Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 27. Mai 2016 - 22 BV 15.2003

Bayerisches Verwaltungsgericht Augsburg

Aktenzeichen: Au 4 K 14.795

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 2. Juli 2015

4. Kammer

Sachgebiets-Nr. 1021

Hauptpunkte:

Immissionsschutzrechtliche Genehmigung für drei Windenergieanlagen (abgelehnt);

Kollisionsgefährdete Vogelarten (Rotmilan, Schwarzmilan, Wespenbussard, Baumfalke);

Signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos;

Behördliche Einschätzungsprärogative;

Heranziehung von umfangreichen Beobachtungen von Bürgern zusätzlich zu vom Betreiber vorgelegten Kartierungen nach dem Bayerischen Windkrafterlass;

Annahme von Horsten bzw. Revierzentren aufgrund von Indizien;

Folge einer Unterschreitung des „engeren“ Prüfbereichs nach dem Windkrafterlass;

Geeignetheit von Nahrungshabitaten nach Maßgabe des Windkrafterlasses;

Keine „Berechnung“ des Tötungsrisikos an Hand einer „Formel“;

Vermeidungs-/Minimierungsmaßnahmen vom Betreiber konkret aufzuzeigen

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

...

- Klägerin -

bevollmächtigt: ...

gegen

...

- Beklagter -

beigeladen: ...

bevollmächtigt: ...

wegen immissionsschutzrechtlicher Genehmigung

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht Augsburg, 4. Kammer,

durch die Vorsitzende Richterin am Verwaltungsgericht ..., die Richterin am Verwaltungsgericht ..., den Richter am Verwaltungsgericht ..., den ehrenamtlichen Richter ..., die ehrenamtliche Richterin ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 1. Juli 2015 am 2. Juli 2015 folgendes Urteil:

I.

Die Klage wird abgewiesen

II.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen hat die Klägerin zu tragen.

III.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Genehmigung für drei Windenergieanlagen.

Mit beim Beklagten am 18. Mai 2012 eingegangenen Unterlagen stellte die Klägerin einen Antrag auf Genehmigung gemäß § 4 BImSchG zur Errichtung von drei Windenergieanlagen auf den Grundstücken Fl.Nrn. ... und ... Gemarkung ... (Typ Vestas V 112-3.0 MW; Nabenhöhe: 140 m; Gesamthöhe: 196 m). Das Genehmigungsverfahren wurde als förmliches Verfahren nach § 10 BImSchG durchgeführt.

Auf Antrag der Beigeladenen stellte der Beklagte mit Bescheid vom 27. März 2013 gemäß § 15 Abs. 3 BauGB den Genehmigungsantrag hinsichtlich einer Windenergieanlage auf Fl.Nr. ... und der Windenergieanlage auf Fl.Nr. ... zurück und ordnete die sofortige Vollziehung an. Hiergegen erhob die Klägerin Klage (Au 4 K 13.551) und stellte ferner einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz (Au 4 S 13.867). Mit Beschluss vom 2. August 2013 stellte das Verwaltungsgericht Augsburg die aufschiebende Wirkung der Klage wieder her. Die Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Augsburg wies der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 5. Dezember 2013 (22 CS13.1757) zurück. Mit Bescheid vom 7. März 2014 hob der Beklagte den Zurückstellungsbescheid vom 27. März 2013 auf. Mit Beschluss vom 4. Juni 2014 stellte das Verwaltungsgericht Augsburg das Klageverfahren Au 4 K 13.551 ein.

Am 11. November 2013 fand beim Beklagten ein Fachgespräch zum Thema Artenschutz unter Beteiligung von Vertretern der Klägerin, der Unteren und der Höheren Naturschutzbehörde und von ... Bürgern statt.

Nach mehrmaliger Verschiebung kam es schließlich am 21. November 2013 zum Erörterungstermin. Ausweislich des Protokolls teilte der Beklagte dabei u. a. mit, er sehe aufgrund des den Bürgern übermittelten avifaunistischen Datenmaterials Aufklärungsbedarf. Die Genehmigungsbehörde halte das Vorhaben zum jetzigen Zeitpunkt für nicht genehmigungsfähig, da sie momentan nicht von der artenschutzrechtlichen Unbedenklichkeit überzeugt werden konnte. Die Klägerin habe nun die Möglichkeit, mit einem ergänzenden Gutachten nachzuweisen, dass keine artenschutzrechtlichen Versagungsgründe vorlägen.

Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 29. April 2014 übermittelte die Klägerin dem Beklagten die Neufassung eines Gutachtens zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung vom 27. Februar 2014 und führte aus, weshalb auch unter Berücksichtigung der Beobachtungen der Bürger artenschutzrechtliche Verbote nicht verletzt seien.

Am 27. Mai 2014 erhob die Klägerin Untätigkeitsklage zum Verwaltungsgericht Augsburg. Zur Begründung führte sie aus: Es läge kein zureichender Grund dafür vor, dass über den Antrag bisher nicht entschieden worden sei. Der Antrag sei entscheidungsreif, die Vorhaben seien genehmigungsfähig. Insbesondere treffe der geltende Flächennutzungsplan der Beigeladenen zum Thema Windenergienutzung keine Aussage. Die beantragten Windenergieanlagen lägen sämtlich innerhalb des regionalplanerischen Vorranggebiets des Regionalplans der Region ...

Mit Schreiben vom 25. Juli 2014 stellte der Beklagte einen Antrag auf Aussetzung des Klageverfahrens. Es bestehe derzeit ein sachlicher Grund, über den Genehmigungsantrag der Klägerin nicht zu entscheiden. Dies sei der Klägerin auch bekannt.

Die bislang vorliegenden Unterlagen der Klägerin hätten weder die Untere Naturschutzbehörde noch die für Artenschutzfragen zuständige Höhere Naturschutzbehörde von der artenschutzrechtlichen Unbedenklichkeit der Vorhaben überzeugt. Im Laufe des Verfahrens hätten sich neue Erkenntnisse bezüglich der nötigen Prüftiefe im Artenschutz ergeben. Das von den Bürgern vorgelegte sehr umfangreiche Material habe sich nach Sichtung durch die Untere und die Höhere Naturschutzbehörde als sehr fundiert erwiesen. Die Daten deuteten auf ein erheblich intensiveres Artenvorkommen im direkten Umfeld der geplanten Vorhaben hin, als dies im Gutachten, welches dem Antrag der Klägerin ursprünglich beigefügt gewesen sei, dargestellt wurde. Aufgrund dieser Einwendungen müsse die Frage eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für geschützte Arten wieder als offen bezeichnet werden. Diese Unsicherheiten seien auch gegenüber der Klägerin im Verfahren mehrfach thematisiert worden. Auch der von der Klägerin ergänzend mit der Untersuchung des betroffenen Gebiets beauftragte Gutachter gehe davon aus, dass sich die Frage der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände derzeit nicht abschließend beurteilen lasse.

Hierauf entgegnete die Klägerin mit Schriftsatz vom 10. September 2014: Der Antrag sei entscheidungsreif und bedürfe insbesondere keiner weiteren fachgutachterlichen Überprüfung. Die laufenden avifaunistischen Untersuchungen würden von der Klägerin nur vorsorglich und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht betrieben. Schon bisher habe die Klägerin alle für die Genehmigung erforderlichen Unterlagen vorgelegt. Insbesondere mit der Neufassung der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung sei auch das von Einwendern vorgebrachte Material entkräftet worden, das nur vermeintlich auf ein erheblich intensiveres Artenvorkommen im Umfeld der Vorhaben hindeute.

Zudem sei nach der Rechtsprechung auch die Wirksamkeit vorgesehener Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen zur berücksichtigen. In der Neufassung der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung würden derartige Maßnahmen vorgeschlagen. Eine Konfliktvermeidung könne bereits dadurch erreicht werden, dass die Rotorblätter der Windenergieanlagen mit Rot-Weißen-Streifen markiert würden. Ferner könne der Vorhabenstandort durch eine ungünstige Bewirtschaftung der Agrarflächen für den Rotmilan uninteressant gestaltet werden.

Dem Schriftsatz vom 10. September 2014 war neben der Neufassung des Gutachtens zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung eine Unterlage „Horstsuche“ vom 30. Januar 2014 beigefügt.

Mit Schreiben an das Verwaltungsgericht Augsburg vom 20. Oktober 2014 teilte der Beklagte mit dass die Klägerin mit Schreiben vom 8. Oktober 2014 zur möglichen Rücknahme des Genehmigungsantrags angehört wurde. In diesem Schreiben wurde die Klägerin darauf hingewiesen, dass sie zwar zwischenzeitlich mit Datum vom 29. August 2014 eine Raumnutzungsanalyse kollisionsgefährdeter Vogelarten vorgelegt habe. Parallel dazu hätten jedoch weitere Kartierungen durch Bürger stattgefunden. Die Videobeweise der Bürger seien eindeutig der von den Vorhaben betroffenen Flur zuzuordnen. Diese dürften daher als Tatsachenerkenntnis nicht außer Acht gelassen werden und müssten parallel zu den vorgelegten gutachterlichen Aussagen berücksichtigt werden. Sämtliche Unterlagen und Ergänzungen von Seiten der Klägerin wie auch von Seiten der Bürger seien nunmehr abschließend von der Unteren Naturschutzbehörde in Abstimmung mit der Höheren Naturschutzbehörde überprüft worden.

Im Ergebnis stelle die Untere Naturschutzbehörde in ihrer Stellungnahme vom 7. Oktober 2014 fest, dass sämtliche Anlagen nachweislich im Bereich von Nahrungshabitaten und Bruträumen geschützter und kollisionsgefährdeter Arten geplant seien. Das Tötungsrisiko für besonders geschützte Arten sei signifikant erhöht. Den bisherigen, relativ knappen fachlichen Einschätzungen der Gutachter der Klägerin zum signifikant erhöhten Tötungsrisiko könne nicht gefolgt werden. Es sei deutlich geworden, dass mehr als nur vereinzelte Durchflüge stattgefunden hätten, und dass das Tötungsrisiko für die Arten Wespenbussard, Rot- und Schwarzmilan und Baumfalke signifikant erhöht sei.

Mit Bescheid vom 5. März 2015 lehnte der Beklagte den Genehmigungsantrag der Klägerin ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen auf die Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7. Oktober 2014 verwiesen. Sämtliche vorgelegten Unterlagen und Ergänzungen von Seiten der Klägerin wie auch von Seiten der Bürger seien durch die Untere Naturschutzbehörde in Abstimmung mit der Höheren Naturschutzbehörde überprüft worden.

Daraufhin stellte die Klägerin mit Schriftsätzen vom 18. März 2015 und vom 21. Mai 2015 folgenden Klageantrag:

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 5. März 2015 verpflichtet, die mit Antrag vom 15. Mai 2012 beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von insgesamt drei Windenergieanlagen vom Typ Vestas V 112-3.0 MW auf den Grundstücken Fl.Nrn. ... und ... der Gemarkung ..., Stadt ..., zu erteilten.

Mehrfache Begutachtungen durch voneinander unabhängige Sachverständige hätten bestätigt, dass den Vorhaben keine artenschutzrechtlichen Bedenken entgegenstünden. Die Klägerin verwies auf die Neufassung des Gutachtens zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung, auf die Raumnutzungsanalyse kollisionsgefährdeter Vogelarten sowie auf eine Unterlage „Abwägung Stellungnahme Untere Naturschutzbehörde“ vom 24. März 2015, in der sich die von ihr beauftragten Gutachter ausführlich mit deren Stellungnahme vom 7. Oktober 2014 auseinandersetzten.

Ob im Sinne der Rechtsprechung signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos vorliege, lasse sich nur im Einzelfall beurteilen. Insbesondere könnten pauschale Abstandsempfehlungen eine einzelfallbezogene Prüfung für die Beurteilung der Verletzung eines artenschutzrechtlichen Verbots nicht entbehrlich machen. U. a. müssten artspezifische Verhaltensweisen, die häufige Frequentierung des betroffenen Raums und die Wirksamkeit vorgesehener Schutzmaßnahmen in die Beurteilung einbezogen werden.

Zwar erkenne die Rechtsprechung eine artenschutzrechtliche Einschätzungsprärogative der Behörde an. Dies gelte jedoch nicht, wenn keine fachlich nachvollziehbare und nach wissenschaftlichen Maßstäben erarbeitete Bewertung durch die Behörde vorliege. Das sei hier der Fall.

Zu den gravierendsten Mängeln der Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde zählten: Sie erwecke den Eindruck, als ob nur das unmittelbare Gelände um die geplanten Anlagen herum ein günstiger Lebensraum für die Greifvögel wäre. Die von der Behörde dargestellten Verhältnisse seien aber nicht nur für den Bereich der Vorhaben typisch, sondern könnten auf das gesamte schwäbische und das angrenzende oberbayerische Hügelland übertragen werden. Es sei bisher gerade nicht festgestellt worden, dass sich die Tierarten tatsächlich häufig im Gefährdungsbereich des Vorhabens aufhielten. Damit beruhe die Bewertung durch die Naturschutzbehörde bereits auf falschen Tatsachengrundlagen.

Zudem habe die Naturschutzbehörde das Datenmaterial der ... Bürger für ihre Einschätzung hinzugezogen, ohne dieses kritisch zu hinterfragen. Diese Daten seien keinesfalls präzise, weil die Videodateien zwar mit einem Datum versehen worden seien; es sei aber nicht klar, wann diese Dateien tatsächlich erstellt worden seien. Auch eine räumliche Zuordnung sei meist nicht möglich, weil die Kartendarstellungen häufig nicht den auf dem Video aufgenommenen Flugbewegungen entsprächen. Eine exakte Auswertung, ob sich eine Tierart häufig im Gefährdungsbereich des Vorhabens aufhalte, lasse das Datenmaterial der ... Bürger nicht zu.

Nicht begründet sei auch die Einschätzung der Naturschutzbehörde, dass in dem fraglichen Gebiet kollisionsrelevante Arten als „stabile Brutvögel“ vorkämen. Belegt sei lediglich der Brutplatz eines Baumfalken sowie eines Wespenbussards. Bezüglich des Baumfalkens sei anzumerken, dass dessen Horststandort nach aktuellsten Erkenntnissen nicht mehr existiere. Nach der durchgeführten Raumnutzugsanalyse halte sich der Baumfalke überdies nicht häufig (nur drei Flugbewegungen) im Gefährdungsbereich des Vorhabens auf. Beim Wespenbussard lägen die wesentlichen Aktivitäten und Nahrungshabitate nicht im Vorhabengebiet. Selbst die ... Bürger hätten lediglich zwei Flugbewegungen zwischen Horst und Anlagenstandorten feststellen können. Ein Rotmilanhorst sei trotz intensiver Nachsuche weder 2013 noch 2014 gefunden worden. Anders als von der Naturschutzbehörde angenommen lasse sich auch nicht aufgrund von Indizien auf ein „Rotmilan-Traditionsrevier“ schließen. Zwar habe es Mitte Mai 2014 Balzflug-Beobachtungen gegeben, die auf ein Brutrevier hindeuteten. Dennoch sei davon auszugehen, dass es nicht zu einer festen Reviergründung und einem Brutversuch gekommen sei, da ansonsten häufigere Beobachtungen gelungen wären. Aus Beobachtungen von flügge gewordenen Jungvögeln könne nichts geschlossen werden, da ein Horst auch mehrere Kilometer entfernt liegen könne. Daher sei die Annahme der Naturschutzbehörde unschlüssig, es müsse mit einem ständigen Aufenthalt von Rotmilanen im Vorhabengebiet gerechnet werden. Das gleiche gelte für den Schwarzmilan. Die Behörde gehe selbst nur von einem „begründeten Verdacht“ eines Schwarzmilanhorstes am östlichen Rand des Tals der kleinen ... aus. Auch sei ein Schwarzmilan nur sehr selten beobachtet worden, ein Bezug zum Vorhabengebiet bestehe nicht.

Auch die von der Naturschutzbehörde verwendete Rechenmethode sei wissenschaftlich in keiner Weise haltbar. Ohne dies zu begründen, gehe die Behörde bei 15 Jahresdurchflügen von einem signifikanten Tötungsrisiko aus. Durch die Anwendung von Koeffizienten und - ebenfalls nicht begründeten - Korrekturfaktoren ergebe sich, dass etwa bei einer einzigen Beobachtung eines Rotmilans der Wert von 15 überschritten werde und damit das Tötungsrisiko signifikant erhöht sein solle. Es sei offensichtlich, dass diese Berechnung nicht zutreffen könne. Zudem berücksichtige diese Hochrechnung der Behörde nicht, dass zu günstigen Witterungs- und Tageszeiten kartiert worden sei; unter anderen Bedingungen fänden weniger Flugbewegungen statt. Beobachtungen dauerten wenige Stunden, durch die Hochrechnung würden komplette Tage angesetzt. Dadurch sei die durchschnittliche Jahresaufenthaltsdauer deutlich zu hoch angesetzt worden.

Die Bewertung durch die Naturschutzbehörde weiche auch vom bayerischen Windenergieerlass ab. Die Gutachter der Klägerin hätten sich in Bezug auf Beobachtungspunkte (die mit der Behörde festgelegt worden seien) und -dauer exakt an den Windkrafterlass gehalten, bzw. dieser sei in Bezug auf die Beobachtungsdauer sogar übererfüllt worden (21 Beobachtungstage zwischen März und August 2014 mit insgesamt 178,5 Stunden). Hingegen habe die Behörde die dem Windkrafterlass nicht entsprechenden Daten der Bürger herangezogen und diese überdies in unzureichender Weise hochgerechnet. Dies sei fachlich nicht vertretbar, zudem weiche die Behörde, ohne dies zu begründen, vom Windkrafterlass ab.

Könne daher auf die Bewertung durch die Untere Naturschutzbehörde nicht zurückgegriffen werden, werde durch die von der Klägerin vorgelegten Gutachten belegt, dass keine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos vorliege. Bezüglich des Rotmilans sei im nach dem Windkrafterlass maßgeblichen Bereich vom 1 km um die Standorte kein nachweisbarer Horst vorhanden. Überdies nutze der Rotmilan den Raum im Umfeld der geplanten Anlagen nur sporadisch. Ein solch gelegentlicher Aufenthalt und damit die zufällige Tötung einzelner Individuen seien nach dem Windkrafterlass nicht ausreichend. Beim Baumfalken sei zwar im 1km-Radius ein Horst vorhanden gewesen. Dieser sei nach neuesten Erkenntnissen aber nicht mehr vorhanden (Forsteinschlag). Zudem sei der Baumfalke nur selten beobachtet worden, weshalb auch bei diesem nur von einem nicht ausreichenden gelegentlichen Aufenthalt auszugehen sei. Überdies sei nach Untersuchungen der letzten Jahre beim Baumfalken keine Kollisionsgefahr anzunehmen, bzw. sei das Kollisionsrisiko überschätzt worden. Auch bezüglich des Wespenbussards sei zwar ein Horststandort nachgewiesen worden; Raumbezüge zwischen Horst und dem Areal der geplanten Anlagen bestünden jedoch nicht. Mit einer höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeit im Sinne des Windkrafterlasses sei daher nicht zu rechnen. Ohnehin gebe es kaum Nachweise, dass es sich beim Wespenbussard um eine kollisionsgefährdete Art handele. Auch beim Schwarzmilan habe lediglich eine sporadische Nutzung des Raumes festgestellt werden können.

Höchst vorsorglich sei auszuführen, dass ein signifikant erhöhtes Kollisionsrisiko auch durch Vermeidungs- bzw. Schutzmaßnahmen ausgeschlossen werden könnte. Dazu zählten etwa die unattraktive Gestaltung des Gefährdungsbereichs zur Nahrungssuche, die Aufwertung von Habitat- und Nahrungsressourcen außerhalb des Gefährdungsbereichs sowie Betriebs- und Abschaltzeiten.

Der Beklagte erwiderte er mit Schriftsatz vom 19. Juni 2015 und legte eine weitere Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17. Juni 2015 vor. Der zentrale Vorwurf der Klägerin, die Daten der ... Bürger seien unkritisch übernommen worden, treffe nicht zu. Nach dem Windkrafterlass könnten Beobachtungen Dritter herangezogen werden, wenn diese hinreichend substantiiert seien. Die von den Bürgern vorgelegten Videos seien daher kritisch geprüft worden mit dem Ergebnis, dass diese so aussagekräftig seien, dass weitere Untersuchungen erforderlich gewesen seien. Die von der Klägerin beauftragten Gutachter führten selbst aus, dass die Artenbestimmung durch die Bürger beim Rot- und beim Schwarzmilan bei über 95% zutreffend gewesen sei. Dass die Bürgerbeobachtungen von Laien aufgezeichnet worden sei, habe die Untere Naturschutzbehörde durch einen entsprechenden Abschlag (20%) bei ihrer Berechnung berücksichtigt. Bezüglich der von der Klägerin bemängelten rechnerischen Annahmen der Behörde, um von den festgestellten Durchflügen im Risikobereich auf ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko zu schließen, sei zu betonen, dass es fachlich anerkannte Zahlen zur Feststellung des Tötungsrisikos nicht gebe. Nach dem Windkrafterlass komme es auf den „regelmäßigen Aufenthalt“ an. Näheres hierzu werde dort nicht erläutert, so dass die Ausfüllung dieses Begriffs der Einschätzungsprärogative der Naturschutzbehörden unterfalle. Im Übrigen gingen die von der Klägerin beauftragten Gutachter selbst von 50 Jahresdurchflügen des Rotmilans im anlagenbezogenen Risikobereich aus. Im Gegensatz zur Naturschutzbehörde führten die von der Klägerin beauftragten Gutachter nicht aus, weshalb ihrer Auffassung nach das Tötungsrisiko gleichwohl nicht signifikant erhöht sein solle. Spreche die Naturschutzbehörde von „Durchflügen“, sei damit ein durchschnittlicher Aufenthalt im Gefahrenbereich gemeint. Ab 15 Jahresdurchflügen von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen, sei mangels entgegenstehender anderer Erkenntnisse jedenfalls vertretbar.

Die Klägerin stelle letztlich nur ihre eigene Einschätzung gegen die der Naturschutzbehörden. Dies sei vor dem Hintergrund der Einschätzungsprärogative der Naturschutzbehörde aber nicht ausreichend.

Die vom Beklagten übermittelte Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde enthielt ferner unter anderem folgende Aussagen: Die Gutachter der Klägerin hätten die Prüfbereiche außerhalb des 1 km-Bereichs nicht bearbeitet und hätten ihre Beobachtungen nicht auf das ganze Jahr hochgerechnet. Daher habe die Naturschutzbehörde ergänzende Daten und Material heranziehen müssen. Infolge der häufigeren Nachmittagskartierungen durch ... Bürger habe sich im Vergleich zu den Beobachtungen der von der Klägerin beauftragten Gutachter ein etwas anderes Bild ergeben. Die Beobachtungen der Bürger seihen als wesentliche ergänzende Fachdaten einzubeziehen gewesen. Angesichts der insbesondere unterschiedlich langen Beobachtungsdauern habe zwecks Vergleichbarkeit der Daten der Klägerin und der Bürger eine Umrechnung mittels Korrekturfaktoren stattfinden müssen. Auch die Hochrechnung auf das ganze Jahr sei bei beiden Datenquellen erfolgt. Jedenfalls sei Fakt, dass es sich um deutlich mehr als nur vereinzelte Durchflüge kollisionsgefährdeter Arten durch den Gefahrenbereich der Anlage handle.

Es möge sein, dass die Eigenschaften des Vorhabenareals auch auf das großräumige Gebiet zuträfen. Dies ändere aber nichts daran, dass für den Rotmilan relevante Strukturelemente vorhanden seien. Auch die Gegenannahme der Gutachter der Klägerin, Rotmilane würden bevorzugt das Tal der ..., das ...tal und das ...tal an Stelle des Vorhabenareals nutzen, sei letztlich eine nicht belegte Vermutung. Rotmilane besiedelten unstreitig nicht nur Optimalhabitate. Der Lebensraum im Vorhabengebiet sei mindestens als sehr geeignet zu bezeichnen. Dass bisher kein Rotmilanhorst gefunden worden sei, besage für sich genommen nichts. Die Gutachter der Klägerin hätten ursprünglich auch nicht den zwischenzeitlich unstreitigen Wespenbussardhorst gefunden; eine flächendeckende Horstsuche sei ohnehin nicht erfolgt. Überdies befänden sich im Betrachtungsraum mehrere Mäusebussardhorste. Solche Horste würden häufig vom Rotmilan benutzt. Es gebe in mindestens zwei Fällen eindeutige Hinweise für Revierverhalten von Rotmilanen.

Beim Wespenbussard sei ein Horst innerhalb des 1 km-Prüfradius vorhanden. Ob ein Zusammenhang zwischen diesem Horst und den aufgezeichneten Flugbewegungen bestehe, bleibe ungeklärt. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass weiter nördlich dieses Horsts ein zweites Revier liege.

Beim Baumfalken sei trotz des mittlerweile wegen einer forstlichen Maßnahme beseitigten Horsts angesichts der relativ hohen Reviertreue dieser Art davon auszugehen, dass er in unmittelbarer Nähe des alten Horstes erneut eine geeignete Nestunterlage nutzen werde.

Die Beigeladene hatte bereits mit Schriftsatz vom 10. Juni 2014 beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führte sie mit Schriftsatz vom 18. Mai 2015 aus: Bei der Prüfung, ob der Betrieb einer Windkraftanlage im Einzelfall ein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren von einer besonders geschützten Art verursache und damit das Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verletze, komme der zuständigen Behörde eine artenschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu, so dass die gerichtliche Prüfung grundsätzlich auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt sei. Methode und Ermittlungstiefe der Unteren Naturschutzbehörde seien nicht zu beanstanden. Die Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde stehe mit dem Windkrafterlass im Einklang.

In der mündlichen Verhandlung vom 1. Juli 2015 genehmigte der Klägerbevollmächtigte das in seiner Anwesenheit diktierte Protokoll aus dem (unmittelbar davor terminierten) Verfahren Au 4 K 13.567.

Ferner stellte er in der mündlichen Verhandlung hilfsweise den Antrag,

nach Aufhebung des Bescheids vom 5.3.2015 den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom 15.5.2012 erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

Der Vertreter des Beklagten stellte in der mündlichen Verhandlung den Antrag,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Erteilung der begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung noch einen Anspruch darauf, dass ihr Genehmigungsantrag erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts beschieden wird. Der Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 5. März 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte immissionsschutzrechtliche Genehmigung, weil ein Versagungsgrund i. S. d. § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG vorliegt. Dem Vorhaben stehen Belange des Naturschutzes i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen, denn es verstößt gegen das artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsgebot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Artenschutzrechtliche Verbote i. S. d. § 44 BNatSchG sind nach dem Prüfprogramm des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zugleich Belange des Naturschutzes i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB (BVerwG, U. v. 27.6.2013 - 4 C 1/12 - BVerwGE 147, 118 - juris Rn. 3 und 6).

Gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist es u. a. verboten, wildlebende Tiere der besonders geschützten Arten zu verletzen oder zu töten. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist dieser Tatbestand erfüllt, wenn sich durch das Vorhaben das Kollisionsrisiko für die geschützten Tiere signifikant erhöht (BVerwG, U. v. 27.6.2013 - 4 C 1/12 - BVerwGE 147, 118 - juris Rn. 11 unter Hinweis auf BVerwG, U. v. 12.3.2008 - 9 A 3.06 - BVerwGE 130, 299 - juris Rn. 219). Umgekehrt wird gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nicht verstoßen, wenn das Vorhaben nach naturschutzfachlicher Einschätzung jedenfalls aufgrund von Vermeidungsmaßnahmen kein signifikant erhöhtes Risiko kollisionsbedingter Verluste von Einzelexemplaren verursacht, mithin unter der Gefahrenschwelle in einem Risikobereich verbleibt, der mit einem Vorhaben in Naturraum immer verbunden ist, vergleichbar dem ebenfalls stets gegebenen Risiko, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden (vgl. BVerwG, U. v. 9.7.2008 - 9 A 14/07 - BVerwGE 131, 274 - juris Rn. 91).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Genehmigungsbehörde bei der Prüfung, ob der artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungstatbestand erfüllt ist, ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum eingeräumt. Das Bundesverwaltungsgericht hat auch insoweit seine Rechtsprechung für Planfeststellungsverfahren auf die Genehmigung von Windenergieanlagen übertragen (grundlegend BVerwG, U. v. 27.6.2013 - 4 C 1/12 - BVerwGE 147, 118 - juris Rn. 14). Dabei bezieht sich die behördliche Einschätzungsprärogative - worauf im vorliegenden Verfahren besonders hinzuweisen ist - sowohl auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Gefahren, denen die Exemplare der geschützten Arten bei Realisierung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens ausgesetzt sein würden. Hiervon geht auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung aus (BayVGH, U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736 - juris Rn. 43 [bestätigt durch BVerwG, B. v. 16.9.2014 - 4 B 48/14 - juris]; BayVGH, B. v. 6.10.2014 - 22 ZB 14.1079 u. a. - juris Rn. 22 ff.; BayVGH, B. v. 27.5.2015 - 22 CS 15.485 - juris Rn. 21).

Die behördliche Einschätzungsprärogative hat zur Folge, dass die Annahmen der Genehmigungsbehörde einer nur eingeschränkten Kontrolle zugänglich sind. Sie sind vom Gericht hinzunehmen, sofern sie im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und nicht auf einem Bewertungsverfahren beruhen, das sich als unzulängliches oder gar ungeeignetes Mittel erweist, um den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden (BVerwG, U. v. 9.7.2008 - 9 A 14/07 - BVerwGE 131, 274 - juris Rn. 65). Das Gericht bleibt verpflichtet zu prüfen, ob im Gesamtergebnis die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausreichten, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen (BVerwG, U. v. 27.6.2013 - 4 C 1/12 - BVerwGE 147, 118 - juris Rn. 16). Die behördliche Einschätzungsprärogative bezieht sich allerdings nicht generell auf das Artenschutzrecht als solches, sondern greift nur dort Platz, wo trotz vorschreitender wissenschaftlicher Erkenntnisse weiterhin ein gegensätzlicher Meinungsstand fortbesteht und es an eindeutigen ökologischen Erkenntnissen fehlt (vgl. BVerwG, U. v. 21.11.2013 - 7 C 40/11 - NVwZ 2014, 524 - juris Rn. 19).

Für die Genehmigung von Windkraftanlagen in Bayern ist zudem - auch für das gerichtliche Verfahren - der sog. „Windkrafterlass“ (Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen; Gemeinsame Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien des Innern, für Wissenschaft, Forschung und Kunst, der Finanzen, für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie, für Umwelt und Gesundheit sowie für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten) vom 20. Dezember 2011 zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs handelt es sich bei dem Windkrafterlass um ein antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität, von dem auch angesichts der artenschutzfachlichen Einschätzungsprärogative nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden darf (BayVGH, U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736 - juris Rn. 45; BayVGH, B. v. 6.10.2014 - 22 ZB 14.1079 u. a. - NuR 2014, 879 - juris Rn. 25; BayVGH, B. v. 18.6.2015 - 22 CS 15.686 - juris Rn. 44).

Nach diesen Maßstäben erweisen sich die beantragten Windenergieanlagen wegen Verletzung des artenschutzrechtlichen Tötungs- und Verletzungsverbots als nicht genehmigungsfähig.

Der Beklagte hat die Ablehnung des Genehmigungsantrags (Bescheid vom 5.3.2015) unter Bezugnahme auf die Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7. Oktober 2014 damit begründet, dass das Tötungsrisiko für die besonders geschützten Arten Rotmilan, Schwarzmilan, Wespenbussard und Baumfalke signifikant erhöht würde. Die Untere Naturschutzbehörde ist zu dem Ergebnis gelangt (Stellungnahme vom 7.10.2014, S. 21), dass in Bezug auf die Windenergieanlage 5 (Anlage auf Flur-Nr. ..., Gemarkung ...) das Tötungsrisiko für den Rotmilan, den Schwarzmilan, den Wespenbussard und den Baumfalken, in Bezug auf die Windenergieanlage 7 (westliche Anlage auf Flur-Nr. 200, Gemarkung ...) das Tötungsrisiko für den Rotmilan und den Wespenbussard sowie in Bezug auf die Windenergieanlage 8 (östliche Anlage auf Flur-Nr. ..., Gemarkung ...) das Tötungsrisiko für den Rotmilan jeweils signifikant erhöht würde. Diese Beurteilung des Beklagten bewegt sich im Rahmen der ihm zustehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative.

Bei sämtlichen vier vom Beklagten aufgeführten Vogelarten kommt ein Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsrisiko nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in Betracht, weil es sich um besonders kollisionsgefährdete Arten handelt. Diese Annahme ist von der Einschätzungsprärogative des Beklagten gedeckt und deshalb für die Prüfung zugrunde zu legen. Die Klägerin zieht dies zwar in mehrfacher Hinsicht in Zweifel. So soll eine deutlich gesteigerte Kollisionsgefahr in Bezug auf den Rotmilan bislang generell nirgendwo hinreichend bewiesen sein (Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung - Neufassung, S. 63). Bezüglich des Baumfalken sei ein „vergleichsweise geringes Kollisionsrisiko plausibel“ (a. a. O., S. 74). Baumfalke und Wespenbussard würden nach einem Leitfaden der Europäischen Kommission nicht als kollisionsgefährdet eingestuft (Raumnutzungsanalyse kollisionsgefährdeter Vogelarten vom 29.8.2014, S. 3 und 8).

Dass hingegen die Einstufung der genannten Vogelarten als kollisionsgefährdet naturschutzfachlich nicht vertretbar ist, wird von der Klägerin nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Der Beklagte konnte und musste sich vielmehr entscheidend auf die fachlichen Aussagen des Windkrafterlasses (S. 41 i. V. m. dessen Anlage 2) stützen (so in Bezug auf eine unterschiedliche Beurteilung der besonderen Kollisionsgefährdung des Schwarzstorches BayVGH, B. v. 6.10.2014 - 22 ZB 14.1079 u. a. - NuR 2014, 879 - juris Rn. 25).

Die Beurteilung des Beklagten in Bezug auf die Verletzung des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots ist auch nicht deshalb rechtlich fehlerhaft, weil er neben den (nicht: an Stelle der) von der Klägerin vorgelegten naturschutzfachlichen Unterlagen auch die ihm von Seiten der ... Bürger übermittelten Unterlagen, insbesondere deren Beobachtungen, einbezogen hat.

Die Pflicht des Antragstellers, die notwendigen Unterlagen für die Genehmigung beizubringen, berührt nicht die Pflicht der Behörde, den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären (Untersuchungsgrundsatz des Art. 24 BayVwVfG). Im Rahmen dieser Pflicht steht die Auswahl der Beweismittel im Ermessen der Behörde (Art. 26 Abs. 1 BayVwVfG), das durch Verwaltungsvorschriften ausgefüllt werden kann (Jarras, BImSchG, § 10 Rn. 44). Nach dem Windkrafterlass (S. 41) sind ergänzende Hinweise auf Vorkommen u. a. der in Anlage 2 Spalte 1 als kollisionsgefährdet aufgeführten Vogelarten im Verfahren, z. B. durch fachkundige Dritte, nur, aber eben dann beachtlich, wenn sie hinreichend substantiiert sind. Zwar betrifft diese Aussage nur das „generelle“ bzw. das „ob“ des Vorkommens der Arten. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass bei der konkreten Prüfung der Verbotstatbestände gemäß dem Windkrafterlass (d. h. bei der Frage des „wo“ und des „wie häufig“ der Vorkommen) Hinweise und Beobachtungen Dritter außer Acht bleiben müssten. Substantiierte Einwendungen betreffend die vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen oder Einwendungen, die über diese Unterlagen hinaus gehen, können bzw. - je nach Maß der Substantiierung müssen - in Erfüllung der Amtsermittlungspflicht von der Behörde mitberücksichtigt werden. Die Prüfung, ob naturschutzrechtliche Verbote eingreifen, setzt nämlich eine ausreichende Ermittlung und Bestandsaufnahme der im fraglichen Bereich vorhandenen Tierarten und ihrer Lebensräume voraus (vgl. BVerwG, B. v. 13.3.2008 - 9 VR 9/07 - juris Rn. 31). Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Behörde dabei nicht auf Unterlagen Dritter zurückgreifen dürfte. Vielmehr kann die Außerachtlassung solchen Materials rechtlich fehlerhaft sein, denn die Behörde überschreitet den Rahmen der ihr zustehenden Einschätzungsprärogative unter anderem dann, wenn ihre Ermittlungstiefe nicht ausreichend ist (vgl. BVerwG, U. v. 21.11.2013 - 7 C 40/11 - NVwZ 2014, 524 - juris Rn. 20).

Angesichts dessen sind die Vorgaben in Anlage 6 zum Windkrafterlass („Hinweise zur Erfassungsmethode Vögel“) nicht in dem Sinne abschließend, dass, selbst wenn diese eingehalten wurden, Unterlagen und Materialien Dritter von der Behörde nicht mit in die Beurteilung einbezogen dürften. Jedenfalls ist bei Vorliegen substantiierten Materials Dritter der Anwendungsbereich für eine fachlich begründete Abweichung vom Windkrafterlass eröffnet.

Davon abgesehen ist der Beklagte in rechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass auch die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen über das Vorkommen geschützter Vogelarten und deren Flugbewegungen nicht vollständig mit dem Windkrafterlass in Einklang stehen. Der Beklagte hat ausgeführt, dass bei der Klägerin offenkundig einige wichtige Beobachtungen durch das zeitliche Raster gefallen seien, weil sich die Beobachtungen nicht nach den tageszeitlichen Hauptaktivitätszeiten in Abhängigkeit von Wetter, Thermik und Flugbedingungen gerichtet hätten (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 6). Der Beklagte hat diese Aussage dahingehend präzisiert, dass Ganztagesbeobachtungen oder eine stärkere Streuung der Beobachtungszeiten über die tägliche Hauptflugphase fehlten, so dass fachlich kaum beurteilt werden könne, wie repräsentativ die hauptsächlich aus den Vormittagsstunden stammenden Daten tatsächlich seien (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 3). Die Klägerin hat den Ausgangspunkt dieser Überlegungen in tatsächlicher Hinsicht nicht in Frage gestellt. Die von ihr beauftragten Gutachter haben selbst angegeben, dass der Großteil ihrer Beobachtungen vormittags ab 9.00 Uhr, in geringeren Maße nachmittags ab 12.00 Uhr stattgefunden hätten („Abwägung Stellungnahme Untere Naturschutzbehörde“ vom 24.3.2015, S. 14).

Zwar enthält Anlage 6 zum Windkrafterlass über die Verteilung der Beobachtungsdauer - neben der allgemeinen Vorgabe von „etwa drei Stunden pro Tag“ - keine näheren Angaben. Allerdings müssen sich die Beobachtungszeiten - wie vom Beklagten gefordert - nach den täglichen Hauptaktivitätszeiten der entsprechenden Arten richten (warmes Wetter, gute Thermik-/Flugbedingungen; Windkrafterlass, S. 46). Lagen die Beobachtungszeiten nach eigenen Angaben der von der Klägerin beauftragten Gutachter schwerpunktmäßig am Vormittag ab 9.00 Uhr, konnte der Beklagte davon ausgehen, dass die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen das vom Windkrafterlass vorausgesetzte repräsentative Bild an Flugbewegungen nicht vollständig zeichnen konnten.

Im vorliegenden Fall spricht für die Verwendung des von den Bürgern vorgelegten Materials zudem maßgeblich, dass die Unterlagen der Bürger jedenfalls begründete Anhaltspunkte für das Vorkommen schlagsensibler Arten lieferten, so dass nach den ausdrücklichen Vorgaben des Windkrafterlasses weitergehende Kartierungen vor Ort, wie sie im Auftrag der Klägerin im Laufe des Jahres 2014 durchgeführt wurden, erforderlich waren (S. 41 des Windkrafterlasses). Diese Untersuchungen haben deutlich andere Ergebnisse gezeigt als die ursprünglich von der Klägerin vorgelegten Unterlagen (deutlich mehr Beobachtungen beim Rotmilan; Beobachtungen bezüglich der drei anderen vom Beklagten genannten Vogelarten; Horste eines Baumfalken sowie - mittlerweile unstreitig - eines Wespenbussards). Hat aber erst das von den Bürgern übermittelte Material dazu geführt, dass überhaupt die erforderlichen (weiteren) Untersuchungen durchgeführt wurden, so wäre es kaum nachvollziehbar gewesen, wenn der Beklagte dieses Material bei seiner Entscheidung über den Genehmigungsantrag ausgeblendet hätte.

Die Art und Weise, wie der Beklagte mit dem Material der Bürger umgegangen ist, ist vertretbar und bewegt sich damit im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative.

Der Beklagte hat erkannt, dass er die Unterlagen der Bürger nicht ohne weiteres zugrunde legen konnte. Er hat die Daten „auf Stichhaltigkeit und Aussagekraft geprüft“, „mit dem Ergebnis, dass sie so fundiert und nachvollziehbar und raumzeitlich so präzise verortet und hinsichtlich festgestellter Arten einwandfrei belegbar“ waren, „dass sie in die Prüfunterlagen als ergänzende Daten einbezogen werden konnten“ (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 3). Die Unterlagen seien in jedweder Hinsicht (Verortbarkeit, Artbestimmung, Flughöhe, Art der Flugaktivität) einer Stichprobenprüfung unterzogen worden, dabei hätten keine gravierenden Fehler festgestellt werden können. Die Echtheit und Nachweisbarkeit der Daten sei dem Beklagten versichert worden (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 1 und 3). „Von einer prägnanten Aussagekraft dieser Beobachtungen“ sei auszugehen „aufgrund der sehr hohen Qualität der Dokumentationen“. „Die ergänzenden Hinweise und Daten“ seien „hinreichend substantiiert und daher beachtlich“ (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 6). Die Unterlagen der ... Bürger stünden „berechtigterweise neben den gutachterlichen Feststellungen“. Die Naturschutzbehörden seien einvernehmlich zum Ergebnis gelangt, dass die Daten ausreichend valide und belastbar seien, um sie für die fachliche Beurteilung mitzuverwenden. Da die Beobachter mit der Umgebung vertraut gewesen seien und v.a. aufgrund der bereits 2013 durchgeführten Erfassung geübt gewesen seien, sei die Eintragung der Flugbewegung in die Karte parallel zur unterstützenden Videoaufzeichnung als glaubhaft zu werten (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 1 und 3). Soweit der Beklagte auch ausgeführt hat, dass das Material der Bürger „in zeitlicher und räumlicher Dimension den Anforderungen des Windkrafterlasses“ entspricht (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 6), ist dies offensichtlich nicht so zu verstehen, als habe mit den Unterlagen der Bürger ein der Anlage 6 zum Windkrafterlass gleichwertiges Erfassungssystem zugrunde gelegen. Denn der Beklagte spricht unmittelbar zuvor ausdrücklich von einer „abweichenden Vorgehensweise“.

