Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Dez. 2017 - 2 StR 308/16

Gründe:

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr in acht Fällen und wegen Untreue in 17 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die nicht revidierenden Mitangeklagten Sp. , St. , J. , R. und B. hat es wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr und wegen Untreue in einer jeweils unterschiedlichen Zahl von Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen zwischen einem Jahr und einem Jahr und neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt hat.

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Die auf Verfahrensbeanstandungen und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Urteilsformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

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Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

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1. Der Angeklagte war ab 1997 Vertriebsvorstand und seit 1999 Vorstandsvorsitzender der M. AG, die ab 2008 als M. AG (im Folgenden: M. ) firmierte und als Hersteller von Druckmaschinen weltweit tätig war. Die Mitangeklagten waren in verschiedenen leitenden Funktionen im Vertrieb bzw. in der kaufmännischen Abteilung von M. tätig. Das Unternehmen meldete 2011 Insolvenz an und wurde in der Folge aufgespalten.

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Bei Verkaufsverhandlungen im In- und Ausland sahen sich die Mitarbeiter des Unternehmens teilweise Geldforderungen von Entscheidungsträgern der Kunden gegenüber, die als Gegenleistung dafür dienen sollten, die M. bei Verhandlungen und Vertragsabschlüssen gegenüber Mitbewerbern zu bevorzugen. Um Schmiergelder zu generieren und entsprechende Zahlungen in der eigenen Buchhaltung zu verschleiern, etablierte der Vorstand der M. ein System „schwarzer Kassen“, bei welchem die in der Schweiz ansässige Fa. V. (im Folgenden: V. ), ein Tochterunternehmen der M. , eine zentrale Rolle einnahm. Im Jahr 2003 entschied der Vorstand der M. , die geschäftliche Tätigkeit der V. , die zunächst Vertriebs- und Servicetätigkeiten für die M. erbracht hatte, vollständig einzustellen und sie nur noch zur Generierung von Schmiergeldern für die M. einzusetzen. Um diesen Zweck zu verschleiern, wurde ein Beratungsvertrag zwischen V. und M. geschlossen. Darin verpflichtete sich die V. zur Erbringung von Beratungsleistungen gegen die Zahlung eines monatlichen Pauschal- honorars und projektbezogener Vergütungen. Wie von Anfang an geplant, erbrachte die V. auf der Grundlage dieses Vertrags aber zu keinem Zeitpunkt Dienstleistungen für die M. . Um Gelder für Schmiergeldempfänger freisetzen zu können, stellte die V. der M. jedoch angeblich erbrachte Beratungsleistungen in Rechnung. Nach deren Bezahlung wurden die Gelder bei der V. abgehoben und an die Schmiergeldempfänger ausgezahlt. Im Einzelnen gestaltete sich dies wie folgt:

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Wollte ein Vertriebsmitarbeiter der M. an einen Entscheidungsträger eines Kunden Schmiergelder zahlen, berücksichtigte er dies kalkulato- risch beim jeweiligen Projekt („Mittelverwendungsprojekt“),indem er den benötigten Betrag unter dem Punkt „Anlagen und Aggregate“ in die Kalkulation einfügte. Anhand dieses Postens konnte jeder, der die interne Kalkulation lesen konnte, erkennen, dass für das Projekt Schmiergelder gezahlt werden sollten.

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Zuständig für die Generierung des benötigten Schmiergeldbetrags war die kaufmännische Abteilung der M. . Der jeweilige Vertriebsmitarbeiter teilte dieser mit, in welcher Höhe Schmiergelder – unternehmensintern als „Sonderprovision“ oder „nützliche Verwendung“ bezeichnet – benötigt wurden. Die kaufmännische Abteilung suchte dann ein Projekt, welches kalkulatorisch noch Aufwendungen für Beratertätigkeiten zuließ („Mittelherkunftsprojekt“). Den benötigten Schmiergeldbetrag zuzüglich Provisionen für die V. verbuchten die nicht revidierenden Mitangeklagten R. und Sp. bei diesem Projekt dann als angebliches Beratungshonorar der V. . Danach versandten sie an die V. ein Schreiben, in dem sie dieser für die Unterstützung beim Zustandekommen des Vertrags beim „Mittelherkunftsprojekt“ dankten, den Namen des Projekts, die Auftragsnummer und die Höhe des Honorars der V. nannten und die Kaufvertragsunterlagen des Projekts beifügten. Das Honorar entsprach der vom Vertriebsmitarbeiter angeforderten Schmiergeldzahlung zuzüglich einer der V. zustehenden Umsatzbeteiligung. Bei der V. erstellte der gesondert verfolgte Fu. in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Eingang des Schreibens der M. eine Rechnung unter Angabe einer Schweizer Bankverbindung. Mit dieser forderte die V. gegenüber M. den Betrag, der von M. vorher bestimmt worden war. Zur Vervollständigung der eigenen Unterlagen erstellten die Mitarbeiter bei der V. zudem Schreiben an den jeweiligen fiktiven Berater.

