 24/08, WM 2010, 567 Rn. 12).
- 10
- dd) Dass in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Kläger eine entsprechende Anweisung bestand, lässt sich der Begründung des Wiedereinsetzungsantrages nicht entnehmen.
- 11
- b) Die Fristversäumnis beruht auch auf dem Verschulden des Prozessbevollmächtigten der Kläger. Hätte in seiner Kanzlei - wie geboten - die Anweisung bestanden, durch Fertigung eines Kontrollausdrucks die korrekte Eintragung des Fristablaufs und der Vorfrist zu prüfen, wäre der Tippfehler bei der Eingabe der Jahreszahl (2018 statt 2017) festgestellt worden.
- 12
- c) Eines vorherigen Hinweises an die anwaltlich vertretenen Kläger auf den vorerwähnten Mangel des Wiedereinsetzungsantrags bedurfte es nicht. Eine Hinweispflicht besteht nur bezogen auf erkennbar unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben (Senat, Beschluss vom 12. Mai 2016 - V ZB 135/15, NJW 2016, 3789 Rn. 31; Beschluss vom 30. September 2010 - V ZB 173/10, juris Rn. 7 mwN). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Anforderungen, die die Rechtsprechung an die organisatorischen Maßnahmen bei der elektronischen Kalenderführung stellt, sind bekannt und müssen einem Rechtsanwalt auch ohne richterliche Hinweise geläufig sein. Wenn der Vortrag in dem Wiedereinsetzungsgesuch dem nicht Rechnung trägt, gibt dies keinen Hinweis auf Unklarheiten oder Lücken, die aufzuklären bzw. zu füllen wären, sondern erlaubt den Schluss darauf, dass entsprechende organisatorische Maßnahmen gefehlt haben (Senat, Beschluss vom 23. Oktober 2003 - V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 369 mwN).
IV.
- 13
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Haberkamp Hamdorf
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 04.11.2016 - 9 O 58/16 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 27.04.2017 - I-22 U 131/16 -
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War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs. 1 einzuhalten, so ist ihr auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist.
(1) Die von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen sind für die Partei in gleicher Art verpflichtend, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären. Dies gilt von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, insoweit sie nicht von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden.
(2) Das Verschulden des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich.
(1) Das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden. Das Gericht kann jedoch das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag beschränken.
(2) Auf die Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrags und auf die Anfechtung der Entscheidung sind die Vorschriften anzuwenden, die in diesen Beziehungen für die nachgeholte Prozesshandlung gelten. Der Partei, die den Antrag gestellt hat, steht jedoch der Einspruch nicht zu.
(3) Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar.
(4) Die Kosten der Wiedereinsetzung fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.
(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn
- 1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder - 2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn
- 1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder - 2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.
(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.
(1) Die von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen sind für die Partei in gleicher Art verpflichtend, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären. Dies gilt von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, insoweit sie nicht von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden.
(2) Das Verschulden des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich.
War eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde oder die Frist des § 234 Abs. 1 einzuhalten, so ist ihr auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ein Fehlen des Verschuldens wird vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Beschwerdewert: 7.700 DM
Gründe:
I.
Durch Urteil des Landgerichts vom 6. Juli 1999 ist die auf Beseitigung verschiedener Gebäude und Anlagen gerichtete Klage teilweise abgewiesen worden. Gegen dieses dem Kläger am 8. Juli 1999 zugestellte Urteil hat er mit Schriftsatz seines Prozeßbevollmächtigten vom 9. August 1999, am selben Tage , einem Montag, bei Gericht eingegangen, Berufung eingelegt, diese aber nicht innerhalb der gesetzlichen Frist begründet. Hierauf am 10. September 1999 vom Oberlandesgericht aufmerksam gemacht, hat er mit Schriftsatz seines Prozeßbevollmächtigten vom 23. September 1999, am selben Tage bei Gericht eingegangen, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und die Berufung begründet.Zur Rechtfertigung des Wiedereinsetzungsgesuchs hat er vorgetragen und glaubhaft gemacht: Die Berufungsbegründungsfrist vom 9. September 1999 und die Vorfrist zum 2. September 1999 seien ordnungsgemäß in einem EDV-Fristenkalender notiert worden. Die mit der Überwachung der Fristen betraute Sekretärin des sachbearbeitenden Rechtsanwalts habe am 2. September 1999 festgestellt, daß die Handakte in Bearbeitung gewesen sei, da die Gerichtsakten eingegangen und zu kopieren gewesen seien. Sie habe dies auf der Fristenliste notiert. Die Akte habe sodann dem Anwalt vorgelegt werden sollen. In der Fristenliste vom 9. September 1999 sei die Frist dann nicht mehr verzeichnet gewesen, weil sie in der Datenverarbeitung mit einem Erledigungsvermerk versehen gewesen sei. Wie es hierzu gekommen sei, lasse sich nicht mehr feststellen. Nach der für die Behandlung von Fristen getroffenen schriftlich niedergelegten Verfahrensanweisung durften Fristen mit einem Erledigungsvermerk nur dann versehen werden, wenn das Belegexemplar des fristwahrenden Schriftstücks von der Empfangsstelle quittiert, der Handakte zugeordnet worden sei oder der Empfänger am Tage des Fristablaufs den Zugang telefonisch bestätigt habe. Bei durch Telefax übermittelten Schreiben müsse das Übertragungsprotokoll auf vollständige und ordnungsgemäße Übertragung überprüft werden, bevor der Erledigungsvermerk in der Datenverarbeitung angebracht werden dürfe. Im konkreten Fall müsse die Sekretärin gegen diese Grundsätze verstoßen haben.