Die Kammer hat keinen Anlass, an diesen Darlegungen des Beklagten zu zweifeln. Zwar hat die Klägerin wiederholt geltend gemacht, bei einer Prüfung des gesamten Materials der Bürger hätten sich zahlreiche Videoaufzeichnungen als fragwürdig herausgestellt. Der Beklagte habe sich daher nicht auf eine stichprobenartige Überprüfung beschränken dürfen. Es sei nicht nachweisbar, wann die (Video-) Dateien tatsächlich erstellt wurden. Die räumliche Zuordnung sei bei weitem nicht immer nachvollziehbar. Eine Einschätzung der Flughöhe sowie eine exakte Verordnung im Gefahrenbereich über den Anlagen seien meist nicht möglich. Die Kartendarstellungen entsprächen häufig nicht exakt den aufgenommenen Flugbewegungen bzw. seien nicht einwandfrei nachvollziehbar. Insgesamt sei daher eine exakte Auswertung in Bezug auf „Durchflüge“, also Überflüge von Anlagenstandorten im Gefahrenbereich, nicht möglich („Abwägung Stellungnahme Untere Naturschutzbehörde“ vom 24.3.2015, S. 2). In der mündlichen Verhandlung hat der von der Klägerin beauftragte Gutachter nach Sichtung der Aufzeichnungen erklärt, dass ca. 50% dieser Aufzeichnungen nicht einschätzbar seien, weil Angaben zu Flughöhen bzw. zur räumlichen Verortung fehlten (Sitzungsprotokoll, S. 3).

Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass es zunächst Sache des Beklagten war, im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative festzulegen, wie er mit derartigem Material Dritter umgeht, um anschließend Schlussfolgerungen für seine naturschutzfachliche Beurteilung zu ziehen. Denn die behördliche Einschätzungsprärogative bezieht sich, wie ausgeführt, bereits auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten. Der Beklagte hat substantiiert dargelegt, wie er mit den Daten der Bürger umgegangen ist und warum er sie für plausibel hält. Dass er die Grenze des Vertretbaren überschritten hätte, ist dabei nicht erkennbar.

Entscheidend ist allerdings, dass der Beklagte bei seiner naturschutzfachlichen Beurteilung nicht ausschließlich auf das Material der Bürger zurückgegriffen hat. Der Beklagte hat vielmehr kontinuierlich deutlich gemacht, dass er die Daten der Bürger neben insbesondere den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen herangezogen hat. Dies ergibt sich bereits aus der Auflistung „Sachverhaltsermittlungen - vorliegende Unterlagen“ (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 3). Zum Material der Bürger hat der Beklagte dementsprechend in der Folge ausgeführt, dass es „in die Prüfunterlagen als ergänzende Daten einbezogen werden“ konnte (a. a. O.), dass bestehende „Erkenntnislücken (…) durch die nachstehenden Beobachtungen ergänzt“ werden könnten (a. a. O., S. 6), dass durch die Daten der Bürger „Erkenntnisse hinzugekommen seien, die das Bild veränderten, wie es sich allein aufgrund der Kartierungen der Gutachter der Klägerin ergeben würde“ (a. a. O., S. 20), sowie dass die „Videoaufzeichnungen mit räumlichen Bezug“ „ein geeignetes Mittel zur Dokumentation“ seien und „wertvolle ergänzende Beurteilungsunterlagen liefern“ könnten (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 3). Der Beklagte hat insbesondere auch ausgeführt, sich „bewusst“ zu sein, „dass die ... Bürger keine geschulten Freilandkartierer sind, somit Unsicherheiten unvermeidlich sind (insbesondere bei der schwierigen Abschätzung der Flughöhen)“. Daher habe er „einen Abzug von 20% bei den registrierten und auf das ganze Jahr hochgerechneten Fallzahlen für gerechtfertigt“ gehalten (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 3 und Sitzungsprotokoll im Verfahren Au 4 K 13.567, S. 9).

Die von der Klägerin beauftragten Gutachter räumen selbst ein, dass die Daten der ... Bürger wichtige Ergänzungen böten und nichts gegen eine ergänzende Verwendung spreche („Abwägung Stellungnahme Untere Naturschutzbehörde“ vom 24.3.2015, Seite 14). Sie gestehen jedenfalls zu, dass die ... Bürger die Art des Rotmilans zu 95%, die Art des Schwarzmilans zu 96% und die Art des Westenbussards zu 74% richtig bestimmt hätten (a. a. O., S. 2).

Vor diesem Hintergrund beschränkt sich der Vortrag der Klägerin letztlich auf den Einwand, der Beklagte habe den Unterlagen der ... Bürger keine allzu hohe Bedeutung zumessen dürfen, weil der Substantiierungsgrad niedriger als vom Beklagten angenommen liege. Damit ist eine Überschreitung der Einschätzungsprävokative des Beklagten jedoch nicht dargetan. Zwar mag es sein, dass eine vollständige Auswertung des Materials der Bürger noch verlässlichere Auskünfte gegeben hätte. Dass die vom Beklagten vorgenommene stichprobenartige Auswertung und die darauf beruhende Einschätzung, dass die Daten ausreichend valide und belastbar seien, jedoch ein unzulängliches oder gar ungeeignetes Mittel darstellen würde oder auch die Ermittlungstiefe nicht ausgereicht hätte, ist nicht ersichtlich, jedenfalls dann nicht, wenn sich der Beklagte - wie hier - der Unsicherheiten des Materials bewusst ist und mit einem gewissen Sicherheitsabschlag arbeitet.

Der Beklagte konnte demnach in nicht zu beanstandender Weise davon ausgehen, dass weder die Unterlagen der Bürger noch die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen für sich allein genommen eine ausreichende Prüfung der artenschutzrechtliche Verbotstatbestände ermöglichten. Normative Vorgaben oder Standards, wie in einem solchen Fall die Prognose zu erfolgen hat, ob das Tötungsrisiko signifikant erhöht ist, sind nicht erkennbar und wurden auch von der Klägerin nicht vorgetragen. Insbesondere der Windkrafterlass enthält für eine solche Situation keine Vorgaben. Es galt daher der Grundsatz, dass sich Art und Umfang, Methodik und Untersuchungstiefe der erforderlichen fachgutachtlichen Untersuchungen zur Ermittlung der artenschutzrechtlichen Betroffenheiten im Planungsraum mangels normativer Festlegung nur allgemein umschreiben lassen und maßgeblich von den naturräumlichen Gegebenheiten des Einzelfalls abhängen (BVerwG, U. v. 9.7.2008 - 9 A 14/07 - BVerwGE 131, 274 - juris Rn. 59). Damit konnte der Beklagte im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative sowohl die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen als auch die Beobachtungen der Bürger heranziehen und seine Schlüsse aus den jeweils nicht vollständig aussagekräftigen Daten ziehen. Der Beklagte hat sich dafür entschieden, im Wesentlichen auf die von der Klägerin vorgelegte Raumnutzungsanalyse abzustellen, diese jedoch im Hinblick auf die Unterlagen der Bürger im Zuge einer vergleichenden Betrachtung zu korrigieren (vgl. Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 4). Dass damit der Rahmen des Vertretbaren verlassen worden wäre, ist nicht erkennbar.

Auch die konkrete Prüfung der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände durch den Beklagten bewegt sich im Rahmen der ihm zustehenden Einschätzungsprärogative.

Im Rahmen der Beurteilung hat der Beklagte eine Bewertung nach dem Windkrafterlass vorgenommen (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 10 ff.). Schon das Ergebnis dieser Bewertung stellt eine tragfähige Grundlage für die Ablehnung der Genehmigungsanträge dar.

Im Windkrafterlass sind Bereiche angegeben, innerhalb derer zu prüfen sind, ob und in welchem Umfang die Zugriffsverbote nach § 44 Abs. 1 BNatSchG erfüllt sind (vgl. Windkrafterlass, S. 42 und Anlage 2, S. 58). Dabei besteht ein „engerer“ Prüfbereich, der die empfohlenen Abstände von Windenergieanlagen zu Brutplätzen beschreibt, sowie ein „weiterer“ Prüfbereich, in dem zu prüfen ist, ob regelmäßig aufgesuchte Nahrungshabitate der betreffenden Art vorhanden sind.

Nur für den Fall, dass beide Abstände für die jeweilige Art überschritten werden, ist - gleichsam von vornherein - davon auszugehen, dass kein signifikant erhöhtes Tötungs-/Verletzungsrisiko besteht (Windkrafterlass, S. 42). Dies ist hier nicht der Fall.

Vielmehr ist der Beklagte davon ausgegangen, dass alle streitgegenständlichen Windenergieanlagen innerhalb des 1 km-Bereichs um das Zentrum eines Rotmilan-Reviers lägen. Ferner lägen sämtliche drei Windenergieanlagen im 1 km-Umgriff um einen Baumfalken-Horst. Die beiden Windenergieanlagen auf Flur-Nr. ..., Gemarkung ... lägen ferner im 1 km-Bereich um einen Wespenbussard-Horst (vgl. Übersicht in der Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 10/11), wobei anzumerken ist, dass zwar nach der eigenen Beurteilung des Beklagten aus dem Vorhandensein dieses Wespenbussardhorstes mangels ausreichender Flugbewegungen in Richtung der genannten Anlagen keine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos gefolgert werden kann, die Annahme einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos in Bezug auf den Wespenbussard für die geplante Anlage auf Flur-Nr. ... und die im westlichen Bereich des Grundstücks Flur-Nr. ... geplante Anlage gleichwohl plausibel erscheint. Denn es sprechen zureichende Indizien für das Vorhandensein eines weiteren Wespenbussardhorstes nordwestlich der Anlagenstandorte; nach den beobachteten Flugbewegungen konnte der Beklagte von einer höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeit des Wespenbussards im Bereich dieser Anlagen ausgehen.

Der Annahme des Beklagten hinsichtlich des Vorkommens eines Rotmilanhorstes widerspricht die Klägerin insbesondere unter Hinweis darauf, dass trotz mehrjähriger Beobachtungen und ebensolchen Nachsuchens keine Brut nachgewiesen bzw. kein Rotmilanhorst gefunden worden sei („Abwägung Stellungnahme Untere Naturschutzbehörde“ vom 24.3.2015, S. 10; vgl. auch Sitzungsprotokoll im Verfahren Au 4 K 13.567, S. 7). Damit ist eine Überschreitung der Einschätzungsprärogative des Beklagten jedoch nicht aufgezeigt. Insbesondere bedurfte es nicht des zwingenden Nachweises, dass und wo ein Rotmilanhorst vorhanden ist. Denn in der Rechtsprechung ist anerkannt, dass es, wenn allgemeine Erkenntnisse zu artspezifischen Verhaltensweisen, Habitatansprüchen und dafür erforderlichen Vegetationsstrukturen sichere Rückschlüsse auf das Vorhandensein bestimmter Arten zulassen, nicht zu beanstanden ist, wenn die Behörde, gestützt auf naturschutzfachlichen Sachverstand, daraus Schlussfolgerungen auf das Vorkommen und den Verbreitungsgrad bestimmter Arten zieht. Diese bedürfen, ebenso wie sonstige Analogieschlüsse, der plausiblen naturschutzfachlichen begründeten Darlegung. Ebenso ist es zulässig, mit Prognosewahrscheinlichkeiten und Schätzungen zu arbeiten (BVerwG, U. v. 9.7.2008 - 9 A 14/07 - juris Rn. 63; vgl. auch Windkrafterlass, S. 41, wonach auch Potenzialabschätzungen bzw. worstcase-Annahmen ausreichend sein können). Demnach unterfällt die Frage, ob innerhalb des nach dem Windkrafterlass maßgeblichen Prüfbereichs ein (besetzter) Horst vorhanden ist, der behördlichen Einschätzungsprärogative, weil es sich um eine Frage der Erfassung des Bestands der geschützten Arten handelt (BayVGH, B. v. 6.10.2014 - 22 ZB 14.1079 u. a. - NuR 2014, 879 - juris Rn. 26 ff zu einem Schwarzstorchhorst).

Mit diesen Maßstäben steht die Einschätzung des Beklagten im Einklang. Der Beklagte ist ganz generell davon ausgegangen, dass aus einer Zusammenschau der ihm vorliegenden Daten u. a. auf den Rotmilan als „stabilem Brutvogel“ geschlossen werden könne (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 4). Die Klägerin deutet diesen Begriff selbst - ohne dass der Beklagte dem widersprochen hätte - so, dass damit mehrjährige wiederholte erfolgreiche Bruten u. a. des Rotmilans belegt werden sollten („Abwägung Stellungnahme Untere Naturschutzbehörde“ vom 24.3.2015, S. 9). Freilich sieht die Klägerin diese Aussage des Beklagten „in keiner Weise untermauert“ (a.a.O, S. 10). Dies ist, wie ausgeführt, jedoch nicht allein maßgeblich. Im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative konnte der Beklagte auch aufgrund einer zunächst eher generalisierenden Auswertung der ihm übermittelten bzw. von ihm herangezogenen Daten Schlüsse auf das Vorhandensein eines Horstes bzw. eines Brutreviers ziehen. Er konnte für seine Schlüsse auch eine generalisierende Betrachtungsweise mit konkreten Indizien kombinieren. So hat der Beklagte ausgeführt, aus der Sichtung des Material der ... Bürger ergebe sich, dass hinsichtlich des Rotmilans Territorialflüge, Revierflüge, Balzflüge und Nahrungseintragungsflüge im Nahbereich (1.000 m um die Anlage) nachgewiesen seien (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 9). Bei der Sichtung des Materials der Bürger hätten sich in zwei Fällen eindeutige Hinweise für Territorialverhalten bzw. Revierverhalten von gefilmten Rotmilanen identifizieren lassen. Ein nicht gefundener Horst belege nicht, dass es auch kein Rotmilan-Revier gebe (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 4). Angesichts der Schwierigkeiten bei der Greifvogelhorstsuche sei es wichtiger, das mutmaßliche Revierzentrum zu eruieren als den Horst verbindlich zu suchen (Sitzungsprotokoll im Verfahren Au 4 K 13.567, S. 6). Zudem befänden sich im Betrachtungsraum zahlreiche Mäusebussard-Horste, die vom Rotmilan häufig benutzt würden. Dem hält zwar die Klägerin entgegen, dass es trotz eines verdächtigen Verhaltens Mitte Mai 2014 (zwei Rotmilane im Balzflug mit revieranzeigendem Verhalten am 15. und 18. Mai 2014) nicht zu einer festen Reviergründung und einem Brutversuch gekommen sei, da ansonsten häufigere Beobachtungen gelungen wären („Abwägung Stellungnahme Untere Naturschutzbehörde“ vom 24.3.2015, S. 10). Die Annahme, es sei zu keiner festen Reviergründung gekommen, hält der Beklagte freilich wiederum für „spekulativ“ (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 4). Er hat offenbar diesen beiden Fällen eindeutiger Hinweise für Territorialverhalten bzw. Revierverhalten besondere Bedeutung bzw. Indizwirkung zugemessen. So hat der Vertreter der Höheren Naturschutzbehörde in der mündlichen Verhandlung des Verfahrens Au 4 K 13.567 in diesem Zusammenhang erläutert, dass eine Beuteübergabe nur vorkomme, wenn in der Nähe ein Horst existiere (Sitzungsprotokoll im Verfahren Au 4 K 13.567, S. 6). Dass am 15. und 18. Mai 2014 jeweils zwei Rotmilane im Balzflug mit revieranzeigendem Verhalten am westlichen Rand des Planungsgebietes über dem Geißberg beobachtet worden seien, räumt die Klägerin ein. U. a. seien die Tiere im Wald gelandet bzw. sei am Waldrand auf einem Baum sitzend gefilmt worden. Dies deute auf ein Brutrevier hin („Abwägung Stellungnahme Untere Naturschutzbehörde“ vom 24.3.2015, S. 10). Letztlich ziehen also Beklagter und die Klägerin aus den gleichen Beobachtungen und Feststellungen unterschiedliche Schlüsse, bzw. gewichtet der Beklagte entsprechende Beobachtungen stärker als die Klägerin. Eine Überschreitung der Einschätzungsprärogative liegt darin jedoch nicht. Vielmehr ist eine solche Sachlage typisch für den teilweise widersprüchlichen Erkenntnisstand, der den Vollzug des Artenschutzrechts mitunter kennzeichnet und der einen Grund für die Anerkennung einer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative darstellt (BayVGH, B. v. 6.10.2014 - 22 ZB 14.1079 u. a. - NuR 2014, 879 - juris Rn. 25).

Der Beklagte hat auch klargestellt, dass seine kartographische Darstellung des vermuteten Revierbereichs nicht so zu verstehen sei, als sei die Lage des Revierzentrums bekannt. Aufgrund der verschiedenen vorliegenden Indizien sei vielmehr ein Bereich abgegrenzt worden, innerhalb dessen sich das Revierzentrum mutmaßlich befinden dürfte (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 5). Liegt eine - ohnehin schwer erreichbare - Gewissheit über das „ob“ und das „wo“ eines Horstes nicht vor, lassen aber im Rahmen der Einschätzungsprärogative zu würdigende Indizien Rückschlüsse auf das Vorhandensein eines Horstes zu bzw. lässt sich ein Revierzentrum - wenn auch nur grob - verorten, ist es vertretbar, die Abstandskriterien nach dem Windkrafterlass näherungsweise anzuwenden, zumal ein Abweichen vom Windkrafterlass nur bei Vorliegen einer fachlich vertretbaren Alternati. V. m.ethode zulässig wäre, für die hier nichts ersichtlich ist.

In Bezug auf das vom Beklagten angenommene Wespenbussard-Revier, dessen Zentrum sich nordwestlich der drei streitgegenständlichen Windenergieanlagen befinden soll, gelten die obigen Ausführungen entsprechend. Der Beklagte konnte also auch insoweit aufgrund der herangezogenen Unterlagen und weiterer Indizien davon ausgehen, dass sich - neben dem südlich gelegenen, zwischenzeitlich unstreitigen Wespenbussardhorst bei Bergendorf - ein zweiter Horst in der Nähe der streitgegenständlichen Anlagen befindet. Zwar mag das von ihm angenommene Revierzentrum etwas außerhalb des „engeren“ Prüfbereichs von 1 km liegen, es liegt aber aber eindeutig innerhalb des gleichfalls maßgeblichen „weiteren“ 6 km-Prüfbereichs (Nahrungshabitate) nach Anlage 2, Spalte 3 des Windkrafterlasses. Dass ein weiterer Wespenbussardhorst vorliegt, erscheint umso plausibler, als bei den Flugbewegungen eine „Lücke“ zwischen dem unstreitig vorhandenen Horst im Süden und den - ebenso unstreitigen - Flugaktivitäten in der Nähe jedenfalls der Anlage auf Flur-Nr. ... sowie der westlichen Anlage auf Flur-Nr. ... besteht. Eine andere schlüssige Erklärung als das Vorhandensein eines weiteren Horstes für diese Flugbewegungen ist auch von der Klägerin nicht geliefert worden (vgl. Sitzungsprotokoll im Verfahren Au 4 K 13.567, S. 5).

In Bezug auf den Baumfalken gilt Folgendes: Unstreitig wurde ein Horst nördlich der drei streitgegenständlichen Anlagen festgestellt und liegen die Anlage im nach dem Windkrafterlass maßgeblichen (Anlage 2, Spalte 2) „engeren“ Prüfbereich vom 1 km. Aus dem Umstand, dass dieser Horst aufgrund der Beseitigung des entsprechenden Baumes bzw. weiterer Bäume im Nahbereich nicht mehr vorhanden ist, kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Insbesondere ist ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko nunmehr nicht definitiv ausgeschlossen. Der Beklagte hatte bereits vor der mündlichen Verhandlung ausgeführt, er gehe aufgrund der relativ hohen Reviertreue der Art davon aus, dass der Baumfalke in unmittelbarer Nähe des alten Horstes eine geeignete Nestunterlage (altes Krähennest etc.) nützen werde, somit ein weiterhin bestehender Baumfalken-Brutplatz im Nahbereich des traditionellen Brutplatzes anzunehmen sei (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 5). In ähnlicher Weise hat der Vertreter der Höheren Naturschutzbehörde in der mündlichen Verhandlung im Verfahren Au 4 K 13.567 erläutert, dass der Baumfalke alte Nester von Krähen oder Elstern nutze, aber reviertreu bleibe. Zwar hat er auch angegeben, dass die bisherige Situation mit der Fällung des Nistbaumes und weiterer Bäume in der Umgebung zerstört worden sei (Sitzungsprotokoll im Verfahren Au 4 K 13.567, S. 4). Gleichwohl ist - gerade nach der mehrfach vom Beklagten betonten Reviertreue des Baumfalken - nicht ausgeschlossen, dass der Baumfalke einen Horst im maßgeblichen 1 km-Bereich der streitgegenständlichen Windenergieanlagen besetzen wird. Hiergegen spricht bereits die Mitteilung der Klägerin im Verfahren Au 4 K 13.567, dass in nicht allzu weiter Entfernung des bisherigen Standorts ein - wenn auch einzelner - männlicher Baumfalke gesichtet wurde (Sitzungsprotokoll im Verfahren Au 4 K 13.567, S. 4). Damit aber ist nicht widerlegt, dass der Baumfalke im Sinne des Windkrafterlasses „am geplanten Standort vorkommt“. Daher wären nunmehr nach den Vorgaben des Windkrafterlasses in Bezug auf den Baumfalken (erneut) weitergehende Kartierungen vor Ort erforderlich (Windkrafterlass, S. 41). Derartige Nachkartierungen im Hinblick auf die neue Situation hat die Klägerin nicht durchgeführt. Da die Klägerin demzufolge die nach dem Windkrafterlass notwendigen Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat, kann nicht angenommen werden, dass nunmehr der Abstand zu einem Baumfalkenhorst über den in Anlage 2, Spalten 2 und 3 des Windkrafterlasses genannten Entfernungen liegen würde, so dass das Tötungsrisiko nicht signifikant erhöht wäre (Windkrafterlass, S. 42).

Überdies hat der Beklagte eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos bezüglich des Baumfalkens lediglich hinsichtlich der Windenergieanlage auf Fl.Nr. ... der Gemarkung ... angenommen und ist bei dieser Anlage zusätzlich von einer Erhöhung des Tötungsrisikos für Rotmilan, Schwarzmilan und Wespenbussard ausgegangen. Selbst wenn also nunmehr in Bezug auf den Baumfalken nicht mehr von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos auszugehen wäre, wäre diese Windenergieanlage wegen einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos bezüglich weiterer Vogelarten nicht genehmigungsfähig.

Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, auf welchen Zeitpunkt bei der Beurteilung des signifikant erhöhten Tötungsrisikos abzustellen ist.

Die Unterschreitung des „engeren“ 1 km-Prüfabstands jedenfalls in Bezug auf den Rotmilan führt zwar noch nicht gleichsam im Sinne einer Automatik dazu, dass von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos auszugehen ist. Dies stellt auch der Windkrafterlass (S. 42) klar. Der Windkrafterlass führt allerdings weiter aus, dass, wenn die Untersuchung der Aufenthaltswahrscheinlichkeit bezüglich der Individuen der genannten Arten in dem in Anlage 2, Spalte 2 angegebenen („engeren“) Prüfbereich nicht ergibt, dass die Windenergieanlage gemieden oder selten überflogen wird, in diesem Bereich von einem erhöhten Tötungsrisiko auszugehen ist (Windkrafterlass, S. 42). Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat diese Aussage aufgegriffen und daraus geschlossen, dass es bei der Unterschreitung des Mindestabstands der Windenergieanlage zum Brutvorkommen darauf ankommt, ob die gebotene Untersuchung der Aufenthaltswahrscheinlichkeiten ergibt, dass die Windenergieanlage gemieden oder nur selten überflogen wird (BayVGH, B. v. 6.10.2014 - 22 ZB 14.1079 u. a. - NuR 2014. 879 - juris Rn. 30; BayVGH, U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - juris Rn. 50). Ob damit in rechtlicher Hinsicht - wie wohl vom Beklagten angenommen (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 10) - eine „Vermutung“ besteht, dass bei Unterschreitung dieses Mindestabstands grundsätzlich von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos auszugehen ist, wenn nicht ausnahmsweise eine Meidung oder ein seltenes Überliegen der Windenergieanlage festzustellen ist, kann offenbleiben. In Richtung einer solchen Vermutung gehen Aussagen in der oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, wonach es „naturschutzfachlich vertretbar“ sei, für den Rotmilan von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko durch den Betrieb von Windkraftanlagen grundsätzlich dann auszugehen, wenn der Abstand der Windenergieanlage weniger als 1.000 m betrage, es sei denn, es lägen zuverlässige Erkenntnisse darüber vor, dass sich in einer größeren Entfernung als 1.000 m ein oder mehrere für den Rotmilan attraktive, nicht nur kurzzeitig bzw. zeitweise zur Verfügung stehende Nahrungshabitate befinden und die Windenergieanlagen dort oder innerhalb eines Flugkorridors dorthin liegen (OVG Sachsen-Anhalt, U. v. 26.10.2011 - 2 L 6/09 - NuR 2012, 196 - juris Rn. 77; bestätigt durch BVerwG, U. v. 21.11.2013 - 7 C 40/11 - NVwZ 2014, 524 - juris Rn. 23).

Jedenfalls hat im vorliegenden Fall die Untersuchung der Aufenthaltswahrscheinlichkeit nicht ergeben, dass die geplanten Windenergieanlagen im Sinne der zitierten Aussage der Rechtsprechung und des Windkrafterlasses gemieden oder selten überflogen werden. Der Beklagte hat insbesondere ausgeführt, dass es keine festen Flugkorridore mit weitgehender Meidung der Bereiche der Windenergieanlagen gebe, da in erhöhtem Maße Waldrandflüge und Gebietsquerungen zu vermuten seien (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 10). Beim Rotmilan ließen die Kartierungen der von der Klägerin beauftragten Gutachter auf ein Aktivitätszentrum im Untersuchungsraum schließen. Dies stimme sehr gut mit den von den ... Bürgern ermittelten Indizien für ein Revier im Bereich der Anlagen überein. Der Hauptaktionsraum liege in einem Umkreis von 1 km (a. a. O., S. 18). Es sei auch Fakt, dass es sich um deutlich mehr als nur vereinzelte Durchflüge kollisionsgefährdeter Arten durch den Gefahrenbereich der Anlagenstandorte handele (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 2).

Die hiergegen erhobenen Einwendungen der Klägerin vermögen keine Überschreitung der Einschätzungsprärogative des Beklagten aufzuzeigen. Die Klägerin stellt insbesondere maßgeblich darauf ab, dass sowohl absolut als auch relativ zur von ihren Gutachtern abgeleisteten Gesamtbeobachtungsdauer zu wenig Flugbewegungen im „Risikobereich“ über den geplanten Anlagenstandorten stattgefunden hätten. Als „Risikobereich“ wird dabei ein Durchmesser von ca. 250 m um den geplanten Anlagenstandort sowie eine Flughöhe zwischen 80 m und 200 m angenommen (vgl. Raumnutzungsanalyse kollisionsgefährdeter Vogelarten vom 29.8.2014, S. 1 und 3). Eine derart scharfe Abgrenzung eines „Risikobereichs“ kann allerdings dem Windkrafterlass nicht entnommen werden. Die maßgeblichen „Prüfbereiche“ umfassen, wie ausgeführt, einen „engeren“ (Abstand zu Horsten) und einen „weiteren“ (Nahrungshabitate) Bereich und beziehen sich damit auf deutlich „gröbere“ Bereiche. Dies ergibt sich auch aus den im Windkrafterlass (Seite 43 f.) genannten „Beispielen für Prüfbereiche“. So geht der Windkrafterlasses etwa davon aus, dass eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos auch dann vorliegt, wenn das Brutvorkommen außerhalb des „engeren“ Prüfbereichs liegt, der Flugkorridor zu Nahrungshabitaten aber durch diesen engeren Prüfbereich führt.

Die Klägerin beruft sich offenbar bei der Definition des „Risikobereichs“ auf Aussagen in Anlage 6 des Windkrafterlasses, wonach die Erfassung der Flugbewegungen u. a. Aufschluss über die Dauer von Flugbewegungen „im Umkreis der Anlagen“ und den Anteil der Flugdauer „in Rotorhöhe“ geben sollen. Es sei die Zeitdauer zu stoppen, die sich ein Vogel in den Höhenstufen „über den Rotorblättern“ oder „unter bzw. im Bereich der Rotoren“ aufhalte. Als Ergebnis der Untersuchungen erhalte man Karten mit den Flugbewegungen der verschiedenen Arten „je Höhenstufe“. Je weniger die geplanten Anlagen „in der relevanten Höhe“ überflogen würden, umso geringer sei das Kollisionsrisiko (Anlage 6 zum Windkrafterlass, S. 65).

Der Windkrafterlass mag vergleichsweise detailliert regeln, wie Flugbewegungen besonders kollisionsgefährdeter Vogelarten zu erfassen sind. Hinsichtlich der Bewertung dieser Beobachtungen enthält der Windkrafterlass, worauf der Beklagte zu Recht hinweist, kaum bzw. nur sehr vage Angaben. Im Kern verlangt der Windkrafterlasses eine Prognose, wenn er insbesondere von einer „Abschätzung“ der „Aufenthaltswahrscheinlichkeit im Bereich der Anlage“, bzw. von „höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeiten“ spricht (Windkrafterlass, S. 41 f.; Anlage 6, S. 64). Dementsprechend ist nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs eine Prognose erforderlich, die naturschutzfachlich vertretbar ist und von der der Behörde insofern zustehenden Einschätzungsprärogative gedeckt ist. Hingegen lässt sich nicht abstrakt oder prozentual angeben, wann eine Erhöhung des Tötungsrisikos als „signifikant“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bezeichnet werden kann (BayVGH, U. v. 20.11.2012 - 22 A 10.40041 - juris Rn. 77 unter Hinweis auf BVerwG, U. v. 9.7.2008 - 9 A 14/07 - BVerwGE 131, 274.; den Begriff Prognose verwendend auch BayVGH, B. v. 8.6.2015 - 22 CS 15.686 - juris Rn. 47). Der Windkrafterlass greift damit auch die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung auf, wonach Umstände, die für die Beurteilung der Signifikanz eine Rolle spielen, insbesondere artspezifische Verhaltensweisen und die häufige Frequentierung des durchschnittenen Raums sind (BVerwG, U. v. 14.7.2011 - 9 A 12/10 - BVerwGE 140, 149 - juris Rn. 99).

Dass die Prognose des Beklagten vorliegend unvertretbar ist, ist nicht erkennbar. Insbesondere dem Windkrafterlass lässt sich nicht entnehmen, dass es ausschließlich auf die von der Klägerin maßgeblich zugrunde gelegten („Abwägung Stellungnahme Untere Naturschutzbehörde“ vom 24.3.2015, S. 20) absoluten Flüge in einem „Risikobereich“ sowie das Verhältnis zur Gesamtbeobachtungsdauer ankommen soll. Ob diese von der Klägerin bzw. ihren Gutachtern entwickelte Bewertungsmethode vertretbar ist, braucht nicht entschieden zu werden, denn schon nach dem Vortrag der Klägerin selbst ist nicht erkennbar, dass dies die einzige Möglichkeit zur Bewertung des Tötungsrisikos wäre, dass andere Methoden nicht vertretbar sind oder dass sich überhaupt schon eine bestimmte Methode oder ein bestimmter Maßstab für die Risikobewertung durchgesetzt hat (vgl. BVerwG, U. v. 21.11.2013 - 7 C 40/11 - NVwZ 2014, 524 - juris Rn. 19). Der von der Klägerin befürworteten Herangehensweise lässt sich allerdings entgegenhalten, dass sich die signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos nach der genannten Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs gerade nicht in Prozentanteilen ausdrücken lässt. Daher kann sich die Klägerin auch nicht auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Würzburg (VG Würzburg, U. v. 29.3.2011 - W 4 K 10.371) berufen, in der als Signifikanzschwelle des Tötungsrisikos ein Anteil der Beobachtungszeit einer Zielart im Gefahrenbereich von 10% der Gesamtkontrolldauer definiert worden sei („Abwägung Stellungnahme Untere Naturschutzbehörde“ vom 24.3.2015, S. 20). Abgesehen davon, dass es - wie ausgeführt - gerade nicht möglich ist, für die signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos einen Prozentwert anzugeben, hat das Verwaltungsgericht Würzburg in dieser Entscheidung nicht rechtssatzartig bzw. grundsätzlich entschieden, wie die signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos zu „berechnen“ ist. Vielmehr hat sich auch das Verwaltungsgericht Würzburg auf die Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs gestützt, wonach es auf das konkrete Gefährdungspotenzial im Einzelfall ankommt. Überdies liegt der Entscheidung ein mit der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Dort hatte die Behörde einen Vorbescheid zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage aus Sicht des Gerichts zu Unrecht aufgehoben, weil die Behörde lediglich „pauschale Bedenken aus naturschutzfachlicher Sicht“ geltend gemacht hatte. Um eine solche Konstellation handelt es sich im vorliegenden Fall jedoch ersichtlich nicht, wie die vom Beklagten vorgenommene ausführliche Bewertung des im Verfahren seitens der Klägerin und der Bürger vorgebrachten Materials zeigt.

Dem Vortrag der Klägerin lässt sich auch sonst nicht entnehmen, dass die Annahme des Beklagten, alle drei geplanten Windenergieanlagen würden regelmäßig im Gefahrenbereich überflogen, unvertretbar wäre. Die von der Klägerin beauftragten Gutachter haben bei eigener Auswertung des Materials der Bürger beim Rotmilan ca. 120 Flugbewegungen in Gefahrenhöhe, beim Schwarzmilan ca. 49 Flugbewegungen in Gefahrenhöhe und beim Wespenbussard 17 Aufnahmen in Gefahrenhöhe ermittelt („Abwägung Stellungnahme Untere Naturschutzbehörde“ vom 24.3.2015, S. 2). Zwar betonen die Gutachter der Klägerin auch insoweit, es sei nur der ungefähre Flugbereich zu erkennen; damit sei nicht eindeutig erkennbar, ob Anlagenstandorte überflogen worden sind. Dem ist jedoch wiederum entgegenzuhalten, dass die Frage der Bewertung der Gefahren, die die geschützten Arten ausgesetzt sein werden, der Einschätzungsprärogative des Beklagten unterfällt. Zudem erlaubt der Windkrafterlass, wie die bereits zitierten Aussagen und Beispiele zeigen (Windkrafterlass, S. 42 ff.), grundsätzlich auch eine Beurteilung an Hand eines deutlich „gröberen“ Rasters. Selbst wenn nur auf die ermittelten Flugbewegungen im Gefahrenbereich abgestellt wird, unterfällt die Prognose, ob sich aus diesen Werten eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos ableiten lässt, der Einschätzungsprärogative des Beklagten. Dessen Annahmen erscheinen gerade auch bei den von der Klägerin ermittelten Zahlen zum Rotmilan vertretbar, selbst wenn berücksichtigt wird, dass sich diese Werte nicht allein auf die hier streitgegenständlichen Anlagen, sondern auch auf die drei geplanten Anlagen des Verfahrens Au 4 K 13.567 beziehen, zumal von einer Kumulierung der insgesamt sechs Anlagen in einem vergleichsweise begrenzten Areal auszugehen ist.

Nach allem konnte der Beklagte zu Recht davon ausgehen, dass angesichts erhöhter Aufenthaltswahrscheinlichkeiten im „engeren“ Prüfbereich in Bezug jedenfalls auf den Rotmilan von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos bei allen drei geplanten Windenergieanlagen auszugehen ist. Bereits diese Bewertung hätte die Ablehnung der Genehmigungsanträge gerechtfertigt und würde daher zur Abweisung der Klage führen.

Auch in Bezug auf den Prüfbereich für regelmäßig aufgesuchte Nahrungshabitate (Anlage 2, Spalte 3 zum Windkrafterlass) hat der Beklagte in nicht zu beanstandender Weise von seiner Einschätzungsprärogative Gebrauch gemacht.

Der Beklagte hat die Geeignetheit des näheren Umfelds um die streitgegenständlichen Windenergieanlagen als Nahrungshabitat wiederholt begründet. So seien an „manchen, großenteils südexponierten Randzonen“ Übergangsbereiche (Saumzonen) vorhanden. Diese begründeten eine erhöhte Artenvielfalt. Insbesondere sei hier das Futterangebot an Insekten, Mäusen etc. lukrativ, wodurch bevorzugte Nahrungsflüge am Waldrandbereich, z. B. durch den Rotmilan, erklärbar würden (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 2). Das Gelände sei für Rotmilan, Wespenbussard und Mäusebussard aufgrund der gegebenen Offenland-Wald-Verteilung und des v.a. in Ost-West-Richtung an den Waldrandzonen vorhandenen Restgrünlandes und anderer für Nahrungssuche relevanter Strukturkomponenten ein günstiger Lebensraum. Der vordergründige Eindruck, das Gebiet sei wenig geeignet wegen weitgehend fehlendes Grünlandes, täusche (a. a. O., S. 4). Die Verteilung der Einzelhabitate (Wiesen, Grasbereiche) sei relativ homogen innerhalb des Gesamtgebiets. Das Muster zeige eine hohe Zahl meist kleiner Habitatstrukturen bzw. Flächen. Es gebe also keine Häufung von Habitaten an wenigen Stellen, sondern diese seien kleinräumig über das Gebiet verteilt. Auch die Saumstrukturen entlang der Waldränder, Bewirtschaftungsgrenzen, Wegraine, würden regelmäßig zu Nahrungsflügen genutzt. Dies werde insgesamt durch die Flugdarstellungen der Beobachter/Gutachter bestätigt (a. a. O., S. 7 f.). Der Beklagte hat Einzelflächen mit Nahrungshabitaten für Rotmilan, Wespenbussard und Schwarzmilan im Umkreis von 1 - 1,5 km um alle bei ... geplanten Windenergieanlagen dargestellt. Diese liegen jedenfalls innerhalb der nach Anlage 2, Spalte 3 zum Windkrafterlass jeweils maßgeblichen Prüfbereiche von 4 km bzw. 6 km für regelmäßig aufgesuchte Nahrungshabitate (vgl. Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 7 und 10)

Die Klägerin hält dem im Wesentlichen entgegen, der Beklagte „überhöhe“ die Geeignetheit der Nahrungshabitate; sie würden vom Beklagten als viel besser dargestellt als sie tatsächlichen seien. Zudem werde der Eindruck erweckt, als handle es sich gerade beim Planungsgebiet der Windenergieanlagen um ein besonders großes, geschlossenes Nahrungshabitat, und dass das am besten geeignete und großflächigste Nahrungshabitat des gesamten Raums im Untersuchungsgebiet liege. Richtig sei demgegenüber, dass es sich gerade nicht um besonders ausgeprägte Verhältnisse handele, die speziell bzw. exklusiv das Projektgebiet auszeichneten. Der Beklagte habe die an den Planungsraum angrenzenden sehr guten Nahrungshabitate im Tal der ... im Westen sowie das ...-/...tal im Nordosten nicht betrachtet und Schlussfolgerungen verfälscht.

Diese Einwendungen lassen keine Überschreitung der behördlichen Einschätzungsprärogative erkennen.

Der Beklagte ist selbst davon ausgegangen, dass es sich nicht um einen optimalen Lebensraum handele, sondern dass wegen für die Nahrungssuche relevanter Strukturkomponenten ein günstiger Lebensraum vorliege, bzw. dass der Untersuchungsraum als Nahrungsraum „grundsätzlich geeignet“ sei (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 4 und 9). Der Rotmilan besiedele nicht nur optimal ausgestattete Lebensräume. Der Lebensraum im Vorhabensgebiet sei für den Rotmilan mindestens als sehr geeignet zu bezeichnen (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 3). Dass dies naturschutzfachlich nicht jedenfalls vertretbar sein sollte, ist nicht ersichtlich. In Bezug auf die von der Klägerin wiederholt angeführten potenziellen (besseren) Nahrungshabitate im Tal der ..., im ...- und im ...tal hat der Beklagte sich derart eingelassen, dass es sich insoweit nur um eine nicht belegte Vermutung handele. Fachlich vertretbar sei es, dass auch größere Grünlandgebiete nur an wenigen Tagen der Mahd bevorzugt genutzt würden. Ansonsten unterscheide sich die Nutzung nicht von der sonstiger Offenlandbereiche wie beispielsweise von Feldern, weil - ebenso wie höher aufgewachsene Feldfrüchte - auch höher aufgewachsene Gräser den Blick auf die dort lebenden Kleinsäuger versperrten. Die Nahrungssuche konzentriere sich daher außerhalb der Mahd auf die Nutzung von Saum- bzw. Grenzstrukturen, die Kleinsäugern wenig Schutz böten (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 3). Die Klägerin hat nichts dargelegt, weshalb es sich bei dem Areal um die geplanten Windenergieanlagen nicht jedenfalls, wie vom Beklagten selbst zugrunde gelegt, um ein zumindest geeignetes Nahrungshabitat handeln sollte.