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Nach Eingang der Rechnung der V. wurde diese bei der M. nach dem Vier-Augen-Prinzip durch einen Mitarbeiter der kaufmännischen Abteilung und einen weiteren zeichnungsberechtigten Mitarbeiter – überwiegend durch den das Schmiergeld anfordernden Vertriebsmitarbeiter, teilweise auch durch den Angeklagten – geprüft und freigezeichnet. Anschließend überwies die M. den Rechnungsbetrag auf das Schweizer Konto der V. . Mit dem Geldeingang bei der V. oblag die Kontrolle über die Gelder ausschließlich den gesondert verfolgten Fu. und K. . Den Verbleib der Gelder und deren Verwendung konnte keine Unternehmenseinheit der M. überwachen. Durch die Scheinrechnungen der V. waren die Gelder unter Aufbau einer vorgetäuschten Geschäftsfassade aus dem Vermögensbestand von M. herausgelöst und tauchten weder in der Haupt- noch in einer inoffiziellen Nebenbuchhaltung korrekt auf. Wegen des Fehlens von Kontrollmechanismen hätten sich die am System Beteiligten jederzeit an den Geldern der V. bereichern können.

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Durch die mittels Scheinrechnungen veranlassten Überweisungen entstand bei der V. ein positiver Kassenbestand, der größer war als die tatsächlich im Einzelfall benötigten Schmiergelder. Nach Eingang der Gelder konnten die Mitarbeiter der M. diese dort jeweils abrufen. Soweit die Schmiergeldempfänger die Bereitstellung der Gelder in bar wünschten, hoben die Verantwortlichen der V. die benötigten Gelder ab und übergaben sie den Vertriebsmitarbeitern der M. gegen Quittung in den Büroräumen der V. .

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Dem Gesamtvorstand, den Aktionären bzw. der Hauptversammlung und dem Aufsichtsrat war nicht bekannt, dass die Angeklagten über die V. Gelder von M. in die Schweiz transferierten, um diese anschließend als Schmiergelder zu verwenden.

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Die Mitangeklagten waren als leitende Mitarbeiter der M. in das über die V. laufende und ihnen bekannte System der Schmiergeldgenerierung eingebunden. Die in der kaufmännischen Abteilung tätigen Mitangeklagten Sp. und R. fungierten als Ansprechpartner für die Abwicklung von Schmiergeldanfragen und waren mit der Anforderung von Rechnungen und der Freizeichnung und Verbuchung der Gelder befasst. Die Mitangeklagten St. , J. und B. , die in leitenden Positionen im Vertrieb der M. beschäftigt waren, handelten Vereinbarungen über Schmiergelder aus und waren an der Freizeichnung der Rechnungen der V. beteiligt.

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„Der Angeklagte war als Vorstandsvorsitzender und als Vertriebsvor- stand für das Gelingen der Taten unentbehrlich. Aufgrund seiner Billigung war es den übrigen Mitangeklagten überhaupt möglich, die Taten über einen mehrere Jahre dauernden Zeitraum durchzuführen. Er konnte als Vorstand auf das „System V. “ einwirken, dieses jederzeit beenden und nach seinem Willen weiter laufen lassen. Aufgrund seiner Stellung im Unternehmen wäre es ihm möglich gewesen, die übrigen Mitangeklagten von ihren Aufgaben abzuberufen oder ihnen konkrete Anweisungen zu geben (…). In Kenntnis der wahren Hin- tergründe machte er Scheinrechnungen der V. als Betriebsausgaben im Rahmen von Steuererklärungen geltend“.