Durch Beschluß vom 24. November 1999 hat das Oberlandesgericht den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen. Gegen diesen ihm am 28. Dezember 1999 zugestellten Beschluß richtet sich die sofortige Beschwerde.
II.
Das Rechtsmittel ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Nach § 233 ZPO setzt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand voraus , daß die Partei ohne ihr Verschulden gehindert war, die versäumte Frist einzuhalten. Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor. Die Fristversäumung beruht auf einem Organisationsverschulden des Prozeßbevollmächtigten des Klägers, das dieser sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muß.Dem Kläger ist zuzugeben, daß die schriftlichen Anweisungen, nach denen die Sekretärin im Büro seines Prozeßbevollmächtigten bei der Behandlung von Fristensachen zu verfahren hatte, geeignet sind sicherzustellen, daß die im Fristenkalender vermerkten Fristen erst gestrichen werden, wenn die fristwahrende Maßnahme durchgeführt, ein fristwahrender Schriftsatz also gefertigt und zumindest postfertig gemacht worden ist. Damit genügt der Anwalt aber noch nicht seiner Organisationspflicht. Er muß vielmehr auch Vorkehrungen dagegen treffen, daß durch versehentliche Erledigungsvermerke im Fristenkalender Fristen versäumt werden (BGH, Beschl. v. 14. März 1996, III ZB 13/96, BGHR ZPO § 233, Ausgangskontrolle 5; Beschl. v. 10. Juli 1997, IX ZB 57/97, NJW 1997, 3177, 3178, jew. m.w.N.). Dazu gehört eine Anordnung , durch die gewährleistet wird, daß am Ende eines jeden Arbeitstages von einer dazu beauftragten Bürokraft geprüft wird, welche fristwahrenden Schriftsätze hergestellt, abgesandt oder zumindest versandfertig gemacht worden sind und ob diese mit den im Fristenkalender vermerkten Sachen übereinstimmen (BGH, Beschl. v. 2. Dezember 1996, II ZB 19/96, NJW-RR 1997, 562). Nur so kann festgestellt werden, ob möglicherweise in einer bereits als erledigt vermerkten Fristsache die fristwahrende Handlung noch aussteht.
Eine solche Kontrolle sehen die Büroanweisungen nicht vor. Sie wäre nach der von der Sekretärin in ihrer eidesstattlichen Versicherung geschilderten Verfahrensweise auch erfolglos, da die Fristen, wenn sie in der Datenverarbeitung als erledigt eingetragen worden sind, in der entsprechenden Fristenliste des Tages des Fristablaufs nicht mehr auftauchen. Damit kann eine versehentlich als erledigt vermerkte Frist als solche später nicht mehr erkannt werden. Anders als bei einem manuell geführten Fristenkalender, aus dem die Frist, auch wenn sie gestrichen ist, noch ersichtlich und bei der Endkontrolle überprüfbar ist, besteht bei der elektronischen Kalenderführung, wie sie hier ausgestaltet ist, eine vermeidbare Unsicherheit. Die Verwendung einer elektronischen Kalenderführung darf aber keine hinter der manuellen Führung zurückbleibende Überprüfungssicherheit bieten (BGH, Beschl. v. 12. Oktober 1998, II ZB 11/98, NJW 1999, 582, 583). Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Wenzel Vogt Schneider Krüger Klein
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beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Der Kläger nimmt die Beklagte auf Beseitigung eines Überbaus in Anspruch. Gegen das die Klage abweisende Urteil des Amtsgerichts legte er rechtzeitig Berufung ein. Auf Antrag seines Prozessbevollmächtigten verlängerte das Landgericht die Berufungsbegründungsfrist bis zum 10. November 2008. Dort ging die Berufungsbegründung am 11. November 2008 per Telefax ein.