Es liegt auch keine großräumige und diffuse Verteilung der Nahrungshabitate außerhalb der in Anlage 2, Spalte 2 des Windkrafterlasses („engerer“ Prüfbereich) genannten Abstände vor, so dass in der Regel nicht von erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeiten im Nahbereich der Windenergieanlagen auszugehen wäre (vgl. Windkrafterlass, S. 42). Zum einen liegen etliche vom Beklagten aufgeführte Einzelflächen, die als Nahrungshabitat für Rotmilan, Wespenbussard und Schwarzmilan relevant seien, nicht außerhalb, sondern innerhalb des „engeren“ Prüfbereichs. Ansonsten führt der Beklagte zwar aus, dass es keine Häufung von Habitaten an wenigen Stellen gebe, sondern diese kleinräumig über das Gebiet verteilt seien (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 7). Jedoch folgert der Beklagte, wie bereits ausgeführt, gerade aus der Wald-Offenland-Verteilung und der „diffusen“ Verteilung von Restgrünlandzonen über die gesamten Randlagen des Gebiets, dass es keine festen Flugkorridore mit weitgehender Meidung der Windenergieanlagen-Bereiche gebe, und dass es in erhöhtem Maße zu Waldrandflügen und Gebietsquerungen kommen werde (a. a. O., S. 10). Nach diesen Feststellungen und Einschätzungen liegt gerade keine „großräumige und diffuse Verteilung der Nahrungshabitate“ vor, die im Sinne des Windkrafterlasses nur „zufällige“ bzw. „gelegentliche“ Aufenthalte im Bereich der Windenergieanlagen erwarten ließe. Vielmehr hat der Beklagte mit diesen Darlegungen im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative hinreichend plausibel dargetan, dass die von ihm zugrunde gelegten Nahrungshabitate durchaus eine räumlich gut abgrenzbare kleinere Teilmenge innerhalb der Prüfkulisse nach Anlage 2, Spalte 3 des Windkrafterlasses darstellten, die auch regelmäßig (insbesondere über die Windenergieanlagen) angeflogen würden. Den Einwendungen der Klägerin, es gebe deutlich besser geeignete Nahrungshabitate, ist der Beklagte, wie ausgeführt, in jedenfalls vertretbarer Weise entgegengetreten. Damit hat der Beklagte ausreichend dargetan, dass es sich bei dem von ihm betrachteten Nahrungshabitaten um einen „Hot Spot“ handelt (zu diesem Begriff BayVGH, U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736 - juris Rn. 52).

Überdies wird dies auch in nicht unerheblichem Umfang durch Angaben der Klägerin selbst belegt. So erkennt auch die Klägerin in Bezug auf Rotmilan und Schwarzmilan an, dass das Untersuchungsgebiet von Brutvögeln aus dem Umfeld des Untersuchungsgebiets auf Nahrungsflügen durchflogen wird (Raumnutzungsanalyse kollisionsgefährdeter Vogelarten vom 29.8.2014, S. 6). Selbst das ursprünglich von der Klägerin vorgelegte Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung hatte zum Rotmilan ausgeführt (S. 21), dass dieser in einem Radius von 1.000 m um das Vorhaben als „weitgehend konstanter Nahrungsgast als Brutvogel der nähere Umgebung“ vorkäme. Auch die Neufassung dieses Gutachtens erkennt dem Rotmilan den Status als Nahrungsgast zu (S. 53; an anderer Stelle - S. 21 - wird der Status im Umkreis von 1.000 m nunmehr sogar als „möglicherweise bzw. unregelmäßig nistend“ angegeben). In Bezug auf den Wespenbussard führen die von der Klägerin beauftragten Gutachter aus, dass die festgestellten Flugbewegungen innerhalb des Projektgebietes einem weiteren Revier zuzuordnen seien, das nördlich anzugrenzen scheine („Abwägung Stellungnahme Untere Naturschutzbehörde“ vom 24.3.2015, S. 9). Dies steht mit den Annahmen des Beklagten in Einklang, wobei es, wie ausgeführt, nicht entscheidend darauf ankommt, dass ein konkreter Horststandort bisher nicht nachgewiesen werden konnte.

Auch in Bezug auf regelmäßig aufgesuchte Nahrungshabitate kommen Klägerin und Beklagter daher letztlich bei vergleichbaren Feststellungen in tatsächlicher Hinsicht zu unterschiedlichen Bewertungen. Eine völlig konträre Sichtweise tritt dabei nicht zu Tage, wie gerade die Nuancierungen in sprachlicher Hinsicht zeigen (Klägerin: „Kein Optimalhabitat“; Beklagter: „günstiger Lebensraum“). Jedenfalls ist auch unter Würdigung des Vortrags der Klägerin nicht erkennbar, dass die Annahmen des Beklagten unvertretbar wären.

Nach allem hat der Beklagte auch wegen regelmäßig durch kollisionsgefährdete Vogelarten aufgesuchter Nahrungshabitate in vertretbarer Weise eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos angenommen. Auch diese Bewertung hätte die Ablehnung der Genehmigungsanträge gerechtfertigt und führt daher zur Abweisung der Klage.

Auf eine spezifische Bewertung der vom Beklagten vorgenommenen „Betrachtung des Kollisions- und Tötungsrisikos“ (Abschnitt VI der Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 13 ff.) und die Frage, ob die dort von ihm verwendeten Grundlagen, Methoden und Formeln durchweg von seiner Einschätzungsprärogative gedeckt sind, kommt es demnach nicht mehr entscheidend an.

Der Beklagte hat sich angesichts des Fehlens einer „wissenschaftlich anerkannten und fachlich verbindlichen Erheblichkeitsschwelle zur Ermittlung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos (…) ein eigenes Bewertungsschema entworfen“ und „verbale Betrachtungen des Winderlasses in konkrete Zahlen übersetzt“ (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 5 f.). Er hat dazu die Beobachtungen der von der Klägerin beauftragten Gutachter und der ... Bürger bezüglich „Durchflügen“ - wobei „Durchflug“ die durchschnittliche Aufenthaltsdauer pro Risikoflug im Gefahrenbereich bedeutet (a. a. O., S. 6) - auf die laut Fachliteratur durchschnittlichen Anwesenheitszeiten der einzelnen Vogelarten hochgerechnet. Dies geschah mittels eines Faktors, der sich aus der Division dieser durchschnittlichen Anwesenheitszeiten der Arten durch die Zahl der jeweiligen Beobachtungstage ergab. Dabei wurden bei den Beobachtungen der Bürger ein Abschlag von 20% vorgenommen „um mögliche bzw. wahrscheinliche Fehleinschätzung in der Vertikaleinstufung zu berücksichtigen“ (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 6; Sitzungsprotokoll im Verfahren Au 4 K 13.567, S. 9). Bei den Beobachtungen des Rotmilans hat der Beklagte die Beobachtungszahlen der von der Klägerin beauftragten Gutachter mit 3,0 multipliziert, um „einerseits die Unterschiede zwischen Mindestbeobachtung und einer längeren Beobachtungsdauer und andererseits der tageszeitlichen Erhebung“ auszugleichen (vgl. Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 4). Ab einem Wert von 15 Durchflügen je Anlage ist der Beklagte von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos ausgegangen.

Ob dieses Vorgehen des Beklagten vollständig von seiner Einschätzungsprärogative gedeckt ist, wäre dann zweifelhaft, wenn es gleichsam als mathematische Formel zur Berechnung der signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos interpretiert würde. Zwar hat der Beklagte zu einigen von der Klägerin geltend gemachten Mängeln näheres ausgeführt bzw. Korrekturen vorgenommen (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 6 f.). Ebenso mag es zwar vertretbar sein, bei der Beurteilung, ob das Tötungsrisiko signifikant erhöht ist, auf Durchflüge durch den Gefahrenbereich einer Windenergieanlage abzustellen (vgl. Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 14 und Sitzungsprotokoll im Verfahren Au 4 K 13.567, S. 10). Fragen wirft allerdings die Annahme auf, dass bei 15 Durchflügen im Gefahrenbereich je Windkraftanlage die Grenze zur „signifikanten“ Erhöhung des Tötungsrisikos überschritten sein soll. Dass in der Genehmigungspraxis ein Bedürfnis nach einem „festen“ Grenzwert besteht, mag verständlich sein. Weder aus dem Windkrafterlass ergibt sich jedoch ein solcher fester Wert, noch sind vom Beklagten diesbezüglich andere Unterlagen angeführt worden. Ähnliches gilt für die vom Beklagten vorgenommenen Korrekturabschläge von 20% bei den Beobachtungen der Bürger und den Korrekturfaktor von 3,0 bei den Rotmilan-Beobachtungen der von der Klägerin beauftragter Gutachter. Trotz zwischenzeitlich näherer Angaben des Beklagten (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 4) ist nicht hinreichend deutlich geworden, weshalb gerade ein Korrekturfaktor von 3,0 angesetzt worden ist. Gleiches gilt für den 20%-Abschlag, zumal die Klägerin geltend gemacht hat, dass die von ihren Gutachtern vorgenommene Auswertung des Videomaterials der Bürger eine deutlich geringere Anzahl an Risikoflügen als 80% ergeben hat, so dass ein größerer Abschlag als 20% anzusetzen gewesen wäre (vgl. „Abwägung Stellungnahme Untere Naturschutzbehörde“ vom 24.3.2015, S. 13).

Bei einer Gesamtbetrachtung der vom Beklagten vorgelegten Stellungnahmen der Unteren Naturschutzbehörde wird jedoch hinreichend deutlich, dass es dem Beklagten weder um eine derartige mathematische Berechnung des „signifikant“ erhöhten Tötungsrisikos gegangen ist, noch, dass er ausschließlich auf eine solche Berechnung zurückgegriffen hat.

Der Beklagte stand vor der Aufgabe, auf Grundlage der für ihn, wie ausgeführt, maßgeblichen, aber mit unterschiedlicher Methodik erstellten Erkenntnisquellen eine Prognose hinsichtlich der signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos zu treffen. Der Beklagte hat sich in dieser weder im Windkrafterlass noch sonst geregelten Situation dafür entschieden, keine für jede Erkenntnisquelle getrennte Prognose anzustellen, sondern dafür, diese beiden Quellen in Beziehung zueinander zu setzen, ferner näherungsweise eine vergleichbare Datengrundlage zu entwickeln und darauf seine Prognose zu stützen. Dieses Vorgehen erscheint nachvollziehbar, jedenfalls aber ist es vertretbar. Überdies hat dieses Vorgehen nicht zu einer Ersetzung der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen durch eigene Zahlen des Beklagten geführt. Der Beklagte hat vielmehr mehrfach deutlich gemacht, dass die Daten der Bürger ergänzende Beurteilungsunterlagen geliefert haben (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 3). Infolge der Beobachtungen der Bürger habe sich ein etwas anderes Bild als durch die Beobachtungen der von der Klägerin beauftragten Gutachter ergeben. Dieser Aspekt sei in geeigneter Weise für eine Gesamtbeurteilung zu berücksichtigen gewesen (vgl. Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 2).

Wie ausgeführt, spricht auch aus Sicht der Klägerin nichts gegen eine ergänzende Verwendung der Daten der Bürger („Abwägung Stellungnahme Untere Naturschutzbehörde“ vom 24.3.2015, S. 14). In welcher Form der Beklagte diese Daten hätte verwenden sollen, wird allerdings auch von der Klägerin nicht aufgezeigt. Insbesondere lässt sich ihrem Vortrag nicht entnehmen, auf welche andere Art und Weise der Beklagte in zumindest einigermaßen belastbarer oder vertretbarer Art und Weise die Daten der Bürger und die von ihr vorgelegten Unterlagen derart zueinander in Beziehung setzen hätte sollen, dass er darauf eine Beurteilung der signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos hätte stützen können.

Zwar mag ein Wert von 15 Durchflügen pro Windenergieanlage, wie ausgeführt, als Grenze für die signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos in seiner Absolutheit fragwürdig sein. Die Kammer stellt daher insoweit ausdrücklich klar, dass aus der Abweisung der vorliegenden Klage nicht geschlossen werden kann, sie habe diesen Wert als rechtlich verbindlich für die signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos akzeptiert. Gleichwohl hat der der Beklagte insoweit mit noch ausreichender Deutlichkeit zu erkennen gegeben, dass es ihm dabei vor allem um die Feststellung ging, in einem solchen Fall könne jedenfalls nicht mehr von „nur vereinzelten Durchflügen“ gesprochen werden (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 17.6.2015, S. 6), bzw. „dass insgesamt mehr als nur vereinzelte Durchflüge stattgefunden haben bzw. zu erwarten sind“ (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 21).

Dass die Annahme des Beklagten jedenfalls im Ergebnis nicht unvertretbar ist, zeigen etwa die Hochrechnungen, die die von der Klägerin beauftragten Gutachter in Bezug auf die Gesamt-Anwesenheitsdauer des Rotmilans vorgenommen haben („Abwägung Stellungnahme Untere Naturschutzbehörde“ vom 24.3.2015, S. 13). Zwar sind diese Zahlen nicht dem jeweiligen Standort bei Windenergieanlage konkret zugerechnet und erfassen auch die Windenergieanlagen aus dem Verfahren Au 4 K 14.795. Gleichwohl erscheint - nicht zuletzt aufgrund der Anordnung der Anlagen (Kumulierung) - die Annahme des Beklagten vertretbar, dass prognostisch von mehr als nur vereinzelten Durchflügen auszugehen ist.

Schließlich muss auch berücksichtigt werden, dass es dem Beklagten auch darum ging, die bisherige Einschätzung der von der Klägerin beauftragten Gutachter (dass kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko vorliege) zu widerlegen (vgl. Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 21). Dass diese Widerlegung dem Beklagten nicht gelungen ist, lässt sich trotz der Beanstandungen durch die Klägerin nicht annehmen.

Nach allem ist die zusammenfassende Beurteilung des Beklagten vertretbar und damit nicht zu beanstanden, dass die geplanten Anlagen „nachweislich im Bereich von Nahrungshabitaten und Bruträumen geschützter und kollisionsgefährdeter Arten“ stehen und dass insgesamt „mehr als nur vereinzelte Durchflüge stattgefunden haben bzw. zu erwarten sind“ (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 21).

Von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos im Sinne der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze und damit von einem Verstoß gegen das Tötungs- und Verletzungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ist daher auszugehen.

2. Die Klage hat auch im Hilfsantrag (Neuverbescheidung) keinen Erfolg.

Da es sich bei der Genehmigungsentscheidung nach § 6 Abs. 1 BImSchG um eine gebundene Entscheidung handelt und die Verletzung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (bzw. das Entgegenstehen naturschutzfachlicher Belange gem. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB) einen Versagungsgrund darstellt, ist die Ablehnung des Genehmigungsantrags durch den Beklagten zu Recht erfolgt, so dass ein Anspruch auf Neuverbescheidung gem. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht in Betracht kommt.

Ein Anspruch auf Neuverbescheidung ergibt sich auch nicht aufgrund des von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatzes, dass bei der Prüfung des Tötungstatbestands nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG Maßnahmen, mittels derer Kollisionen vermieden oder dieses Risiko zumindest minimiert werden soll, in die Betrachtung einzubeziehen sind (vgl. nur BVerwG, U. v. 9.7.2008 - 9 A 14/07 - BVerwGE 131, 274 - juris Rn. 91).

Es ist nicht Sache der Genehmigungsbehörde, ohne nähere, konkrete Angaben des Antragstellers zu entscheiden, ob mittels Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen eine Verletzung des Tötungsverbots abgewendet werden kann. Die Entwicklung eines entsprechenden Vermeidungs- und Ausgleichskonzepts ist vielmehr Sache des Antragstellers (vgl. OVG NRW, U. v. 20.11.2012 - 8 A 252/10 - NuR 2013, 146 - juris Rn. 121).

Zwar wurden in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (Neufassung 2014) unterstützende konfliktvermeidende und potenziell konfliktreduzierende Maßnahmen in Bezug auf den Rotmilan vorgeschlagen. Hinsichtlich der dort zunächst genannten „Markierung der Rotorblätter in Rot-Weiß“ ist der Kammer jedoch aus dem Parallelverfahren Au 4 K 13.567 bekannt, dass ein Nachweis der Wirksamkeit einer solchen Maßnahme noch aussteht. Die weitere dort genannte Maßnahme (ungünstige Agrarbewirtschaftung) hat die Klägerin ausdrücklich unter den Vorbehalt eines Beweises über einen konkreten Horststandort und dessen Abstand zu den drei Windkraftanlagen gestellt. Mit einem solchen Vorgehen ist die Geeignetheit und Einschlägigkeit dieser Vermeidungs- bzw. Minimierungsmaßnahme nicht dargetan. Denn es ist widersprüchlich, einerseits - wie ausgeführt - wiederholt zu betonen, der Beklagte habe den Nachweis eines Rotmilanhorstes nie geführt, andererseits die Berücksichtigung von Minimierungsmaßnahmen einzufordern, die unter dem Vorbehalt eben dieses Nachweises stehen. Hinzu kommt, dass der Beklagte - wie ebenfalls bereits ausgeführt - davon ausgegangen ist, dass sich das Umfeld der geplanten Anlagen durch eine hohe Zahl meist kleiner Habitatstrukturen bzw. Flächen auszeichne. Es gebe also keine Häufung von Habitaten an wenigen Stellen, sondern diese seien kleinräumig über das Gebiet verteilt (Stellungnahme der Unteren Naturschutzbehörde vom 7.10.2014, S. 7). Vor diesem Hintergrund dürfte - jedenfalls mangels näherer Darlegungen der Klägerin - nicht davon auszugehen sein, dass es mit dem von ihr konkret genannten „Anbau von Wintergetreide bzw. Winterraps direkt bei den Windenergieanlagen“ sein Bewenden haben könnte. Die Klägerin hat nicht aufgezeigt, wie die „ungünstige Agrarbewirtschaftung“ in der wegen der genannten Feststellungen des Beklagten offenbar notwendigen größerräumigen Weise umgesetzt werden soll und ob insoweit ihre Verfügungsberechtigung über die nötigen Grundstücke besteht. Dementsprechend hat das OVG Magdeburg in der von der Klägerin angeführten Entscheidung vom 26. Oktober 2011 folgendes ausgeführt: „Auf die Gestaltung der Oberfläche der Offenlandbereiche, die dem Rotmilan als Nahrungshabitat dienen, können der Anlagenbetreiber und die Immissionsschutzbehörde in der Genehmigung - wenn überhaupt - jedoch nur in begrenztem Umfang Einfluss nehmen. Der Anlagenbetreiber könnte zwar mit dem bzw. den Eigentümern der gepachteten Flächen vereinbaren, dass diese nur in einer bestimmten, für den Rotmilan unattraktiven Weise bewirtschaftet werden. Eine solche Art der Bewirtschaftung könnte möglicherweise auch in einer Nebenbestimmung zur Genehmigung angeordnet werden. Für die Flächen außerhalb des Windparks, die vom Rotmilan überflogen werden, wird dies hingegen in aller Regel nicht in Betracht kommen“ (OVG Magdeburg, U. v. 26.10.2011 - 2 L 6/09 - NuR 2012, 196 - juris Rn. 79).

Bezüglich der weiteren Vogelarten, hinsichtlich derer der Beklagte von einer signifikanten Erhöhung des Tötungsrisikos ausgegangen ist, benennt das Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (S. 29) allenfalls beim Baumfalken als abstrakte Maßnahme, es sollten in der Fortpflanzungszeit möglichst keine Bauarbeiten erfolgen. Ganz abgesehen davon, dass diese Maßnahme erneut unter dem Vorbehalt „bei Nachweis einer Brut in der Nähe“ steht, ist weder dargetan noch erkennbar, inwieweit diese Maßnahme mit Blick auf die vom Beklagten angeführten Gründe für eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos (Umfeld der Anlagen stellt sich als Brut- und Nahrungshabitat dar) zu einer Vermeidung oder Minimierung des Tötungsrisikos führen könnte. Vielmehr dürfte die insoweit wohl beabsichtigte Verminderung einer Störung des Baumfalken wohl eher dazu führen, dass es (erneut) zu einer erfolgreichen Brut mit der Folge entsprechender Flugbewegungen im Bereich der Anlagen kommt.

Das Vorbringen der Klägerin zu Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen im Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 21. Mai 2015 sowie in der mündlichen Verhandlung rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der Hinweis der Klägerin auf Empfehlungen bzw. Leitfäden und Muster-Nebenbestimmungen anderer Bundesländer (Schriftsatz vom 21. Mai 2015, S. 33 ff.) ist schon deshalb nicht ausreichend, weil für die streitgegenständlichen Anlagen maßgeblich der Bayerische Windkrafterlass zu berücksichtigen ist, der zu möglichen Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen eigene Aussagen trifft (Windkrafterlass, S. 46-48). Mit der grundsätzlichen Formulierung, dass „in manchen Fällen“ das Erreichen des artenschutzrechtlichen Verbotstatbestands abgewendet werden „kann“ macht der Windkrafterlass deutlich, dass sich die Einschlägigkeit und Wirksamkeit einer Vermeidungs- oder Minimierungsmaßnahme nur für den jeweiligen Einzelfall beurteilen lassen. Dies setzt voraus, dass - anders als hier - konkret für die beantragten Anlagen und in Bezug auf das festgestellte Tötungsrisiko in Betracht kommende, geeignete Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen zum Gegenstand des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrags gemacht oder später in das Genehmigungsverfahren eingeführt werden. Erfolgt ein vertiefter Hinweis auf Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen erst dann, wenn - wie hier - bereits ein Ablehnungsbescheid ergangen ist, so liegt insoweit schon kein (Genehmigungs-) Antrag vor, der im Sinne des gestellten Hilfsantrags (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO) „erneut“ beschieden werden könne. Gleiches folgt aus dem Grundsatz, dass ein Anliegen zunächst an die zuständige Behörde heranzutragen ist, bevor seine gerichtliche Durchsetzung begehrt werden kann.

Nach allem war die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Da die Beigeladene einen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko des § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat, entsprach es der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten gemäß § 162 Abs. 3 VwGO der Klägerin als unterliegender Partei aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

Die Berufung war gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil die Frage, inwieweit zur Prüfung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG Beobachtungen und Unterlagen Dritter zusätzlich zu Kartierungen nach dem Bayerischen Windkrafterlass verwendet werden können, grundsätzliche Bedeutung hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu. Die Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils beim Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg,

Hausanschrift: Kornhausgasse 4, 86152 Augsburg, oder

Postfachanschrift: Postfach 11 23 43, 86048 Augsburg,

schriftlich einzulegen; sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

Die Berufung ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht zugleich mit der Einlegung der Berufung erfolgt, beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postfachanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München,

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach,

einzureichen. Die Begründungsfrist kann auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag vom Vorsitzenden des Senats verlängert werden. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten sowie die im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe). Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung unzulässig.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Bevollmächtigte sind die in § 67 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen zugelassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO genannten Personen vertreten lassen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 635.000,- EUR festgesetzt.

Gründe:

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nr. 19.1.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, wobei die in den Antragsunterlagen (Abschnitt 11) angegebenen Herstellungskosten zugrunde gelegt wurden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200,- EUR übersteigt oder die Beschwerde zugelassen worden ist.

Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg,

Hausanschrift: Kornhausgasse 4, 86152 Augsburg, oder

Postfachanschrift: Postfach 11 23 43, 86048 Augsburg,

schriftlich einzureichen oder zu Protokoll der Geschäftsstelle einzulegen; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend. Der Mitwirkung eines Bevollmächtigten bedarf es hierzu nicht.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift sollen 4 Abschriften beigefügt werden.

I.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Klägerin begehrt die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von drei Windkraftanlagen.

Unter dem 5. April 2012 stellte die Klägerin beim Landratsamt Donau-Ries einen Genehmigungsantrag betreffend drei Windkraftanlagen (im Verfahren als „Windpark Strauppen“ bezeichnet) mit jeweils einer Nabenhöhe von 138,38 m, einem Rotordurchmesser von 82 m und einer Gesamthöhe von 179,38 m, die auf den Grundstücken Fl.Nrn. 562 und 568 der Gemarkung W... im Gemeindegebiet der Beigeladenen errichtet werden sollten.

Mit Schreiben vom 10. Oktober 2014 legte die Klägerin dem Landratsamt u. a. einen „Nachtrag 2014“ vom 6. Oktober 2014 vor, eine aktualisierte Fassung eines saP-Gutachtens vom 16. März 2012. Weiter übermittelte sie eine „Raumnutzungsanalyse kollisionsgefährdeter Vogelarten“ vom 13. Oktober 2014.

In einer Stellungnahme des Sachgebiets Naturschutz im Landratsamt Donau-Ries vom 23. Dezember 2014 wird u. a. ausgeführt, im Vorhabengebiet würden kollisionsrelevante Arten als stabile Brutvögel vorkommen, speziell Rotmilan, Wespenbussard und Baumfalke. Die sicher gefundenen Horste von Baumfalke und Wespenbussard und die höchst wahrscheinlichen Brutplätze von Rotmilan und Schwarzmilan würden im Nahbereich von Anlagenstandorten des geplanten Windparks liegen. Beim Rotmilan sei trotz eindeutiger revieranzeigender Aktivitäten kein Horst nachgewiesen worden. Aufgrund eindeutiger Indizien werde jedoch von einem Rotmilan-Traditionsrevier ausgegangen. Es bestehe weiter der begründete Verdacht eines Schwarzmilanhorstes östlich von Pessenburgheim. Erkenntnislücken in den von der Klägerin vorgelegten Gutachten würden durch Beobachtungen unter anderem von Wallerdorfer Bürgern ergänzt; aufgrund der sehr hohen Qualität dieser Dokumentationen sei, trotz einer abweichenden Vorgehensweise, von einer prägnanten Aussagekraft dieser Beobachtungen auszugehen. Es sei aller Wahrscheinlichkeit nach durchschnittlich mit insgesamt ca. 250 Durchflügen des Rotmilans pro Jahr bezogen auf alle im Untersuchungsraum geplanten Windenergieanlagen zu rechnen. Der Untersuchungsraum sei als Nahrungsraum grundsätzlich geeignet, wenn auch die Nahrungshabitate nicht gleichmäßig ausgeprägt seien. Die Nahrungssuchflüge würden über den ganzen Untersuchungsraum verteilt erfolgen. In der Stellungnahme wird weiter von einer „Regelvermutung“ im Windkrafterlass vom 20. Dezember 2011 ausgegangen, wonach Anlagen in einem Umkreis von einem Kilometer um „Revierzentren“ nicht „mit den Artenschutzanforderungen in Einklang“ stünden, es sei denn, es werde nachgewiesen, dass die Flugaktivitäten in diesem Radius so seien, dass die Vögel mit den Windkraftanlagen nicht in Kontakt kämen. Es sei im vorliegenden Fall bei allen drei Arten (Rotmilan, Wespenbussard, Baumfalke) davon auszugehen, dass es keine festen Flugkorridore mit weitgehender Meidung der WEA-Bereiche gebe, weil die Wald-Offenland-Verteilung und die „diffuse“ Verteilung von Restgrünlandzonen über die gesamten Randlagen des Gebietes in erhöhtem Maße Waldrandflüge und Gebietsquerungen vermuten ließen. Somit stünden solche Standorte, bei denen sich im Umkreis von einem Kilometer ein „Revierzentrum“ einer der „vier“ Arten befinde, nicht im Einklang mit den Artenschutzvorschriften. Im Ergebnis sei von mehr als nur vereinzelten Durchflügen und bei allen drei geplanten Standorten für mindestens jeweils eine Art (Rotmilan, Schwarzmilan, Baumfalke oder Wespenbussard) von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen.

In Reaktion auf die vorgenannte Stellungnahme vom 23. Dezember 2014 legte die Klägerin ein Gutachten vom 24. April 2015 zur „Prüfung der Vollständigkeit der Unterlagen zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (saP) für den gesamten Windpark Strauppen“ sowie eine Ausarbeitung vom 7. April 2015 unter dem Titel „Abwägung Stellungnahme Untere Naturschutzbehörde, Landratsamt Donau-Ries“ vor. In diesen Dokumenten werden vermeintliche fachliche und methodische Defizite in der Stellungnahme vom 23. Dezember 2014 aufgeführt. Die untere Naturschutzbehörde ging in einer weiteren Stellungnahme vom 17. Juni 2015 auf die von der Klägerin eingeholten Gutachten vom 7. und 24. April 2015 ein.

Mit Bescheid vom 18. Juni 2015 lehnte das Landratsamt Donau-Ries den Antrag der Klägerin vom 5. April 2012 auf Errichtung und Betrieb eines Windparks bestehend aus drei Windkraftanlagen auf den Grundstücken Fl.Nrn. 562 und 568 der Gemarkung W... ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen auf die Einschätzung der unteren Naturschutzbehörde Bezug genommen. Danach sei der Tatbestand des § 44 Abs. 1 BNatSchG bei Verwirklichung des Vorhabens als erfüllt anzusehen und das Tötungsrisiko für die besonders geschützten Arten Rotmilan, Schwarzmilan, Wespenbussard und Baumfalke signifikant erhöht. Die Standorte der geplanten Anlagen befänden sich nachweislich im Bereich von Nahrungshabitaten und Bruträumen geschützter kollisionsgefährdeter Arten. Die der Einschätzung zugrunde liegenden dokumentierten Flugbewegungen würden sich eindeutig der vom Vorhaben betroffenen Flur zuordnen lassen und seien aussagekräftig. Die Genehmigungsbehörde mache sich infolgedessen die Einschätzung der unteren Naturschutzbehörde zu Eigen.

Mit Urteil vom 2. Juli 2015 wies das Verwaltungsgericht Augsburg die Klage der Klägerin ab, mit der diese einen Anspruch auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Erlaubnis entsprechend ihrem Antrag vom 5. April 2012 geltend gemacht hatte. Der Erteilung der begehrten Erlaubnis stünden Belange des Naturschutzes im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen, da das Vorhaben der Klägerin gegen das artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsgebot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoße. Die Beurteilung des Beklagten betreffend ein durch die geplanten Windkraftanlagen signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für besonders kollisionsgefährdete Vogelarten bewege sich im Rahmen der ihm zustehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative.

Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung gegen das Urteil vom 2. Juli 2015 beantragt die Klägerin zuletzt:

1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 2. Juli 2015 - Au 4 K 13.567 zu ändern und den Ablehnungsbescheid des Beklagten vom 18. Juni 2015 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, der Klägerin eine Genehmigung gemäß § 4 BImSchG zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windenergieanlagen des Typs ENERCON E-82 E2 mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m auf den Grundstücken Fl.Nrn. 562, 568 der Gemarkung W... (Windpark Strauppen) gemäß ihrem Antrag vom 5. April 2012 zu erteilen,

2. hilfsweise die Betriebsgenehmigung nur in der Gestalt zu erteilen, dass der Zeitraum vom 16. März bis zum 31. August eines jeden Jahres von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang ausgenommen wird, sofern im Umkreis von 1 km, hilfsweise 1,5 km, um jede der drei Windkraftanlagen eine Rotmilanbrut festgestellt wird,

3. weiter hilfsweise den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 18. Juni 2015 zu verurteilen, den Antrag der Klägerin vom 5. April 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu verbescheiden,

4. weiter hilfsweise festzustellen, dass bis zum 31. Januar 2016 ein Anspruch auf Erteilung der streitgegenständlichen Genehmigung bestanden hat.

Zur Begründung machte die Klägerin im Wesentlichen geltend, die im Rahmen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erforderliche ordnungsgemäße Sachverhaltsermittlung sei unterblieben. Deshalb sei eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative bereits nicht eröffnet gewesen. Die Beobachtungen von Wallerdorfer Bürgern zur Bestandserfassung kollisionsgefährdeter Vögel entsprächen nicht den Vorgaben des bayerischen Windkrafterlasses und seien auch unter Berücksichtigung einer Einschätzungsprärogative des Beklagten keine brauchbare Entscheidungsgrundlage. Ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für die Arten Rotmilan, Schwarzmilan, Wespenbussard und Baumfalke werde durch die drei streitgegenständlichen Windkraftanlagen nicht hervorgerufen. Es treffe nicht zu, dass alleine aufgrund eines nicht näher spezifizierten Revierverdachts eines Rotmilans innerhalb eines 1.000 m-Umkreises um die geplanten Anlagen ein solches Tötungsrisiko vorliege. Die Beobachtung einzelner jagender Rotmilane über dem Vorhabengebiet könne nicht die Annahme einer starken Nutzung als Jagdhabitat stützen. Die Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos sei hier auch bezüglich des Schwarzmilans nicht gerechtfertigt. Die Klägerin habe belegt, dass der einzige vorhandene Horst eines Wespenbussards mehr als 1.000 m von den streitgegenständlichen Anlagen entfernt liege; Anhaltspunkte für ein tatsächlich signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für diese Art lägen nicht vor. Im maßgeblichen Umfeld des Vorhabens sei von den Gutachtern zudem kein besetzter Horst eines Baumfalken oder ein verpaartes zweites Tier nachgewiesen worden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hierzu wurde vorgetragen, die untere Naturschutzbehörde habe weder auf der Ebene der Bestandserfassung, noch auf der Ebene der Bewertung die Grenzen des bestehenden Beurteilungsspielraums verlassen. Die von Wallerdorfer Bürgern an diese Behörde herangetragenen Daten seien lediglich eine zusätzliche Erkenntnisquelle gewesen, so dass die von der Klägerin vorgetragenen Anforderungen an eine fachliche Mindestqualität verfehlt seien. Im Hinblick auf den Untersuchungsgrundsatz des Art. 24 Abs. 1 und 2 BayVwVfG würde es sowohl fehlerhaft gewesen sein, diese Hinweise außer Acht zu lassen, als auch, diese ungeprüft zu übernehmen, was beides nicht geschehen sei. Zur Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs des „signifikant erhöhten Tötungsrisikos“ könne sich die Behörde als Hilfsmittel bei der Erstellung der Prognose durchaus Hochrechnungen bedienen. Die als Korrekturfaktor eingeführten Zu- und Abschläge seien in der Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 23. Dezember 2014 erläutert worden. Die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen, ergänzt durch die der Wallerdorfer Bürger, würden nicht ergeben, dass die Standorte der strittigen Windkraftanlagen gemieden oder selten überflogen würden, weshalb von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen sei. Die Beteiligung der höheren Naturschutzbehörde sei im Wesentlichen in Form von Besprechungsterminen sowie Telefonaten mit Mitarbeitern des Landratsamtes Donau-Ries erfolgt. Weiter wurde u. a. ein Aktenvermerk des Landratsamtes Donau-Ries vom 14. April 2016 über weitere Beobachtungen zum Rotmilan mit einem Lageplan zu einem Revierzentrum vorgelegt. Daraus werde ersichtlich, dass der bisherige Sachvortrag des Beklagten auch in der Gegenwart vollumfänglich Bestätigung finde.

Die Beigeladene trat der Berufung entgegen, ohne einen Antrag zu stellen. Sie führte u. a. aus, die Genehmigungsbehörde sei verpflichtet gewesen, die Erkenntnisse der Wallerdorfer Bürger in ihre Beurteilung einzubeziehen. Auch im Gesamtergebnis hätten die artenschutzfachlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen, wie auch in ihrer Ermittlungstiefe ausgereicht, um die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 BNatSchG sachgerecht zu prüfen.

Mit Schriftsatz vom 2. Mai 2016 legte die Klägerin ein Gutachten vom 28. April 2016 vor, demzufolge sich im Frühjahr 2016 in unmittelbarer Nähe der geplanten Windkraftanlagenstandorte WEA 1 und WEA 2 ein Rotmilanbrutpaar angesiedelt habe. Aus dem Gutachten ergebe sich weiter, dass die Errichtung und der Betrieb der Windenergieanlage WEA 3 bei Einsatz eines vorgeschlagenen Maßnahmenkonzeptes zur Minimierung des Kollisionsrisikos für den Rotmilan ohne Verwirklichung eines artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes möglich seien. Der Abstand dieser Windenergieanlage zu dem ebenfalls festgestellten Baumfalkenhorst sei mit 640 m ausreichend groß, damit auch ohne den Einsatz von Sondermaßnahmen artenschutzrechtliche Verbote als nicht verwirklicht anzusehen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in beiden Rechtszügen des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 22 BV 15.2003 sowie auf die von Seiten des Verwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichtshofs beigezogenen Vorgänge des Landratsamtes in diesen beiden Verfahren Bezug genommen.

Die Berufung ist zurückzuweisen, da der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung nicht zusteht (I.), auch nicht bezogen auf eine auf bestimmte Betriebszeiten beschränkte Genehmigung (II.). Weiter kann sie nicht die Neubescheidung ihres Genehmigungsantrags verlangen (III). Bezüglich des Fortsetzungsfeststellungsantrags ist die Klage bereits unzulässig (IV.).

I. Die Klägerin kann nicht die Erteilung der beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windkraftanlagen beanspruchen. Der Genehmigungserteilung steht als Versagungsgrund (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG) ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) entgegen, von dem keine Ausnahme (§ 45 Abs. 7 BNatSchG) erteilt werden kann.

1. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in seinemUrteil vom 29. März 2016 - 22 B 14.1875 und 1876 u. a. folgendes ausgeführt (Rn. 38 und 39):

Das in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG statuierte Verbot, Tiere einer besonders geschützten Art zu töten, wird verletzt, wenn sich das Risiko, dass ein solcher Erfolg eintritt, durch das zu beurteilende Vorhaben in signifikanter Weise erhöht (BVerwG, U. v. 12.3.2008 - 9 A 3.06 - BVerwGE 130, 299 Rn. 219; U. v. 9.7.2008 - 9 A 14.07 - BVerwGE 131, 274 Rn. 90; U. v. 27.6.2013 - 4 C 1.12 - BVerwGE 147, 118 Rn. 11). Nicht erfüllt ist dieser Verbotstatbestand, wenn die den geschützten Tieren drohende Gefahr in einem Bereich verbleibt, der mit dem stets bestehenden Risiko vergleichbar ist, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden (BVerwG, U. v. 9.7.2008 a. a. O. Rn. 91). Bei der Prüfung der Frage, ob der artenschutzrechtliche Tötungstatbestand erfüllt ist, steht der öffentlichen Verwaltung auch in immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren einschließlich solcher, die die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen zum Gegenstand haben, ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum zu (BVerwG, U. v. 27.6.2013 a. a. O. Rn. 14; U. v. 21.11.2013 - 7 C 40.11 - NVwZ 2014, 524 Rn. 14). Diese Einschätzungsprärogative bezieht sich sowohl auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Gefahren, denen die Exemplare dieser Art bei einer Verwirklichung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens ausgesetzt sein würden (BVerwG, U. v. 27.6.2013 a. a. O. Rn. 14; U. v. 21.11.2013 a. a. O. Rn. 19).

2. Der Beklagte ist hier aufgrund seiner naturschutzfachlichen Bewertung zur Einschätzung gelangt, dass durch die Errichtung und den Betrieb der strittigen Windkraftanlagen der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verwirklicht würde.

In seiner Stellungnahme vom 23. Dezember 2014 (dort S. 27) führt das Landratsamt Donau-Ries - untere Naturschutzbehörde aus, die drei geplanten Windkraftanlagen würden jeweils für mindestens eine kollisionsgefährdete Art ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko verursachen. Diese Einschätzung wurde nach Einwendungen der Klägerin in einer weiteren Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 17. Juni 2015 aufrechterhalten und im vorliegenden Verfahren vom Beklagten aufgrund des aktuellen Erkenntnisstands bestätigt (vgl. Aktenvermerk der unteren Naturschutzbehörde vom 14. April 2016). In der mündlichen Verhandlung führten die Vertreter der Naturschutzbehörden ebenfalls aus, dass im vorliegenden Fall die festgestellten Flugbewegungen sowie Gelände- und Habitat-Strukturen die Feststellung von durch den Rotmilan gemiedenen oder nur selten überflogenen Bereichen innerhalb des sogenannten Prüfbereichs 1 nicht zulassen würden. Damit wurde auf die „Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen (WKA)“ (im Folgenden „Windkrafterlass Bayern“) vom 20.12.2011 (AllMBl 2012, S. 34) Bezug genommen, wonach in diesem Prüfbereich nach Anlage 2 Spalte 2 des Windkrafterlasses um eine geplante Windkraftanlage von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen ist, wenn eine Untersuchung der Aufenthaltswahrscheinlichkeiten bezüglich der Individuen der betreffenden Arten nicht ergibt, dass der vorgesehene Windkraftanlagenstandort gemieden oder selten überflogen wird (S. 42). In einem Schreiben der unteren Naturschutzbehörde vom 17. Mai 2016 heißt es zu einem von der Klägerin vorgelegten Maßnahmenkonzept zur Minimierung des Kollisionsrisikos für den Rotmilan zusammenfassend, für eine abschließende Beurteilung sei dieses Konzept entschieden zu unkonkret. Nach einer ersten groben Einschätzung sei nicht erkennbar, ob und wie ein Ausmaß an Vermeidungswirkung erzielt werden könne, welche das Tötungsrisiko unter die Erheblichkeitsschwelle absenken könne. Bezüglich einer aktualisierten Konzeptfassung vom 22./23. Mai 2016 erklärte der Vertreter der Regierung von Schwaben in der mündlichen Verhandlung, es sei sehr schwierig, in einem Fall wie dem vorliegenden mithilfe eines Ablenkungsflächenkonzepts Genehmigungsfähigkeit herzustellen. Ein Vertreter des Landesamtes für Umwelt führte aus, die im Konzept vorgeschlagenen Ablenkungsflächen lägen zu nahe an den Standorten der strittigen Windkraftanlagen, dies erscheine ihm zu riskant. Die Fachbeistände der Klägerin hätten nach seiner Einschätzung nicht aufgezeigt, wie gleichwohl eine Unterschreitung der Signifikanzschwelle bei der Gefährdung im Hinblick auf das Tötungsrisiko um einen besetzten Brutplatz erreicht werden könne.