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2. Im Einzelnen kam es zu folgenden Taten, bei denen sich der unter Beteiligung des Angeklagten von der M. an die V. überwiesene Gesamtbetrag auf 2.338.368 € belief:

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a) In den Fällen II.1 bis 8 der Urteilsgründe wurden im Zeitraum zwischen November 2005 und April 2007 im Zusammenhang mit Verkäufen von Druckmaschinen an verschiedene in- bzw. ausländische Kunden auf die genannte Art und Weise Schmiergelder generiert und den Empfängern jeweils als Gegenleistung dafür versprochen, dass sie auf eine bevorzugte Auftragsvergabe an M. hinwirkten oder um geheime Informationen über Mitbewerber preiszugeben. Die Vereinbarung über die bevorzugte Auftragsvergabe oder die Übersendung von Informationen erfolgte dabei stets vor Abschluss des Verkaufsvorgangs. Die Schmiergeldzahlungen, die im Einzelfall zwischen 35.000 € (Fälle 7 und 8) und 354.600 € (Fall 3) betrugen, wurden jeweils erst nach dem Abschluss des Verkaufsvorgangs an den Schmiergeldempfänger ausgezahlt. Eine unmittelbare eigene Tatbeteiligung des Angeklagten hat das Landgericht lediglich im Fall II.3 der Urteilsgründe festgestellt.

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b) In den Fällen II.9 bis 25 der Urteilsgründe, die den Zeitraum zwischen Oktober 2005 und April 2007 betrafen, forderten die Angeklagten J. , B. , R. und St. zur Generierung von Schmiergeldern für weitere Projekte Rechnungen zwischen 17.500 € (Fall 23) und 611.600 € (Fall 24) bei derV. an. Nach Übersendung der Rechnung überwies M. den jeweiligen Betrag an die V. , wodurch das Geld jeglicher Kontrolle durch die M.

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3. Das Landgericht hat die Beteiligung des Angeklagten als Bestechung im geschäftlichen Verkehr gemäß § 299 StGB in acht Fällen (Fälle II.1 bis 8 der Urteilsgründe) und als Untreue in 17 Fällen (Fälle II.9 bis 25 der Urteilsgründe) gewertet. Soweit der Angeklagte in die einzelnen Vorgänge nicht in jedem Detail involviert war, hat es ihm die Tathandlungen der Mitangeklagten über § 25 Abs. 2 StGB mit der Begründung zugerechnet, dass er „aufgrund seiner exponierten Stellung im Unternehmen und als Vorstand mit Zuständigkeiten für den Vertrieb ein überragendes Interesse am Erfolg der Tat“ gehabt habe und „jeder- zeit auf die Taten hätte Einfluss nehmen und die Handelnden als beliebig austauschbares Rädchen im Getriebe hätte abberufen können“.

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Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht in den Fällen II.1 bis 5 der Urteilsgründe angenommen, dass sich die Taten jeweils auf einen Vermögensvorteil großen Ausmaßes im Sinne des § 300 Satz 2 Nr. 1 StGB bezogen , und ist daher vom Vorliegen eines besonders schweren Falles der Bestechung ausgegangen. Es hat in den Fällen II.1, 2, 4 bis 8 der Urteilsgründe auf Einzelstrafen von jeweils sechs Monaten, im Fall II.3 auf eine Einzelstrafe von zehn Monaten erkannt. In den Fällen II.9 bis 25 der Urteilsgründe wurden Einzelstrafen von jeweils sechs Monaten Freiheitsstrafe verhängt.

II.

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1. Die Verfahrensrügen haben aus den in der Zuschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen keinen Erfolg.

19

2. Soweit der Angeklagte in den Fällen II.13, 15, 16 und 19 der Urteilsgründe wegen Untreue verurteilt wurde, ist das Urteil aufzuheben und das Verfahren gemäß § 206a StPO wegen des Verfahrenshindernisses der Verfolgungsverjährung einzustellen.

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a) Für das Vergehen der Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB gilt nach § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB eine Verjährungsfrist von fünf Jahren und eine absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren. Die den Lauf der Verjährung in Gang setzende Beendigung tritt beim Straftatbestand der Untreue mit dem endgültigen Vermögensverlust ein (vgl. Fischer, StGB, 65. Aufl., § 266 Rn. 187 mwN).

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Vorliegend ist als Zeitpunkt des endgültigen Vermögensverlusts der Eingang der für die angeblich erbrachten Beratungsleistungen gezahlten Vergütung bei der V. anzusehen, da die Kontrolle der Gelder von da an ausschließlich den gesondert verfolgten Fu. und K. oblag und keine Unternehmenseinheit der M. den Verbleib und die Verwendung der Gelder mehr überwachen konnte (UA S. 14). Im Hinblick darauf, dass die Verjährung erst durch die Bekanntgabe des Ermittlungsverfahrens mittels Schreibens der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main vom 9. Februar 2011 gemäß § 78c Abs. 1 Nr. 1 StGB unterbrochen wurde, sind die vor dem 9. Februar 2006 beendeten Taten II.13, 15, 16 und 19 der Urteilsgründe verjährt und daher nicht mehr verfolgbar.