- 2
- Mit Schriftsatz vom 17. November 2008 hat der Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und hierzu vorgetragen: In dem Büro seines Prozessbevollmächtigten würden die Fristen in einen (Papier-)Kalender und zusätzlich in einem elektronischen Anwaltsprogramm notiert. Der Ablauf der Berufungsbegründungsfrist sei in dem Kalender korrekt eingetragen gewesen; das elektroni- sche Programm habe infolge eines Eingabefehlers dagegen den 11. November 2008 als Fristende ausgewiesen. Sein Prozessbevollmächtigter habe die Berufungsbegründung am 10. November 2008 kurz vor Büroschluss fertig gestellt und eine seit sechs Jahren in der Kanzlei angestellte und zuverlässige Mitarbeiterin angewiesen, die Berufungsbegründung an das Landgericht zu faxen. Diese habe am Abend nur die - falsch eingetragene - Frist in dem elektronischen Programm eingesehen und sei deshalb irrtümlich davon ausgegangen, dass es genüge, die Berufungsbegründung am Folgetag per Fax zu versenden.
- 3
- Das Landgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers.
II.
- 4
- Das Berufungsgericht meint, die Fristversäumnis sei auf ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten des Klägers zurückzuführen. Dieser habe, als ihm die Akten zur Bearbeitung vorgelegt worden seien, die gebotene Fristenkontrolle unterlassen und daher die Eintragung der Berufungsbegründungsfrist auf den 11. November 2008 nicht als fehlerhaft erkannt. Wäre der falsche Eintrag korrigiert worden, hätte seine Mitarbeiterin bei der Fristenkontrolle am Abend des 10. November 2008 bemerkt, dass die Berufungsbegründung dem Landgericht noch am selben Tag übermittelt werden musste. Ferner sei die Büroorganisation unzureichend , da eine Überprüfung des elektronischen Fristenkalenders auf Eingabefehler nicht stattfinde. Ob es eine konkrete Anweisung des Prozessbevollmächtigten an seine Mitarbeiterin gegeben habe, die am späten Nachmittag des 10. November 2008 fertig gestellte und unterzeichnete Berufungsbegründung an das Landgericht zu übermitteln, könne offen bleiben.
III.
- 5
- 1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1, § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO) und auch im Übrigen zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).
- 6
- Die Annahme des Berufungsgerichts, es komme nicht darauf an, ob der Prozessbevollmächtigte des Klägers seiner Mitarbeiterin am 10. November 2008 eine konkrete Weisung in Bezug auf die Versendung der fertig gestellten Berufungsbegründung erteilt habe, steht nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach kommt es auf die allgemeinen organisatorischen Vorkehrungen einer Kanzlei für die Fristwahrung nicht entscheidend an, wenn der Anwalt von ihnen abweicht und statt dessen eine genaue Anweisung für den konkreten Fall erteilt, deren Befolgung die Fristwahrung sichergestellt hätte (vgl. Senat , Beschl. v. 23. Oktober 2003, V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 369; BGH, Beschl. v. 6. Juli 2000, VII ZB 4/00, NJW 2000, 2823; Beschl. v. 11. Februar 1998, XII ZB 184/97, NJW-RR 1998, 787, 788; Beschl. v. 23. April 1997, XII ZB 56/97, NJW 1997, 1930; Beschl. v. 26. September 1995, XI ZB 13/95, NJW 1996, 130). Da ein Rechtsanwalt grundsätzlich darauf vertrauen darf, dass die einem zuverlässigen Mitarbeiter erteilte Einzelanweisung befolgt wird (BGH, Beschl. v. 4. November 2003, VI ZB 50/03, NJW 2004, 688, 689; Beschl. v. 22. Juni 2004, VI ZB 10/04, NJW-RR 2004, 1361, 1362; Beschl. v. 13. September 2006, XII ZB 103/06, NJWRR 2007, 127, 128), ist für eine Fristversäumung dann nicht die Büroorganisation, sondern der Fehler des Mitarbeiters ursächlich. Entsprechendes gilt bei einem vorangegangenen Anwaltsfehler, sofern die Einzelanweisung geeignet ist, ihn auszugleichen und die Fristwahrung sicherzustellen. Vor diesem Hintergrund durfte das Berufungsgericht nicht offenlassen, ob und ggf. welche Einzelweisung der Bevollmächtigte des Klägers am Tag des Fristablaufs erteilt hat.