3. Im Hinblick auf diese naturschutzfachlichen Beurteilungen der Naturschutzbehörden ist mit dem Landratsamt davon auszugehen, dass durch die Errichtung und den Betrieb der strittigen Windkraftanlagen WEA 1, WEA 2 und WEA 3 insbesondere in Bezug auf den Rotmilan ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko verursacht würde. Der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG war daher als Genehmigungshindernis (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG) im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zu beachten. Die Bewertung zur Frage, ob der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllt ist, setzt die Ermittlung und die Bewertung der zuständigen Naturschutzbehörden unter Inanspruchnahme ihrer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative voraus. Dem Verwaltungsgerichtshof ist es im Hinblick auf diesen Beurteilungsspielraum verwehrt, seine eigene Bewertung an die Stelle der fachbehördlichen Einschätzung zu setzen (vgl. auch BayVGH, U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736 Rn. 37). Im vorliegenden Fall ist die naturschutzbehördliche Einschätzung rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 29. März 2016 - 22 B 14.1875 und 1876 näher dargelegt hat (Rn. 40 und 41), lassen sich Art und Umfang, Methodik und Untersuchungstiefe der zur Ermittlung der artenschutzrechtlichen Betroffenheiten erforderlichen Maßnahmen mangels normativer Festlegung nur allgemein umschreiben; sie hängen wesentlich von den naturräumlichen Gegebenheiten des Einzelfalles ab (BVerwG, B. v. 18.6.2007 - 9 VR 13.06 - Buchholz 406.400 § 42 BNatSchG 2002 Nr. 2 Rn. 20; U. v. 9.7.2008 - 9 A 14.07 - BVerwGE 131, 274 Rn. 59). Der „Windkrafterlass Bayern“ konkretisiert Art und Weise der insoweit gebotenen Erhebungen näher. Die darin aufgestellten Anforderungen an die Ermittlung artenschutzrechtlich ggf. entscheidungserheblicher Umstände sind, da sie auf landesweiten fachlichen Erkenntnissen und Erfahrungen beruhen, als ein „antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ anzusehen, in dem die aus fachlicher Sicht im Regelfall zu beachtenden Erfordernisse dargestellt werden; von diesen Vorgaben darf nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden (BayVGH, U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736/738).

b) Aufgrund der Nähe der strittigen Windkraftanlagenstandorte zu dem im April 2016 neu lokalisierten Rotmilan-Horst ist mit dem Landratsamt von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für diese Art auszugehen.

aa) Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung war gegenüber dem Sachstand des die Genehmigungserteilung ablehnenden Bescheides vom 18. Juni 2015 insoweit eine neue Sachlage eingetreten, als mittlerweile ein Rotmilan-Horst lokalisiert worden war. Mit Schriftsatz vom 26. April 2016 legte der Beklagte einen Aktenvermerk des Landratsamtes Donau-Ries vom 14. April 2016 vor, demzufolge das Revierzentrum eines Rotmilans aufgrund weiterer Beobachtungen lokalisiert werden konnte; es liege nunmehr ein eindeutiger Beweis für einen besetzten Horst vor. Die gleichzeitige Anwesenheit von mindestens vier verschiedenen Rotmilanen im Bereich westlich bzw. nordwestlich von Wallerdorf bedeute ferner, dass sich in der Nachbarschaft entweder ein weiteres Rotmilan-Revier befinde oder zumindest weitere Rotmilane den Raum nutzten. Diese Feststellungen stimmen mit Zwischenergebnissen einer aktuellen Raumnutzungsanalyse des klägerischen Gutachters überein, die mit Stand vom 28. April und vom 18. Mai 2016 vorgelegt wurde. Danach wurde im Untersuchungsgebiet ein besetzter Rotmilanhorst festgestellt, der sich in einem Abstand von 600 m zum Anlagenstandort Nr. 1 (entspricht der Standortbezeichnung WEA 3 im Genehmigungsverfahren) sowie in einer Entfernung von 320 m bzw. 60 m zu den Standorten Nr. 2 (Standort WEA 2) und Nr. 3 (Standort WEA 1) befinde (vgl. Tabelle unter Nr. 2.2, S. 3 des Gutachtens vom 28.4.2016).

Ferner wurden aktuell im Rahmen einer Ortseinsicht durch die untere Naturschutzbehörde am 4. Mai 2016 Feststellungen zu einem weiteren Horstbereich auf dem Grundstück Fl.Nr. 300, Gemarkung W... getroffen, die auch nach Rücksprache mit der höheren Naturschutzbehörde als Brutnachweis zu werten sind. Diese naturschutzfachliche Bewertung wurde in der mündlichen Verhandlung erläutert und von der Klägerin nicht substantiiert infrage gestellt.

bb) Dem Windkrafterlass Bayern 2011 (dort S. 42) zufolge ist bei der Prüfung der Verbotstatbestände nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG grundlegend zwischen Prüfbereichen bei Brutplätzen einerseits (Anlage 2 zum Windkrafterlass, dort Spalte 2) und Prüfbereichen zur Untersuchung von Nahrungshabitaten andererseits (Anlage 2, Spalte 3) zu unterscheiden. Ergibt die Untersuchung der Aufenthaltswahrscheinlichkeiten bezüglich der Individuen der betreffenden Art in dem in Anlage 2 Spalte 2 angegebenen Prüfbereich nicht, dass die Windkraftanlage gemieden oder selten überflogen wird, ist in diesem Bereich von einem erhöhten Tötungsrisiko auszugehen. Außerhalb der in Anlage 2 Spalte 2 genannten Abstände führt eine großräumige und diffuse Verteilung der Nahrungshabitate in der Regel nicht zu erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeiten im Nahbereich einer Anlage. Vielmehr müssen die Nahrungshabitate eine räumlich gut abgrenzbare kleinere Teilmenge innerhalb der Prüfkulisse nach Anlage 2 Spalte 3 darstellen, die regelmäßig über die Anlage angeflogen werden.

In der aktuell geltenden Fassung vom 20. Dezember 2011 sieht der Windkrafterlass Bayern in Anlage 2 in Spalte 2 (Abstand Brutvorkommen zur WKA) für den Rotmilan einen Prüfbereich von 1.000 m, in Spalte 3 (Abstand für regelmäßig aufgesuchte Nahrungshabitate) einen Bereich von 6.000 m vor. Es ist davon auszugehen, dass sich mittlerweile ein von der derzeit geltenden Festlegung im Windkrafterlass abweichender allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durch die Festlegung eines Mindestabstands von 1.500 m für den Rotmilan durch die „Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten (Stand April 2015)“ der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) durchgesetzt hat (BayVGH, U. v. 29.3.2016 - 22 B 14.1875 und 1876 - Rn. 45). Im vorliegenden Fall liegen die drei geplanten Windkraftanlagenstandorte bereits innerhalb des in der bisherigen Fassung des Windkrafterlasses festgelegten engeren Prüfbereichs von 1.000 m zum nahe des Standorts WEA 1 gelegenen Rotmilanhorst. Der am 4. Mai 2016 festgestellte weitere Horst auf dem Grundstück Fl.Nr. 300 der Gemarkung W... würde nach dem in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Lageplan in einem Abstand von rd. 1,3 km vom Standort WEA 3 entfernt und damit innerhalb des engeren Prüfbereichs dieses Standorts liegen.

Aus dem Wortlaut des Windkrafterlasses ergibt sich, dass innerhalb des engeren Prüfbereichs nach Anlage 2 Spalte 2 in der Regel mit höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeiten zu rechnen ist, die ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko zur Folge haben. Zwar ist diese Vermutung schon nach dem Wortlaut des Windkrafterlasses 2011 einem Gegenbeweis zugänglich, wenn stichhaltige Anhaltspunkte für eine Meidung oder einen seltenen Überflug einer Windkraftanlage vorliegen. Eine entsprechende substantiierte Darlegung stellt die dem Windkrafterlass zugrunde liegende allgemeine naturschutzfachliche Bewertung bei Unterschreitung des engeren Prüfbereichs in Frage. Es entspricht dann grundsätzlich pflichtgemäßem Ermessen (Art. 24 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG), den Sachverhalt unter Beachtung des Windkrafterlasses und der Abstandsempfehlungen der LAG VSW weiter aufzuklären (vgl. dazu näher BayVGH, U. v. 27.5.2016 - 22 BV 15.2003 -, auch zur Aufrechterhaltung dieser Rechtsprechung unter Berücksichtigung der Abstandsempfehlungen der LAG VSW [Stand April 2015]).

cc) Es fehlen im vorliegenden Fall stichhaltige Anhaltspunkte dafür, dass es zur Vermeidung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für den Rotmilan ausnahmsweise nicht erforderlich sein könnte, den regelmäßigen Mindestabstand von 1.500 m zwischen dem Rotmilanhorst und den geplanten Windkraftanlagen einzuhalten. Eine weitergehende Ermittlung des Sachverhalts durch die Genehmigungsbehörde war damit zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht veranlasst.

In der mündlichen Verhandlung führten die Vertreter der Naturschutzbehörden aus, dass die festgestellten Flugbewegungen sowie Gelände- und Habitat-Strukturen die Feststellung von durch den Rotmilan gemiedenen oder nur selten überflogenen Bereichen innerhalb des engeren Prüfbereichs zum im April 2016 vom Gutachter der Klägerin festgestellten Horst nicht zulassen würden. Aus den bislang vorliegenden Erkenntnissen aus der von der Klägerin aktuell beauftragten Raumnutzungsanalyse ergeben sich keine gegenteiligen Hinweise zu den Flugbewegungen des dort ansässigen Brutpaares. Dem Gutachten vom 28. April 2016 zufolge (Tabelle 3, S. 4) wurden an drei Beobachtungstagen im April 2016 bei Standort WEA 1 insgesamt 23 Überflüge des Rotmilans in einer Höhe von unter 80 m, im Bereich des Standortes WEA 2 sieben Überflüge in diesem Höhenbereich festgestellt. Aufgrund der Nähe das Horststandortes sowie den erfassten Flugbewegungen ist nach Einschätzung des Gutachters von einem erhöhten Tötungsrisiko durch die Anlagen WEA 1 und WEA 2 auszugehen. Eine weitere Projektierung dieser Standorte wurde aus artenschutzrechtlichen Gründen nicht empfohlen. Entsprechend wurden die Standorte WEA 1 und WEA 2 in die Fortschreibung des Gutachtens vom 18. Mai 2015 nicht mehr einbezogen. Bezüglich der Anlage WEA 3 wurde zwar aufgrund der im April 2016 erfassten Flugbewegungen angenommen, dass die hauptsächliche Raumnutzung insbesondere in der Flughöhe zwischen 80 m und 200 m (Höhe der Rotorblätter) bisher außerhalb dieses Standortes stattfinde; bis zu diesem Zeitpunkt wurden an diesem Standort lediglich ein Flug des Rotmilans in einer Höhe von unter 80 m und ein weiterer Durchflug im Bereich zwischen 80 und 200 m festgestellt (vgl. Gutachten vom 28.4.2016, dort S. 4). Bei insgesamt sechs Beobachtungsterminen im April und Mai 2016 wurden jedoch am Standort WEA 3 insgesamt vier Durchflüge im Bereich unter 80 m und ein weiterer Flug im Bereich zwischen 80 und 200 m registriert. Der Gutachter geht derzeit davon aus, dass die Flugbewegungen des Brutpaares im Wesentlichen um den unmittelbaren Horststandort sowie nach Norden, Osten und Südosten sowie Westen stattfinden. Nach Süden und Südosten hätten bisher nur wenige Flüge festgestellt werden können (Gutachten vom 18.5.2016, Seite 2). Die Klägerin hat nicht konkret dargelegt, inwieweit trotz dieser festgestellten Flugbewegungen stichhaltige Anhaltspunkte für eine Meidung oder einen nur seltenen Überflug der von ihr geplanten, nordwestlich des Rotmilanhorstes gelegenen Windkraftanlagenstandorte gegeben wären. Der Verwaltungsgerichtshof vermag derartige Anhaltspunkte auch nicht anderweitig festzustellen. Die Klägerin hat lediglich behauptet, die Errichtung und der Betrieb der Windkraftanlage Nr. 1 (entspricht der Bezeichnung WEA 3) sei bei dem zusätzlichen Einsatz des vom Gutachter vorgeschlagenen Maßnahmenkonzepts zur Minimierung des Kollisionsrisikos (vgl. dazu unten c)) für den Rotmilan ohne Verwirklichung eines artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes möglich (vgl. Schriftsatz vom 2.5.2016, S. 1). Gegen eine Meidung des Gebiets der drei strittigen Windkraftanlagen spricht ferner auch die Annahme des klägerischen Gutachters, dass in der Zeit von Mai bis Juli das Untersuchungsgebiet keine ausreichende Nahrung bietet und das Tal der Kleinen Paar im Westen sowie das Haselbach-/Krebsbachtal im Nordosten mit einem höheren Grünlandanteil offenbar intensiver genutzte Nahrungsräume seien (vgl. Raumnutzungsanalyse kollisionsgefährdeter Vogelarten vom 13.10.2014, dort unter 4.2, S. 7). Gerade auch vor diesem Hintergrund spricht nichts dafür, dass keine Flugbeziehungen zwischen dem Rotmilanhorst und dem Tal der Kleinen Paar bestehen würden.

Ohne dass es hierauf noch entscheidungserheblich ankäme, lagen zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung auch keine stichhaltigen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Standort WEA 3 trotz seiner Lage im engeren Prüfbereich (1.500 m-Radius) des am 4. Mai 2016 festgestellten weiteren Rotmilan-Horstes auf dem Grundstück FlNr. 300 der Gemarkung W... bezüglich von diesem Horst ausgehender Flugbewegungen gemieden oder selten überflogen würde. Auch insoweit dürfte derzeit von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko durch die Errichtung und den Betrieb der am Standort WEA 3 vorgesehenen Windkraftanlagen auszugehen sein.

c) Die Klägerin hat hier kein schlüssiges, prüffähiges Vermeidungskonzept vorgelegt, das eine naturschutzfachliche Bewertung der Naturschutzbehörden im Rahmen ihrer Einschätzungsprärogative erfordern würde.

Der Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, dass es Sache des Anlagenbetreibers ist, zur Verwirklichung seines Vorhabens ein prüffähiges und schlüssiges Vermeidungskonzept vorzulegen, und Sache der Genehmigungsbehörde, dieses unter Inanspruchnahme ihrer Einschätzungsprärogative zu bewerten. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV sind dem Antrag (auf Genehmigung) die Unterlagen beizufügen, die zur Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlich sind. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV sind, falls wie hier die Zulässigkeit des Vorhabens nach Vorschriften über Naturschutz zu prüfen ist, die hierfür erforderlichen Unterlagen beizufügen. Diese Unterlagen müssen nach § 4 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV insbesondere Angaben über Maßnahmen zur Vermeidung erheblicher Beeinträchtigungen der Natur enthalten. Die Klägerin hat kein prüffähiges und schlüssiges Vermeidungskonzept vorgelegt.

Der Gutachter der Klägerin hat hier mögliche Vermeidungsmaßnahmen zunächst lediglich in Bezug auf den Windkraftanlagenstandort WEA 3 vorgelegt. Das wird u. a. durch die Karte „Maßnahmenkonzept Rotmilan“ vom 28. April 2016, in der die Windkraftanlagenstandorte WEA 1 und WEA 2 nicht verzeichnet sind, sowie die Empfehlung zur Beendigung der Projektierung dieser beiden Standorte bestätigt. Diese zwei Standorte lägen nach dem Maßnahmenkonzept in unmittelbarer Nähe der vorgeschlagenen „optimierten Nahrungshabitate“, welche der Rotmilan verstärkt anfliegen soll. Auch die Klägerin geht davon aus, dass durch diese Maßnahmen die Überschreitung der Signifikanzschwelle allenfalls bei dem weiter entfernten Standort WEA 3 ausgeschlossen werden kann, wie sie in der mündlichen Verhandlung erklärt hat (vgl. Niederschrift S. 3).

Wesentlicher Bestandteil des Konzepts ist die Anlage bestimmter Ablenkungsflächen. Die Eignung der vorgeschlagenen Flächen setzt u. a. voraus, dass diese für diesen Zweck langfristig gesichert sind. Entsprechendes gilt für Flächen im Umgriff der geplanten Windkraftanlagen, um eine für den Rotmilan unattraktive Gestaltung dieses Bereichs umzusetzen, wie sie im Maßnahmenkonzept beinhaltet ist. Die untere Naturschutzbehörde hat in ihrer Stellungnahme vom 17. Mai 2015 ausgeführt (S. 4), dass für die Betriebsdauer der Windkraftanlagen nachgewiesen werden müsste - z. B. durch entsprechend langfristige Nutzungsverträge, eine grundbuchmäßige Sicherung oder dergleichen -, dass ein ausreichendes Maß an Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen in einem Mindestareal um eine Windkraftanlage und in jedem Jahr zum Tragen komme. Die hier zur Optimierung als Nahrungshabitate vorgesehenen Flächen befänden sich nach den dortigen Feststellungen der unteren Naturschutzbehörde im Eigentum Dritter. In welchem Umfang derartige Nachweise verlangt werden können, kann offen bleiben. Vorliegend wurden überhaupt keine Nachweise vorgelegt. Die Klägerin hat nicht konkret vorgetragen, ob und gegebenenfalls in welcher Form die langfristige Nutzung der hierzu vorgesehenen Flächen in rechtlicher Hinsicht gewährleistet wird. Sie hat vielmehr lediglich pauschal ihre Bereitschaft erklärt, die vom Gutachter vorgesehenen Maßnahmen durchzuführen (Schriftsatz vom 2.5.2016, S. 2). Zwar hat die Klägerin im Verfahren 22 BV 15.2003 konkreter erklärt, die betreffenden Flächen befänden sich komplett in Bewirtschaftung ihrer Vertragspartner. Dies ist aber nicht ausreichend zur Sicherstellung von Vermeidungsmaßnahmen eines anderen Vorhabenträgers, nämlich der Klägerin im vorliegenden Verfahren. Vielmehr muss jeder Vorhabenträger grundsätzlich ein gesondertes Verfügungsrecht nachweisen. Insbesondere kann der Fall eintreten, dass die Windkraftanlagen des anderen Vorhabenträgers und damit auch die von ihm vertraglich abgesicherten Vermeidungsmaßnahmen nicht realisiert werden (können).

Unabhängig hiervon ist die vorgeschlagene Vermeidungsmaßnahme der Schaffung von Ablenkungsflächen auch inhaltlich nicht schlüssig. Das Landratsamt hat diese Maßnahme für den vorliegenden Fall unter Wahrung der Grenzen seiner naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative als nicht ausreichend angesehen.

Der Vertreter des Landesamtes für Umwelt hat in der mündlichen Verhandlung geäußert, die Ablenkungsflächen würden im vorliegenden Fall zu nahe an den Standorten der strittigen Windkraftanlagen liegen; dies erscheine ihm zu riskant. Dies ist im Falle der Standorte WEA 1 und WEA 2 offensichtlich; auch der Standort WEA 3 befindet sich jedoch nach der Darstellung in der Karte „Maßnahmenkonzept Rotmilan“ vom 28. April 2016 nur ca. 400 m vom westlichen Rand der optimierten Nahrungshabitate entfernt. Die Flächen in einem Umkreis von 300 m um den Mastfuß der Anlage WEA 3, in der die Bodennutzung nach dem Vorschlag des Gutachters für den Rotmilan möglichst unattraktiv gestaltet werden soll (Gutachten vom 20.4.2016,S. 5), würden damit nahe an Ablenkungsflächen heranreichen, die im Gegensatz dazu den Rotmilan möglichst in diese Richtung ziehen sollen. Der klägerische Gutachter geht zudem davon aus, dass Ablenkungsflächen möglichst so lokalisiert werden sollen, dass die Tiere auf dem Weg vom Horst zu den Ablenkungsflächen die geplanten Windkraftanlagen nicht überfliegen und die Ablenkungsflächen außerhalb eines 1.000 m-Radius um die Windkraftanlagen liegen (Gutachten vom 28.4.2016, dort S.6). Diese fachlichen Kriterien für die Flächenauswahl orientieren sich an den „Hinweisen zur Bewertung und Vermeidung von Beeinträchtigungen von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen“ der Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden-Württemberg vom 1.7.2015 (dort Nr. 9.17.2. - „Hinweise zur Bemessung von Vermeidungsmaßnahmen für den Rotmilan“). Die vorgeschlagenen Ablenkungsflächen werden diesen Anforderungen jedoch nicht gerecht.

Der in der mündlichen Verhandlung anwesende Vertreter des Landesamtes für Umwelt resümierte nach den klägerischen Ausführungen, es sei nicht aufgezeigt worden, wie mit Hilfe der Anlage der Ablenkungsflächen eine Unterschreitung der Signifikanzschwelle bei der Gefährdung erreicht werden könne; es gehe bei dieser Aussage ausschließlich um das Tötungsrisiko um einen besetzten Brutplatz. Diese naturschutzfachliche Einschätzung erscheint dem Verwaltungsgerichtshof aufgrund der Äußerungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich des Vorhabens der Klägerin naturschutzfachlich zumindest vertretbar. Durch die Erläuterungen der Klägerin wurde nicht nachvollziehbar, weshalb gerade die vorgeschlagenen Flächen für den Standort WEA 3 geeignet sein sollen. Dies gilt zum einen im Hinblick auf die sehr deutliche Unterschreitung des empfohlenen Mindestabstands von 1.000 m zwischen Windkraftanlage und Horst um mehr als die Hälfte. Zum anderen ist angesichts der vorgenannten fachlichen Kriterien offensichtlich, dass die ablenkende Wirkung der vorgeschlagenen Flächen im Hinblick auf die Lage zum Horst einerseits und den Standort WEA 3 andererseits nach den oben genannten fachlichen Kriterien nicht effektiv ist. Zwar liegt dieser Standort nicht im Flugkorridor zwischen Horst und Ablenkungsflächen. Wird jedoch vom Horst aus der nordwestliche Teil der Ablenkungsflächen angesteuert, so liegt der Standort WEA 3 in einer Verlängerung der Flugroute. Es liegt auf der Hand, dass sich hieraus - gerade auch in Verbindung mit der geringen weiteren Flugdistanz von ca. 400 m - die Gefahr von Flügen über die Ablenkungsflächen hinaus in Richtung der geplanten Windkraftanlage ergibt.

Im Übrigen betreffen die vorgeschlagenen Vermeidungsmaßnahmen nicht ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko in Bezug auf den am 4. Mai 2016 neu festgestellten Rotmilan-Horst. Der Standort WEA 3 liegt vielmehr gerade in einem Flugkorridor von dem nordwestlich gelegenen Horst in südöstlicher Richtung zu den geplanten Ablenkungsflächen.

4. Der artenschutzrechtliche Verbotstatbestand kann auch nicht durch Erteilung einer Ausnahme (§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG) überwunden werden. Der Vertreter der höheren Naturschutzbehörde hatte in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass aus seiner Sicht jedenfalls diejenige Voraussetzung des Ausnahmetatbestands, wonach sich durch das Vorhaben der Klägerin der Erhaltungszustand der Populationen der betroffenen Arten nicht verschlechtern darf (§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG), nicht vorliegt. Die Prüfung der naturschutzfachlichen Voraussetzungen einer Ausnahmeerteilung unterliegt wiederum der behördlichen Einschätzungsprärogative (BVerwG, U. v. 23.4.2014 - 9 A 25/12 - BVerwGE 149, 289 Rn. 116). Die vorgenommene Bewertung durch die Naturschutzbehörden begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der Regierung von Schwaben - höhere Naturschutzbehörde ausgeführt, es sei zu befürchten, dass im Falle einer Tötung des Rotmilan-Brutpaares, das den neu aufgefundenen Horst besiedelt habe, ein weiteres Brutpaar den dann verwaisten Horst in Besitz nehmen würde, so dass es in der Folge zu weiteren Opfern kommen würde. Es sei darauf hinzuweisen, dass im 6 Kilometer-Umkreis um die strittigen Windkraftanlagen vier weitere Rotmilan-Horste nachgewiesen seien; dies ergebe sich aus der Artenschutzkartierung Bayern sowie aus Erkenntnissen im Zusammenhang mit einem weiteren Genehmigungsverfahren. Diese Horststandorte waren auch bereits in der Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 23. Dezember 2014 (dort Grafik auf S. 15) zugrunde gelegt worden. Die bei einer Ortseinsicht durch einen Mitarbeiter des Landratsamtes Donau-Ries gemachten Beobachtungen würden zudem einen ausreichenden Brutnachweis für den Rotmilan in einem weiteren Bereich ergeben. In der Artenschutzkartierung seien allerdings möglicherweise Horste verzeichnet, die vor etwa 10 bis 15 Jahren festgestellt worden sein. Wenn es darauf ankomme, müsse das Bestehen dieser Horste sicherlich überprüft werden. Es könne aber auch genügen, dass lediglich der Nachweis eines Rotmilan-Reviers geführt werde. Bei genauerer Überprüfung würde man allerdings mit Sicherheit den bisher aktenkundigen Zustand verifizieren, eher noch einen zusätzlichen Rotmilan-Horst bzw. ein zusätzliches Rotmilan-Revier feststellen können.

Diese Bewertung hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung zwar als sachlich nicht begründbar bezeichnet. Sie ist jedoch gerade auch im Hinblick auf die „Arteninformationen zu saP-relevanten Arten“ des Landesamtes für Umwelt, auf die der Windkrafterlass Bayern auf Seite 39 unter Angabe der Fundstelle im Internet (http://www.lfu.bayern.de/natur/sap/index.htm) verweist, schlüssig. Danach sind reich strukturierte Landschaften wie die Rhön oder die Iller-Lech-Schotterplatten in Bayern Schwerpunkte der Ansiedlung des Rotmilans. Der Bereich der strittigen Windkraftanlagenstandorte gehört zum zweitgenannten Landschaftsraum. Entsprechend ist in den vorgenannten Arteninformationen in der Fundkarte zum Rotmilan unter anderem in dieser Region eine erhöhte Zahl von Nachweisen des Rotmilans verzeichnet (Zeitraum ab 1980 bis zum letzten Daten-Import am 23.2.2016). Auch nach dem Windkrafterlass Bayern 2011 (S. 41) sind diese Verbreitungsdaten in der Arbeitshilfe des Landesamtes für Umwelt Grundlage zur Feststellung der aktuell im Gebiet vorkommenden relevanten Arten. Dem ist zu entnehmen, dass in einer Region über einen längeren Zeitraum hinweg gewonnene Funde eine Einschätzung zu Siedlungsschwerpunkten erlauben, trotz einer möglicherweise gewissen Schwankungsbreite in der Anzahl der genutzten Horste. Insoweit ist es nicht zu beanstanden, dass die höhere Naturschutzbehörde bei ihrer Einschätzung zu einer Mehrzahl von Rotmilan-Revieren im Bereich der strittigen Windkraftanlagenstandorte auch Angaben aus der Artenschutzkartierung herangezogen hat. Im Übrigen betrifft die zur Prüfung des Ausnahmetatbestandes erforderliche Prognose über eine Beeinträchtigung des Erhaltungszustands der betreffenden Population der Art durch das Vorhaben einen längerfristigen Zeithorizont. Es ist daher einleuchtend, wenn die Naturschutzbehörden hierbei nicht allein auf einen momentanen Sachstand, sondern auch auf über einen längeren Zeitraum hinweg gewonnene Erkenntnisse abstellen, denen aus ihrer Sicht eine Aussagekraft für eine längerfristige Prognose zukommt.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen ist die Bewertung der Naturschutzbehörden nachvollziehbar, wonach infolge der Realisierung des klägerischen Vorhabens eine Beeinträchtigung der Population des Rotmilans zu erwarten wäre. Aufgrund der Mehrzahl von Rotmilan-Horsten in der näheren Umgebung der Vorhabenstandorte ist von einer hohen Verlustquote auszugehen, da bei Tötung des am neu lokalisierten Horst-Standort brütenden Paares weitere Rotmilane auf diesen Standort nachrücken würden und damit gleichermaßen gefährdet wären. Derartige kumulierende Effekte können sich auch nach den Feststellungen der LAG VSW (vgl. Abstandsempfehlungen vom April 2015, dort Nr. 4) mittelfristig großräumig und damit auf der Ebene von Populationen auszuwirken (vgl. hierzu auch BayVGH, U. v. 29.3.2016 - 22 B 14.1875 und 1876 - Rn. 75). Zudem haben junge Brutvögel einen geringeren Bruterfolg als ältere, weshalb Neuverpaarungen nach dem Verlust von erfahrenen Altvögeln mit reduziertem Bruterfolg einhergehen. Der Verlust eines Partners kann über mehrere Jahre den Bruterfolg eines Reviers absenken (vgl. Abstandsempfehlungen vom April 2015, dort Nr. 5 zum Rotmilan). Es liegt im Rahmen der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative, wenn die höhere Naturschutzbehörde bei der Bewertung der Gefahr des Nachrückens weiterer Brutpaare Horststandorte in einem Radius von 5 km mit berücksichtigt.

Die besondere Relevanz von Verlusten aufgrund einer relativen Dichte von Brutplätzen wird im Übrigen auch in den vom klägerischen Gutachter wiederholt zitierten „Hinweisen zur Bewertung und Vermeidung von Beeinträchtigungen von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen“ der Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden-Württemberg vom 1.7.2015 naturschutzfachlich begründet. In diesem Leitfaden (Nr. 5.2.2, S. 25) wird davon ausgegangen, dass die Erhaltung eines günstigen Erhaltungszustands möglich ist, wenn der Schutz der betreffenden Quellpopulationen im Land (Gebiete mit hoher Siedlungsdichte, „Dichtezentren“) gewährleistet wird und dadurch Individuenverluste ausgeglichen werden, die außerhalb der Dichtezentren eintreten. In den Dichtezentren dürfen diesem Leitfaden zufolge dagegen Ausnahmen vom Tötungsverbot nicht zugelassen werden. Auch in den Abstandsempfehlungen der LAG VSW (Nr. 4) wird empfohlen, dass Kerngebiete einer überdurchschnittlichen Siedlungsdichte (Dichtezentren) der relevanten Vögel von Windkraftanlagen freigehalten werden sollten. Die in den Dichtezentren lebenden Bestände sollten ihre Funktion als Quellpopulationen, in denen in der Regel ein Überschuss an Nachwuchs produziert wird, erhalten können. Ungeachtet der Frage, ob im vorliegenden Fall naturschutzfachlich ein solches Dichtezentrum angenommen werden könnte, spricht dieser Gesichtspunkt angesichts der Mehrzahl von Horsten im Vorhabengebiet zumindest zusätzlich für eine Gefährdung einer Population.

II. Weiter steht der Klägerin ein Genehmigungsanspruch für die Errichtung und den Betrieb der drei strittigen Windkraftanlagen auch nicht zu, soweit sie in der mündlichen Verhandlung hilfsweise eine Betriebszeitbeschränkung als Vermeidungsmaßnahme angeboten hat.

Es fehlt insoweit bereits eine schlüssige fachliche Darlegung, inwieweit trotz der Lage der strittigen Windkraftanlagenstandorte innerhalb des Prüfbereichs nach Anlage 2 Spalte 2 des Windkrafterlasses um den Brutplatz des Rotmilans ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko auszuschließen wäre, wenn im Zeitraum vom 16. März bis 31. August eines jeden Jahres der Betrieb von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang unterbleiben würde. Wie bereits oben (I.3.c)aa) ausgeführt, geht der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass es Sache des Anlagenbetreibers ist, zur Verwirklichung seines Vorhabens ein prüffähiges und schlüssiges Vermeidungskonzept vorzulegen, und Sache der Genehmigungsbehörde, dieses unter Inanspruchnahme ihrer Einschätzungsprärogative zu bewerten. Die der angebotenen Betriebszeitbeschränkung zugrundeliegende Annahme, dass ein Aufenthalt des Rotmilans im Vorhabengebiet außerhalb dieses Zeitraums auszuschließen sei, ist im Hinblick auf die allgemeine naturschutzfachliche Erkenntnislage nicht zutreffend.

Die Klägerin legt bei ihrem Vorschlag möglicherweise unter anderem eine Aussage in der gutachterlichen Stellungnahme vom 7. April 2015 (dort S. 4 unten bis S. 5) zugrunde, wonach von einer „durchschnittlichen Aufenthaltszeit“ des Rotmilans im Brutrevier von 150 Tagen im Zeitraum vom 15. März bis 15. August auszugehen sei. Bereits diese Aussage schließt jedoch die Anwesenheit des Rotmilans im Brutrevier außerhalb dieses Zeitraums nicht aus. Die von der Klägerin beauftragten Gutachter haben dargelegt, dass die Ankunft des Rotmilans am Brutplatz bereits ab Mitte Februar erfolgt (vgl. Nachtrag 2014 zur saP vom 6.10.2014, dort S. 23; Stellungnahme vom 7.4.2015, dort S. 16). Weiter geht der von der Klägerin beauftragte Gutachter offensichtlich davon aus, dass jedenfalls bis 15. September Rotmilane im Vorhabengebiet anzutreffen sind. Entsprechend wurde im Rahmen des Maßnahmenkonzepts vorgeschlagen, die geplanten Anlagen bei bestimmten Bewirtschaftungsmaßnahmen in deren Umgebung in der Zeit vom 1. März bis 15. September von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang am Bearbeitungstag und innerhalb der folgenden drei Tage abzuschalten (Gutachten vom 28.4.2016, S. 6).

Die von der Klägerin vorgeschlagene Betriebszeitbeschränkung unterschreitet signifikant die in den vorhandenen Regelwerken und Empfehlungen vorgeschlagenen saisonalen Abschaltzeiträume, ohne dass insofern eine naturschutzfachliche Begründung angedeutet wurde. In den von der Klägerin in Bezug genommenen „Hinweisen zur Bewertung und Vermeidung von Beeinträchtigungen von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen“ der Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden-Württemberg vom 1.7.2015 (dort Nr. 9.17.2. - „Hinweise zur Bemessung von Vermeidungsmaßnahmen für den Rotmilan“) wird weitergehend eine Abschaltung während der Bewirtschaftungsmaßnahmen im Umkreis von 300 m um die Windkraftanlage im Zeitraum vom 1. März bis 31. Oktober empfohlen. Diese Angaben entsprechen im Wesentlichen auch den „Arteninformationen zu saP-relevanten Arten“ des Landesamtes für Umwelt. In diesen wird zum Rotmilan unter der Zwischenüberschrift „Phänologie“ ausgeführt, die Ankunft dieser Vogelart im Brutgebiet finde im „(Februar) März“, der Wegzug im Oktober statt; in milderen Gebieten werde „regelmäßig“ auch überwintert. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 29. März 2016 - 22 B 14.1875 und 1876 (Rn. 84) ausgeführt hat, stellen sich diese Arteninformationen als allgemeiner, gesicherter Stand des vogelkundlichen Wissens dar. Der Windkrafterlass Bayern „inkorporiert“ diese Unterlagen gleichsam durch Verweisung, welche dadurch an seinem Charakter als „antizipiertem Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ (BayVGH, U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736/738) teilnehmen. Eine Einstufung dieser vom Landesamt für Umwelt herausgegebenen Arbeitshilfe als Erkenntnismittel von besonderer Zuverlässigkeit erscheint ferner deshalb gerechtfertigt, weil die darin enthaltenen Hinweise nach der Darstellung in Abschnitt 9.4 des Windkrafterlasses Bayern durch ein Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Gesundheit vom 29. April 2011 (Az.: 62g-U8640.0-2008/16-32) als für alle Naturschutzbehörden verbindlich erklärt wurden. Diese Wirkung erstreckt sich zwar nicht auf die Gerichte. Der hohe Stellenwert, der der „Arbeitshilfe“ und den in ihr in Bezug genommenen Informationsquellen nach dem Willen der zuständigen obersten Landesbehörden für den Gesetzesvollzug durch die Verwaltungsbehörden zukommen soll, bildet jedoch ein Indiz dafür, dass den darin enthaltenen Aussagen aus fachlicher Sicht erhebliches Gewicht für die Gewinnung artenschutzrechtlich zutreffender Ergebnisse beizumessen ist. Es ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Genehmigungsbehörde unter Wahrung der Grenzen ihrer Einschätzungsprärogative hiervon zugunsten der Klägerin abweichen könnte.

Die von der Klägerin konzedierte Betriebszeitenbeschränkung greift danach unter „saisonalem“ Blickwinkel deutlich zu kurz. Angesichts der Tatsache, dass die Klägerin die von ihr geplanten Windkraftanlagen mindestens während dreier Monate (Februar, September und Oktober), in denen ebenfalls konkret mit der Anwesenheit von Rotmilanen im Vorhabengebiet gerechnet werden muss, auch tagsüber betreiben möchte, ist bereits nicht schlüssig, weshalb das Tötungsrisiko für den Rotmilan wegen einer von Mitte März bis Ende August tagsüber vorzunehmenden Abschaltung unter die nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG maßgebliche Erheblichkeitsschwelle sinken sollte.

Abgesehen davon enthält die vorgeschlagene Betriebszeitenregelung Einschränkungen, die ihre Effektivität zusätzlich mindern. Die Abschaltung einer Anlage zur Tagzeit soll erst dann erfolgen, wenn eine „Rotmilanbrut“ in einem Umkreis von 1.000 m, hilfsweise 1.500 m um die drei strittigen Windkraftanlagenstandorte festgestellt wurde. Es ist bereits nicht erkennbar, warum nur der Fund eines bereits bebrüteten Horsts die Betriebsbeschränkung rechtfertigen soll. Von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko ist nach den Vorgaben des Windkrafterlasses generell in diesem Radius um einen Brutplatz auszugehen. Dies setzt (nur) einen aktuell genutzten Horst voraus. Hintergrund sind vielfältige Aktivitäten (z. B. Balz, Nestbau) vor der Brutzeit von März bis Juli und ein Territorialverhalten nicht nur während der Brutzeit (vgl. Windkrafterlass S. 43). Gerade auch die Nestfindungsphase und die Zeit der Eiablage sind nach den oben genannten Arteninformationen zum Rotmilan sensible Phasen, in der Störungen zu einer Gefährdung dieser Art beitragen. Im Übrigen erscheint die vorgeschlagene Betriebsbeschränkung nach einem „Brutfund“ auch deshalb nicht als effektiv, weil der Rotmilan sich möglicherweise bereits lange vor einem geglückten Fund angesiedelt und auch gebrütet hat; einer Gefährdung könnte deshalb nicht zuverlässig rechtzeitig vorgebeugt werden. Auch insofern ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die Genehmigungsbehörde unter Wahrung der Grenzen ihrer Einschätzungsprärogative hiervon zugunsten der Klägerin abweichen könnte.

III. Die Klägerin kann schließlich nicht beanspruchen, dass der Beklagte erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs über den Genehmigungsantrag betreffend die geplanten Windkraftanlagen WEA 1, WEA 2 und WEA 3 entscheidet (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Wie unter I. ausgeführt, stehen einem Genehmigungsanspruch zwingende Rechtsgründe entgegen; die Ablehnung der begehrten Genehmigung ist nicht rechtswidrig. Die Voraussetzungen des § 113 Abs. 5 VwGO sind nicht gegeben.

IV. Der Feststellungsantrag gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog betreffend eine etwaige Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheides vom 18. Juni 2015 im Hinblick auf einen bis zum 31. Januar 2016 bestehenden Genehmigungsanspruch für die geplanten Windkraftanlage WEA 3 ist bereits unzulässig.

Eine Wiederholungsgefahr, die ein Feststellungsinteresse der Klägerin begründen könnte, ist nicht im Hinblick auf ein mögliches weiteres immissionsschutzrechtliches Genehmigungsverfahren betreffend weitere geplante Windkraftanlagen im Umfeld der streitgegenständlichen Vorhaben gegeben. Die Klägerin hat bereits nicht vorgetragen und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass sie einen entsprechenden Genehmigungsantrag gestellt hätte oder zu stellen beabsichtigen würde. Ferner kommt ein Feststellungsinteresse auch nicht im Hinblick auf mögliche Amtshaftungsansprüche der Klägerin in Betracht. Derartige Ansprüche sind bereits deshalb offensichtlich ohne Erfolgsaussichten, da das Verwaltungsgericht in erster Instanz als Kollegialgericht das Bestehen des geltend gemachten Genehmigungsanspruchs aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung verneint hat (BVerwG, U. v. 17.10.1985 - 2 C 42/83 - NVwZ 1986, 468 m. w. N.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 663.000 Euro festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG).

I. Der Antrag auf Ergänzung der Kostenentscheidung des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - (Nr. III des Urteilstenors) um eine Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen wird abgelehnt.

II. Der Beigeladene trägt die Kosten des Ergänzungsverfahrens.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beigeladene darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Am 30. Juni 2014 wurde dem Beigeladenen das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juni 2014 zugestellt. Die Kostenentscheidung in Nr. III des Urteilstenors lautet: „Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin die Hälfte, der Beklagte und der Beigeladene je ein Viertel.“ Die Begründung für die Kostenentscheidung lautet: „Kosten: § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO“. Die Beschwerde des Beigeladenen gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 16. September 2014 -4 B 48.14 - kostenpflichtig zurückgewiesen.

Am 27. Oktober 2016 beantragte der Beigeladene beim Verwaltungsgerichtshof, das Urteil vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - dahingehend zu ergänzen, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anteilig entsprechend Nr. III des Urteilstenors von der Klägerin zu erstatten sind. „Hilfsweise“ beantragte der Beigeladene Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Dem Beigeladenen sei erst im Rahmen der Kostenfestsetzung durch Schreiben des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 21. Oktober 2016 mitgeteilt worden, dass das Urteil vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - keinen Ausspruch über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen enthalte. Hilfsweise solle statt der Ergänzung des Urteils eine Urteilsberichtigung wegen offenbarer Unrichtigkeit des Urteils vorgenommen werden.

Alle Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne weitere mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten Bezug genommen.

Der Antrag des Beigeladenen auf Ergänzung der Kostenentscheidung des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - (Nr. III des Urteilstenors) um eine Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat keinen Erfolg.

Eine - wie hier geltend gemacht - unvollständige Kostenentscheidung kann nach § 120 Abs. 1 VwGO nur auf Antrag ergänzt werden. Eine Ergänzung von Amts wegen kommt angesichts des klaren Wortlauts des Gesetzes nicht in Betracht.

Der Antrag des Beigeladenen ist unzulässig, weil verfristet. Der Antrag ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes fristgebunden (§ 120 Abs. 2 VwGO). Er muss binnen zwei Wochen nach Zustellung des Urteils gestellt werden, die hier am 30. Juni 2014 stattfand (vgl. zur Fristgebundenheit des Antrags nach § 120 VwGO auch BVerwG, B.v. 28.6.1993 - 7 B 143/92 - NVwZ-RR 1994, 236 und B.v. 2.6.1999 - 4 B 30/99 -NVwZ-RR 1999, 694). Der Beigeladene hat den Antrag mehr als zwei Jahre zu spät, nämlich erst am 27. Oktober 2016, gestellt.

Der Beigeladene hat auch keine Tatsachen dargelegt, die eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 Abs. 1 VwGO) rechtfertigen könnten. Die gesetzliche Zweiwochenfrist mag kurz erscheinen. Der Bundesgesetzgeber betrachtet es aber als eine Obliegenheit der Beteiligten, die ihnen zugestellte gerichtliche Entscheidung innerhalb einer kurzen Frist darauf zu überprüfen, ob die Kostenfolge darin ganz oder zum Teil übergangen ist (Kilian in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 120 Rn. 15, 17, 18). Dieser Obliegenheit ist der anwaltlich vertretene Beigeladene im vorliegenden Fall nicht gerecht geworden. Auf Rechtsunkenntnis oder Rechtsirrtum kann sich ein Rechtsanwalt, dessen Verschulden dem Verschulden des Beteiligten gleich steht (§ 85 Abs. 2 ZPO), nur in seltenen Ausnahmefällen berufen (vgl. dazu Czybulka in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 60 Rn. 86 m.w.N.). Dazu hat der Beigeladene keine Tatsachen vorgetragen.