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b) Eine Erstreckung auf die nicht revidierenden Mitangeklagten R. (Fälle II.13, 15 und 16 der Urteilsgründe) und St. (Fälle II.19 der Urteilsgründe ) ist nicht vorzunehmen, da ihnen das Ermittlungsverfahren bereits mittels Schreiben der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main vom 15. Oktober 2010 bekannt gegeben worden war und insofern die Verjährung rechtzeitig unterbrochen wurde.

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3. Entgegen der vom Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift vertretenen Auffassung ist dem Senat eine Einstellung des Verfahrens im Fall II.7 der Urteilsgründe nicht möglich, da die für die Verjährung einer Straftat wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr maßgebliche Frage, zu welchem Zeitpunkt der Kaufvertrag mit der Firma Kr. vollzogen und die Druckmaschine geliefert bzw. bezahlt wurde, vom Revisionsgericht nicht geklärt werden darf und das Urteil daher insoweit unter Zurückverweisung aufzuheben ist.

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a) Gemäß § 78a Satz 1 StGB beginnt die Verjährung, sobald die Tat beendet ist. Nach dem vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angewendeten materiellen Beendigungsbegriff ist dies erst der Fall, wenn der Täter sein rechtsverneinendes Tun insgesamt abschließt, das Tatunrecht mithin tatsächlich in vollem Umfang verwirklicht ist. Dies bedeutet, dass die Beendigung der Tat nicht allein an die weitere Verwirklichung tatbestandlich umschriebener Merkmale der Straftat nach deren Vollendung anknüpft. Vielmehr zählen zur Tatbeendigung auch solche Umstände, die – etwa weil der Gesetzgeber zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsgüterschutzes einen Deliktstypus mit vorverlagertem Vollendungszeitpunkt gewählt hat – zwar nicht mehr von der objektiven Tatbestandsbeschreibung erfasst werden, aber dennoch das materielle Unrecht der Tat vertiefen, weil sie den Angriff auf das geschützte Rechtsgut perpetuieren oder gar intensivieren (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 – 3 StR 90/08, BGHSt 52, 300, 303; Urteil vom 6. September 2011 – 1 StR 633/10, NStZ 2012, 511, 513).

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b) Sind sich der Bestochene und der Bestechende über die bevorzugende Handlung und die hierfür zu erbringende Gegenleistung einig und wird die Unrechtsvereinbarung auch tatsächlich voll umgesetzt, kommt es danach für die Tatbeendigung nach § 299 Abs. 1 und Abs. 2 StGB auf die jeweils letzte Handlung zur beiderseitigen Erfüllung der getroffenen Vereinbarung an. Die Taten sind in diesen Fällen beendet, wenn die im Wettbewerb unlauter bevorzugende Handlung abgeschlossen und der Vorteil vollständig entgegengenommen ist. Eine Tatbeendigung bei § 299 StGB liegt damit erst mit der vollständigen Umsetzung der Unrechtsvereinbarung vor (BGH, Urteil vom 18. Mai 2017 – 3 StR 103/17, NJW 2017, 2565, 2566).

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c) Vorliegend kommt es daher nicht auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Unrechtsvereinbarung zwischen dem Angeklagten St. und der Überga- be der vereinbarten Schmiergelder „nach dem 12. Dezember 2005“, sondern auf den Zeitpunkt an, zu dem die Firma M. die Druckmaschine an die Kr. auslieferte bzw. diese vom Kunden bezahlt wurde.

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Dazu enthält das Urteil widersprüchliche Feststellungen. Zwar hat das Landgericht allgemein festgestellt, dass „die Vereinbarung über die bevorzugte Auftragsvergabe stets vor Abschluss des Verkaufsvorgangs erfolgte“ und „das Schmiergeld dann jeweils (...) erst nach Abschluss des Verkaufsvorgangs an den Schmiergeldempfänger bezahlt wurde“ (UA S. 18).Zu Fall II.7 findet sich jedoch die Feststellung, dass der Angeklagte St. die jeweils benötigten Gelder bereits „nach Abschluss der Verträge“ an die V. überwies und die Gelder danach abgeholt und in bar übergeben wurden (UA S. 25).