- 7
- Der Rechtsfehler lässt den Schluss zu, dass dem Berufungsgericht die Bedeutung einer Einzelanweisung und die dazu ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht bekannt ist, und erfordert deshalb gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Er führt unabhängig davon zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde, ob er sich auf das Ergebnis auswirkt (vgl. Senat, Beschl. v. 23. Oktober 2003, V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 368; Beschl. v. 15. Januar 2004, V ZB 56/03, FamRZ 2004, 788, 789).
- 8
- 2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet, weil die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233 ZPO) auch bei Berücksichtigung der von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers erteilten Einzelanweisung nicht vorliegen.
- 9
- a) Eine konkrete Einzelanweisung kann den Rechtsanwalt dann nicht von einer unzureichenden Büroorganisation entlasten, wenn sie die bestehende Organisation nicht außer Kraft setzt, sondern sich darin einfügt und nur einzelne Elemente ersetzt, während andere ihre Bedeutung behalten und bestimmt sind, der Fristversäumung entgegenzuwirken, dieses infolge eines Organisationsmangels aber nicht bewirken (vgl. Senat, Beschluss vom 23. Oktober 2003, V ZB 28/03, aaO, S. 369; Beschl. v. 6. Dezember 2007, V ZB 91/07, JurBüro 2008, 280; BGH, Beschl. v. 21. Dezember 2006, IX ZB 309/04, AnwBl. 2007, 236). Das gilt erst recht, wenn die Anweisung schon nicht erkennen lässt, dass von der bestehenden Büroorganisation abgewichen werden soll. So liegt es hier.
- 10
- Die Anweisung, die fertig gestellte Berufungsbegründung "an das Landgericht Heilbronn zu faxen", machte nicht deutlich, dass der Schriftsatz anders als sonstige am letzten Tag der Frist erstellte Schriftsätze behandelt werden musste. Die angewiesene Angestellte hat demgemäß auch nicht erkannt, dass sie von der üblichen Handhabung fristgebundener Schriftsätze abweichen sollte. Andernfalls hätte sie bei der anhand des elektronischen Kalenders vorgenommenen abendlichen Fristenkontrolle nicht, wie geschehen, annehmen können, die Sache des Klägers habe noch bis zum nächsten Tag Zeit.
- 11
- Auch die weitere Darstellung in dem Wiedereinsetzungsantrag belegt, dass die allgemeinen Organisationsregeln ihre Bedeutung durch die Einzelanweisung nicht verloren hatten. Darin wird die Fristversäumnis - neben der falschen Eingabe der Frist im elektronischen Kalender - auf einen zweiten Fehler der Mitarbeiterin zurückgeführt, nämlich darauf, dass sie sich am Abend einzig auf die von ihr fehlerhaft eingetragene Frist verlassen habe, anstatt bei dem Anwalt Rückfrage zu halten oder die Frist in dem weiteren Kalender bzw. in der Handakte nachzukontrollieren. Bei einer die bestehende Organisation insgesamt außer Kraft setzenden Einzelanweisung hätte sich für die Büroangestellte keine unklare, eine Nachfrage bei dem Anwalt erfordernde Situation ergeben können. Vielmehr hätte nach dem Inhalt der Anweisung außer Zweifel gestanden, dass der Schriftsatz unter allen Umständen, insbesondere ungeachtet aller notierten Fristen, am selben Tag an das Landgericht zu übermitteln war.