Der vom Beigeladenen „hilfsweise“ angeführte Weg der Berichtigung einer offenbaren Unrichtigkeit (§ 118 VwGO) scheidet hier aus. Offenbar ist eine etwaige Unrichtigkeit nur dann, wenn sie sich als solche aus dem Urteil unmittelbar selbst, mindestens aber aus Vorgängen beim Erlass, ergibt. Die Unrichtigkeit muss in irgendeiner Weise nach außen treten (Kilian in Sodan/Ziekow, a.a.O., § 118 Rn. 7 m.w.N.). Es muss ein Hinweis zu finden sein, dass der betreffende Gegenstand zwar richtig beraten und beschlossen, aber falsch in das Urteil aufgenommen wurde. Daran fehlt es hier bei der Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Die Entscheidungsgründe des Urteils sagen dazu nichts aus. Zudem sind Unrichtigkeiten, denen ein wertender Charakter eigen ist, nicht offenbar (Kilian a.a.O. Rn. 8). Dies wäre hier die Beurteilung der Erstattungsfähigkeit an Hand des Maßstabs der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Nichtzulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO. Ein Fall des § 158 Abs. 1 VwGO liegt nicht vor, weil die Ergänzbarkeit des Urteils in Rede steht (Rennert in Eyermann, 14. Aufl. 2014, § 120 Rn. 9).

I. Der Antrag auf Ergänzung der Kostenentscheidung des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - (Nr. III des Urteilstenors) um eine Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen wird abgelehnt.

II. Der Beigeladene trägt die Kosten des Ergänzungsverfahrens.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beigeladene darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Am 30. Juni 2014 wurde dem Beigeladenen das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juni 2014 zugestellt. Die Kostenentscheidung in Nr. III des Urteilstenors lautet: „Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin die Hälfte, der Beklagte und der Beigeladene je ein Viertel.“ Die Begründung für die Kostenentscheidung lautet: „Kosten: § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO“. Die Beschwerde des Beigeladenen gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 16. September 2014 -4 B 48.14 - kostenpflichtig zurückgewiesen.

Am 27. Oktober 2016 beantragte der Beigeladene beim Verwaltungsgerichtshof, das Urteil vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - dahingehend zu ergänzen, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anteilig entsprechend Nr. III des Urteilstenors von der Klägerin zu erstatten sind. „Hilfsweise“ beantragte der Beigeladene Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Dem Beigeladenen sei erst im Rahmen der Kostenfestsetzung durch Schreiben des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 21. Oktober 2016 mitgeteilt worden, dass das Urteil vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - keinen Ausspruch über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen enthalte. Hilfsweise solle statt der Ergänzung des Urteils eine Urteilsberichtigung wegen offenbarer Unrichtigkeit des Urteils vorgenommen werden.

Alle Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne weitere mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten Bezug genommen.

Der Antrag des Beigeladenen auf Ergänzung der Kostenentscheidung des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - (Nr. III des Urteilstenors) um eine Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat keinen Erfolg.

Eine - wie hier geltend gemacht - unvollständige Kostenentscheidung kann nach § 120 Abs. 1 VwGO nur auf Antrag ergänzt werden. Eine Ergänzung von Amts wegen kommt angesichts des klaren Wortlauts des Gesetzes nicht in Betracht.

Der Antrag des Beigeladenen ist unzulässig, weil verfristet. Der Antrag ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes fristgebunden (§ 120 Abs. 2 VwGO). Er muss binnen zwei Wochen nach Zustellung des Urteils gestellt werden, die hier am 30. Juni 2014 stattfand (vgl. zur Fristgebundenheit des Antrags nach § 120 VwGO auch BVerwG, B.v. 28.6.1993 - 7 B 143/92 - NVwZ-RR 1994, 236 und B.v. 2.6.1999 - 4 B 30/99 -NVwZ-RR 1999, 694). Der Beigeladene hat den Antrag mehr als zwei Jahre zu spät, nämlich erst am 27. Oktober 2016, gestellt.

Der Beigeladene hat auch keine Tatsachen dargelegt, die eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 Abs. 1 VwGO) rechtfertigen könnten. Die gesetzliche Zweiwochenfrist mag kurz erscheinen. Der Bundesgesetzgeber betrachtet es aber als eine Obliegenheit der Beteiligten, die ihnen zugestellte gerichtliche Entscheidung innerhalb einer kurzen Frist darauf zu überprüfen, ob die Kostenfolge darin ganz oder zum Teil übergangen ist (Kilian in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 120 Rn. 15, 17, 18). Dieser Obliegenheit ist der anwaltlich vertretene Beigeladene im vorliegenden Fall nicht gerecht geworden. Auf Rechtsunkenntnis oder Rechtsirrtum kann sich ein Rechtsanwalt, dessen Verschulden dem Verschulden des Beteiligten gleich steht (§ 85 Abs. 2 ZPO), nur in seltenen Ausnahmefällen berufen (vgl. dazu Czybulka in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 60 Rn. 86 m.w.N.). Dazu hat der Beigeladene keine Tatsachen vorgetragen.

Der vom Beigeladenen „hilfsweise“ angeführte Weg der Berichtigung einer offenbaren Unrichtigkeit (§ 118 VwGO) scheidet hier aus. Offenbar ist eine etwaige Unrichtigkeit nur dann, wenn sie sich als solche aus dem Urteil unmittelbar selbst, mindestens aber aus Vorgängen beim Erlass, ergibt. Die Unrichtigkeit muss in irgendeiner Weise nach außen treten (Kilian in Sodan/Ziekow, a.a.O., § 118 Rn. 7 m.w.N.). Es muss ein Hinweis zu finden sein, dass der betreffende Gegenstand zwar richtig beraten und beschlossen, aber falsch in das Urteil aufgenommen wurde. Daran fehlt es hier bei der Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Die Entscheidungsgründe des Urteils sagen dazu nichts aus. Zudem sind Unrichtigkeiten, denen ein wertender Charakter eigen ist, nicht offenbar (Kilian a.a.O. Rn. 8). Dies wäre hier die Beurteilung der Erstattungsfähigkeit an Hand des Maßstabs der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Nichtzulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO. Ein Fall des § 158 Abs. 1 VwGO liegt nicht vor, weil die Ergänzbarkeit des Urteils in Rede steht (Rennert in Eyermann, 14. Aufl. 2014, § 120 Rn. 9).

1

Die Kläger, zwei in Hessen anerkannte Naturschutzvereine, wenden sich gegen den Planfeststellungsbeschluss des Beklagten vom 30. Mai 2012 für den Neubau der Bundesautobahn A 49 Kassel - A 5 im Teilabschnitt zwischen Stadtallendorf und Gemünden/Felda (VKE 40). Im Norden ist die A 49 auf einer Länge von ca. 31 km vom sogenannten Lohfeldener Rüssel bei Kassel bis Neuental unter Verkehr. Die vom Kläger zu 2 gegen den Planfeststellungsbeschluss zum Abschnitt VKE 20 erhobene Klage (BVerwG 9 A 2.08) wurde ebenso zurückgenommen wie die vom Kläger zu 1 erhobene Klage gegen den Abschnitt VKE 30 (BVerwG 9 A 8.12).

2

Die VKE 40 weist eine Nord-Süd-Richtung auf, beginnend südöstlich der B 454 bei Stadtallendorf in Höhe der Kreisstraße K 12. Ihre 17,450 km lange Trasse verläuft östlich von Stadtallendorf durch den dort gelegenen Herrenwald im Bereich eines ehemaligen Rüstungsstandortes (WASAG-Gelände) bzw. des FFH-Gebiets "Herrenwald östlich Stadtallendorf", in den Waldbereichen der Geiersberger Heege und der Kirschbrückhege, quert die Kleinaue mit der B 62, durchfährt den Dannenröder Forst, verläuft über das Offenland der Homberger Hochfläche und umfährt dabei Dannenrod östlich, Appenrod westlich, Homberg (Ohm) östlich, schneidet dann den Waldbereich Wutholz südlich Maulbach an und schließt mittels eines Autobahndreiecks in Gemünden/Felda an die A 5 an.

3

Ein 1999 beantragtes Raumordnungsverfahren schloss mit der landesplanerischen Beurteilung vom 17. August 2000 ab; als raumverträglichste Variante wurde die Variante "Herrenwald" bestimmt.

4

Im Zuge des Meldeprozesses von FFH-Gebieten hat das Land Hessen am 15. September 2004 das FFH-Gebiet "Herrenwald östlich Stadtallendorf" gemeldet. Aufgrund der dadurch veränderten rechtlichen Rahmenbedingungen hat der Vorhabenträger in einem umfangreichen Variantenvergleich die Planfeststellungstrasse - Variante M4_neu - als Vorzugslinie festgelegt.

5

Die gegenüber dem Raumordnungsverfahren geänderte Linienführung wurde im Zuge der Fortschreibung des Regionalplans Mittelhessen einer erneuten raumordnerischen Bewertung unterzogen. Im Ergebnis wurde die veränderte Trassenführung in den Regionalplan Mittelhessen 2010 als Ziel aufgenommen und der Sichtvermerk des zuständigen Ministeriums erteilt.

6

Die Planunterlagen des mit Antrag vom 22. Dezember 2006 eingeleiteten Planfeststellungsverfahrens wurden in der Zeit vom 19. März 2007 bis 19. April 2007 (einschließlich) ausgelegt. Zeit und Ort der Auslegung wurden in den betroffenen Gemeinden in ortsüblicher Weise bekanntgemacht. In der Bekanntmachung wurde darauf hingewiesen, dass innerhalb der gesetzlichen Frist bis spätestens zwei Wochen nach Ende der Auslegungsfrist Einwendungen gegen den Plan schriftlich oder mündlich zur Niederschrift bei dem Regierungspräsidium Gießen und den auslegenden Städten und Gemeinden zu erheben waren. Des Weiteren wurde bekanntgegeben, dass mit der Auslegung zugleich die Beteiligung der Öffentlichkeit zu den Umweltauswirkungen des Vorhabens erfolgt. In der Folge haben beide Kläger im Mai 2007 Einwendungen erhoben.

7

Auch zu der 1. Planänderung vom April 2010, die im Wesentlichen die Änderung der naturschutzfachlichen Planung zum Gegenstand hatte, nahmen die Kläger Stellung. Zu dem Erörterungstermin, der in der Zeit vom 29. November 2010 bis 18. Januar 2011 an sieben Terminen stattfand, wurde der Kläger zu 1 - anders als der Kläger zu 2 - nicht eingeladen. Hintergrund war "die nicht gegebene Befriedungsfunktion", die der Beklagte aus einem Flugblatt und der darin erwähnten Klageerhebung ableitete.

8

Die Unterlagen für die 2. Planänderung vom Februar 2012 wurden in das Planfeststellungsverfahren eingebracht und ausgelegt. Die Kläger haben dazu Stellung genommen. Auf einen Erörterungstermin wurde verzichtet.

9

Der Plan wurde mit Beschluss vom 30. Mai 2012 festgestellt. Die Baumaßnahme umfasst den Neubau der Anschlussstelle Stadtallendorf Süd mit Anschluss zur Landesstraße L 3290 und Bundesstraße B 62, den Neubau der Anschlussstelle Homberg (Ohm) im Kreuzungsbereich mit der Landesstraße L 3072 sowie den Neubau eines Autobahndreiecks zur Verknüpfung mit der A 5. Die VKE 40 schließt an das Bauende des planfestgestellten Teilabschnitts Schwalmstadt - Stadtallendorf (VKE 30) an.

10

Der Planfeststellungsbeschluss nimmt eine erhebliche Beeinträchtigung der als Erhaltungsziele des FFH-Gebiets "Herrenwald östlich Stadtallendorf" geschützten Wald-Lebensraumtypen - LRT - *91E0, LRT 9110 und LRT 9160 sowie des LRT 6510 ("magere Flachland-Mähwiesen") an, lässt das Vorhaben aber nach § 34 Abs. 3 BNatSchG unter Hinweis auf verkehrliche Belange zu; entsprechende Kohärenzsicherungsmaßnahmen werden festgelegt, eine Stellungnahme der Europäischen Kommission wurde eingeholt.

11

Gegen den Beschluss haben die Kläger rechtzeitig am 28. September 2012 Klage erhoben. Sie rügen ihre fehlende Beteiligung in den Erörterungsterminen vom 29. November 2010 bis 18. Januar 2011; es seien nicht alle Unterlagen offengelegt worden. Im Übrigen habe es eines einheitlichen Planfeststellungsbeschlusses für die A 49 und die B 454 bedurft. Die Planung beruhe auf unzutreffenden Annahmen. Die Beeinträchtigung des Kammmolchs und weiterer Anhang-II- und charakteristischer Arten sei ebenso unzutreffend erfasst und bewertet worden wie die Beeinträchtigung der im FFH-Gebiet geschützten Lebensraumtypen. Das zugrunde liegende Untersuchungsmodell für die Stickstoffbelastung sei nicht wissenschaftlicher Standard und beruhe auf einer unzutreffenden Verkehrsprognose. Die Abweichungsentscheidung habe zu Unrecht die zwingenden Gründe des öffentlichen Interesses bejaht, darüber hinaus gebe es zumutbare Alternativen. Die Stellungnahme der Europäischen Kommission beruhe auf unrichtigen Angaben des Beklagten. Im Übrigen sei dem Artenschutz nicht genügt worden. Insbesondere das Braune Langohr werde durch den Trassenbau erheblich beeinträchtigt. Der Trinkwasserschutz sei nicht ausreichend beachtet worden.

12

Die Kläger beantragen,

den Planfeststellungsbeschluss des Beklagten vom 30. Mai 2012 für den Neubau der Bundesautobahn A 49 Kassel - A 5, Abschnitt Stadtallendorf-Gemünden/Felda (VKE 40), in der Fassung der Änderung vom 9. Oktober 2013 aufzuheben,

hilfsweise,

festzustellen, dass der Planfeststellungsbeschluss rechtswidrig und nicht vollziehbar ist.

13

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

14

Er verteidigt den Planfeststellungsbeschluss.

15

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Der Planfeststellungsbeschluss leidet an keinem zur Aufhebung des Beschlusses oder zur Feststellung seiner Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit führenden Rechtsfehler. Er verstößt nicht in einer diese Rechtsfolgen rechtfertigenden Weise gegen Vorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes und der FFH-Richtlinie oder gegen andere Rechtsvorschriften, die bei Erlass der Entscheidung zu beachten waren und zumindest auch den Belangen des Umwelt- und Naturschutzes zu dienen bestimmt sind.

16

A. Die Kläger verweisen zur Unterstützung ihres Vorbringens mehrfach pauschal auf Stellungnahmen und Ausarbeitungen dritter Personen, wie etwa die 335 Seiten umfassende Stellungnahme von R.Consult vom November 2012. Diese Unterlagen können inhaltlich nicht berücksichtigt werden. Das folgt aus § 67 Abs. 4 Satz 1 VwGO. Für die dem anwaltlichen Bevollmächtigten der Kläger aufgegebene eigene Prüfung, Sichtung und rechtliche Durchdringung des Streitstoffs ist die Bezugnahme auf Ausführungen eines Dritten nicht ausreichend (vgl. Urteil vom 31. März 1995 - BVerwG 4 A 1.93 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 99 S. 14; Beschluss vom 21. Januar 1998 - BVerwG 4 VR 3.97 - juris Rn. 25 m.w.N. § 17 fstrg nr. 135>). Das Gebot, sich vor dem Bundesverwaltungsgericht durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule vertreten zu lassen, soll die Sachlichkeit des Verfahrens und die sachkundige Erörterung des Streitfalles, insbesondere der entscheidungserheblichen Rechtsfragen, gewährleisten (vgl. Urteil vom 9. Dezember 1983 - BVerwG 4 C 44.80 - BVerwGE 68, 241 <242>). Deshalb kann nur solcher Vortrag berücksichtigt werden, der über die pauschale Bezugnahme hinaus erkennen lässt, dass der Streitstoff von dem Prozessbevollmächtigten rechtlich durchdrungen ist. Die schlagwortartige Erwähnung von Kritikpunkten in der Klagebegründung genügt hierfür nicht.

17

B. Der Planfeststellungsbeschluss ist nicht mit formellen Mängeln behaftet, welche dem Klagebegehren ganz oder teilweise zum Erfolg verhelfen würden.

18

I. Der Kläger zu 1 rügt, dass er zu den Erörterungsterminen zwischen November 2010 und Januar 2011 keine Einladung erhalten hat und seine Einwendungen dort auch nicht erörtert worden sind. Dem hält der Beklagte entgegen, dass die Anhörungsbehörde nach § 17a Nr. 5 Satz 1 FStrG auf eine Erörterung etwa verzichten darf, wenn aufgrund der eingegangenen Einwendungen und Stellungnahmen absehbar ist, dass diese nicht ausgeräumt werden können und der Erörterungstermin damit seiner Befriedungsfunktion nicht gerecht werden kann (vgl. Urteil vom 9. Juni 2010 - BVerwG 9 A 20.08 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 208 Rn. 35; Kromer, in: Müller/Schulz, FStrG, 2. Aufl. 2013, § 17a FStrG Rn. 66). Es ist aber weder erkennbar noch dargelegt, weshalb die Anhörungsbehörde den Kläger zu 1 insoweit anders behandeln durfte als den Kläger zu 2, dessen Einwendungen ebenfalls nicht haben erwarten lassen, dass eine Befriedung erreicht werden kann. Soweit darin ein Verfahrensfehler liegt, hat dieser Fehler allerdings keinen Einfluss auf das Ergebnis des Planfeststellungsverfahrens (§ 17e Abs. 6 Satz 2 FStrG i.V.m. § 46 VwVfG), denn die Einwendungen des Klägers zu 1 sind im Planfeststellungsbeschluss aufgegriffen und erwogen worden.

19

II. Zu Unrecht beanspruchen die Kläger die Durchführung eines neuen Raumordnungs- und Linienbestimmungsverfahrens, weil die planfestgestellte Trasse von der in einem solchen Verfahren bestimmten Trasse abweicht. Beide Verfahren gehen dem eigentlichen Zulassungsverfahren voraus und dienen der verwaltungsinternen Vorklärung. Der Planfeststellungsbeschluss muss unabhängig davon den rechtlichen Anforderungen genügen (stRspr; vgl. etwa Urteile vom 9. November 2006 - BVerwG 4 A 2001.06 - Buchholz 442.40 § 8 LuftVG Nr. 25 Rn. 29, vom 12. August 2009 - BVerwG 9 A 64.07 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 203 = BVerwGE 134, 308 Rn. 26 m.w.N. und vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 = BVerwGE 146, 145 Rn. 21; Beschluss vom 30. August 1995 - BVerwG 4 B 86.95 - Buchholz 406.13 § 6a ROG Nr. 1 S. 3). Im Übrigen ist der neue Trassenverlauf in den Regionalplan Mittelhessen aufgenommen. Das Bundesverkehrsministerium hat dazu den Sichtvermerk erteilt.

20

III. Ebenso wenig können die Kläger damit durchdringen, dass im Linienbestimmungsverfahren keine FFH-Verträglichkeitsprüfung durchgeführt worden ist. Ein Verstoß gegen § 16 FStrG i.V.m. § 36 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG liegt darin schon deshalb nicht, weil Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie 92/43/EWG des Rates vom 21. Mai 1992 zur Erhaltung der natürlichen Lebensräume sowie der wildlebenden Tiere und Pflanzen (ABl EG Nr. L 206 S. 7 - Habitatrichtlinie - FFH-RL) im Zeitpunkt des Linienbestimmungsverfahrens 2002 mangels Ausweisung von FFH-Gebieten noch nicht anwendbar war (vgl. Urteile vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 30 = BVerwGE 130, 299 Rn. 33 und vom 28. März 2013 a.a.O. Rn. 20).

21

C. Der Planfeststellungsbeschluss leidet auch nicht an materiellen Rechtsfehlern, die zum Erfolg der Klage führen könnten.

22

I. Der Planfeststellungsbeschluss verstößt nicht gegen Vorschriften, die dem Schutz von FFH-Gebieten dienen.

23

Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, mit dem Art. 6 Abs. 3 und 4 FFH-RL umgesetzt worden ist, sind Projekte vor ihrer Zulassung auf ihre Verträglichkeit mit den Erhaltungszielen eines Natura 2000-Gebiets zu überprüfen. Ergibt die Überprüfung, dass das Natura 2000-Gebiet erheblich beeinträchtigt wird, darf es nur nach einer Abweichungsprüfung gemäß § 34 Abs. 3 und 4 BNatSchG zugelassen werden.

24

Der Planfeststellungsbeschluss, der unter Bezugnahme auf die durchgeführte FFH-Verträglichkeitsprüfung zu dem Ergebnis kommt, dass eine erhebliche Beeinträchtigung des FFH-Gebiets "Herrenwald östlich Stadtallendorf" nicht auszuschließen ist (1) und sich deshalb auf eine Ausnahme stützt (2), wird diesen Anforderungen gerecht.

25

1. Die vom Beklagten durchgeführte FFH-Verträglichkeitsprüfung ist nicht zu beanstanden. Sie hat ergeben, dass die in Anhang I FFH-RL genannten Wald-Lebensraumtypen LRT *91E0, LRT 9110 und LRT 9160 sowie der LRT 6510 ("magere Flachland-Mähwiesen") unmittelbar durch Flächeninanspruchnahme, durch Waldrandanschnitt und infolge von Stickstoffeinträgen erheblich belastet werden (a). Demgegenüber verneint der Planfeststellungsbeschluss zu Recht eine Beeinträchtigung charakteristischer Arten dieser Lebensraumtypen (b) sowie von als Erhaltungsziele geschützten Anhang-II-Arten (c).

26

a) Die Kläger rügen ohne Erfolg die Verträglichkeitsprüfung in Bezug auf die vorhabenbedingten Auswirkungen durch Stickstoffdepositionen. Die Erfassungs- und Bewertungsmethode der Verträglichkeitsprüfung ist nicht normativ festgelegt (vgl. allgemein zur Methodik der Verträglichkeitsprüfung EuGH, Urteil vom 7. September 2004 - Rs. C-127/02 - Slg. 2004, I-7405 Rn. 52; Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - BVerwG 9 A 20.05 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 26 = BVerwGE 128, 1 Rn. 68). Die Zulassungsbehörde muss allerdings den für die Verträglichkeitsprüfung allgemein maßgeblichen Standard der "besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse" (vgl. Urteil vom 17. Januar 2007 a.a.O. Rn. 62 unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 7. September 2004 a.a.O. Rn. 54) einhalten, was die "Ausschöpfung aller wissenschaftlichen Mittel und Quellen" (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 29. Januar 2004 - Rs. C-127/02 - Slg. 2004, I-7405 Rn. 97) voraussetzt (Urteil vom 17. Januar 2007 a.a.O.). Einwände gegen eine fachwissenschaftlich anerkannte Untersuchungsmethode bestehen jedoch nicht, wenn mit einer anderen, ebenfalls anerkannten Methode nicht voll übereinstimmende Ergebnisse erzielt würden (Urteil vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 30 = BVerwGE 130, 299 Rn. 73).

27

Hiervon ausgehend greift die Kritik nicht durch. Die Verträglichkeitsprüfung und ihr folgend der Planfeststellungsbeschluss haben die vorhabenbedingten Auswirkungen durch Stickstoffdepositionen entsprechend den Ergebnissen der Luftschadstoffberechnung (aa) nach dem Konzept der sogenannten Critical Loads (abgekürzt: CL) bewertet und der Berechnung der CL das BERN/DECOMP-Modell zugrunde gelegt; dieses Modell hat jedenfalls im Ergebnis zu zutreffenden Ergebnissen geführt (bb).

28

aa) Die Luftschadstoffberechnung ist nicht zu beanstanden.

29

aaa) Die Kritik der Kläger an der der Berechnung zugrunde liegenden Verkehrsprognose greift nicht durch.

30

Eine gesetzliche Vorgabe, nach welchen Methoden eine Verkehrsprognose im Einzelnen zu erstellen ist, gibt es nicht. Eine Verkehrsprognose ist mit den zu ihrer Zeit verfügbaren Erkenntnismitteln unter Beachtung der dafür erheblichen Umstände sachgerecht, d.h. methodisch fachgerecht zu erstellen. Die Überprüfungsbefugnis des Gerichts erstreckt sich allein darauf, ob eine geeignete fachspezifische Methode gewählt wurde, ob die Prognose nicht auf unrealistischen Annahmen beruht und ob das Prognoseergebnis einleuchtend begründet worden ist (Beschluss vom 5. Oktober 1990 - BVerwG 4 CB 1.90 - Buchholz 442.40 § 8 LuftVG Nr. 10 S. 6 f.; Urteile vom 27. Oktober 1998 - BVerwG 11 A 1.97 - Buchholz 442.40 § 8 LuftVG Nr. 15 S. 23. f. = BVerwGE 107, 313 <326> m.w.N. und vom 12. August 2009 - BVerwG 9 A 64.07 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 203 = BVerwGE 134, 308 Rn. 96; Beschluss vom 15. März 2013 - BVerwG 9 B 30.12 - juris Rn. 10).

31

Gemessen daran ist die Verkehrsprognose nicht zu beanstanden.

32

Die Verkehrsprognose, die zunächst für das Analysejahr 2005 und das Prognosejahr 2020 erstellt war, wurde in einer Aktualisierung auf das neue Analysejahr 2010 und den Planungshorizont 2025 fortgeschrieben. Dabei wurde auf die zugrunde liegenden neuesten Strukturdaten aufgebaut, die jedoch nicht auf das Jahr 2025 ausgelegt sind. Deshalb wurde die auf hessischer Landesebene abgestimmte Strukturprognose zugrunde gelegt. Das ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Kläger sind die aktuellen Verkehrsstrommatrizen des Bundesverkehrsministeriums in die Untersuchung eingeflossen, denn diese sind in das großräumige hessische Verkehrsmodell und damit auch in die Verkehrsuntersuchung zur A 49 eingegangen. Der Bevölkerungsrückgang im Zeitraum 2020 bis 2025 ist ebenfalls berücksichtigt. Entgegen der Auffassung der Kläger ist keine Trendprognose erstellt worden, wie der Fachgutachter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung überzeugend erläutert hat. Zudem hat er dargelegt, dass die Verkehrsbelastung auf der A 49 zutreffend berechnet wurde. Zwar sei der Verkehr auf der A 7 unterschätzt worden. Dies wirke sich aber nicht auf die Belastung der A 49 aus, weil der Verkehr auf der A 7/A 5 zum Teil eine andere Fahrtrichtung nehme (Nord-Süd-Verkehr) und sich deshalb nicht vollständig auf die A 49 verlagere. Schließlich durfte nach Überzeugung des Senats die Hochrechnung aufgrund einer (nur) vierstündigen Erfassung im nachmittäglichen Zeitbereich des Verkehrs erfolgen, denn so konnten temporäre Leistungsengpässe in den Hauptverkehrszeiten erkannt werden. Der Planfeststellungsbeschluss hat auch den Schwerverkehr nicht unterschätzt. Nach den überzeugenden Ausführungen der Fachgutachter des Beklagten sind bei der Verkehrsuntersuchung 2011 infolge der eingesetzten Verflechtungsprognose 2025 fahrzeugspezifische Faktoren der verkehrlichen Entwicklung für die Fahrten zwischen einzelnen Landkreisen aufgenommen worden; im Bereich des Güterverkehrs lagen die Entwicklungen in den hier zu betrachtenden mittel- und nordhessischen Landkreisen deutlich unter den landes- und bundesweiten Durchschnittswerten. Dadurch wird der verkehrliche Zuwachs im Bereich des Güterverkehrs gegenüber früheren Ansätzen derart kompensiert, dass die für das Jahr 2025 prognostizierten Güterverkehrsmengen in etwa auf dem Niveau der Prognosebelastungen 2020 liegen. Das Aufkommen der Lkws zwischen 2,8 t und 3,5 t ist durch den Fachgutachter der Planfeststellungsbehörde mit einem Verkehrserhebungen einbeziehenden Verkehrsmodell sowie Rohdaten aus der Straßenverkehrszählung 2010 berechnet worden. Bei dem eigenen auf Straßenverkehrszählungen basierenden Datensatz der Verkehrsgutachter des Beklagten wurde die Kategorie Transporter generell der Kategorie Lkw zugeschlagen; dabei wurde die Anzahl der 2,8 t-Fahrzeuge bei den Straßenverkehrszählungen anhand der Werte der 3,5 t-Fahrzeuge mittels eines Hochrechnungsfaktors, abhängig von der Nähe der Zählstelle, ermittelt. Diesen Darlegungen des Beklagten haben die Kläger nicht mehr substanziiert widersprochen.

33

bbb) Die Luftschadstoffberechnungen beruhen auch im Übrigen nicht auf unzutreffenden Ansätzen. In die 2012 aktualisierten Berechnungen sind neue fachliche Erkenntnisse wie der "Vorbelastungswert Stickstoff TA Luft, 4.8" eingeflossen und für die Ausbreitungsrechnungen die Depositionsgeschwindigkeiten nach VDI 3782 Blatt 5 (2006) verwendet worden. Wie die Fachgutachter des Beklagten dargelegt haben, hat sich im Zuge der Durchführung des Forschungsvorhabens der Bundesanstalt für Straßenwesen zu straßenverkehrsbedingten Nährstoffeinträgen (Ergebnis ist der FE-Bericht Stickstoff) zudem die Bedeutung der verkehrsbedingten Turbulenzen bei Ausbreitungsrechnungen herausgestellt, mit deren Hilfe eine Überschätzung vorhabenbedingter Stickstoffdepositionen im Nahbereich der Trasse vermieden werden könne. Letzteres führte zu einer Reduzierung der betroffenen Flächen.

34

bb) Der Planfeststellungsbeschluss durfte der Belastungsrechnung das Konzept der modellierten Critical Loads (CL) sowie der Berechnung der CL das BERN/DECOMP-Modell zugrunde legen. Das ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

35

CL sollen naturwissenschaftlich begründete Belastungsgrenzen für Vegetationstypen oder andere Schutzgüter umschreiben, bei deren Einhaltung eine Luftschadstoffdeposition auch langfristig keine signifikant schädlichen Effekte erwarten lässt (zu den Einzelheiten vgl. Urteil vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 = BVerwGE 146, 145 Rn. 61). Um CL zu ermitteln, werden unterschiedliche methodische Ansätze verfolgt (empirische und modellierte CL). Als empirische CL werden die im sogenannten ICP-Manual veröffentlichten Ergebnisse der Arbeiten der Arbeitsgruppe Bobbink bezeichnet, die auf Erfahrungen und Felduntersuchungen beruhen. Sie benennen für 25 repräsentative europäische Vegetationstypen Spannbreiten der CL für eutrophierenden Stickstoffeintrag; sie werden auch als "Berner Liste" bezeichnet. Im Untersuchungsbericht werden Methoden vor allem für die quantitative Bestimmung der Hintergrundbelastung und der vorhabenbezogenen Zusatzbelastung mit Stickstoffeinträgen, für die Bestimmung der Empfindlichkeit von FFH-Lebensraumtypen und Anhang-II-Pflanzenarten gegenüber Stickstoffeintrag, für die Abgrenzung von irrelevanten und relevanten Stickstoffeinträgen vorgeschlagen. Demgegenüber werden modellierte CL aufgrund eines komplexen Rechenwerks standortbezogen ermittelt.

36

Hier hat die Verträglichkeitsprüfung ein Modellierungsmodell zugrunde gelegt, das nach dem sogenannten BERN/DECOMP-Modell berechnet wurde. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dabei stützt sich der Senat als neuestes Forschungsergebnis auf den FE-Bericht Stickstoff (aaa), dessen Erkenntnisse die Planung beachtet hat, wie nicht zuletzt eine im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Vergleichsberechnung zeigt (bbb). Die Kritik der Kläger an diesem Vorgehen greift nicht durch (ccc); dabei können Fragen zum sogenannten MFR-Szenarium offenbleiben (ddd). Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof erübrigt sich (eee).

37

aaa) Zur Frage der Ermittlung der Belastung durch Stickstoffeinträge in geschützte Lebensräume liegt inzwischen als Ergebnis des Forschungs- und Entwicklungsvorhabens des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung der Abschlussbericht vor, der sich selbst als Fachkonvention begreift (Balla et al. "Untersuchung und Bewertung von straßenverkehrsbedingten Nährstoffeinträgen in empfindliche Biotope", Bericht zum FE-Vorhaben 84.0102/2009 der Bundesanstalt für Straßenwesen, Forschung Straßenbau und Straßenverkehrstechnik Bd. 1099, hrsg. vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung - BMVBS -, November 2013, im Folgenden FE-Bericht Stickstoff genannt). Das Forschungsvorhaben verfolgte das Ziel, eine Methode zur Erfassung und Bewertung von Stickstoffeinträgen im Rahmen von FFH-Verträglichkeitsprüfungen für den Neu- oder Ausbau von Straßen zu entwickeln. Hierfür sollte es einen aktuellen Überblick zum Wissensstand geben und daraus methodische Empfehlungen ableiten. An dem Vorhaben haben zahlreiche ausgewiesene Fachleute mitgearbeitet. Zur Konventionsbildung wurden zudem zahlreiche Expertengespräche durchgeführt. Neben regelmäßigen Treffen des Fachbetreuerkreises zum FE-Vorhaben wurden zwei Sitzungen eines projektbegleitenden Arbeitskreises sowie ein zweitägiges Expertengespräch mit ausgewählten externen Wissenschaftlern und Fachleuten aus der Genehmigungspraxis abgehalten. Der Senat geht davon aus, dass dieser FE-Bericht derzeit die im oben genannten Sinn der "besten wissenschaftlichen Erkenntnisse" zur Ermittlung der Belastung durch Stickstoffeinträge in geschützte Lebensräume widerspiegelt; die Kläger haben anderes nicht substanziiert eingewandt. Allein der pauschale Verweis auf andere Auffassungen einzelner Wissenschaftler genügt nicht.

38

Nach dem Ergebnis des Forschungsvorhabens lassen sich durch modellierte CL genauere standortspezifische Erkenntnisse zu den Stickstoffbelastungen von geschützten Lebensraumtypen erzielen als bei Anwendung empirischer CL. Diese haben vor allem den Nachteil, dass sie auf einer vergleichsweise schmalen Datenbasis beruhen und darüber hinaus eine Vielzahl der in Deutschland relevanten Lebensraumtypen nicht abdecken, u.a. nicht den prioritären LRT *91E0.

39

Demgegenüber werden modellierte CL mit den Modellen DECOMP oder SMB (Simple Mass Balance - einfache Massenbilanz) aufgrund eines komplexen Rechenwerks standortbezogen ermittelt. Beide Modelle kombinieren das BERN-Modell (Bioindikative Ermittlung von Regenerationspotenzialen natürlicher Ökosysteme) mit eigenen Berechnungsansätzen. Das BERN-Modell dient der Darstellung von Vegetationsentwicklungen in Abhängigkeit von sich dynamisch verändernden abiotischen Standortfaktoren. Setzt man einen bestimmten Zielzustand als Entwicklungsziel fest, kann man hiermit die für die Vegetation relevanten Zielparameter der Standortwahlfaktoren, die Critical Limits, die als Eingangsdaten in die Critical-Loads-Formeln eingestellt werden müssen, quantifizieren (FE-Bericht Stickstoff S. 135).

40

Das DECOMP-Modell berücksichtigt signifikante Veränderungen des ökosysteminternen Stoffkreislaufs durch massive Stickstoffeinträge in der Vergangenheit. Die so ermittelten Critical Loads sollen ein ausgewogenes nachhaltig stabiles Gleichgewicht von Stickstoff-, Wasser- und Energiehaushalt, das einem naturnahen Referenzzustand entspricht und die Möglichkeit für die Existenz einer naturnahen/halb natürlichen Pflanzengesellschaft bietet, wiederherstellen.

Das SMB-Modell versucht, mit einer einfachen Massenbilanz die Ein- und Austragsberechnungen von Schadstoffen für ein Ökosystem vorzunehmen. Den eutrophierenden Stickstoffdepositionen werden die stickstoffspeichernden bzw. -verbrauchenden und stickstoffaustragenden Prozesse im Ökosystem gegenübergestellt. Ein Nachteil dieser Methode besteht darin, dass keine dynamischen zeitabhängigen Ökosystementwicklungen implementiert werden können (FE-Bericht Stickstoff S. 124 f.).Die Ergebnisse des FE-Berichts Stickstoff zeigen, dass beide untersuchten Modellierungsmodelle zu sehr ähnlichen Ergebnissen kommen. Die Anwendung des SMB-Modells ergibt tendenziell etwas niedrigere CL als die Anwendung desDECOMP-Modells (FE-Bericht Stickstoff S. 195 f.) und liegt damit "auf der sicheren Seite". Der FE-Bericht Stickstoff empfiehlt für die Verträglichkeitsprüfung die Anwendung des SMB-Modells, weil dieses im Vergleich zurDECOMP-Methode rechnerisch einfacher nachvollziehbar ist und eine breitere Akzeptanz in der wissenschaftlichen Öffentlichkeit genießt (S. 125 f.). Demgegenüber fehlt derDECOMP-Methode noch eine breite Akzeptanz in der wissenschaftlichen Diskussion. Gleichwohl hält der FE-Bericht Stickstoff dieDECOMP-Methode in Einzelfällen unter bestimmten Voraussetzungen für anwendbar (FE-Bericht Stickstoff S. 126).

43

bbb) Allerdings konnten sich die von der Planfeststellungsbehörde hinzugezogenen Fachgutachter noch nicht auf den FE-Bericht Stickstoff stützen, weil er erst Ende 2013 veröffentlicht worden ist. Unbeschadet dessen spiegelt das Ergebnis der Depositionsberechnung den gegenwärtigen wissenschaftlichen Erkenntnisstand wider und führt daher nicht auf einen Fehler des Planfeststellungsbeschlusses. Der Senat kann offenlassen, ob die Anwendung der der Depositionsberechnung zugrunde liegenden DECOMP-Methode, die standortbezogen genauere Belastungswerte ergibt als das SMB-Modell, hier trotz der noch fehlenden breiten wissenschaftlichen Akzeptanz hätte angewandt werden dürfen. Denn der Beklagte hat im Laufe des Gerichtsverfahrens eine Vergleichsberechnung vorgelegt, die aufzeigt, dass die dem Planfeststellungsbeschluss zugrunde liegenden Belastungswerte in den meisten Fällen sogar unter den nach dem SMB-Modell berechneten Werten liegen und sich nur in drei Fällen derart geringfügig unterscheiden, dass sich die Unterschiede auf den Umfang der betroffenen Lebensraumtypflächen nicht auswirken.

44

ccc) Soweit die Kläger über die Kritik der Methode hinaus u.a. auch bemängeln, dass das C/N-Verhältnis generell aufgrund von durch Bodenproben gewonnenen Messwerten hätte ermittelt werden müssen und dabei nicht von Bodenkarten hätte ausgegangen werden dürfen, können sie ebenfalls nicht durchdringen. Bei dem C/N-Verhältnis handelt es sich um einen einzelnen Parameter, der neben vielen anderen in die CL-Berechnung eingeht. Er ist Teil der wissenschaftlich anerkannten Methode der CL-Berechnung und kann nicht einer verselbstständigten Überprüfung unterzogen werden. Darüber hinaus haben die Fachgutachter des Beklagten überzeugend begründet, dass es grundsätzlich ausreichend ist, die relevanten Daten aktuellen Bodenkarten zu entnehmen. Eine Klärung durch Bodenproben sei nur bei signifikanter Abweichung der vorhandenen Vegetation von der kartierten Bodenform notwendig. Sie haben auch erläutert, dass die zugrunde gelegten Informationen aus den Bodenkarten hier sogar vorsorglich gewesen seien, weil die damit erzielten Werte zu niedrigeren CL führten als die tatsächlichen Messungen. Dies wird auch durch den in der mündlichen Verhandlung vorgebrachten Einwand des Vertreters des Klägers zu 2 nicht widerlegt, dass die Bodenproben 2012 entnommen wurden, die Daten aus den Bodenkarten aber wesentlich älter seien. Es ist nichts dafür dargelegt, dass die Sachlage bei zeitnahem Vergleich beider Datenquellen anders wäre.

45

Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Annahme des Planfeststellungsbeschlusses, Zusatzbelastungen durch Stickstoffeintrag unterhalb eines absoluten Wertes von 0,3 kg N/ha/a bzw. 3 % eines CL seien irrelevant. Der Senat hat bereits in seiner bisherigen Rechtsprechung anerkannt, dass es nach wissenschaftlichem Erkenntnisstand eine Irrelevanzschwelle gibt; erst oberhalb dieser Schwelle ist die Zunahme der Stickstoffbelastung, zumal gegenüber einer ohnehin schon hohen Vorbelastung, als signifikant verändernd einzustufen (Urteile vom 6. November 2012 - BVerwG 9 A 17.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 52 Rn. 62 und 93 = BVerwGE 145, 40 Rn. 62 und vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 = BVerwGE 146, 145 Rn. 65 f.). Diese Auffassung wird durch den FE-Bericht Stickstoff wissenschaftlich unterlegt (vgl. dort S. 216 ff.). Danach ist unterhalb dieser Schwellen die zusätzliche von einem Vorhaben ausgehende Belastung nicht mehr mit vertretbarer Genauigkeit bestimmbar bzw. nicht mehr eindeutig von der vorhandenen Hintergrundbelastung abgrenzbar (so schon Urteil vom 28. März 2013 a.a.O. Rn. 66 unter Hinweis auf Balla/Müller-Pfannenstiehl/Lüttmann/Uhl, NuR 2010, 616 <623>). Bei Stickstoffeinträgen von 0,3 kg N/ha/a oder weniger lassen sich keine kausalen Zusammenhänge zwischen Emission und Deposition nachweisen (Balla et al., "Stickstoffeinträge in der FFH-Verträglichkeitsprüfung: Critical Loads, Bagatellschwelle und Abschneidekriterium", in: Waldökologie, Landschaftsforschung und Naturschutz, November 2013, S. 7 - künftig: Balla et al.). § 34 BNatSchG fordert aber einen Zusammenhang zwischen Stickstoffeintrag eines Vorhabens und Beeinträchtigung. Zudem haben empirische Untersuchungen entlang viel belasteter Straßen außerhalb der mithilfe des 3 %-Kriteriums ermittelten Flächen bisher keine signifikanten schädlichen Effekte von stickstoffhaltigen Immissionen der Straße auf die Vegetation ergeben (FE-Bericht Stickstoff S. 217; Balla et al. a.a.O. S. 6; zur Bedeutung von Irrelevanzschwellen vgl. Kohls/Mierwald/Zirwick, ZUR 2014, 150).