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Da es sich bei den maßgeblichen Umständen um doppelrelevante Tatsachen handelt, ist der Senat gehindert, dazu Feststellungen auf Grund eigener Sachuntersuchung im Freibeweisverfahren zu treffen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 – 1 StR 587/09, NStZ-RR 2011, 25, 26; Urteil vom 19. Oktober 2010 – 1 StR 266/10, BGHSt 56, 6, 10; LR-StPO/Franke, 26. Aufl., § 337 Rn. 31). Dies führt insoweit zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.

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4. Soweit der Angeklagte in den Fällen II.1, 2, 4 bis 8 der Urteilsgründe jeweils wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr und in den Fällen II.9 bis 12, 14, 17, 18, 20 bis 25 der Urteilsgründe jeweils wegen Untreue verurteilt wurde, tragen die Feststellungen die Verurteilung wegen mittäterschaftlicher Beteiligung nicht.

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a) Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jeder sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB, wer einen eigenen Tatbeitrag leistet und diesen so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatbeitrags erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst und auch keine Anwesenheit am Tatort; ausreichen kann vielmehr auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich die objektiv aus einem wesentlichen Tatbeitrag bestehende Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016 – 3 StR 129/16, NStZ-RR 2016, 335 mwN).

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b) Nach diesen Maßstäben kann die Bewertung des Landgerichts keinen Bestand haben. Abgesehen von den Tathandlungen im Fall II.3 der Urteilsgründe beschränken sich die Feststellungen auf die Billigung der strafrechtlich rele- vanten Geschehnisse durch den Angeklagten. Auch wenn eine solche ange- sichts seiner herausragenden Stellung im Unternehmen „für das Gelingen der Taten unentbehrlich“ gewesen sein mag,sind wesentliche Tatbeiträge im Rah- men eines kollektiven Zusammenwirkens nicht festgestellt. Nach Auffassung des Landgerichts hätte der Angeklagte „jederzeit auf die Taten Einfluss nehmen können und die Handelnden als beliebig austauschbare Rädchen im Getriebe abberufen können“ (UA S. 46). Damit beschreibt die Strafkammer im Kern eine dem Haftungssystem des StGB fremde „Vorgesetztenverantwortlichkeit“, wie sie in § 4 VStGB normiert ist. Für die Annahme mittäterschaftlicher Beteiligung hätte es weiterer Anknüpfungspunkte, insbesondere einer aktiven Teilnahme an der Umsetzung des Tatplans, beispielsweise durch Rechnungsfreizeichnungen oder Rechnungsanweisungen, bedurft.

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Zwar würde als die Tatbestandsverwirklichung objektiv fördernder Beitrag auch ein bewusstes Bestärken des Tatwillens des die Tat ausführenden anderen Mittäters genügen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. März 2000 – 1 StR 637/99 mwN; Fischer, aaO, § 25 Rn. 32). Auch dazu fehlen jedoch ausreichende Feststellungen im Urteil.

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c) Es ist nicht auszuschließen, dass in einer erneuten Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden können, die eine Verurteilung des Angeklagten wegen Beteiligung an Taten nach § 266 StGB und § 299 StGB tragen. Insbesondere lässt sich ein Vermögensschaden der M. hinsichtlich der in „schwarze Kassen“ der V. transferiertenGelder entgegen der Auffassung der Revision nicht mit der Begründung verneinen, es sei beabsichtigt gewesen, diese Mittel – ganz oder jedenfalls überwiegend – bei späterer Gelegenheit im Interesse der Treugeberin einzusetzen (Senat, Urteil vom 29. August 2008 – 2 StR 587/07, BGHSt 52, 323, 337).

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Soweit keine unmittelbaren Mitwirkungshandlungen des Angeklagten an einzelnen Taten anderer Beteiligter, sondern lediglich Tatbeiträge feststellbar sind, die sich im Aufbau und in der Aufrechterhaltung eines auf Straftaten nach § 299 StGB ausgerichteten "Geschäftsbetriebes" erschöpfen, wird das neue Tatgericht zu prüfen haben, ob diese Beteiligung als uneigentliches Organisationsdelikt zu einer einheitlichen Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 183 f.; Beschluss vom 3. März 2016 – 4 StR 134/15, juris Rn. 12; MüKo-StGB/Krick, 2. Aufl., § 299 Rn. 41).

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5. Im Hinblick auf die Verurteilung des Angeklagten wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr im Fall II.3 der Urteilsgründe hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Insoweit nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen in der Zuschrift des Generalbundesanwalts Bezug.