- 12
- Aus dem gleichen Grund war die Anweisung nicht geeignet, die fehlende Berichtigung des elektronischen Fristenkalenders auszugleichen, die von dem Anwalt aufgrund der - nach Vorlage der Akten zur Bearbeitung gebotenen - eigenverantwortlichen Prüfung der Rechtsmittelbegründungsfrist anzuordnen gewesen wäre (vgl. BGH, Beschl. v. 10. Juni 2008, VI ZB 2/08, NJW 2008, 3439, 3440 m.w.N.). Da die Anweisung, den Schriftsatz an das Landgericht zu übermitteln, ohne Hinweis auf die falsche Notierung der Frist erfolgte, war abzusehen, dass die Mitarbeiterin sie als bloße Erinnerung an die Notwendigkeit, fristgebundene Schriftsätze am letzten Tag der Frist per Fax zu versenden, (miss-)verstehen würde.
- 13
- b) Angesichts der Unzulänglichkeit der Einzelanweisung liegen die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233 ZPO) nicht vor. Nach den - von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts beruht die Fristversäumnis sowohl auf einer ungenügenden Büroorganisation des klägerischen Anwalts, nämlich der fehlenden Überprüfung von Eingaben in den elektronischen Kalender auf ihre Richtigkeit (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 20. Februar 1997, IX ZB 111/96, NJW-RR 1997, 698; Beschl. v. 12. Dezember 2005, II ZB 33/04, NJW-RR 2006, 500), als auch auf der unterbliebenen bzw. unzureichenden Überprüfung der Berufungsbegründungsfrist, die der Anwalt durchführen musste, als ihm die Akten aus Anlass der Vorfrist zur Bearbeitung vorgelegt worden waren (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 10. Juni 2008, VI ZB 2/08, aaO). Beide Fehler sind dem Kläger zuzurechnen (§ 85 Abs. 2 ZPO).
IV.
- 14
- Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
AG Marbach a. Neckar, Entscheidung vom 06.08.2008 - 2 C 62/08 -
LG Heilbronn, Entscheidung vom 04.12.2008 - 6 S 49/08 Hg -
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
Gegen das ihr am 7. November 2002 zugestellte Urteil des Amtsgerichts hat die Beklagte Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist per Fax am 8. Januar 2003 bei dem Landgericht eingegangen.
Die Beklagte hat gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und dazu folgendes ausgeführt : Ihr Prozeßbevollmächtigter habe den Begründungsschriftsatz am 7. Januar gefertigt und unterzeichnet und die bei ihm beschäftigte Rechtsanwaltsfachangestellte W. gegen 17.15 Uhr angewiesen, ihn per Fax an das Landgericht zu senden. Diese habe zwar mehrfach versucht zu faxen, was aber , weil sie versehentlich eine falsche Nummer gewählt habe, erfolglos geblieben sei. Sie habe angenommen, das Empfängergerät sei belegt, und habe sich zunächst anderen Aufgaben zugewendet, darüber aber die Angelegenheit ver-
gessen. Später habe sie die Frist im Kalender als erledigt eingetragen, so daß dem Prozeßbevollmächtigten bei dessen Kontrolle gegen 20.00 Uhr das Versäumnis nicht aufgefallen sei.
Das Landgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten zurückgewiesen und ihre Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses verlangt und den Wiedereinsetzungsantrag weiterverfolgt. Die Kläger beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.
II.
1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft und auch im übrigen zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
aa) Allerdings liegt entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kein Fall einer Divergenz zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 29. Juni 2000 (VII ZB 5/00, NJW 2000, 3006) vor. Eine die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde begründende Abweichung ist nämlich nur gegeben, wenn die angefochtene Entscheidung dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Entscheidung eines höherrangigen oder eines anderen gleichgeordneten Gerichts (Senat, BGHZ 151, 42; BGHZ 89, 149, 151). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Das Berufungsgericht geht - im Einklang mit der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes - davon aus, daß üblicherweise in Anwaltskanzleien auftretende Schwankungen der Arbeitsbelastung die Sorgfalts-
pflicht des Prozeßbevollmächtigten im Hinblick auf die Organisation eines reibungslos und fehlerfrei funktionierenden Geschäftsbetriebs nicht erhöhen. Es meint lediglich, im konkreten Fall hätten Umstände vorgelegen, die über das Übliche einer Mehrbelastung hinausgingen und daher zu besonderen Maßnahmen Anlaß gegeben hätten. Ist diese Auffassung - wie hier (siehe im folgenden ) - falsch, so liegt darin zwar eine rechtsfehlerhafte Würdigung. Doch wird damit kein allgemeiner Rechtssatz aufgestellt, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofes entgegensteht.