46

ddd) Offenbleiben kann, ob in die Berechnung der Gesamtbelastung (vorhabenbedingte Zusatzbelastung und Hintergrundbelastung) die aufgrund des MFR-Szenariums (Most Feasible Reduction) ermittelte Hintergrundbelastung für das Prognosejahr 2025 eingehen durfte. Bedenken bestehen deshalb, weil dem MFR-Szenarium die derzeit technisch möglichen Emissionsreduzierungen zugrunde gelegt wurden. An der Belastbarkeit dieser Annahme bestehen Zweifel. Denn nach den Abschlussberichten des Umweltbundesamtes (UBA-FB-Bericht 001507, "Erstellung einer methodenkonsistenten Zeitreihe von Stoffeinträgen und ihren Wirkungen in Deutschland, Teil 2 Abschlussbericht", vom Januar 2013, Teilaufgabe ÖKO-DATA: Berechnung und Kartierung von Critical Loads und deren Überschreitungen für eine prognostizierte Deposition im Jahr 2020, S. 2, sowie "Erfassung, Prognose und Bewertung von Stoffeinträgen und ihren Wirkungen in Deutschland, Zusammenfassender Abschlussbericht", UBA-FB-Bericht 001490) wird Deutschland voraussichtlich schon seine Verpflichtungen nach der NEC-Richtlinie (Richtlinie 2001/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2001 über nationale Emissionshöchstmengen für bestimmte Luftschadstoffe, ABl EG Nr. L 309 vom 27. November 2001 S. 22) nicht einhalten können.

47

Jedoch hat der Planfeststellungsbeschluss vorsorglich den Umfang der belasteten Flächen zusätzlich für die Hintergrundbelastung anhand des im Internet verfügbaren Datensatzes des Umweltbundesamtes für das Jahr 2007 berechnet. Da davon ausgegangen werden kann, dass sich die Stickstoffemissionen in der Zukunft jedenfalls in dem hier in Rede stehenden Landschaftsraum tendenziell verringern werden, wie die Vertreter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung überzeugend dargelegt haben, liegt die Flächenberechnung auch unter Berücksichtigung des Prognosejahres 2025 auf der sicheren Seite. Dies wird zusätzlich gestützt durch eine Stellungnahme des Hessischen Umweltministeriums, wonach insbesondere an Verkehrsschwerpunkten die Messergebnisse einen deutlichen und kontinuierlichen Rückgang der Stickoxidbelastung zeigen. Die Rückgänge bei den Emissionen von Stickstoffverbindungen führen auch zu einer Reduktion der Hintergrundbelastung. Die Kläger sind dem nicht substanziiert entgegengetreten.

48

eee) Der von den Klägern angeregten Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 AEUV bedurfte es nicht. Dass in den verschiedenen Mitgliedstaaten unterschiedliche methodische Ansätze zur Prüfung der erheblichen Beeinträchtigung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL bestehen, führt nicht auf eine vorlagefähige und -bedürftige Rechtsfrage, insbesondere ist weder dargelegt noch erkennbar, dass hierdurch gegen die Einheitlichkeit der Rechtsordnung der Europäischen Union verstoßen werden könnte. Die EU-weit einheitliche Auslegung von Art. 6 Abs. 3 FFH-RL ist nicht zweifelhaft. Die zuständigen Behörden müssen die Beeinträchtigung von FFH-Gebieten nach Art. 6 FFH-RL nach den jeweils besten wissenschaftlichen Erkenntnissen ermitteln und sich Gewissheit darüber verschaffen, dass sich ein Vorhaben nicht dauerhaft nachteilig auf das betreffende Gebiet als solches auswirkt (EuGH, Urteile vom 24. November 2011 - Rs. C-404/09, Alto Sil - Slg. 2011, I-11853 Rn. 99 und vom 11. April 2013 - Rs. C-258/11, Sweetman - NVwZ-RR 2013, 505 Rn. 40). Das ist der Fall, wenn aus wissenschaftlicher Sicht kein vernünftiger Zweifel daran besteht, dass es keine solchen Auswirkungen gibt. Entscheidend ist, dass die Prüfung der Verträglichkeit nicht lückenhaft sein darf und vollständige, präzise und endgültige Feststellungen enthalten muss. Dabei ist es Sache des nationalen Gerichts zu kontrollieren, ob die Prüfung der Verträglichkeit mit dem Gebiet diesen Anforderungen entspricht (EuGH, Urteil vom 11. April 2013 a.a.O. Rn. 44). Das macht deutlich, dass die Frage, aufgrund welcher Erkenntnisse die notwendige Gewissheit von der fehlenden Beeinträchtigung des Gebiets gewonnen wird, eine fachliche Frage ist, die nicht durch Auslegung des europäischen Rechts zu beantworten ist, sondern die vielmehr vom Diskussionsstand der Wissenschaft und deren Erkenntnissen abhängt. Danach unterliegt auch die Anwendung der fachwissenschaftlich begründeten Irrelevanzschwellen bzw. des Abschneidekriteriums bei der Verträglichkeitsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-RL keinen Zweifeln. Denn unterhalb dieser Schwellen ist eine erhebliche Gebietsbeeinträchtigung ausgeschlossen. Damit ist dem gemeinschaftsrechtlichen Vorsorgegrundsatz (Art. 191 Abs. 2 Satz 2 AEUV, vgl. EuGH, Urteil vom 7. September 2004 - Rs. C-127/02 - Slg. 2004, I-7405 Rn. 58) genügt. Die mit dem Erfordernis der erheblichen Beeinträchtigung festgelegte Geringfügigkeitsschwelle (Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 22. November 2012 - Rs. C-258/11, Sweetman - juris Rn. 48) trägt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung.

49

b) Die Kritik der Kläger an der Auswahl, der Bestandsaufnahme und der Feststellung des Beeinträchtigungsumfangs charakteristischer Arten greift ebenfalls nicht durch.

50

Im Planfeststellungsbeschluss sind die charakteristischen Arten, für deren Auswahl der Behörde ein Einschätzungsspielraum zukommt, im Ergebnis zutreffend danach ausgewählt worden, ob sie eine Indikatorfunktion für potenzielle Auswirkungen des Vorhabens auf den Lebensraumtyp besitzen (stRspr; vgl. nur Urteil vom 6. November 2012 - BVerwG 9 A 17.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 52 = BVerwGE 145, 40 Rn. 52; Leitfaden des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen zur FFH-Verträglichkeitsprüfung im Bundesfernstraßenbau, Ausgabe 2004 - BMVBW-Leitfaden - S. 32). Allgemeine Handbücher, wie das von den Klägern u.a. in Bezug genommene BfN-Handbuch (Ssymank, Das europäische Schutzgebietssystem Natura 2000, BfN-Handbuch zur Umsetzung der Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie und der Vogelschutz-Richtlinie, 1998) können naturgemäß die konkrete Ausprägung eines Lebensraumtyps in einem konkreten Gebiet nicht berücksichtigen.

51

Der Planfeststellungsbeschluss hat für den LRT 9110 Schwarz- und Grauspecht sowie den Raufußkauz untersucht, für den LRT 9130 den Schwarzspecht, für den LRT 9160 Grau- und Mittelspecht und für den LRT *91E0 Kleinspecht und Wasserfledermaus. Die Vögel sollten Aussagen über die Störungsfreiheit des betreffenden Lebensraumtyps und Informationen über das Vorliegen der Voraussetzungen für das Vorkommen anderer für den Lebensraumtyp charakteristischer Arten oder Artgruppen liefern. Dies wird damit begründet, dass sie nicht nur durch die Inanspruchnahme ihrer Höhlenbäume beeinträchtigt würden, sondern auch gegenüber Straßen mit hoher Verkehrsstärke eine Lärmempfindlichkeit aufwiesen. Sie seien zudem gegenüber anderen von Straßen ausgehenden Störungen wie optischen Störereignissen und Waldrandanschnitt empfindlich, was sich in einer kritischen Effektdistanz äußere. Das gelte auch für den Kleinspecht, auch wenn dieser gering lärmempfindlich sei. Bei allen Spechtarten seien mögliche Beeinträchtigungen durch Lebensraumzerschneidung relevant. Die Wasserfledermaus sei als strukturgebunden fliegende Art insbesondere gegenüber den Zerschneidungswirkungen empfindlich und reagiere gegenüber Störungen durch Licht. Die gesonderte Betrachtung der als Erhaltungsziele geschützten Arten sei ebenso wenig erforderlich wie die Einbeziehung weiterer Arten. Es komme auf die Arten an, ohne die eine vorhabenbedingte Betroffenheit des Lebensraumtyps nicht adäquat erfasst werde. Nach diesem Ansatz war es auch entbehrlich, die von den Klägern vermissten Schmetterlings- und Käferarten sowie Haut- und Zweiflügler näher zu betrachten.

52

Ebenso wenig wie bei den geschützten Anhang-II-Arten (s. unten c) mussten die Bestandsdaten in vollem Umfang neu erhoben werden. Vielmehr genügte die Datenaktualisierung in dem von der Planfeststellungsbehörde bestimmten Beeinträchtigungsband entlang der Trasse, weil sich die Verhältnisse im Untersuchungsraum gegenüber der Bestandsdatenerhebung 2004/2005/2006 nicht wesentlich geändert haben. Der Planfeststellungsbeschluss legt für die Beeinträchtigungsbeurteilung bei betriebsbedingten Auswirkungen auf Vögel die Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr (BMVBS, Arbeitshilfe Vögel und Straßenverkehr, Ausgabe 2010, bearbeitet von Garniel und Mierwald) zugrunde und bemisst danach die Habitatverluste. Das ist nicht zu beanstanden. Soweit die Kläger höhere Habitatverluste infolge des von der Trasse ausgehenden Lärms behaupten, legen sie eine eigene - hier nicht maßgebliche - Verkehrsprognose zugrunde.

53

Das Kollisionsrisiko des Kleinspechts als charakteristischer Art des LRT *91E0 wird durch die Irritationsschutzwand auf ein nicht mehr signifikantes Maß gesenkt. Die Revierzerschneidung an der Joßkleinaue wird dadurch aufgefangen, dass eine Querung gerade durch die dort vorgesehene Brücke möglich ist. Die Habitateignung für den Kleinspecht nimmt nur in einem geringen Maße ab. Die Art nutzt in der Brutzeit einen Aktionsraum von 15 - 25 ha und von bis zu 250 ha im Winter. Auswirkungen auf den Erhaltungszustand sind nicht zu befürchten.

54

Das Vorhaben wirkt sich auch nicht nachteilig auf den Erhaltungszustand der Wasserfledermaus aus. Jagende Wasserfledermäuse sind im FFH-Gebiet nicht beobachtet worden. Allein aus dem Fang eines graviden Weibchens lässt sich nicht auf eine Population schließen. Das gleichwohl wegen der günstigen Strukturen im LRT *91E0 anzunehmende Jagdhabitat der Wasserfledermaus wird nur in einem den Erhaltungszustand der Tiere nicht beeinträchtigenden Umfang von 0,36 ha in Anspruch genommen; die Joßklein als Leitstruktur bleibt infolge des Brückenbauwerks erhalten.

55

Der günstige Erhaltungszustand der für den LRT 9110 charakteristischen Art Raufußkauz verschlechtert sich ebenfalls nicht. Zwar werden fünf Reviere durch unmittelbare Flächeninanspruchnahme und Lärmauswirkungen verloren gehen. Jedoch werden diese Reviere mit der Verbesserung des Nistplatzangebots verlagert werden. Die Art nimmt Nistkästen sehr gut an, so dass die außerhalb der relevanten Isophone anzubringenden etwa 40 Nistkästen zu neuen Revieren führen werden. Außerdem befinden sich innerhalb des LRT 9110 lediglich Teilhabitate der Art, essenzielle Habitatbestände existieren außerhalb dieser Lebensraumtypflächen.

56

Auch der in einem ungünstigen Erhaltungszustand befindliche Grauspecht als charakteristische Art des LRT 9110 wird nicht relevant beeinträchtigt. Zwar liegen drei Reviere im Einwirkungsbereich der Trasse, allerdings liegen ihre Zentren nicht in den Beständen des LRT 9110. Im Übrigen werden Schadensbegrenzungsmaßnahmen im Umfang von 40 ha vorgenommen, u.a. ein Nutzungsverzicht in Bezug auf Alteichen, so dass die für den Grauspecht verbleibenden Flächen bei einer durchschnittlichen Reviergröße von 200 ha ausreichend dimensioniert und in ihrer Qualität optimiert sind.

57

Gleiches gilt, soweit der Grauspecht als charakteristische Art des LRT 9160 betrachtet wird, zumal die Habitateignung nur zu einem geringen Teil abnimmt, so dass davon auszugehen ist, dass der Grauspecht angesichts der Größe seiner Reviere den Schwerpunkt seiner Aktionen verlagern wird. Zwar liegen 13 Reviere der weiteren charakteristischen Art Mittelspecht innerhalb der Effektdistanz mit unterschiedlicher Habitatqualitätsabnahme. Jedoch werden die insbesondere lärmbedingten Beeinträchtigungen durch die vorgesehenen Maßnahmen im Umfang von 75 ha, vor allem Nutzungsverzicht in den verschiedenen Waldarten, die die Lebensraumbedingungen optimieren, aufgefangen. Zudem befinden sich die Reviere weitgehend außerhalb des LRT 9160. Das betroffene Revier an der Geiersberger Heege/Joßklein liegt mit nur einem geringen Teil innerhalb der Effektdistanz und wird von den in unmittelbarer Nähe vorgesehenen Schadensbegrenzungsmaßnahmen gestützt.

58

Für den LRT 9130 hat der Schwarzspecht wegen seiner Lebensraumansprüche eine Indikatorfunktion und wird deshalb vom Planfeststellungsbeschluss als charakteristische Art angesprochen.

59

c) Das Vorhaben beeinträchtigt keine der als Erhaltungsziele geschützten Anhang-II-Arten.

60

aa) Die Bewertung des Planfeststellungsbeschlusses, mit den vorgesehenen Schadensvermeidungs- und -minderungsmaßnahmen sei eine erhebliche Beeinträchtigung des Kammmolchs ausgeschlossen, ist nicht zu beanstanden. Schadensvermeidungs- und -minderungsmaßnahmen können bereits im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung berücksichtigt werden, sofern sie eine erhebliche Beeinträchtigung von Schutzgütern des FFH-Gebiets dadurch verhindern, dass das Gebiet nach einer Störung wieder zu seinem Gleichgewicht findet (Urteil vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 = BVerwGE 146, 145 Rn. 43; Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 22. November 2012 - Rs. C-258/11, Sweetman - juris Rn. 59 und vom 27. Februar 2014 - Rs. C-521/12, T.C. Briels - Rn. 36). Mit den im Planfeststellungsbeschluss festgesetzten Schutzmaßnahmen werden schädliche Auswirkungen auf den günstigen Erhaltungszustand der im FFH-Gebiet lebenden Kammmolchpopulation im Zeitpunkt der Vorhabenverwirklichung wirksam verhindert (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Mai 2014 - Rs. C-521/12, T.C. Briels - NVwZ 2014, 931 Rn. 28 ff. zur Abgrenzung von schadensvermeidenden und schadensausgleichenden Schutzmaßnahmen); der günstige Erhaltungszustand der Kammmolchpopulation wird i.S.v. Art. 1 Buchst. e) und i) FFH-RL stabil bleiben.

61

Der Planfeststellungsbeschluss durfte der Prüfung einen Gesamtbestand der Kammmolchpopulation von ca. 13 000 Tieren (adulte, subadulte und juvenile) zugrunde legen. Hier wird kein Laichgewässer in Anspruch genommen, für das lediglich die adulten Tiere entscheidend sein könnten, sondern ausschließlich Landlebensraum, der von allen Tieren genutzt wird. Entgegen der Auffassung der Kläger durften die Population der Kammmolche und ihre Wanderwege auch mittels des speziell entwickelten Raumnutzungsmodells erfasst werden. Die in diesem Zusammenhang erhobene methodische Kritik der Kläger hinsichtlich der Erfassung der Molche bei der Grunddatenerhebung greift nicht durch. Die Methode der Bestandsaufnahme ist nicht normativ festgelegt; auch hier muss die Methodenwahl aber die für die Verträglichkeitsprüfung allgemein maßgeblichen Standards der "besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse" einhalten (stRspr; vgl. nur Urteil vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 Rn. 47 ). Hinzu kommt, dass eine exakte Populationserfassung in der Literatur bei Kammmolchen als "kaum möglich" beschrieben wird (vgl. hierzu Urteil vom 28. März 2013 a.a.O. Rn. 49). Die Fachgutachter des Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung zur Überzeugung des Senats dargelegt, dass die mit dem für die ca. 900 Tiere am Zappeteich verwandten Raumnutzungsmodell gewonnenen Erkenntnisse auf die übrigen Teilpopulationen des FFH-Gebiets übertragbar sind. Hier wurden Fangzäune mit einer Länge von 20 km von beiden Anwanderungsrichtungen und bekannten Laichgewässern aufgestellt. Auf dieser Grundlage wurde dann die Verteilung der Molche ermittelt. Dabei ist der Lebensraum in unmittelbarer Umgebung des Zappeteiches eher weniger geeignet für die Tiere, so dass mehr Tiere in entferntere Zonen abgewandert sind als dies bei einem Laichgewässer mit allseits gleichmäßiger Verteilung des Landlebensraums geschehen wäre. Deshalb ist das Aufkommen in weiterer Entfernung von dem jeweiligen Laichgewässer eher konservativ geschätzt. Davon ausgehend nimmt der Planfeststellungsbeschluss für die Bestimmung der maßgeblichen Gebietsbestandteile für die Kammmolche alle Flächen mit einer mindestens mittleren Bewertung als Landlebensraum an. Das sind alle Flächen, bei denen eine Kammmolchdichte von 0,5 bis 1 Individuum/ha errechnet wurde, insgesamt ca. 970 ha. Von dem maßgeblichen Lebensraum werden innerhalb des FFH-Gebiets insgesamt 6,31 ha = 0,65 % für das Vorhaben in Anspruch genommen.

62

Das Raumnutzungsmodell lässt auch Rückschlüsse auf die Wanderwege der Kammmolche zu, weil die räumliche Verteilung der Tiere und die Wanderrichtung in das Modell eingeflossen sind. Am Zappeteich konnte beobachtet werden, dass die Mehrzahl der Tiere den angrenzenden Wald als Lebensraum nutzte. Gleiches gilt für die Gewässer an der Geiersberger Heege/Kirschbrückhege. Auch hier konnte die bevorzugte Wanderrichtung festgestellt werden. Deshalb war es auch nicht erforderlich, entsprechend dem Merkblatt zum Amphibienschutz an Straßen (Ausgabe 2000, hrsg. vom Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen - MAmS - S. 9) eine Untersuchung in zwei aufeinander folgenden Jahren durchzuführen. Das von den Klägern zur Untermauerung ihrer Kritik herangezogene Qualitätssicherungsgutachten von Prof. Dr. S. vom 12. Juli 2005 stützt eher die Annahmen der Planfeststellungsbehörde, denn der Gutachter hält das verwendete Modell für plausibel und nachvollziehbar, wenngleich die Annahmen nicht statistisch abgesichert seien (S. 19). Die Kläger lassen bei ihrer Kritik zum Beeinträchtigungsumfang zudem außer Betracht, dass das Qualitätssicherungsgutachten noch auf der Grundlage der Planung für die alte, inzwischen nach Westen verschobene Trasse entlang des Hauptvorkommens am Standortübungsplatz Stellung nimmt.

63

Entgegen der Auffassung der Kläger musste auch die Grunddatenerfassung von 2005 nicht in vollem Umfang aktualisiert werden. Die Beschränkung der Untersuchungen 2010 auf ein 300 m-Band entlang der vorgesehenen Trasse begegnet keinen Bedenken. Die Fachgutachter des Beklagten haben festgestellt, dass im Naturraum seit der Grunddatenerhebung die Laichgewässer und Landschaftsstrukturen weitgehend unverändert erhalten sind. Deshalb ist davon auszugehen, dass die Größe der Population der Kammmolche und ihr Landlebensraum im FFH-Gebiet etwa gleich geblieben sind. Es ergaben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Schwerpunkt der Kammmolchpopulation vom Standortübungsplatz in Richtung des vorgesehenen Trassenverlaufs verlagert hätte. Entscheidend ist deshalb die aktuelle Datenlage entlang der vorgesehenen Trasse im Hinblick auf die dort vorhandenen Teilpopulationen. Im Trassenbereich befinden sich außerhalb des FFH-Gebiets maßgebliche Populationen im Bereich der Kirschbrückhege (ca. 475 Tiere) und des WASAG-Geländes (ca. 105 Tiere), die durch die Trasse von den Landlebensräumen im FFH-Gebiet abgeschnitten werden.

64

Die vorgesehenen, bereits im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung zu berücksichtigenden, Schadensvermeidungs- und -minderungsmaßnahmen werden eine erhebliche Beeinträchtigung des Erhaltungsziels Kammmolche ausschließen. Dabei nimmt der Planfeststellungsbeschluss nicht nur die in Anspruch genommenen Flächen innerhalb des FFH-Gebiets in den Blick, sondern auch die außerhalb liegenden Flächen, die von den Teilpopulationen im WASAG-Gelände nordwestlich der Trasse und an der Geiersberger Heege/Kirschbrückhege westlich der Trasse genutzt werden. Deshalb kann offenbleiben, ob das FFH-Gebiet zutreffend abgegrenzt ist. Denn der Sache nach geht der Planfeststellungsbeschluss - vorsorglich - von einem zutreffenden Gebietsumgriff aus, indem er die Beeinträchtigung einschließlich der außerhalb des Gebiets lebenden Kammmolchvorkommen feststellt und diese bei den Schadensvermeidungs- und -minderungsmaßnahmen berücksichtigt.

65

Dem Verlust von Landlebensraum im Umfang von insgesamt 11,71 ha (5,16 ha im FFH-Gebiet Bereich Geiersberger Heege/Kirschbrückhege, 0,8 ha außerhalb; 1,15 ha im FFH-Gebiet Bereich WASAG-Gelände, 4,60 ha außerhalb) steht die Aufwertung und Entwicklung von Laichgewässern und Landhabitaten im Umfang von ca. 23 ha gegenüber, die bereits zum Zeitpunkt der Vorhabenrealisierung wirksam sein werden. Diese im Planfeststellungsbeschluss festgelegten und damit vor Zugriffen Dritter geschützten Maßnahmen (vgl. dazu Schlussanträge der Generalanwältin Sharpston vom 27. Februar 2014 - Rs. C-521/12, T.C. Briels - Rn. 50) erfolgen eingriffsnah innerhalb und außerhalb des Gebiets, z.T. unmittelbar an den Laichgewässern, die unberührt bleiben. Mit den Maßnahmen im Bereich der Geiersberger Heege/Kirschbrückhege auf ca. 11,8 ha werden Winterquartiere geschaffen und Habitatstrukturen optimiert und Flächen aufgewertet, auf einer zu entwickelnden Waldwiese werden drei neue Laichgewässer geschaffen. Im Bereich des WASAG-Geländes sollen ebenfalls drei Laichgewässer und auf einer Fläche von 11,4 ha Landlebensraum entwickelt werden (zu den Einzelheiten PFB S. 230 f.). Die Funktionsbeziehungen zum FFH-Gebiet und damit der Genaustausch mit den dort vorhandenen Teilpopulationen werden im Bereich des WASAG-Geländes durch regelmäßig auf Funktionstüchtigkeit zu kontrollierende Amphibiendurchlässe, die dem MAmS (S. 20) entsprechen, aufrechterhalten. Schutz- und Leiteinrichtungen verhindern das Eindringen der Tiere auf die Trasse und leiten sie zu den Durchlässen. Im Bereich der Geiersberger Heege/Kirschbrückhege wird die Zerschneidungswirkung durch eine Talbrücke (BW Nr. 8, lichte Weite 180 m, lichte Höhe 11 m) sowie eine Unterführung (BW Nr. 9, lichte Weite 24 m, lichte Höhe 11 m) aufgefangen. Betriebsbedingten Individuenverlusten begegnet der Planfeststellungsbeschluss mit einem zwei Jahre vor Baubeginn zu errichtenden Amphibienschutzzaun, der die Tiere von der Trasse abhalten und in die geeigneten Lebensräume leiten wird. Soweit einzelne Tiere dennoch in den Trassenbereich wandern und dann bei der zeitlich außerhalb der Wanderungszeiten festgelegten Baufeldräumung übersehen werden sollten, hat das auf den Erhaltungszustand und die Stabilität der Population keinen Einfluss.

66

Dem steht auch nicht entgegen, dass die betroffenen Flächen die Bagatellschwellen der FuE-Konvention (Lambrecht und Trautner, Fachinformationssystem und Fachkonventionen zur Bestimmung der Erheblichkeit im Rahmen der FFH-Verträglichkeitsprüfung, Endbericht zum Teil Fachkonventionen, Schlussstand Juni 2007, Tab. 3 S. 51) überschreiten. Zwar handelt es sich bei den angegebenen Werten um Orientierungswerte einer Fachkonvention, die, wenngleich sie keine normative Geltung beanspruchen kann, mangels besserer Erkenntnisse im Regelfall anzuwenden sein wird (Urteil vom 6. November 2012 - BVerwG 9 A 17.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 52 Rn. 46 f. ). Hier liegen jedoch Gründe vor, die eine Abweichung rechtfertigen. Denn die in Anspruch zu nehmenden Lebensraumbestandteile werden in zeitlichem und räumlichem Zusammenhang durch die Aufwertung und Schaffung von Land- und Gewässerlebensraum in einem mehr als dreifachen Umfang ersetzt. Den günstigen Erhaltungszustand der Kammmolche wird die Flächeninanspruchnahme nach Überzeugung des Senats nicht nachteilig beeinflussen.

67

bb) Gleiches gilt für die ebenfalls als Erhaltungsziel geschützte Bechsteinfledermaus. Zwar kommt es auf insgesamt 4,06 ha Fläche zu bau-, anlage- und betriebsbedingten Auswirkungen auf geschützte alte strukturreiche Laub- und Laubmischwälder mit Höhlenbäumen (PFB S. 234). Den fünf Kolonien der Bechsteinfledermaus stehen im Aktionsraum im FFH-Gebiet ca. 633,8 ha Gesamthabitat zur Verfügung. Der Verlust von Tagesquartieren kann nicht ausgeschlossen werden. Es wird randlich ein Aktionsraum der Tiere im Norden und Westen des FFH-Gebiets von der Trasse geschnitten. Beeinträchtigungen werden aber durch Schadensvermeidungsmaßnahmen verhindert.

68

Soweit die Kläger auch hier einwenden, dass der Datenbestand überwiegend älter als fünf Jahre und die Aktualisierung nur sehr kursorisch erfolgt sei, so dass keine ausreichende Datengrundlage für die Beurteilung der Beeinträchtigung vorgelegen habe, greift die Kritik nicht durch. Die Aktualisierung hatte lediglich den Zweck, die bei früheren Untersuchungen gefundenen Ergebnisse zu verifizieren bzw. Abweichungen festzustellen. Da es um Beeinträchtigungen geht, die durch die Trasse selbst verursacht werden, durfte der Beklagte sich bei der Aktualisierung 2010 auf die Untersuchungen der Funktionsräume entlang der Trasse beschränken.

69

Was die Wertminderung des Lebensraums der Bechsteinfledermaus betrifft, hat der Planfeststellungsbeschluss den Umfang der belasteten Flächen zutreffend mit 0,2 ha bemessen. Die Wertminderung bezieht sich vor allem auf die Belastung durch Lärm in einem Belastungsband von 25 m entlang der Trasse. Die Stickstoffeinträge lassen demgegenüber keine Abnahme des Nahrungsangebots erwarten. Die Tiere erbeuten die Nahrung in der Nähe der Gehölze oder lesen sie von der Blattoberfläche ab. Das wird sich auch mit den Stickstoffeinträgen nicht verändern. Die Zerschneidungswirkungen der Trasse werden durch Querungsbauwerke aufgefangen, darunter eine Reihe von Unterführungsbauwerken, vor allem aber im Bereich der Joßklein eine Talbrücke (BW 6, lichte Weite 350 m und lichte Höhe 6 - 11 m; zu den einzelnen als Querungshilfen vorgesehenen Bauwerken vgl. PFB S. 237 f.). Aufgrund ihrer Habitatstruktur kommt der Joßkleinaue eine potenzielle hochwertige Bedeutung als Flugkorridor zu, ohne dass regelmäßige Flugrouten entlang der vorgesehenen Trasse gefunden wurden. Das Einfliegen der Tiere in die Trasse wird durch Irritationsschutzwände verhindert, die als Leitstruktur zu den Querungshilfen führen. Sie sollen nicht als Überflughilfe dienen.

70

Entgegen der Auffassung der Kläger wurde auch der Aktionsraum in dem für die Verträglichkeitsprüfung erforderlichen Umfang zutreffend erfasst. Zwar trifft es zu, dass bei der Datenaktualisierung im Jahre 2010 eine andere Berechnung als in der FFH-Verträglichkeitsprüfung erfolgte (85 %-Kernel statt 95 %-Kernel), wodurch ein kleineres Jagdgebiet ermittelt wurde. Der Beklagte hat aber nachvollziehbar dargelegt, dass die im Jahre 2010 ermittelten Daten lediglich zur Ergänzung verwendet wurden. Für die Frage der Beeinträchtigung der Bechsteinfledermaus sowie für die Berechnung der Flächeninanspruchnahme seien alle essenziellen Habitate innerhalb des Gesamtaktionsraums und nicht nur die betroffenen Jagdgebiete herangezogen worden.

71

cc) Gleiches gilt für das Große Mausohr, dessen Wochenstuben ca. 20 km entfernt liegen. Die Fledermaus nutzt das FFH-Gebiet vor allem im Norden und Osten als Jagd- und Paarungsgebiet; der Schwerpunkt der Nachweise liegt im Osten des Gebiets außerhalb des Eingriffsbereichs. Von den maßgeblichen Gebietsbestandteilen im Umfang von 1 267,9 ha werden durch das Vorhaben insgesamt 8,82 ha unmittelbar oder mittelbar durch Auswirkungen in Anspruch genommen. Das allein führt nicht zu einer erheblichen Beeinträchtigung, weil die Flächen im Trassenbereich im Westen des FFH-Gebiets im Vergleich zum restlichen nicht berührten FFH-Gebiet als Jagdgebiet oder Quartierstandort nicht besonders bedeutend sind (PFB S. 242). Es ist nicht zweifelhaft, dass für das Große Mausohr im übrigen Gebiet außerhalb des Eingriffsbereichs, in dem der Schwerpunkt des Vorkommens liegt, in ausreichender Weise Sommerquartiere und Jagdhabitate zur Verfügung stehen. Die Jagdstruktur entlang der Joßklein wird durch die Talbrücke erhalten; die entlang der Trasse vorgesehenen Irritationsschutzwände und Leitstrukturen werden das Einfliegen in die Trasse verhindern, zumal das Große Mausohr eine niedrig fliegende Fledermausart ist.

72

2. Da eine erhebliche Beeinträchtigung der genannten Lebensraumtypen zu erwarten steht, darf das Vorhaben gemäß § 34 Abs. 3 und 5 BNatSchG nur auf der Grundlage einer Abweichungsprüfung zugelassen werden. Das Vorgehen des Beklagten genügt den rechtlichen Anforderungen. Die zwingenden verkehrlichen Gründe überwiegen die konkrete Beeinträchtigung des FFH-Gebiets durch das Vorhaben (a), eine zumutbare Alternative liegt nicht vor (b), die im Hinblick auf die Beeinträchtigung des prioritären LRT*91E0 erforderliche Stellungnahme der Europäischen Kommission wurde eingeholt (c) und die notwendigen Kohärenzsicherungsmaßnahmen wurden im Planfeststellungsbeschluss festgesetzt (d).

73

a) Der Planfeststellungsbeschluss stützt sich zu Recht auf zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses. Nachdem die Kommission Stellung genommen hat (vgl. unten c), kommen die Gründe des § 34 Abs. 3 BNatSchG unabhängig von den Gründen des § 34 Abs. 4 Satz 1 BNatSchG in Betracht (vgl. § 34 Abs. 4 Satz 2 BNatSchG und dazu Urteile vom 27. Januar 2000 - BVerwG 4 C 2.99 - BVerwGE 110, 302 <312> und vom 17. Januar 2007 - BVerwG 9 A 20.05 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 26 = BVerwGE 128, 1 Rn. 128; Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 3. Februar 2005 - Rs. C-441/03 - Slg. 2005, I-3043 Rn. 13). Das Schutzregime stuft seine prioritären Elemente als schutzbedürftiger ein als nicht prioritäre (vgl. Urteil vom 17. Mai 2002 - BVerwG 4 A 28.01 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 7 S. 27 = BVerwGE 116, 254 <264>). Folge davon ist, dass "nur eine begrenzte Zahl solcher zwingender Gründe" unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit geeignet erscheint, eine Beeinträchtigung der prioritären Lebensraumtypen oder Arten zu rechtfertigen (vgl. EuGH, Urteil vom 14. April 2005 - Rs. C-441/03 - Slg. 2005, I-3043 Rn. 27). Gemeinwohlbelange minderen Gewichts, die sehr vielfältig in Erscheinung treten können (z.B. freizeitbedingte Bedürfnisse der Bevölkerung; dazu EuGH, Urteil vom 28. Februar 1991 - Rs. C-57/89 - Slg. 1991, I-883 Rn. 22) scheiden damit von vornherein aus. Zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses müssen generell zumindest das strenge Gemeinwohlerfordernis des Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG erfüllen (vgl. Urteil vom 16. März 2006 - BVerwG 4 A 1075.04 - BVerwGE 125, 116 Rn. 566 zu Art. 16 Abs. 1 Buchst. c) FFH-RL). Um das von Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 2 FFH-RL geforderte Niveau zu erreichen, müssen mit dem Vorhaben darüber hinaus ähnlich gewichtige Gemeinwohlbelange verfolgt werden, wie sie der Richtliniengeber in Art. 6 Abs. 4 Unterabs. 2 FFH-RL als Anwendungsbeispiele ausdrücklich benannt hat (Urteil vom 17. Januar 2007 a.a.O. Rn. 129; Hösch, UPR 2010, 7 <8 ff.>; enger wohl Frenz, UPR 2011, 100 <103> und Günes/Fisahn, EurUP 2007, 220 <227>).

74

Auf solche zwingenden Gemeinwohlbelange hat der Planfeststellungsbeschluss abgestellt. Dahinstehen kann, ob jeder einzelne Grund für sich genommen diese Voraussetzungen erfüllt. Denn jedenfalls stellt die Summe der genannten Gründe zwingende Gemeinwohlbelange dar. Besonderes Gewicht kommt der Planrechtfertigung dadurch zu, dass das Planvorhaben gesetzlich vorgesehen ist (Urteile vom 17. Januar 2007 a.a.O. Rn. 135 und vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 30 = BVerwGE 130, 299 Rn. 159) und zum transeuropäischen Verkehrsnetz gehört (Urteile vom 17. Mai 2002 - BVerwG 4 A 28.01 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 7 S. 33 f. und vom 12. März 2008 a.a.O.). Die A 49 hat eine europäische wie auch nationale Verbindungs- und Raumerschließungsfunktion, wie sich aus der Aufnahme in den Bedarfsplan als vordringlicher Bedarf und in das transeuropäische Verkehrsnetz (TEN-V) ergibt. Entscheidend für die rechtliche Beurteilung ist der Zeitpunkt des Erlasses des Planfeststellungsbeschlusses (Urteil vom 12. August 2009 - BVerwG 9 A 64.07 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 203 = BVerwGE 134, 308 Rn. 52 m.w.N.), in dem das Vorhaben in den Leitlinien der Union für den Aufbau eines transeuropäischen Verkehrsnetzes (Beschluss 661/2010/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Juli 2010, ABl EG Nr. L 204 vom 5. August 2010 S. 1) als Vorhaben von gemeinsamem Interesse gemäß Art. 7, Anhang I Nr. 2.5. aufgenommen war. Des ungeachtet gehört die A 49 auch nach der Änderung der Leitlinien (Verordnung Nr. 1315/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2013 über Leitlinien der Union für den Aufbau eines transeuropäischen Verkehrsnetzes und zur Aufhebung des Beschlusses Nr. 661/2010/EU, ABl EG Nr. L 348 S. 1) zum Grundnetz als Teil des Gesamtnetzes eines transeuropäischen Verkehrsnetzes.

75

Der Planfeststellungsbeschluss hat der Entlastungsfunktion der A 49 für die A 7/A 5 eine hohe Bedeutung beigemessen. Dabei fällt ins Gewicht, dass die vorgesehene Trasse eine deutlich geringere Gradientenlängsneigung hat und die Strecke um 11,5 km verkürzt. Außerdem wird sie die stark belastete A 5 sowie das nachgeordnete Netz - unter anderem B 3, B 254 und B 62 - entlasten. Der überregionale Schwerlastverkehr soll u.a. von der B 3, die derzeit nachts in manchen Ortsdurchfahrten gesperrt ist, der B 254 und der B 62 auf die A 49 verlagert werden. In einer Reihe von Ortschaften werden Lärm- und Luftschadstoffe vermindert werden, insbesondere auch in sensiblen Bereichen wie am Klinikum Hephata in Schwalmstadt. In einzelnen Ortschaften wird es allerdings infolge der Umorientierung von Verkehrsströmen zu einer Erhöhung von Verkehrslärm und Abgasen kommen. Die besonders belastete B 454 in Stadtallendorf, die deutlich mehr Verkehr wird aufnehmen müssen, soll aufgrund eines separaten Planfeststellungsverfahrens in einer Troglage geführt werden, so dass die Lärmbelastung nach dem Ausbau unter den Lärmwerten ohne den Ausbau liegen wird. Darüber hinaus ergibt sich ein Sicherheitsgewinn, wenn mehr Verkehr auf die Autobahn verlegt wird. Als ein weiterer zwingender Grund ist die Verbesserung der Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs anzusehen (vgl. auch Urteil vom 12. März 2008 a.a.O. Rn. 160). Der Regionalplan Mittelhessen sieht die Trasse zudem vor, weil ihr als Verbindung zwischen den Wirtschaftsräumen eine besondere verkehrliche Bedeutung zukommt. Sie wird die Region besser erschließen und sich günstig auf die Regionalstruktur auswirken. Zwar darf eine Autobahn nach der vom Gesetzgeber in § 1 Abs. 1 FStrG getroffenen Grundentscheidung grundsätzlich nur gebaut werden, wenn für sie ein überörtlicher Verkehrsbedarf besteht. Eine Bündelung mit anderen - lokalen oder regionalen - Zielen ist aber entgegen der Auffassung der Kläger zulässig (stRspr; vgl. Urteile vom 17. Mai 2002 - BVerwG 4 A 28.01 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 7 S. 25 = BVerwGE 116, 254 <260 f.> m.w.N, vom 6. November 2013 - BVerwG 9 A 14.12 - BVerwGE 148, 373 Rn. 70 und vom 8. Januar 2014 - BVerwG 9 A 4.13 - NVwZ 2014, 1008 Rn. 36).

76

Der Behauptung der Kläger, das Kosten-Nutzen-Verhältnis habe sich wesentlich geändert, braucht in Anbetracht des weiterhin vorhandenen Bedarfs nicht weiter nachgegangen werden (vgl. auch Urteil vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 Rn. 30 ). Weiter aufgeklärt werden müssen auch nicht die Einwände der Kläger, das Projektdossier für die A 49 weise zur Verkehrsbelastung und der CO₂-Entlastung andere Werte aus als der Planfeststellungsbeschluss. Denn auf das Projektdossier kommt es für die Rechtmäßigkeit des Planfeststellungsbeschlusses nicht an. Es soll die Beurteilung und Bewertungsergebnisse im Rahmen der Aufstellung des Bundesverkehrswegeplans darstellen und kann damit nur eine recht grobe Orientierung bieten. Die weitere Frage, ob im Ergebnis die Trasse wegen der Fahrstreckenverkürzung und der verringerten Gradiente zu einer CO₂-Minderung führt oder ob diese Vorteile infolge der Zusatzbelastungen durch den induzierten Verkehr und die höhere Fahrgeschwindigkeit unberücksichtigt bleiben müssen, kann angesichts des dargestellten Gewichts der ohne Zweifel vorliegenden zwingenden Gemeinwohlbelange offenbleiben.

77

Hiervon ausgehend ist die Abwägungsentscheidung nicht zu beanstanden. Der Planfeststellungsbeschluss stellt die öffentlichen Interessen den Integritätsinteressen des FFH-Gebiets gegenüber. Er berücksichtigt im Einzelnen die erheblichen Beeinträchtigungen und unterscheidet nach bau- und anlagebedingten Inanspruchnahmen sowie der Belastung mit vorhabenbedingten Stickstoffdepositionen, die erst allmählich wirksam werden. Er gewichtet dabei den Umfang des Eingriffs und des Integritätsinteresses des Gebiets und geht davon aus, dass durch den Eingriff zwar ein prioritärer Lebensraumtyp in Anspruch genommen wird, aber darüber hinaus Auswirkungen auf das Netz Natura 2000 nicht zu erwarten sind und das FFH-Gebiet über keinen herausragenden Bestand des LRT *91E0 verfügt. Die planfestgestellten Kohärenzsicherungsmaßnahmen beeinflussen das Ergebnis dieser Abwägung nicht, wie auch der Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich klargestellt hat; denn das öffentliche Interesse wiegt für sich genommen schwerer als das Integritätsinteresse. Deshalb kann die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Kohärenzmaßnahmen in die Abwägung einfließen dürfen, offenbleiben (bejahend Urteil vom 9. Juli 2009 - BVerwG 4 C 12.07 - BVerwGE 134, 166 Rn. 28; offengelassen im Urteil vom 6. November 2013 a.a.O. Rn. 71).