bb) Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht aber auf einer Würdigung , die der Beklagten den Zugang zu dem von der Zivilprozeßordnung eingeräumten Instanzenzug in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert. Dies verletzt den Anspruch der Beklagten auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip, vgl. BVerfGE 77, 275, 284; BVerfG NJW 2003, 281) und eröffnet die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO (vgl. Senat, BGHZ 151, 221; Beschl. v. 20. Februar 2003, V ZB 60/02, NJW-RR 2003, 861; Beschl. v. 30. April 2003, V ZB 71/02, NJW 2003, 2388). Die Annahme, der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten habe angesichts der "besonderen Situation am Nachmittag" des 7. Januars 2003 eine eigenständige Prüfung der Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist vornehmen müssen, entbehrt jeder Grundlage. Unscharf ist schon der Ansatz. Die Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist war an sich nicht gefährdet. Der Prozeßbevollmächtigte hatte den Schriftsatz rechtzeitig gefertigt und dessen Übermittlung per Fax verfügt. Welche zusätzlichen Maßnahmen er hätte ergreifen sollen, worin sich die nach Auffassung des Berufungsgerichts gebotene erhöhte Sorgfaltspflicht hätte äußern sollen, wird in der angefochtenen Entscheidung nicht gesagt. Dafür ist auch nichts erkennbar. Die einfach zu erledigende Aufgabe einer Telefaxüber-
mittlung kann der Anwalt seinem Personal überlassen (BGH, Beschl. v. 11. Februar 2003, VI ZB 38/02, NJW-RR 2003, 935, 936 m. zahlr. Nachw.). Er braucht sie nicht konkret zu überwachen oder zu kontrollieren. Im übrigen ist hier nach dem Vorbringen der Beklagten sogar eine Kontrolle erfolgt, die aber wegen des falschen Erledigungsvermerks ohne Befund blieb.
Wenn man in dieser konkreten Situation ein Weiteres von dem Anwalt verlangen wollte, so überspannte man die Sorgfaltsanforderungen. Denn solche Maßnahmen könnten nur in einer Beaufsichtigung des Übermittlungsvorgangs selbst oder in einer sofortigen Kontrolle sogleich nach Durchführung bestehen. Dies kann höchstens ganz ausnahmsweise in Betracht kommen (vgl. BGH, Beschl. v. 29. Juni 2000, VII ZB 5/00, NJW 2000, 3006), wenn ein geordneter Geschäftsbetrieb infolge besonderer Umstände nicht mehr gewährleistet ist. Solche Umstände hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt. Daß eine Rechtsanwaltsangestellte über ihre normale Dienstzeit hinaus arbeiten muß und daß drei fristgebundene Sachen zusätzlich zu bearbeiten sind, bedingt keine Situation, die ein ausreichend organisiertes Büro nicht bewältigen könnte. Im übrigen sollte die Übermittlung per Telefax zunächst, nur wenige Minuten nach dem üblichen Dienstschluß, erfolgen, und es ist nicht ersichtlich, inwieweit die Bearbeitung weiterer Fristsachen, die sich bis 19.30 Uhr hinzog, diese einfache Tätigkeit hätte stören oder in einer Weise gefährden können, daß ein Eingreifen des Anwalts erforderlich gewesen wäre.
cc) Dieser Verstoß gegen das Gebot der Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes führt unabhängig davon zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde , ob er sich auf das Ergebnis auswirkt. Insoweit besteht ein Unterschied zum Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 ZPO), in dem eine nicht entscheidungserhebliche Frage auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision gebietet (Senat, Beschl. v. 25. Juli 2002, V ZR 118/02, NJW 2002, 3180, 3181; Urt. v. 18. Juli 2003, V ZR 187/02, Umdruck S. 9, zur Veröffentlichung vorgesehen; BGH, Beschl. v. 19. Dezember 2002, VII ZR 101/02, NJW 2003, 831). Dieser Unterschied beruht auf folgendem: Anders als das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Rechtsbeschwerde ein Rechtsmittel, das zur Entscheidung über die Sache führt. Dabei hängt - wie stets - die Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht von Fragen der Begründetheit ab. Liegen die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO vor, so ist die Rechtsbeschwerde zulässig. Ob die angefochtene Entscheidung gleichwohl Bestand hat, ist eine Frage der Begründetheit. Beides miteinander zu verquicken, hieße, die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu verneinen, weil es an der Begründetheit fehlt. Im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde geht es demgegenüber nicht um eine Entscheidung in der Sache selbst, sondern nur um die Frage, ob eine Sachüberprüfung im Revisionsverfahren geboten ist. Bei dieser Prüfung kann und muß berücksichtigt werden, ob die unter die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO subsumierbaren Rechts- oder Verfahrensfragen im konkreten Fall entscheidungserheblich sind oder nicht. Sind sie es nicht, besteht kein Anlaß für eine Zulassung; denn es kommt auf sie letztlich nicht an.