78

b) Zutreffend ist der Planfeststellungsbeschluss davon ausgegangen, dass Alternativen im Sinne des § 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG nicht bestehen. Mit § 34 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG wird Art. 6 Abs. 4 FFH-RL umgesetzt. Der Begriff der Alternative ist deshalb aus der Funktion des durch Art. 4 FFH-RL begründeten Schutzregimes zu verstehen. Nur gewichtige naturschutzexterne Gründe können es rechtfertigen, zulasten des Integritätsinteresses des durch Art. 4 FFH-RL festgelegten kohärenten Systems die Möglichkeit einer Alternativlösung auszuschließen. Der Vorhabenträger darf von einer ihm technisch an sich möglichen Alternative erst Abstand nehmen, wenn diese ihm unverhältnismäßige Opfer abverlangt oder andere Gemeinwohlbelange erheblich beeinträchtigt; hierzu zählen auch Kostengründe. Er braucht sich auch nicht auf eine Alternativlösung verweisen zu lassen, wenn diese auf ein anderes Projekt hinausläuft, weil die vom Vorhabenträger in zulässiger Weise verfolgten Ziele nicht mehr verwirklicht werden könnten, oder auf eine Alternative, bei der sich die naturschutzrechtlichen Schutzvorschriften als ebenso wirksame Zulassungssperre erweisen wie an dem von ihm gewählten Standort (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 6. November 2012 - BVerwG 9 A 17.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 52 = BVerwGE 145, 40 Rn. 70, vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 = BVerwGE 146, 145 Rn. 105, jew. m.w.N. und vom 6. November 2013 a.a.O. Rn. 74; vgl. zur Alternativenprüfung auch EuGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - Rs. C-239/04, Castro Verde - Slg. 2006, I-10183 Rn. 38).

79

Gemessen hieran verneint der Planfeststellungsbeschluss eine zumutbare Alternative zu Recht.

80

Die von den Klägern bevorzugte sogenannte "Null-plus-Variante" - Bau von leistungsfähigen drei- bis vierspurigen Ortsumgehungen - stellt keine zumutbare Alternative mit Abstrichen dar, sondern ein anderes Projekt (vgl. nur Urteil vom 6. November 2012 a.a.O. Rn. 70 m.w.N.). Mit ihr können die beabsichtigten Entlastungseffekte im nachgeordneten Straßennetz und vor allem die Entlastung der A 7/A 5 nicht erreicht werden.

81

Die bereits im Raumordnungsverfahren ausgeschiedene Marburg-Variante musste nicht gewählt werden, weil der B 3-Korridor, in dem diese Variante liegt, nicht zu den gewünschten Entlastungen der A 7/A 5 und im nachgeordneten Straßennetz führen würde. Der Anschluss über den Gießener Ring (A 480) und dann über das Reiskirchener Dreieck oder über die A 485/A 45 würde erst an der Anschlussstelle Gambacher Kreuz an die A 5 anbinden, was zu einer verlängerten Fahrstrecke führen und die Fahrzeit von Kassel nach Frankfurt am Main nicht verkürzen würde. Für die Kirchhain-Variante gilt ähnliches.

82

Der Planfeststellungsbeschluss hat auch zu Recht die Varianten Maulbach, Katzenberg und Blaue Ecke ausgeschieden. Zwar erwähnt er, dass der vorhergehende Abschnitt der VKE 30 einen Zwangspunkt für die Alternativenprüfung darstelle, jedoch bleibt dieser Hinweis folgenlos. Zwangspunkte erzeugen keine strikten Bindungen in dem Sinne, dass sie in die weitere Planung als feste Determinanten einzustellen sind. Auch wenn sie tendenziell desto stärker zu Buche schlagen mögen, je weiter sich die Planung von Abschnitt zu Abschnitt verfestigt, behalten sie die Qualität eines im Wege der Abwägung überwindbaren Belangs und muss die Planung in jedem Stadium dem Einwand standhalten, einem anderen Lösungskonzept unterlegen zu sein (Urteil vom 25. Januar 2012 - BVerwG 9 A 6.10 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 34 Rn. 23; Beschlüsse vom 2. November 1992 - BVerwG 4 B 205.92 - NVwZ 1993, 887 <888 f.>, vom 10. November 2000 - BVerwG 4 B 47.00 - NVwZ 2001, 800 <800 f.> und vom 14. Juli 2005 - BVerwG 9 VR 23.04 - juris Rn. 6). Zeigt sich in einem nachfolgenden Abschnitt, dass das mit der gewählten Planungskonzeption verfolgte Ziel der Gesamtproblembewältigung verfehlt wird, so steht der Aufhebung des konkret angefochtenen Planfeststellungsbeschlusses nicht die Bestandskraft der für die vorangegangenen Abschnitte erlassenen Planungsentscheidungen entgegen.

83

Den Anforderungen an die selbstständige Prüfung des hier in Rede stehenden Abschnittes VKE 40, nach denen auch in diesem Abschnitt zu untersuchen ist, ob aus Gründen des FFH-Gebietsschutzes eine andere als die Planfeststellungsvariante hätte gewählt werden müssen, ist genügt. Die Variantenprüfung des Planfeststellungsbeschlusses zur VKE 30 (dort S. 323) wurde unter Berücksichtigung der Einwendungen und Stellungnahmen nochmals überprüft, ohne dass sich neue bzw. andere Ergebnisse ergeben hätten. Im Übrigen wurde, noch bevor der Planfeststellungsbeschluss für die VKE 30 erlassen wurde, 2006 eine Dach-Verträglichkeitsprüfung vorgenommen, bei der die Beeinträchtigung des hier in Rede stehenden FFH-Gebiets im Abschnitt der VKE 40 mit einbezogen und bewertet wurde.

84

Im Planfeststellungsbeschluss ist überzeugend dargelegt worden, dass die Varianten Blaue Ecke und Katzenberg, die östlich um das FFH-Gebiet "Herrenwald östlich Stadtallendorf" verlaufen, auszuscheiden sind, weil sie nur geringe Raumstruktureffekte und wenig verkehrliche Wirkung aufweisen. Insbesondere die mit dem Vorhaben beabsichtigte deutliche Entlastung der A 7/A 5 würde, weil diese Trassen zu weit im Osten geführt würden, nur unzulänglich erreicht. In der Folge wäre auch die Entlastungswirkung im nachgeordneten Netz und den Ortschaften geringer. Zudem könnte die regionale Wirtschaftsstruktur nicht verbessert und die Region nur unzureichend erschlossen werden; auch würde die direkte Anbindung des Industriegebiets von Stadtallendorf mit 13 600 Arbeitsplätzen über die L 3290 zur Anschlussstelle verfehlt. Darüber hinaus ist der Korridor auch nicht im Hinblick auf FFH- und Umweltverträglichkeit konfliktarm. Hier ist ebenfalls eine erhebliche Beeinträchtigung von FFH-Gebieten ("Herrenwald östlich Stadtallendorf" durch die Variante Blaue Ecke und "Wälder nördlich Ohmes" durch die Variante Katzenberg) zu befürchten, wenn auch in einem geringeren Umfang als bei der Planvariante.

85

Die - von den Klägern nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung nicht mehr favorisierte - Maulbach-Variante würde insbesondere den prioritären LRT *91E0 innerhalb des FFH-Gebiets "Brückerwald und Hußgeweid" voraussichtlich erheblich beeinträchtigen. Eine Tunnelführung mit Mehrkosten von 100 Millionen € erscheint unverhältnismäßig und schließt die Beeinträchtigung geschützter Lebensraumtypen gleichwohl nicht aus. Außerdem ist bei einer Tunnelführung eine Veränderung der Trink- und Brauchwassernutzung zu befürchten.

86

Zu Recht hält der Planfeststellungsbeschluss die von den Klägern eingebrachten kleinräumigen sogenannten M-Varianten nicht für vorzugswürdig. Im Planfeststellungsverfahren wurden die Varianten im Einzelnen untersucht und im FFH-Alternativenvergleich 2009 erneut einander gegenübergestellt. Bei allen Varianten wird der LRT *91E0 erheblich beeinträchtigt, weil die Joßkleinaue mit einer Brücke überspannt wird und darüber hinaus Stickstoffeinträge zu erwarten sind. Die anderen Lebensraumtypen werden bei den anderen Varianten ebenfalls beeinträchtigt, wenn auch in einem unterschiedlichen Maß. Insbesondere die von den Klägern favorisierte Variante M1_neu ist zwar in Bezug auf die Stickstoffeinträge besser bewertet als die Plantrasse, weil sie im Bereich der Kirschbrückhege nach Westen abschwenkt und früher das FFH-Gebiet verlässt, dafür rückt sie aber näher an die Wohnbebauung heran. Die Planfeststellungstrasse verläuft deutlich weiter entfernt vom Siedlungsbereich. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Planfeststellungsbeschluss (S. 268 ff.) die bei der Variante M1_neu für die Ortschaft Niederklein und die siedlungsnahen Freiräume mit ihrer Erholungsfunktion für die Bevölkerung entstehende Lärmbelastung als naturschutzexternen Grund stärker gewichtet als die bei der Planvariante M4_neu umfangreicheren Beeinträchtigungen der geschützten Lebensraumtypen. Die zuletzt genannten Beeinträchtigungen sind nicht so schwerwiegend, dass die betroffenen Menschen die dauerhafte Lärmmehrbelastung hinzunehmen hätten (zum Maßstab vgl. Urteile vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 30 = BVerwGE 130, 299 Rn. 240 und vom 14. April 2010 - BVerwG 9 A 5.08 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 45 = BVerwGE 136, 291 Rn. 137).

87

c) Die nach § 34 Abs. 4 Satz 2 BNatSchG erforderliche Stellungnahme der EU-Kommission wegen der Beeinträchtigung eines prioritären Lebensraumtyps hat der Beklagte eingeholt. Deren Richtigkeit hat das Bundesverwaltungsgericht auf die Kritik der Kläger, der Beklagte habe die Kommission unzureichend und teilweise fehlerhaft unterrichtet, nicht zu überprüfen. Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens ist der Planfeststellungsbeschluss und nicht die Stellungnahme der Kommission, die im Übrigen die Planfeststellungsbehörde nicht bindet. Für den Streitgegenstand des gerichtlichen Verfahrens könnten Informationsdefizite der Kommission allenfalls dann erheblich sein, wenn eine im Ergebnis abweichende Stellungnahme und eine demzufolge abweichende Planungsentscheidung ernsthaft in Betracht gekommen wäre. Der Senat braucht den Einzelheiten hier aber nicht nachzugehen. Unter den hier gegebenen Umständen ist entscheidend, dass die Kommission von dritter Seite auf angebliche Defizite umfassend hingewiesen worden war, aber - abgesehen von einer punktuellen Selbstkorrektur - von sich aus keinen Anlass gesehen hat, diesen Bedenken nachzugehen und ihre Einschätzung zu ändern.

88

d) Die nach § 34 Abs. 5 BNatSchG erforderlichen Kohärenzsicherungsmaßnahmen hat der Planfeststellungsbeschluss festgesetzt und sie auf die genau identifizierten Beeinträchtigungen des FFH-Gebiets bezogen (vgl. dazu EuGH, Urteile vom 20. September 2007 - Rs. C-304/05 - Slg. 2007, I-7495 Rn. 83 und vom 24. November 2011 - Rs. C-404/09 - NuR 2012, 42 Rn. 109). Der Beeinträchtigung des LRT *91E0 im Umfang von 2,75 ha stellt er weitgehend in fünf bis zehn Jahren wirksame Kohärenzmaßnahmen im Umfang von 13,93 ha gegenüber. Im Kern soll die Joßklein renaturiert und in den Auen der Joßklein und der Klein die Struktur verbessert werden, um die Entwicklung von Erlen-Eschen-Auenwäldern des LRT *91E0 zu fördern. Die Kohärenzflächen in der Kleinaue sind etwa zur Hälfte Bestandteil des FFH-Gebiets "Brückerwald und Hußgeweid", die andere Hälfte befindet sich direkt angrenzend an das FFH-Gebiet und soll in das Natura 2000-Gebiet eingegliedert werden. Der LRT 9110 wird mit 26,37 ha in Anspruch genommen und wird mit 65,28 ha Maßnahmen kompensiert, die mit 30,87 ha auf Windwurfflächen sofort wirksam werden. Der Beeinträchtigung des LRT 9160 im Umfang von 0,36 ha stehen 1,79 ha Kohärenzmaßnahmen gegenüber. Für den LRT 9130 sind bei Beeinträchtigungen von 0,93 ha 1,94 ha Kohärenzmaßnahmen festgesetzt, und bei dem LRT 6510, einer isolierten Waldwiese von 0,06 ha, die infolge der Kohärenzmaßnahmen für den LRT *91E0 nicht mehr existieren wird, ist die Entwicklung einer solchen Wiese im Umfang von 0,70 ha vorgesehen. Die Inanspruchnahme des LRT 6510 lässt sich entgegen der Auffassung der Kläger nicht vermeiden, weil durch die Renaturierung der Joßklein die Wiese überschwemmt wird und dadurch ihre Existenzbedingungen verliert. Ins Gewicht fällt zudem, dass die Wiese an dieser Stelle ohnedies nur noch in einem schlechten Erhaltungszustand ("C") ausgeprägt ist und in weit größerem Umfang an anderer Stelle in der Nähe des dort bereits vorhandenen Lebensraumtyps entwickelt wird. Der Kritik der Kläger an der Geeignetheit der Kohärenzmaßnahmen an der Todenmühle ist der Beklagte bereits im Planfeststellungsbeschluss überzeugend begegnet (S. 280); dem haben die Kläger im Gerichtsverfahren nichts Neues entgegengesetzt.

89

II. Der Planfeststellungsbeschluss verstößt auch nicht gegen Regelungen des Artenschutzes. Er hat unter Berücksichtigung der landschaftspflegerischen Begleit- und Vermeidungsmaßnahmen alle erforderlichen Regelungen getroffen, damit durch das Vorhaben keine artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände erfüllt werden.

90

Bei der Bestandserfassung und der Beurteilung, ob artenschutzrechtliche Verbotstatbestände erfüllt sind, steht der Planfeststellungsbehörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zu, namentlich bei der Quantifizierung möglicher Betroffenheiten und bei der Beurteilung ihrer populationsbezogenen Wirkungen. Die gerichtliche Kontrolle ist darauf beschränkt, ob die Einschätzungen der Planfeststellungsbehörde im konkreten Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und nicht auf einem unzulänglichen oder gar ungeeigneten Bewertungsverfahren beruhen (stRspr; vgl. nur Urteile vom 9. Juli 2008 - BVerwG 9 A 14.07 - Buchholz 406.400 § 42 BNatSchG 2002 Nr. 6 = BVerwGE 131, 274 Rn. 65, vom 6. November 2012 - BVerwG 9 A 17.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 52 = BVerwGE 145, 40 Rn. 100 und vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 53 = BVerwGE 146, 145 Rn. 114; Urteil vom 21. November 2013 - BVerwG 7 C 40.11 - NVwZ 2014, 524 Rn. 14 ff. zum Streitstand mit eingehender Begründung; a.A. Gassner, DVBl 2012, 1479).

91

1. Die Kläger können mit ihrer Kritik an einer fehlerhaften Bestandsermittlung wegen einer zu alten Datengrundlage nicht durchdringen. Für die Untersuchungen zum Artenschutz gilt Gleiches wie für die Untersuchungen zum FFH-Gebietsschutz (vgl. oben C.I.1.c). Auch hier haben sich im Untersuchungsgebiet im Vergleich zu den früheren Erfassungen keine wesentlichen Veränderungen der Biotop- und Habitatstruktur ergeben. Soweit die Kläger die fehlende Erfassung der Ameisen und xylobionten Bockkäfer rügen, hat der Beklagte überzeugend dargelegt, dass diese Käfer überhaupt nicht vorkommen und die Ameisen nur im Hinblick auf den Dunklen Wiesenknopf-Ameisenbläuling relevant sein könnten. Außerhalb des FFH-Gebiets seien alle Bereiche mit Vorkommen dieser Art in die Erfassung mit aufgenommen worden.

92

2. Der Planfeststellungsbeschluss geht nachvollziehbar davon aus, dass grundsätzlich für alle Fledermäuse keiner der Tatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG erfüllt ist. Er begründet überzeugend, dass das Tötungsrisiko während der Baufeldfreimachung durch die Bauzeitenregelung (1. November bis 28. Februar) wesentlich vermindert ist. Gleichwohl schließt der Planfeststellungsbeschluss die Erfüllung des Tötungstatbestandes nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht aus, soweit im Rahmen der Baufeldräumung bei der Überprüfung der Baumhöhlen auf winterschlafende Fledermäuse eine Höhle übersehen werde und es insoweit zu einer Tötung von Einzeltieren kommen könnte (PFB S. 331). Darüber hinaus erfolge beim Umsetzen der Tiere ein vorübergehender Fang/eine vorübergehende Entnahme der Tiere aus der Natur. Im Hinblick auf die in der Rechtsprechung noch nicht geklärte Frage, ob insoweit ein § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG unterfallendes Fangverbot anzunehmen ist (vgl. Urteile vom 14. Juli 2011 - BVerwG 9 A 12.10 - Buchholz 406.400 § 61 BNatSchG 2002 Nr. 13 = BVerwGE 140, 149 Rn. 130 und vom 6. November 2013 - BVerwG 9 A 14.12 - BVerwGE 148, 373 Rn. 117), nimmt der Planfeststellungsbeschluss aber vorsorglich den Eintritt des Verbotstatbestandes an. Für beide Fälle wird für alle in Betracht kommenden Fledermausarten eine Ausnahme erteilt.

93

Im Übrigen werden zum Schutz der Tiere Zäune in den Waldbereichen errichtet und die Trasse mit einer Irritationsschutzwand versehen, die als Leiteinrichtung zu den Querungshilfen führt. Dadurch wird das trassenbedingte Kollisionsrisiko auf ein nicht signifikantes Maß gemindert. Das gilt insbesondere für die strukturgebunden niedrig fliegenden Arten wie das Braune Langohr. Eine das Absinken der Fledermäuse während des Überflugs über die Trasse abseits der Querungshilfen zur Nahrungssuche verhindernde Mittelwand, wie sie die Kläger fordern, birgt für die Tiere wegen der mit ihr verbundenen Fallenwirkung mehr Schaden als Nutzen und musste deshalb nicht geplant werden. Das hat der Fachgutachter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung überzeugend erläutert. Neben den Querungshilfen im FFH-Gebiet sind weitere außerhalb des Gebiets, insbesondere im Dannenröder Forst, vorgesehen.

94

Unter Berücksichtigung dessen gilt für die einzelnen Fledermausarten Folgendes:

95

a) Der Planfeststellungsbeschluss geht zu Recht von einer 14 Tiere umfassenden Kolonie von Braunen Langohren im Dannenröder Forst aus. Eine Kolonie im Wutholz konnte 2010 bei der Bestandserfassung nicht mehr bestätigt werden. Wie der Fachgutachter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung überzeugend erläutert hat, erbringt allein der Fang eines Tieres zwischen den Bauwerken 12 und 13 keinen Hinweis auf eine weitere Kolonie. Vielmehr liege die Entfernung des ermittelten Quartierbaumes innerhalb der in einer Kolonie üblichen Distanzen. Das haben die Kläger nicht widerlegt.

96

Fortpflanzungs- und Ruhestätten i.S.v. § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG werden beschädigt bzw. zerstört, weil baubedingt Quartierbäume in Anspruch genommen werden. Jedoch wird die ökologische Funktion der Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang gewahrt, § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG. Im nahen Umfeld werden 50 Baumhöhlenquartiere geschaffen. Monitoringmaßnahmen zur Überprüfung des Besiedlungserfolgs sind vorgesehen (PFB S. 397). Nach Einschätzung der behördlichen Gutachter nimmt das Braune Langohr künstliche und neu geschaffene Quartiere gut und sehr schnell an. Dem haben die Kläger nicht widersprochen. Darüber hinaus werden naturnahe Eichen- bzw. Buchenwälder entwickelt und es wird in großem Umfang (ca. 27 ha) ein Nutzungsverzicht und damit auch die Sicherung der alten Baumbestände im Quartierbereich erfolgen, wodurch die vorhandene Lebensraumqualität verbessert wird.

97

Die Plantrasse erfüllt den Störungstatbestand (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG) dadurch, dass die beidseits der Trasse liegenden Funktionsräume der Art zerschnitten werden. Die Störung wird jedoch durch verschiedene Querungshilfen wesentlich gemildert. Vorgesehen ist eine 30 m breite Grünbrücke im Bereich des Quartierzentrums (BW 14), die die Vorgaben des Merkblattes zur Anlage von Querungshilfen für Tiere und zur Vernetzung von Lebensräumen an Straßen, Fassung 2008 - MAQ - (S. 43 - 46) übertrifft. Sie liegt an einer Stelle mit tiefer Einschnittslage, die das gefahrlose Queren der Trasse begünstigt. Im Wald werden Schneisen geschaffen, die zur Grünbrücke führen. Die Bauwerke 12 und 13 nördlich der Grünbrücke werden als Fledermausheckenbrücke ausgestaltet mit Hecken nicht unter 4 m Höhe. Die Verschlechterung des Erhaltungszustands der Kolonie der Braunen Langohren ist danach nicht zu befürchten.

98

b) Zu Unrecht rügen die Kläger eine Beeinträchtigung der Bechsteinfledermaus im Dannenröder Forst. Nach den Untersuchungen des Beklagten gehört auch das im Dannenröder Forst nachgewiesene Männchen mit einem Weibchen zur Kolonie Kirchenseif. Eine weitere Kolonie in Trassennähe außerhalb des FFH-Gebiets gibt es nicht.

99

c) Fortpflanzungs- und Ruhestätten i.S.v. § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG der Großen Bartfledermaus werden nicht beeinträchtigt. Die Wochenstube dieser Art ist mehr als 1 km von der Trasse entfernt in der Spalte einer Flachdachumrandung eines Wasserhochbehälters im Wald bei Niederklein gefunden worden. Die Inanspruchnahme aktuell besetzter Ruhestätten wird durch die Regelung der Baufeldfreimachung vermieden. Im Übrigen gibt es in ausreichendem Umfang Quartierangebote für die Art, die ihre Zwischenquartiere häufig wechselt und sonstige Spaltenquartiere, auch an Gebäuden, nutzt. In den angrenzenden Waldbereichen ist ein ausreichendes Höhlenpotenzial vorhanden. Die ökologische Funktion etwaiger potenziell betroffener Ruhestätten bleibt auch bei einer Verbundnutzung im räumlichen Zusammenhang gewahrt (§ 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG).

100

Eine Störung der Art (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG) ist kaum zu befürchten. Zwar sind bau- und betriebsbedingte Störungen einzelner Individuen nicht ausgeschlossen. Außerdem wird der Lebensraum der strukturgebunden fliegenden Art zerschnitten. Die Störungen erfolgen jedoch nicht im Aktionsraum der nachgewiesenen Wochenstubenkolonie, so dass im Vorhabensbereich grundsätzlich eine geringe Empfindlichkeit gegenüber dem Bau und betriebsbedingten Störungen besteht. Im Übrigen kommen die oben beschriebenen Schutzmaßnahmen auch dieser Art zugute. Eine Verschlechterung des Erhaltungszustandes ist nicht zu befürchten.

101

d) Gleiches gilt für die weiteren Arten Fransenfledermaus, Großes Mausohr, Rauhautfledermaus, Wasserfledermaus und Breitflügelfledermaus. Bei allen Arten ist aufgrund der angrenzenden Waldbestände, die ein ausreichendes Höhlenpotenzial aufweisen, bei Inanspruchnahmen von Quartierbäumen (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG) der ökologische Funktionszusammenhang i.S.v. § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG gewahrt; denn die Quartierbäume werden, weil sich bei keiner der Arten Wochenstuben in unmittelbarer Trassennähe befinden, weitgehend nur als Zwischenquartier genutzt. Die Rauhautfledermaus ist gegenüber den Trasseneinwirkungen wenig empfindlich, weil sie hoch fliegt und im Planungsraum nur durchzieht. Regelmäßige Flugrouten wurden nicht gefunden. Wochenstuben der Wasserfledermaus sind im Eingriffsbereich nicht festgestellt worden. Ein gravides Weibchen wurde - anders als im Planfeststellungsbeschluss dargestellt (dort S. 338) - in einer Entfernung von 1000 m von der Trasse gefangen (Artenschutzbeitrag 5. April 2012 S. 96). Soweit überhaupt davon auszugehen ist, dass trassennah Quartiere genutzt werden, handelt es sich um Zwischenquartiere, für die es im Umfeld der Trasse hinreichende Ausweichmöglichkeiten gibt, zumal die Art keine hohen Qualitätsanforderungen an die Quartiere stellt. Der günstige Erhaltungszustand der Art wird sich nicht verschlechtern. Entsprechendes gilt für die Breitflügelfledermaus. Für sie musste entgegen der Auffassung der Kläger nicht eine flächendeckende Kartierung aller Zwischenquartiere erfolgen, weil hier flächendeckend alle Männchen hätten gefangen werden müssen. Das wäre unverhältnismäßig gewesen. Die Betroffenheit von Wochenstubenquartieren konnte schon deshalb ausgeschlossen werden, weil sich diese nur in Gebäuden befinden (Artenschutzbeitrag 5. April 2012 S. 49). Für das Graue Langohr liegen im Untersuchungsraum keine Nachweise vor.

102

3. Die Kläger vermissen für die Arten der Avifauna vor allem die Durchführung eines Ausnahmeverfahrens, weil die Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BNatSchG erfüllt seien. Insoweit gehen sie aber von unzutreffenden Voraussetzungen aus. Ein Ausnahmeverfahren nach § 45 Abs. 7 BNatSchG ist für keine Vogelart erforderlich. Die den Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllende Kollisionsgefahr wird durchweg durch Schutzmaßnahmen wie Irritationsschutzwände mit Lärmschutzfunktion und Wildschutzzäune in den Waldbereichen, die das Einfliegen in die Trasse verhindern sollen, auf ein nicht mehr erhebliches Maß gesenkt.

103

a) Eine Beschädigung bzw. Zerstörung der Fortpflanzungs- und Ruhestätten des Grauspechts (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG), die die Kläger ohne nähere Darlegung behaupten, ist nicht anzunehmen, weil nach den Untersuchungen im direkten Trassenbereich keine Reviere des Grauspechts nachgewiesen worden sind. Innerhalb des 500 m-Bandes entlang der Trasse sind sechs Reviere der Art nachgewiesen worden. Lärmbedingt werden ein Revier mit 40 % und vier Reviere mit jeweils 20 % Habitateignungsabnahme betroffen. Die dadurch bewirkten Verluste, die den Störungstatbestand verwirklichen (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG), können durch Vermeidungsmaßnahmen - Nutzungsverzicht in Bezug auf Alteichen im betroffenen Raum sowie Entwicklung naturnaher Eichenwälder bzw. Buchenwälder durch gelenkte Sukzession - aufgefangen werden. Jedenfalls ist die Störung nicht populationswirksam.

104

b) Der Kiebitz wird durch die Zerstörung eines Reviers betroffen; es erfolgt anlagebedingt eine Zerschneidung und Zerstörung von Fortpflanzungs- und Ruhestätten dieses Brutreviers. Darüber hinaus gehen durch Überbauung und Versiegelung hochwertige Rastflächen bzw. Ruhestätten verloren. Lärmbedingte Störungen für den Kiebitz als Rastvogel sind auf einer Fläche von 70 ha innerhalb eines 200 m-Wirkbandes relevant. Als Ruhestätte im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG gelten auch Rastplätze und Sonnplätze (Länderarbeitsgemeinschaft Naturschutz, Hinweise zu zentralen unbestimmten Rechtsbegriffen des Bundesnaturschutzgesetzes, 2010, S. 7). Dem begegnet der Planfeststellungsbeschluss jedoch mit umfangreichen Ausgleichsmaßnahmen (PFB S. 302), wie der Entwicklung von Extensivwiesen mit ein- bzw. zweischüriger Mahd, Vernässung von Grünlandflächen und der Anlage von Ackerbrachen auf einer Fläche von 25 ha. So werden geeignete Fortpflanzungs- und Ruhestätten geschaffen. Wie der Fachgutachter des Beklagten in der mündlichen Verhandlung überzeugend erläutert hat, wird durch diese Maßnahmen der Verlust der Rastplätze in dem großräumigen niedrigen Offenland kompensiert. Bei großen freien Flächen rasten die Tiere auch nahe zu den verlärmten Trassenflächen. Der Erhaltungszustand der Art wird durch die Maßnahme nicht verschlechtert.

105

c) Der Kleinspecht wird zwar durch den Verlust von drei Revieren infolge des trassenbedingten Lärms beeinträchtigt (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG). Die Störung ist aber nicht populationswirksam, weil der Planfeststellungsbeschluss Maßnahmen wie die Optimierung der Habitate mit einer Erhöhung des Höhlenbaumangebots und der Sicherung potenzieller Höhlenbäume festsetzt (S. 302), die die Störungen auf ein nicht erhebliches Maß senken.

106

d) Für den Mittelspecht gehen im Dannenröder Forst und im FFH-Gebiet rechnerisch zehn Reviere bei einer lokalen Population von 150 - 200 Revieren verloren. Durch die Schadensbegrenzungsmaßnahmen im Umfang von insgesamt 75,21 ha, zum größten Teil außerhalb der Effektdistanz von 400 m (PFB S. 303), werden die Habitatbedingungen in einem Maße optimiert, dass eine Verschlechterung des Erhaltungszustands ausgeschlossen ist.

107

e) Für die verloren gehenden Reviere des Raufußkauzes in und außerhalb des FFH-Gebiets wird neben den für das FFH-Gebiet vorgesehenen 40 Nistkästen das Habitat durch Nutzungsverzicht in Bezug auf Alteichen und Entwicklung naturnaher Eichenwälder bzw. Buchenwälder durch gelenkte Sukzession optimiert (PFB S. 303).

108

f) Der Pirol wird weder durch die Zerstörung von Fortpflanzungsstätten beeinträchtigt noch durch Lärm gestört, weil das Revier im Bereich des WASAG-Geländes liegt, in dem die Trasse in Einschnittslage geführt wird. Im Übrigen gibt es außerhalb der Effektdistanz ausreichend Ausweichmöglichkeiten.

109

4. In Bezug auf den Luchs wird keiner der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG erfüllt. Es ist nicht von einem regelmäßigen Vorkommen im Untersuchungsraum auszugehen. Reproduktionsnachweise sind nur aus Nordhessen bekannt. Bei gegenteiligen Hinweisen handelt es sich um unbestätigte oder nicht überprüfbare Meldungen, weshalb der Hinweis aus Maulbach zu Recht nicht berücksichtigt worden ist. Dem haben die Kläger nicht widersprochen. Im Übrigen sichern die Wildschutzzäune auch den Luchs vor einer erhöhten Kollisionsgefahr. Die Querungsbauwerke 6, 8, 11 und 14 ermöglichen eine gefahrlose Bewältigung der Trasse.

110

5. Der Planfeststellungsbeschluss bejaht in Bezug auf die Haselmaus wie auch bei anderen Arten die Erfüllung des Verbotstatbestandes gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG wegen nicht auszuschließender Tötungen im Rahmen der Baufeldfreimachung; zudem erfolge unter Umständen eine Entnahme aufgefundener Nester und Verbringung in den nahen Waldbereich im Zuge der Baufeldinspektion. Hierfür wird eine Ausnahme gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG erteilt. Im Übrigen beträfen Störwirkungen i.S.d. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG während der Fortpflanzungs- und Überwinterungszeit nur einzelne Individuen, so dass die Gefahr einer Verschlechterung der jeweiligen lokalen Population auszuschließen sei. Soweit Nester i.S.v. § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG zerstört werden, lägen die Voraussetzungen des § 44 Abs. 5 Satz 2 BNatSchG vor.

111

Die Kritik der Kläger an den CEF-Maßnahmen greift nicht durch. Mit der Maßnahme 11 V (PFB S. 326) muss drei Jahre vor Beginn der Baumaßnahme begonnen werden, um ihre Funktionsfähigkeit sicherzustellen. Nach den Darlegungen der Fachgutachter des Beklagten ist der Verweis auf die Minimumhabitate von 20 ha irrelevant, da sich diese Größenordnung auf die Angabe von Waldinseln bezieht, die vorgesehenen Maßnahmen im Wald durchgeführt werden und somit ein Vielfaches an Fläche vorhanden ist. Selbst ein ungünstiger bzw. schlechter Erhaltungszustand - der Erhaltungszustand ist nicht bekannt, weil keine direkten Nachweise vorliegen, die Art ist aber im Umfeld des Untersuchungsraums weit verbreitet und in den Waldbereichen regelmäßig anzutreffen - wird danach projektbedingt nicht verschlechtert und eine Entwicklung zum günstigen Erhaltungszustand nicht erschwert (Artenschutzbeitrag 5. April 2012 S. 21). Dem haben die Kläger nichts mehr entgegnet.

112

6. Soweit die Kläger die fehlende Erfassung der Wanderbewegungen der Geburtshelferkröte und damit die Planung der Leitsysteme und Amphibientunnel kritisieren, verweist der Fachgutachter des Beklagten darauf, dass die Erfassung der Wanderbewegungen nicht erforderlich sei, weil diese Amphibien sehr enge Standortansprüche hätten und deshalb der Vorkommens- und mögliche Wanderbereich gut abgrenzbar sei. Die Amphibienschutz- und Leiteinrichtungen deckten den gesamten möglichen Wanderbereich von Geburtshelferkröten an der Trasse ab. Deshalb sei die Untersuchung der Wanderbewegungen nach MAmS 2000 (S. 19) entbehrlich. Das ist nachvollziehbar und von den Klägern im weiteren Verfahren nicht mehr aufgegriffen worden.

113

Entgegen der Auffassung der Kläger werden der Laubfrosch und der Kleine Wasserfrosch durch die umfangreichen für den Kammmolch vorgesehenen Schadensbegrenzungsmaßnahmen ebenfalls geschützt. Eine Ausnahme für baubedingte Zugriffsverletzungen und Tötungen von Einzeltieren ist erteilt, außerdem auch für die Kreuzkröte, obwohl diese bei der Datenaktualisierung 2010 nicht mehr nachgewiesen werden konnte. Eine Störung i.S.v. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG wegen des fehlenden Austauschs zweier Populationen der Kreuzkröte ist nicht zu befürchten, weil sowohl der Bereich Goldborn als auch der Standortübungsplatz, der das größte Vorkommen der Kreuzkröte mit 500 Exemplaren aufweist, im Süden der Trasse liegen.

114

7. Soweit der Planfeststellungsbeschluss für alle Fledermäuse, die Haselmaus, die Zauneidechse und die Amphibien Ausnahmen gemäß § 45 Abs. 7 BNatSchG vom Tötungs- und vom Fangverbot erteilt, ist dies rechtlich nicht zu beanstanden.

115

a) Die Tötung einzelner Tiere kann im Zuge der Baufeldräumung bei allen Tierarten mit Ausnahme der Avifauna nicht ausgeschlossen werden. Zudem muss in Ausnahmefällen eine Entnahme von Exemplaren der Arten (Fledermäuse, Haselmaus, Amphibien) aus der Natur erfolgen. Der Verbotstatbestand wird jedoch nur vorübergehend verwirklicht und dient dazu, etwaige Tötungen im Zuge der Baufeldfreimachung zu verhindern. Bei keiner Tierart verschlechtert sich der Erhaltungszustand der Populationen; auch die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes wird nicht behindert (Beschluss vom 17. April 2010 - BVerwG 9 B 5.10 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 46 Rn. 8 f.).

116

aa) Bis auf die Große Bartfledermaus befinden sich alle Fledermäuse in Hessen in einem günstigen Erhaltungszustand. Nach Einschätzung des Beklagten führt der nicht auszuschließende Verlust von Einzeltieren weder bei den lokalen Populationen der einzelnen Arten noch bei den jeweiligen Populationen in Hessen zu einer Verschlechterung des Erhaltungszustandes. Die verschiedenen festgelegten Maßnahmen zur Lebensraum-Optimierung haben darüber hinaus positive Auswirkungen auf die Populationsentwicklung der verschiedenen Fledermausarten. Das gilt auch für die Große Bartfledermaus, die sich hessenweit in einem ungünstigen Erhaltungszustand befindet. Im Dannenröder Forst konnten 2006 noch über 100 weibliche Tiere nachgewiesen werden, 2010 wurde eine Wochenstube mit mindestens 62 Individuen ermittelt und im Übrigen war die Art in den Wäldern des Untersuchungsraumes im Jagdhabitat weit verbreitet und konnte regelmäßig nachgewiesen werden. Diese Einschätzung ist nicht zu beanstanden. Die Bewertung hält sich innerhalb des naturschutzfachlichen Einschätzungsspielraums, der der Behörde insoweit eingeräumt ist (vgl. dazu Urteil vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - Buchholz 451.91 Europ. UmweltR Nr. 30 = BVerwGE 130, 299 Rn. 242; Beschluss vom 13. März 2008 - BVerwG 9 VR 9.07 - juris Rn. 45).

117

bb) Der Erhaltungszustand der Haselmaus ist zwar nicht bekannt, die Art ist aber weit verbreitet. Angesichts der vorlaufenden CEF-Maßnahmen, die angrenzend an den Eingriffsbereich die Habitate optimieren, ist infolge der Tötung einzelner Tiere eine Verschlechterung des Erhaltungszustands nicht zu besorgen. Gleiches gilt für die Zauneidechse, die sich in Hessen in einem günstigen Erhaltungszustand befindet.

118

cc) Die betroffenen Amphibien befinden sich teilweise in ungünstigem, teilweise in günstigem Erhaltungszustand (PFB S. 344). Jedoch werden auch hier allenfalls einzelne Tiere im Zuge der Baufeldräumung umkommen. Dadurch wird sich ihr Erhaltungszustand nicht verschlechtern, weil die Reproduktion der Arten weiterhin sichergestellt ist. Die zum Schutz der Amphibien festgelegten Maßnahmen sollen mit einem zwei- bzw. dreijährigen Vorlauf durchgeführt werden. Die Anlage von Laichgewässern und die Entwicklung von Sommer-/Winterhabitaten wird zu einer Verbesserung des Lebensraums und einer positiven Populationsentwicklung beitragen. Zu dieser Einschätzung des Planfeststellungsbeschlusses haben sich die Kläger nicht geäußert.

119

b) Das Vorhaben kann zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses für sich in Anspruch nehmen. Zum Gebietsschutz ist dies bereits ausgeführt worden; darauf wird verwiesen. Artenschutzrechtlich sind insoweit jedenfalls keine strengeren Anforderungen zu stellen. Die Beeinträchtigungen für die betroffenen Anhang IV-Arten wiegen nicht so schwer, dass ihnen gegenüber dem verkehrlichen Bedarf für das Vorhaben größere Durchsetzungskraft zukäme als den Belangen des Gebietsschutzes (vgl. nur Urteil vom 12. März 2008 a.a.O. Rn. 239).

120

c) Zumutbare Alternativen i.S.v. § 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG sind nicht gegeben. Für die artenschutzrechtliche Alternativenprüfung gelten im Ansatz vergleichbare Grundsätze wie für diejenige im Rahmen der gebietsschutzrechtlichen Beurteilung. Ein Vorhabenträger braucht sich auf eine Alternativlösung nicht verweisen zu lassen, wenn sich die artenschutzrechtlichen Schutzvorschriften am Alternativstandort als ebenso wirksame Zulassungssperre erweisen wie an dem von ihm gewählten Standort. Außerdem darf eine Alternativlösung auch verworfen werden, wenn sie sich aus naturschutzexternen Gründen als unverhältnismäßiges Mittel erweist (Urteil vom 12. März 2008 a.a.O. Rn. 240).

121

aa) An den Alternativen zur (westlichen bzw. östlichen) Umfahrung des Dannenröder Forstes, die vom Planfeststellungsbeschluss im Hinblick auf die damit verbundene Belastung der Menschen nicht in den Blick genommen worden waren, haben die Kläger nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich nicht mehr festgehalten.

122

bb) Im Hinblick auf die übrigen Alternativen greift zwar der Ansatz des Planfeststellungsbeschlusses, es komme auf einen zusätzlichen Vergleich in artenschutzrechtlicher Hinsicht nicht an, weil unter dem Gesichtspunkt des Artenschutzes nichts vorgetragen worden sei, was das Ergebnis der habitatrechtlichen Alternativenprüfung in Zweifel ziehen könne, zu kurz. Jedenfalls dann, wenn wie hier, die Plantrasse unterschiedliche Gebietsteile berührt, die unterschiedlichen Alternativen zugänglich sind, muss auch bei der artenschutzrechtlichen Ausnahmeerteilung eine eigene Alternativenbetrachtung erfolgen. Der Verweis auf das Urteil vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - (a.a.O. Rn. 241) kann hier deshalb nicht verfangen. Die Entbehrlichkeit einer gesonderten artenschutzrechtlichen Überprüfung beruhte in jenem Fall darauf, dass artenschutzrechtliche Konflikte im Wesentlichen innerhalb des FFH-Gebiets aufgetreten waren. Hier liegt der Fall anders, denn die artenschutzrechtlichen Konflikte liegen (auch) außerhalb des FFH-Gebiets. Auch die insoweit relevanten Varianten M1, M1_neu und M7 sind jedoch nicht vorzugswürdig. Wie der Beklagte im Einzelnen dargelegt hat, entstehen bei den M-Varianten ebenfalls erhebliche artenschutzrechtliche Konflikte: Auch in diesen Bereichen kommt es zur Gefährdung der Avifauna sowohl des Offenlandes als auch der Wälder. Funktionsbeziehungen und Waldbestände mit Lebensraumfunktionen für Fledermäuse und Amphibien werden durch Zerschneidung beeinträchtigt; potenzielle Lebensräume der Haselmaus und der Zauneidechse werden in Anspruch genommen. Gegenüber der Plantrasse und dem mit ihr verbundenen Flächenverlust samt Beeinträchtigung durch Waldanschnitt infolge der langen Durchfahrung eines geschlossenen und hochwertigen Waldgebiets führen die Varianten M1, M1_neu und M7 zu starken Beeinträchtigungen von Übergangsbereichen von Wald- zu Offenlandkomplexen und zur Fragmentierung von Wald. Bei allen Varianten werden Vermeidungs- und CEF-Maßnahmen (§ 44 Abs. 5 Satz 3 BNatSchG) bzw. FCS-Maßnahmen (§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG) erforderlich. In Bezug auf das Landschaftsbild bewertet der Beklagte die M-Varianten deutlich schlechter als die Plantrasse vor allem im Hinblick auf das Kriterium Zerschneidung/Überformung hochempfindlicher Landschaftsbildeinheiten, wovon hauptsächlich die empfindlichen Übergangsbereiche zwischen Wald und Offenland betroffen sind. In Bezug auf das Schutzgut Mensch werden die M-Trassen schlechter bewertet als die Plantrasse, weil die Abstände zu den Ortschaften großteils geringer, mitunter sogar deutlich geringer sind und die Trasse bei diesen Varianten demzufolge nah an die Ortschaft heranrückt (vgl. dazu im Einzelnen auch die vom Beklagten vorgelegte Stellungnahme des Fachgutachters B. & Partner vom 25. Oktober 2013). Das haben die Kläger nicht substanziiert bestritten.