2. Die Rechtsbeschwerde ist aber nicht begründet. Das Berufungsgericht hat die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Ergebnis zu Recht versagt (§ 233 ZPO) und die Berufung infolgedessen zutreffend als unzulässig verworfen (§ 522 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte hat nämlich nicht dargelegt , daß sie ohne Verschulden gehindert war, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten. Es ist nicht ausgeräumt, daß dem Prozeßbevollmächtigten der Beklagten ein eigenes (Organisations-) Verschulden vorzuwerfen ist,
das diese sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muß. Das ergibt sich aus zwei Gesichtspunkten:
Zum einen hat der Anwalt organisatorische Vorkehrungen zu treffen, daß Fristen im Fristenkalender erst dann mit einem Erledigungsvermerk versehen werden, wenn die fristwahrende Handlung auch tatsächlich erfolgt oder jedenfalls soweit gediehen ist, daß von einer fristgerechten Vornahme auszugehen ist (BGH, Beschl. v. 18. Oktober 1993, II ZB 7/93, VersR 1994, 703; Beschl. v. 9. September 1997, IX ZB 80/97, BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 60 m.w.N.). Zum anderen muß der Anwalt bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax die Ausgangskontrolle organisatorisch dahin präzisieren , daß er die damit befaßten Mitarbeiter anweist, einen Einzelnachweis über den Sendevorgang ausdrucken zu lassen, der die ordnungsgemäße Übermittlung anzeigt, bevor die entsprechende Frist als erledigt vermerkt wird (Senat, Beschl. v. 9. Februar 1995, V ZB 26/94, VersR 1995, 1073, 1074). Er muß ferner Vorsorge für Störfälle treffen, um sicherzustellen, daß der Übermittlungsvorgang entweder vollständig wiederholt wird oder daß der Anwalt selbst über geeignete andere Maßnahmen entscheidet.
Ob solche allgemeinen organisatorischen Maßnahmen im Büro des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten bestanden, ist nicht vorgetragen worden. Die bloße Angabe, vor Büroschluß werde kontrolliert, ob alle Fristen erledigt seien, erst danach werde die Frist gelöscht, genügt nicht den vorstehenden Anforderungen. Soweit die Beklagte in einem nach Erlaß des angefochtenen Beschlusses bei dem Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz nähere Angaben zur Ausgangskontrolle gemacht hat, führt das zu keiner anderen Beurteilung. Derjenige, der Wiedereinsetzung beantragt, muß die Gründe, die die Wiedereinsetzung rechtfertigen, innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO vor-
bringen (BGH, Beschl. v. 12. Mai 1998, VI ZB 10/98, BGHR ZPO § 236 Abs. 2 Satz 1 Antragsbegründung 3). Zwar können erkennbar unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten gewesen wäre, nach Fristablauf erläutert oder vervollständigt werden (BGH aaO; Beschl. v. 9. Juli 1985, VI ZB 10/85, VersR 1985, 1184, 1185). Das hilft der Beklagten im konkreten Fall aber schon deswegen nicht, weil die ergänzenden Angaben nach Erlaß der Entscheidung gemacht worden sind und daher für das Rechtsbeschwerdegericht nicht verfügbar sind. Seiner Beurteilung unterliegt - anders als im früheren Verfahren der sofortigen Beschwerde (§ 577 ZPO a.F.) - nur der in den Tatsacheninstanzen festgestellte Sachverhalt sowie der auf Verfahrensrüge zu beachtende dortige Sachvortrag. Soweit die Rechtsbeschwerde den neuen Sachvortrag mit Hilfe einer Aufklärungsrüge einführen möchte, ist ihr nicht zu folgen. Es bestand für das Berufungsgericht keine Pflicht, die anwaltlich vertretene Beklagte auf die nicht ausreichenden Gründe ihres Wiedereinsetzungsgesuchs hinzuweisen. Die Anforderungen, die die Rechtsprechung an eine wirksame Ausgangskontrolle und an die organisatorischen Maßnahmen bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze stellt, sind bekannt und müssen einem Anwalt auch ohne richterliche Hinweise geläufig sein. Wenn der Vortrag dem nicht Rechnung trägt, gibt dies keinen Hinweis auf Unklarheiten oder Lücken, die aufzuklären bzw. zu füllen wären, sondern erlaubt den Schluß darauf , daß entsprechende organisatorische Maßnahmen gefehlt haben.
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist das Fehlen organisatorischer Maßnahmen zur Vermeidung von Fehlern bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze nicht deswegen unerheblich, weil der Prozeßbevollmächtigte eine konkrete Einzelweisung erteilt hat. Allerdings ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes anerkannt, daß es auf allgemeine organisatorische Regelungen nicht entscheidend ankommt, wenn im Einzelfall
konkrete Anweisungen vorliegen, deren Befolgung die Fristwahrung sichergestellt hätte (BGH, Urt. v. 6. Oktober 1987, VI ZR 43/87, VersR 1988, 185, 186; Beschl. v. 26. September 1985, XI ZB 13/95, BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 45; Beschl. v. 2. Juli 2001, II ZB 28/00, NJW-RR 2002, 60). Dabei ist jedoch auf den Inhalt der Einzelweisung und den Zweck der allgemeinen organisatorischen Vorkehrungen Rücksicht zu nehmen. Weicht ein Anwalt von einer bestehenden Organisation ab und erteilt er stattdessen für einen konkreten Fall genaue Anweisungen, die eine Fristwahrung gewährleisten, so sind allein diese maßgeblich; auf allgemeine organisatorische Vorkehrungen kommt es dann nicht mehr an (BGH, Beschl. v. 26. September 1995, XI ZB 13/95, BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 45; Beschl. v. 1. Juli 2002, II ZB 11/01, NJW-RR 2002, 1289). Anders ist es hingegen, wenn die Einzelweisung nicht die bestehende Organisation außer Kraft setzt, sondern sich darin einfügt und nur einzelne Elemente ersetzt, während andere ihre Bedeutung behalten und geeignet sind, Fristversäumnissen entgegenzuwirken. So ersetzt z.B. die Anweisung, einen Schriftsatz sofort per Telefax zu übermitteln und sich durch einen Telefonanruf über den dortigen Eingang des vollständigen Schriftsatzes zu vergewissern, alle allgemein getroffenen Regelungen einer Ausgangskontrolle und macht etwa hier bestehende Defizite unerheblich (BGH, Beschl. v. 2. Juli 2001, II ZB 28/00, NJW-RR 2002, 60). Ebenso liegt es, wenn der Anwalt von der Eintragung der Sache in den Fristenkalender absieht und die Anweisung erteilt, den fertiggestellten Schriftsatz in die Ausgangsmappe für die Post zum Berufungsgericht zu legen (BGH, Beschl. v. 26. September 1995, XI ZR 13/95, BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 45). Denn in diesem Fall würde eine Frist als erledigt vermerkt werden können (vgl. BGH, Beschl. v. 9. September 1997, IX ZB 80/97, NJW 1997, 3446; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 233 Rdn. 23 S. 698).
Besteht hingegen - wie hier - die Anweisung nur darin, die Übermittlung eines Schriftsatzes sofort per Fax zu veranlassen, so fehlt es an Regelungen, die eine ordnungsgemäße Ausgangskontrolle überflüssig machen. Inhalt der Anweisung ist nur die Bestimmung des Mediums der Übermittlung und der Zeitpunkt ihrer Vornahme. Damit sind aber sonst etwa bestehende Kontrollmechanismen weder außer Kraft gesetzt noch obsolet. Es bleibt sinnvoll und notwendig , daß Anweisungen darüber bestehen, wie die Mitarbeiter eine vollständige Übermittlung per Telefax sicherzustellen haben und unter welchen Voraussetzungen sie eine Frist als erledigt vermerken dürfen. Bestehen sie nicht, entlastet es den Anwalt nicht, wenn er sich im konkreten Einzelfall darauf beschränkt , eine Übermittlung per Telefax anzuordnen. Dem entspricht es, daß z.B. der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes (Beschl. v. 1. Juli 2002, II ZB 11/01) einen solchen Übermittlungsauftrag nur für ausreichend erachtet hat, wenn jedenfalls die betreffende Angestellte allgemein angewiesen war, die Telefaxübermittlung jeweils anhand des (auszudruckenden) Sendeberichts zu kontrollieren.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Tropf Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)