123

Danach ergibt sich, dass bei keiner der Alternativvarianten nachhaltige artenschutzrechtliche Betroffenheiten vermieden werden können, sondern sie insoweit in etwa gleich zu beurteilen sind. Unter Zuhilfenahme naturschutzexterner Kriterien ergibt sich eine eindeutige Präferenz für die Plantrasse, weil mit allen anderen Varianten die Trasse deutlich näher an die Wohnbebauung heranrückt. Die Erhaltung der Wohnruhe ist ein gewichtiger Belang. Im Ergebnis ist die Auswahl der Plantrasse daher nicht zu beanstanden.

124

III. Die Einwände der Kläger zum Trinkwasserschutz greifen ebenfalls nicht durch.

125

Im Planfeststellungsbeschluss wird die Erlaubnis zur Einleitung des von den Straßenoberflächen und Böschungen abfließenden Niederschlagswassers in Gewässer gemäß § 17 FStrG i.V.m. § 19 Abs. 1 und 3, § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 4, §§ 10, 11, 12 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz - WHG) sowie §§ 9, 11 des Hessischen Wassergesetzes (HWG) erteilt. Das Benehmen der oberen Wasserbehörde nach § 19 Abs. 3 WHG wurde hergestellt.

126

Die Befürchtungen der Kläger, die Trasse könne die Trinkwasserversorgung gefährden, weil sie durch ein Wasserschutzgebiet der Zone II geführt wird, sind im Ergebnis nicht begründet. Zwar liegt die Einleitstelle in die Klein für das von der Trasse über ein Regenrückhaltebecken abgeführte Abwasser noch innerhalb der Wasserschutzzone II. Auch trifft es zu, dass die Lage im Wasserschutzgebiet ein wichtiges Kriterium bei der Linienbestimmung ist, wie die Kläger anführen. Jedoch schreiben die Richtlinien für bautechnische Maßnahmen an Straßen in Wasserschutzgebieten (Ausgabe 2002 - RiStWaG) nicht vor, dass ein Vorhaben in Wasserschutzgebieten nicht durchgeführt werden darf. Die Berührung von sensiblen Wasserschutzgebieten könnte hier nur durch großräumige Varianten, die die Planungsziele verfehlen, vermieden werden. Der Planfeststellungsbeschluss hat hinreichende Schutzmaßnahmen vorgesehen, mit denen verhindert wird, dass Straßenoberflächenwasser in das Grundwasser gelangt (s. Nebenbestimmungen 6.4 und 6.5, PFB S. 52 ff.). Einerseits werden sämtliche Straßenoberflächenabflüsse entlang der gesamten Strecke zur Vorreinigung in ein Regenrückhaltebecken geleitet, andererseits werden die Drosselabflüsse der angelegten Becken über eine Wasserleitung aus der Wasserschutzzone II herausgeleitet. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung überzeugend dargelegt, dass schon aufgrund der Fließwege des Wassers im Regelfall ein Schadstofftransport aus der Klein zu den Förderbrunnen der Wassergewinnung nicht zu befürchten sei, weil nördlich des Brunnens FB 2 die Klein im Regelfall durch Grundwasser gespeist werde. Der Wasserstand im Grundwasser liege höher als der Wasserstand der Klein. Es bestehe nur eine sehr geringe Wahrscheinlichkeit, dass das Wasser aus der Klein in die in der Nähe liegenden Trinkwasserbrunnen FB 5 bis FB 7 gelange, die in tieferen Festgesteinsgrundwasserstockwerken verfiltert seien. Das Risiko ändere sich im Hinblick auf die geschilderten hydrogeologischen Verhältnisse auch nicht dadurch, dass die Einleitmengen von 60 l/s auf 74 l/s erhöht worden seien. Auch der Brunnen FB 28 liege weit im Oberlauf der Einleitstelle, so dass er für die Betrachtung nicht relevant sei. Eine Erhöhung der Entnahmemengen, die eine Änderung der Grundwasserverhältnisse bewirken könnte, sei angesichts der Sanierungsbedürftigkeit der Sprengstoffaltlast des WASAG-Geländes und der dort getroffenen Schutzmaßnahmen auch langfristig nicht zu erwarten. Es könnten auch keine wassergefährdenden Flüssigkeiten in die Fernableitung gelangen, weil bei einem etwaigen Unfall mit einer wassergefährdenden Flüssigkeit die Kanäle und die Abläufe der Regenrückhaltebecken verschlossen, abgepumpt und gereinigt würden.

127

Auf der anderen Seite müsste für eine Ableitung außerhalb der Schutzzone III die Fernableitung um etwa 3 km verlängert werden. Die Verlegung müsste durch die landschaftlich wertvolle Kleinaue oder das Pumpen über einen Berg erfolgen. Schadstoffe würden im Übrigen nicht in einem nennenswerten Umfang in das Grundwasser eingetragen werden. Der Chloridgehalt im Grundwasser werde aufgrund des Streusalzeinflusses langfristig von 9 mg/l auf 16 mg/l steigen; das sei aber angesichts eines Grenzwerts nach der Trinkwasserverordnung von 250 mg/l zu vernachlässigen. Dem haben die Kläger nichts mehr entgegengesetzt.

128

IV. Der Planfeststellungsbeschluss hat auch nicht durch das Vorhaben entstehende Probleme unbewältigt gelassen.

129

Entgegen der Auffassung der Kläger musste kein einheitlicher Planfeststellungsbeschluss für den Ausbau der B 454 und der A 49 ergehen. Denn bei der Ertüchtigung der B 454 handelt es sich nicht um eine notwendige Folgemaßnahme im Sinne des § 75 Abs. 1 Satz 1 HVwVfG. Vielmehr erfordert sie ein eigenes Planungskonzept und geht damit über den Anschluss und die Anpassung an die A 49 wesentlich hinaus (Beschluss vom 13. Juli 2010 - BVerwG 9 B 103.09 - Buchholz 316 § 75 VwVfG Nr. 35 Rn. 4 m.w.N.).

130

Die Voraussetzungen des § 78 Abs. 1 HVwVfG liegen ebenfalls nicht vor, weil für beide Vorhaben nicht nur eine einheitliche Entscheidung möglich ist. Kraft Bundesrechts planfeststellungsbedürftig ist zwar auch der Bau der B 454 (§ 17 Satz 1 FStrG). Die in § 78 Abs. 1 HVwVfG angeordnete Verfahrenskonzentration setzt jedoch einen nicht sinnvoll trennbaren Sachzusammenhang zwischen beiden Vorhaben voraus. Können hingegen planerisch erhebliche Belange des einen Verfahrens in dem anderen durch Verfahrensbeteiligung und durch Berücksichtigung im Rahmen planerischer Abwägung angemessen erfasst werden, so entfällt dieser Zusammenhang. Ein nur materielles Interesse an der planerischen Koordination verschiedener Belange rechtfertigt für sich nicht, Verfahren und Behördenzuständigkeit zu konzentrieren (Urteil vom 18. April 1996 - BVerwG 11 A 86.95 - Buchholz 316 § 78 VwVfG Nr. 6 S. 13 f. = BVerwGE 101, 73 <78>; Beschlüsse vom 23. Dezember 1992 - BVerwG 4 B 188.92 - Buchholz 316 § 74 VwVfG Nr. 20 S. 38 und vom 4. August 2004 - BVerwG 9 VR 13.04 - Buchholz 316 § 78 VwVfG Nr. 9 S. 2). Es ist von den Klägern nicht substanziiert dargelegt, dass ohne eine sofortige Ertüchtigung die B 454 ihre Funktion als überregionale Straßenverbindung in der Ortsdurchfahrt Stadtallendorf nicht mehr erfüllen könnte. Dass die Mehrbelegung infolge des Zubringerverkehrs ihre Kapazität voll ausschöpft, ändert daran nichts. Ihre Veränderung bedarf zudem eines eigenen Planungskonzepts, das insbesondere auch die städtebaulichen Belange in den Blick nimmt. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, dass ihre Ertüchtigung nicht in die hier umstrittene Planfeststellung aufgenommen wurde, sondern mit einer eigenen Planung verfolgt wird. Den abwägungserheblichen Belangen der Anwohner nach Schutz vor dem durch den Mehrverkehr ausgehenden Lärm wird durch diese Planung Rechnung getragen (vgl. auch Urteil vom 17. März 2005 - BVerwG 4 A 18.04 - Buchholz 406.25 § 41 BImSchG Nr. 44 S. 136 f. = BVerwGE 123, 152 <157 f.>).

I. Der Antrag auf Ergänzung der Kostenentscheidung des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - (Nr. III des Urteilstenors) um eine Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen wird abgelehnt.

II. Der Beigeladene trägt die Kosten des Ergänzungsverfahrens.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beigeladene darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Am 30. Juni 2014 wurde dem Beigeladenen das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juni 2014 zugestellt. Die Kostenentscheidung in Nr. III des Urteilstenors lautet: „Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin die Hälfte, der Beklagte und der Beigeladene je ein Viertel.“ Die Begründung für die Kostenentscheidung lautet: „Kosten: § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO“. Die Beschwerde des Beigeladenen gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 16. September 2014 -4 B 48.14 - kostenpflichtig zurückgewiesen.

Am 27. Oktober 2016 beantragte der Beigeladene beim Verwaltungsgerichtshof, das Urteil vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - dahingehend zu ergänzen, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anteilig entsprechend Nr. III des Urteilstenors von der Klägerin zu erstatten sind. „Hilfsweise“ beantragte der Beigeladene Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Dem Beigeladenen sei erst im Rahmen der Kostenfestsetzung durch Schreiben des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 21. Oktober 2016 mitgeteilt worden, dass das Urteil vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - keinen Ausspruch über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen enthalte. Hilfsweise solle statt der Ergänzung des Urteils eine Urteilsberichtigung wegen offenbarer Unrichtigkeit des Urteils vorgenommen werden.

Alle Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne weitere mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten Bezug genommen.

Der Antrag des Beigeladenen auf Ergänzung der Kostenentscheidung des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - (Nr. III des Urteilstenors) um eine Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat keinen Erfolg.

Eine - wie hier geltend gemacht - unvollständige Kostenentscheidung kann nach § 120 Abs. 1 VwGO nur auf Antrag ergänzt werden. Eine Ergänzung von Amts wegen kommt angesichts des klaren Wortlauts des Gesetzes nicht in Betracht.

Der Antrag des Beigeladenen ist unzulässig, weil verfristet. Der Antrag ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes fristgebunden (§ 120 Abs. 2 VwGO). Er muss binnen zwei Wochen nach Zustellung des Urteils gestellt werden, die hier am 30. Juni 2014 stattfand (vgl. zur Fristgebundenheit des Antrags nach § 120 VwGO auch BVerwG, B.v. 28.6.1993 - 7 B 143/92 - NVwZ-RR 1994, 236 und B.v. 2.6.1999 - 4 B 30/99 -NVwZ-RR 1999, 694). Der Beigeladene hat den Antrag mehr als zwei Jahre zu spät, nämlich erst am 27. Oktober 2016, gestellt.

Der Beigeladene hat auch keine Tatsachen dargelegt, die eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 Abs. 1 VwGO) rechtfertigen könnten. Die gesetzliche Zweiwochenfrist mag kurz erscheinen. Der Bundesgesetzgeber betrachtet es aber als eine Obliegenheit der Beteiligten, die ihnen zugestellte gerichtliche Entscheidung innerhalb einer kurzen Frist darauf zu überprüfen, ob die Kostenfolge darin ganz oder zum Teil übergangen ist (Kilian in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 120 Rn. 15, 17, 18). Dieser Obliegenheit ist der anwaltlich vertretene Beigeladene im vorliegenden Fall nicht gerecht geworden. Auf Rechtsunkenntnis oder Rechtsirrtum kann sich ein Rechtsanwalt, dessen Verschulden dem Verschulden des Beteiligten gleich steht (§ 85 Abs. 2 ZPO), nur in seltenen Ausnahmefällen berufen (vgl. dazu Czybulka in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 60 Rn. 86 m.w.N.). Dazu hat der Beigeladene keine Tatsachen vorgetragen.

Der vom Beigeladenen „hilfsweise“ angeführte Weg der Berichtigung einer offenbaren Unrichtigkeit (§ 118 VwGO) scheidet hier aus. Offenbar ist eine etwaige Unrichtigkeit nur dann, wenn sie sich als solche aus dem Urteil unmittelbar selbst, mindestens aber aus Vorgängen beim Erlass, ergibt. Die Unrichtigkeit muss in irgendeiner Weise nach außen treten (Kilian in Sodan/Ziekow, a.a.O., § 118 Rn. 7 m.w.N.). Es muss ein Hinweis zu finden sein, dass der betreffende Gegenstand zwar richtig beraten und beschlossen, aber falsch in das Urteil aufgenommen wurde. Daran fehlt es hier bei der Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Die Entscheidungsgründe des Urteils sagen dazu nichts aus. Zudem sind Unrichtigkeiten, denen ein wertender Charakter eigen ist, nicht offenbar (Kilian a.a.O. Rn. 8). Dies wäre hier die Beurteilung der Erstattungsfähigkeit an Hand des Maßstabs der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Nichtzulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO. Ein Fall des § 158 Abs. 1 VwGO liegt nicht vor, weil die Ergänzbarkeit des Urteils in Rede steht (Rennert in Eyermann, 14. Aufl. 2014, § 120 Rn. 9).

I. Der Antrag auf Ergänzung der Kostenentscheidung des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - (Nr. III des Urteilstenors) um eine Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen wird abgelehnt.

II. Der Beigeladene trägt die Kosten des Ergänzungsverfahrens.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beigeladene darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Am 30. Juni 2014 wurde dem Beigeladenen das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juni 2014 zugestellt. Die Kostenentscheidung in Nr. III des Urteilstenors lautet: „Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin die Hälfte, der Beklagte und der Beigeladene je ein Viertel.“ Die Begründung für die Kostenentscheidung lautet: „Kosten: § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO“. Die Beschwerde des Beigeladenen gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 16. September 2014 -4 B 48.14 - kostenpflichtig zurückgewiesen.

Am 27. Oktober 2016 beantragte der Beigeladene beim Verwaltungsgerichtshof, das Urteil vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - dahingehend zu ergänzen, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anteilig entsprechend Nr. III des Urteilstenors von der Klägerin zu erstatten sind. „Hilfsweise“ beantragte der Beigeladene Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Dem Beigeladenen sei erst im Rahmen der Kostenfestsetzung durch Schreiben des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 21. Oktober 2016 mitgeteilt worden, dass das Urteil vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - keinen Ausspruch über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen enthalte. Hilfsweise solle statt der Ergänzung des Urteils eine Urteilsberichtigung wegen offenbarer Unrichtigkeit des Urteils vorgenommen werden.

Alle Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne weitere mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten Bezug genommen.

Der Antrag des Beigeladenen auf Ergänzung der Kostenentscheidung des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - (Nr. III des Urteilstenors) um eine Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat keinen Erfolg.

Eine - wie hier geltend gemacht - unvollständige Kostenentscheidung kann nach § 120 Abs. 1 VwGO nur auf Antrag ergänzt werden. Eine Ergänzung von Amts wegen kommt angesichts des klaren Wortlauts des Gesetzes nicht in Betracht.

Der Antrag des Beigeladenen ist unzulässig, weil verfristet. Der Antrag ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes fristgebunden (§ 120 Abs. 2 VwGO). Er muss binnen zwei Wochen nach Zustellung des Urteils gestellt werden, die hier am 30. Juni 2014 stattfand (vgl. zur Fristgebundenheit des Antrags nach § 120 VwGO auch BVerwG, B.v. 28.6.1993 - 7 B 143/92 - NVwZ-RR 1994, 236 und B.v. 2.6.1999 - 4 B 30/99 -NVwZ-RR 1999, 694). Der Beigeladene hat den Antrag mehr als zwei Jahre zu spät, nämlich erst am 27. Oktober 2016, gestellt.

Der Beigeladene hat auch keine Tatsachen dargelegt, die eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 Abs. 1 VwGO) rechtfertigen könnten. Die gesetzliche Zweiwochenfrist mag kurz erscheinen. Der Bundesgesetzgeber betrachtet es aber als eine Obliegenheit der Beteiligten, die ihnen zugestellte gerichtliche Entscheidung innerhalb einer kurzen Frist darauf zu überprüfen, ob die Kostenfolge darin ganz oder zum Teil übergangen ist (Kilian in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 120 Rn. 15, 17, 18). Dieser Obliegenheit ist der anwaltlich vertretene Beigeladene im vorliegenden Fall nicht gerecht geworden. Auf Rechtsunkenntnis oder Rechtsirrtum kann sich ein Rechtsanwalt, dessen Verschulden dem Verschulden des Beteiligten gleich steht (§ 85 Abs. 2 ZPO), nur in seltenen Ausnahmefällen berufen (vgl. dazu Czybulka in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 60 Rn. 86 m.w.N.). Dazu hat der Beigeladene keine Tatsachen vorgetragen.

Der vom Beigeladenen „hilfsweise“ angeführte Weg der Berichtigung einer offenbaren Unrichtigkeit (§ 118 VwGO) scheidet hier aus. Offenbar ist eine etwaige Unrichtigkeit nur dann, wenn sie sich als solche aus dem Urteil unmittelbar selbst, mindestens aber aus Vorgängen beim Erlass, ergibt. Die Unrichtigkeit muss in irgendeiner Weise nach außen treten (Kilian in Sodan/Ziekow, a.a.O., § 118 Rn. 7 m.w.N.). Es muss ein Hinweis zu finden sein, dass der betreffende Gegenstand zwar richtig beraten und beschlossen, aber falsch in das Urteil aufgenommen wurde. Daran fehlt es hier bei der Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Die Entscheidungsgründe des Urteils sagen dazu nichts aus. Zudem sind Unrichtigkeiten, denen ein wertender Charakter eigen ist, nicht offenbar (Kilian a.a.O. Rn. 8). Dies wäre hier die Beurteilung der Erstattungsfähigkeit an Hand des Maßstabs der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Nichtzulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO. Ein Fall des § 158 Abs. 1 VwGO liegt nicht vor, weil die Ergänzbarkeit des Urteils in Rede steht (Rennert in Eyermann, 14. Aufl. 2014, § 120 Rn. 9).

1

Die Beschwerde ist begründet. Zwar rechtfertigt sie nicht die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (1.). Die Beschwerde macht jedoch mit Erfolg einen entscheidungserheblichen Verfahrensmangel geltend (2.); dies führt gemäß § 133 Abs. 6 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Oberverwaltungsgericht.

2

1. Die von der Beschwerde als grundsätzlich klärungsbedürftig bezeichneten Fragen führen nicht zur Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

3

Grundsätzlich bedeutsam im Sinne dieser Vorschrift ist eine Rechtssache nur, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete fallübergreifende und bislang ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint. Den Darlegungen der Beschwerde lässt sich nicht entnehmen, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind.

4

a) Die Frage,

ob ein klagender Umweltverband hinsichtlich der Beanstandungen einer FFH-Verträglichkeitsprüfung als präkludiert angesehen werden kann, wenn der Inhalt der tragenden Beanstandungen erstmals im Zuge eines ergänzenden Planfeststellungsverfahrens mit umfangreichen neuen Unterlagen eingeführt worden ist und der Umweltverband zu den ergänzten Unterlagen fristgerecht und umfangreich Stellung genommen hat,

ist schon nicht entscheidungserheblich, denn das Oberverwaltungsgericht hat sich hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Beeinträchtigung von Lebensraumtypen durch die Erhöhung der Critical Loads (CL) nicht allein auf einen Einwendungsausschluss (Präklusion) gestützt, sondern hiervon unabhängig eine Prüfung in der Sache vorgenommen (vgl. Urteil S. 32 f. sowie S. 41 ff., insbesondere S. 50 ff.). Ist eine Entscheidung - wie hier - auf mehrere, jeweils selbständig tragende Begründungselemente gestützt worden, kann eine Beschwerde nach § 132 Abs. 2 VwGO nur Erfolg haben, wenn ein Zulassungsgrund für jedes Begründungselement in zulässiger Weise vorgetragen worden und gegeben ist (Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26). Daran fehlt es. Das Urteil geht davon aus, dass die Planfeststellungsbehörde in rechtlich nicht zu beanstandender Weise eine Beeinträchtigung von Lebensraumtypen des FFH-Gebiets "Lippeaue" durch eine Erhöhung der CL verneint hat. Es folgt insoweit der "Ergänzenden Prüfung zur FFH-Verträglichkeit" vom 31. Januar 2010. Danach ist die Neubaustrecke von dem FFH-Gebiet im ungünstigsten Fall 300 m entfernt; der Abstand zu den Lebensraumtypen ist noch weiter. Vorhabenbedingte Zusatzbelastungen aufgrund des Neubaus der B 474n können dieser Prüfung zufolge ausgeschlossen werden, da der Verkehr auf der B 235 im Bereich der Lippequerung nicht zunehmen wird; vielmehr wird er auch im Planfall 2020 - wie bisher - 11 000 Kfz/24h betragen. Zwar wird ein erhöhter Lkw-Anteil prognostiziert; dieser führt aber nur zu einer Erhöhung der Stickstoffdepositionen von 0,1 kg/ha*a in einem Abstand von 10 m bis 40 m von der Quelle; ab 250 m liegt keine Erhöhung mehr vor (Urteil S. 50 ff.).

5

Hinsichtlich dieser Bewertung - keine erhebliche Beeinträchtigung von Lebensraumtypen durch die Erhöhung der CL - ist ein Zulassungsgrund nicht schlüssig vorgetragen (s. dazu sogleich unter b). Da damit das zweite Begründungselement des Oberverwaltungsgerichts trägt, kann das erste Begründungselement - Präklusion - hinweggedacht werden, ohne dass sich am Ausgang des Verfahrens etwas ändert.

6

b) Die Frage,

ob bei der Beurteilung der Frage, ob eine Beeinträchtigung der betroffenen Lebensraumtypen nach wissenschaftlichen Maßstäben ausgeschlossen werden kann, die Ergebnisse einer Verkehrsprognose mit ihren Prognoseunwägbarkeiten und Unsicherheiten unbesehen als Inputdaten zugrundegelegt werden dürfen oder ob eine Worst-case-Betrachtung angezeigt ist,

rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision, denn sie lässt sich - soweit sie einer allgemeinen Klärung überhaupt zugänglich ist - auf der Grundlage der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation beantworten, ohne dass es der Durchführung eines Revisionsverfahrens bedürfte.

7

Im rechtlichen Ausgangspunkt kann der Beschwerdebegründung gefolgt werden: Verkehrsprognosen unterliegen - wie alle Prognoseentscheidungen - keiner Richtigkeitsgewähr, sondern sind gerichtlich nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar, ob sie methodisch einwandfrei erarbeitet worden sind, nicht auf unrealistischen Annahmen beruhen und ob das Prognoseergebnis einleuchtend begründet worden ist (stRspr, vgl. nur Urteil vom 9. Juni 2010 - BVerwG 9 A 20.08 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 208 Rn. 73 m.w.N.). Ebenso zutreffend legt der Beschwerdeführer dar, dass für FFH-Verträglichkeitsprüfungen ein strenger Prüfungsmaßstab gilt. Ein Projekt ist nur dann zulässig, wenn nach Abschluss der Verträglichkeitsprüfung aus wissenschaftlicher Sicht kein vernünftiger Zweifel verbleibt, dass erhebliche Beeinträchtigungen vermieden werden (stRspr, vgl. nur Urteile vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - NuR 2013, 565 Rn. 41 und vom 6. November 2012 - BVerwG 9 A 17.11 - BVerwGE 145, 40 Rn. 35 m.w.N.; ebenso EuGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - Rs. C-239/04 - Slg. 2006, I-10183 Rn. 20). Um zu einer verlässlichen Beurteilung zu gelangen, muss die Verträglichkeitsprüfung die "besten einschlägigen wissenschaftlichen Erkenntnisse" (vgl. EuGH, Urteil vom 7. September 2004 - Rs. C-127/02 - Slg. 2004, I-7405 Rn. 54) berücksichtigen und setzt somit die "Ausschöpfung aller wissenschaftlichen Mittel und Quellen" voraus (vgl. Schlussanträge der Generalanwältin Kokott zu Rs. C-127/02, Slg. 2004, I-7405 Rn. 97).

8

Hieraus folgt aber weder, dass Verkehrsprognosen wegen der damit stets verbundenen Unsicherheiten grundsätzlich als Grundlage für Verträglichkeitsprüfungen ausscheiden müssen, noch, dass sie "unbesehen" zur Grundlage einer solchen gemacht werden dürfen. Dass jede in Bezug auf ein Verkehrsprojekt durchgeführte Verträglichkeitsprüfung zunächst von einer Verkehrsprognose auszugehen hat, um das Ausmaß der Beeinträchtigung abschätzen zu können, liegt auf der Hand. Die Beschwerdebegründung zeigt nicht auf, aufgrund welcher anderen - verlässlicheren - Eingangsdaten die Prüfung stattdessen vorgenommen werden könnte. Dies bedeutet aber nicht, wie es die Formulierung der Frage nahe legt, dass die Verkehrsprognose "unbesehen" übernommen werden darf. Abgesehen davon, dass die Verkehrsprognose ihrerseits - in den aufgezeigten Grenzen - ohnehin gerichtlich überprüfbar ist, kommt es entscheidend darauf an, ob die Verkehrsprognose für die sich im Rahmen der Verträglichkeitsprüfung konkret stellenden Fragen hinreichend belastbare Aussagen enthält. Ob das der Fall ist, kann nicht abstrakt beantwortet werden. Vielmehr ist es eine Frage des jeweiligen Einzelfalls.

9

c) Die im Zusammenhang mit der Kumulationsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-Richtlinie aufgeworfenen Fragen,

ob der vorliegend geplante zweite Abschnitt der einheitlichen Straße (Ortsumgehung Datteln) als kumulatives Projekt in die Critical-Loads-Betrachtung einzustellen gewesen wäre,

ob eine kumulative Betrachtung der durch zwei Streckenabschnitte entstehenden Critical Loads bei der Prüfung des ersten Abschnitts unterbleiben darf, wenn für die Gesamtplanung eine zumutbare Alternative besteht und die zu erwartenden Kosten diese Alternative infolge der Realisierung des ersten Abschnitts unter Außerachtlassung der Alternative unzumutbar machen könnten; dies gelte insbesondere dann, wenn eine Alternativenprüfung für die Gesamtstrecke an keiner Stelle stattgefunden habe,

rechtfertigen, soweit die Formulierung nicht ohnehin nur auf den Einzelfall (Ortsumgehung Datteln) zielt bzw. einen Sachverhalt unterstellt, den das Oberverwaltungsgericht so nicht festgestellt hat (Bestehen einer zumutbaren Alternative), ebenfalls nicht die Zulassung der Revision, denn die zugrunde liegenden abstrakten Fragen der Kumulationsprüfung und der Abschnittsbildung sind, soweit hier von Belang, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits grundsätzlich geklärt.

10

aa) Unter welchen Voraussetzungen eine Kumulationsprüfung nach Art. 6 Abs. 3 FFH-Richtlinie durchzuführen ist, ist im Wesentlichen bereits durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt.

11

Art. 6 Abs. 3 FFH-RL und § 34 Abs. 1 und 2 BNatSchG i.d.F. vom 29. Juli 2009, in Kraft seit 1. März 2010, im Folgenden BNatSchG 2010, fordern zwar einen projektbezogenen Prüfungsansatz; zu beurteilen sind die Auswirkungen des jeweiligen konkreten Vorhabens. Diese Beurteilung kann aber nicht losgelöst von dem Zustand des zu schützenden Gebietsbestandteils und der Einwirkungen, denen dieser im Übrigen unterliegt, vorgenommen werden. Maßstab für die Erheblichkeit von Gebietsbeeinträchtigungen sind die für das Gebiet maßgeblichen Erhaltungsziele (Urteil vom 17. Januar 2007 - BVerwG 9 A 20.05 - BVerwGE 128, 1 Rn. 41), also die Festlegungen zur Erhaltung oder Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustandes der in einem FFH-Gebiet vorkommenden Lebensräume und Arten nach den Anhängen I bzw. II der Habitatrichtlinie. Eine an den Erhaltungszielen orientierte Prüfung ist jedoch nicht möglich, ohne neben den vorhabenbedingten Einwirkungen auch Einwirkungen in den Blick zu nehmen, denen der geschützte Lebensraum oder die geschützte Art von anderer Seite unterliegt (Beschluss vom 10. November 2009 - BVerwG 9 B 28.09 - Buchholz 406.400 § 34 BNatSchG 2002 Nr. 3). Überschreitet schon die Vorbelastung eines Natura 2000-Gebiets mit Schadstoffen die durch CL markierte Erheblichkeitsschwelle des Art. 6 Abs. 3 FFH-RL, so sind zur Beurteilung der Frage, ob Zusatzbelastungen des Gebiets durch ein zur Genehmigung gestelltes Projekt ausnahmsweise irrelevant und damit gebietsverträglich sind, neben den Auswirkungen dieses Projekts summativ auch diejenigen anderer bereits hinreichend verfestigter Projekte zu berücksichtigen (Urteil vom 28. März 2013 a.a.O. Rn. 68; Beschluss vom 5. September 2012 - BVerwG 7 B 24.12 - NuR 2012, 784 Rn. 12). Die Verträglichkeitsprüfung ist allerdings nur dann auf andere Projekte zu erstrecken, wenn deren Auswirkungen und damit das Ausmaß der Summationswirkung verlässlich absehbar sind; das ist grundsätzlich erst dann der Fall, wenn die betreffende Zulassungsentscheidung erteilt ist (Urteil vom 24. November 2011 - BVerwG 9 A 23.10 - BVerwGE 141, 171 Rn. 40 m.w.N.).

12

Von dieser Rechtsprechung ist das Oberverwaltungsgericht unter der Überschrift "Summationswirkungen" (vgl. Urteil S. 61) ausdrücklich ausgegangen. Dabei hat es - wie oben bereits unter a) ausgeführt wurde - angenommen, dass das zu untersuchende FFH-Gebiet aufgrund des Neubaus der B 474n im hier zu prüfenden Abschnitt keinen signifikanten Zusatzbelastungen ausgesetzt sein wird. Hiervon abgesehen lag in Bezug auf die Ortsumfahrung Waltrop entgegen der Auffassung der Beschwerde gerade kein hinreichend verfestigtes weiteres Projekt vor, das hinsichtlich der CL kumulierend hätte betrachtet werden müssen, denn die Beschwerde geht selbst davon aus, dass ein Planfeststellungsantrag insoweit noch nicht eingereicht war (Beschwerdebegründung S. 12).

13

bb) Ebenso ist in der Rechtsprechung geklärt, dass die grundsätzliche Zulässigkeit der Abschnittsbildung, die zur Folge hat, dass Prüfungsgegenstand der Planfeststellung prinzipiell nur der jeweils zuzulassende Teilabschnitt ist, durch das Habitatrecht keine Einschränkungen erfährt. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Planfeststellung der einzelnen Abschnitte die durch die Folgeabschnitte aufgeworfenen Probleme gänzlich ausblenden und unbewältigt lassen dürfte. Erforderlich, aber auch ausreichend ist eine Vorausschau auf nachfolgende Abschnitte nach Art eines "vorläufigen positiven Gesamturteils". Die Prognose muss ergeben, dass der Verwirklichung des Vorhabens auch im weiteren Verlauf keine von vornherein unüberwindlichen Hindernisse entgegenstehen. Ob sich die weiteren Projektabschnitte verwirklichen lassen, ist im gerichtlichen Verfahren anhand objektiver Gegebenheiten zu beantworten; es kommt entscheidend darauf an, ob sich nach summarischer Würdigung des Sachverhalts die Realisierbarkeit ausschließen lässt. Diese Prognose fällt nicht schon deshalb negativ aus, weil das Vorhaben - wie hier - im weiteren Verlauf voraussichtlich nachteilige Auswirkungen auf ein FFH-Gebiet haben kann oder haben wird; vielmehr ist auch zu berücksichtigen, ob es möglich erscheint, mit Hilfe von Schutzmaßnahmen die Verträglichkeit zu gewährleisten oder aufgrund einer Abweichungsprüfung zur Zulässigkeit des Vorhabens zu gelangen (stRspr, vgl. nur Urteile vom 12. März 2008 - BVerwG 9 A 3.06 - BVerwGE 130, 299 Rn. 270 f., vom 12. August 2009 - BVerwG 9 A 64.07 - BVerwGE 134, 308 Rn. 114 ff. und vom 14. April 2010 - BVerwG 9 A 5.08 - BVerwGE 136, 291 Rn. 103).

14

Auch diese Rechtsprechung hat das Oberverwaltungsgericht zugrunde gelegt. Es geht hinsichtlich des Folgeabschnitts - Ortsumgehung Waltrop - zwar von einem Verkehrszuwachs auch auf der B 235 im Bereich der Lippebrücke aus, hält dies aber in der Vorschau für unbedenklich. Denn dem Folgeabschnitt stünden wegen der Möglichkeit einer Abweichungsentscheidung nach § 34 Abs. 3 BNatSchG 2009/§ 48d Abs. 5 LG NRW keine unüberwindlichen Hindernisse entgegen.

15

cc) Schließlich ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass die Alternativenprüfung auch dann, wenn auf den vorgelagerten Planungsstufen noch keine korridorübergreifende FFH-Verträglichkeitsprüfung durchgeführt werden musste, nicht auf den "Planungskorridor" beschränkt werden darf. Vielmehr kommen grundsätzlich auch Trassen in einem Alternativkorridor in Betracht. Da solche Trassen außerhalb des Planungskorridors regelmäßig nicht im Einzelnen untersucht worden sind, reicht insoweit unter Umständen eine summarische Würdigung des Beeinträchtigungspotenzials aus (Urteil vom 28. März 2013 - BVerwG 9 A 22.11 - NuR 2013, 565 Rn. 106 unter Hinweis auf Urteil vom 12. März 2008 a.a.O. Rn. 270).

16

Neue Gesichtspunkte, aus denen in dem erstrebten Revisionsverfahren über die bisherige Rechtsprechung hinaus zusätzliche Erkenntnisse gewonnen werden könnten (vgl. hierzu Beschluss vom 25. November 1992 - BVerwG 6 B 27.92 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 306 m.w.N.), legt die Beschwerde zu keinem der drei vorgenannten Punkte dar. Sofern sie - anders als das Oberverwaltungsgericht - davon ausgeht, dass eine Abweichungsprüfung im Folgeabschnitt scheitern wird (Beschwerdebegründung S. 12), greift sie der Sache nach die vom Oberverwaltungsgericht vorgenommene Sachverhaltswürdigung an und stellt dieser ihre eigene Einschätzung der Sachlage entgegen, ohne insoweit eine konkrete Rechtsfrage aufzuzeigen.

17

d) Die in Bezug auf das Tötungsverbot bei revierbewohnenden Brutvögeln aufgeworfene Frage (Beschwerdebegründung S. 16),

ob bei revierbewohnenden Vogelarten, die aufgrund der Lage ihres Reviers eine neue Straßentrasse im Falle der Revierzerschneidung viele hundert Mal am Tage queren werden, wie es das BVerwG bei Eulen, die regelmäßig eine Trasse mit viel geringerer Flugfrequenz queren, annimmt, ebenfalls von einer signifikanten Steigerung des Tötungsrisikos auszugehen ist,

ist schon deshalb nicht grundsätzlich klärungsbedürftig, weil der Beschwerdeführer seiner Frage einen Sachverhalt zugrunde legt, den das Oberverwaltungsgericht nicht festgestellt hat. Rechtsfragen, die sich für die Vorinstanz nicht gestellt haben oder auf die sie nicht entscheidend abgehoben hat, können regelmäßig nicht zur Zulassung der Revision führen (Beschluss vom 5. Oktober 2009 - BVerwG 6 B 17.09 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 4 Rn. 7 m.w.N.). Von revierbewohnenden Brutvögeln, die aufgrund der Lage ihrer Reviere die geplante Trasse viele hundert Mal am Tage queren werden, ist in dem Urteil keine Rede. Vielmehr hat das Gericht die Einwände des Klägers hinsichtlich der Verwirklichung des Tötungsverbots für "nicht substantiiert genug" gehalten; jedenfalls belegten sie nicht, dass das Risiko für die betroffenen Vogelarten vorhabenbedingt in signifikanter Weise erhöht werde. Allein aus der möglichen Durchschneidung eines Reviers folge keine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos (Urteil S. 96).

18

Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Oberverwaltungsgericht entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift (S. 19) das Tötungsverbot durchaus individuen- und nicht populationsbezogen geprüft hat. Es geht allerdings unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon aus, dass der Tatbestand des Tötungsverbots erst dann erfüllt ist, wenn das Vorhaben dieses Risiko in einer für die betroffene Tierart signifikanten Weise erhöht. Dabei sind Maßnahmen, mittels derer solche Kollisionen vermieden werden, in die Betrachtung einzubeziehen (vgl. auch Urteil S. 87 in Bezug auf Fledermäuse).

19

e) Auch die hinsichtlich der in Nordrhein-Westfalen als nicht planungsrelevant eingestuften Vogelarten formulierte Frage (Beschwerdebegründung S. 52),

ob sich die Untersuchungen zur Prüfung der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände darauf beschränken dürfen, die Anwesenheit der betroffenen Arten im Vorhabengebiet zu ermitteln unter Ausblendung der Zahl der vorkommenden Tiere, der Zahl und Lage der Brutvogelreviere und unter Ausblendung der Abgrenzung und Größen der jeweiligen lokalen Populationen im Vorhabenbereich und im Bereich eventueller Maßnahmenflächen,

verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Die Frage betrifft zum einen - soweit sie die Unterscheidung von planungs- und nicht planungsrelevanten Arten und damit zusammenhängende Fragen der artenschutzrechtlichen Prüfungstiefe betrifft - keine rechtliche, sondern eine naturfachliche Bewertungsfrage; zum anderen unterstellt sie erneut einen Sachverhalt, den das Oberverwaltungsgericht nicht festgestellt hat.

20

Die Beschwerde wendet sich gegen "die pauschale Ausnahme ganzer Arten oder Artengruppen von der Prüfung der Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BNatSchG", wie sie etwa auch die VV-Artenschutz NRW vom 13. April 2010 - Verwaltungsvorschrift zur Anwendung der nationalen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinien 92/43/EWG (FFH-RL) und 2009/147/EG (V-RL) zum Artenschutz bei Planungs- oder Zulassungsverfahren (S. 19) - vorsehe. Mit dieser Formulierung gibt die Beschwerde den Inhalt der Verwaltungsvorschrift schon nicht ganz zutreffend wieder. Zwar sind danach planungsrelevante Arten eine naturschutzfachlich begründete Auswahl derjenigen geschützten Arten, die bei einer Artenschutzprüfung im Sinne einer Art-für-Art-Betrachtung einzeln zu bearbeiten sind, während bei den nicht planungsrelevanten Arten - hierzu zählen entweder unstete Vorkommen, wie in Nordrhein-Westfalen ausgestorbene Arten, Irrgäste sowie sporadische Zuwanderer oder Allerweltsarten mit einem landesweit günstigen Erhaltungszustand und einer großen Anpassungsfähigkeit - im Regelfall davon ausgegangen werden kann, dass nicht gegen die Verbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG 2010 verstoßen wird. Auch nach der Verwaltungsvorschrift sind die nicht planungsrelevanten Arten aber im Rahmen des Planungs- oder Zulassungsverfahrens durchaus zu berücksichtigen: Das Nichtvorliegen der Verbotstatbestände ist für diese Arten in geeigneter Weise zu dokumentieren; im Ausnahmefall sind die Verbotstatbestände auch bei diesen Arten zu prüfen, etwa bei Arten, die gemäß der Roten Liste im entsprechenden Naturraum bedroht sind, oder bei bedeutenden lokalen Populationen mit nennenswerten Beständen im Bereich des Plans/Vorhabens. Hiervon ausgehend hat auch der "Artenschutzrechtliche Fachbeitrag" vom Januar 2010 (Unterlage 13.0.5 EPB S. 5 sowie S. 47-53) für die nicht planungsrelevanten Vogelarten Verbotstatbestände keineswegs pauschal verneint, sondern - zusammengefasst nach Habitatgilden wie Gebäude-, Gehölzbrüter, Offenlandarten, wassergebundenen Vogelarten und Nahrungsgästen/Rastvögeln - überprüft, ob Verbotstatbestände erfüllt werden. Dass es sich bei der Unterscheidung von planungs- und nicht planungsrelevanten Arten um eine naturfachliche Frage handelt, zeigt sich auch daran, dass das Landesamt für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz (LANUV) die für Nordrhein-Westfalen planungsrelevanten Arten nach einheitlichen naturschutzfachlichen Kriterien bestimmt (VV-Artenschutz NRW a.a.O. S. 19).

21

Das Oberverwaltungsgericht hat nicht angenommen, dass die Artenschutzprüfung sich - wie in der aufgeworfenen Frage formuliert - auf die bloße Prüfung der Anwesenheit von Arten beschränken darf. Vielmehr hat es hinsichtlich der nicht planungsrelevanten Arten entscheidend darauf abgestellt, dass die Fachgutachter im "Artenschutzrechtlichen Fachbeitrag" für diese Arten ein Kollisionsrisiko nicht als signifikant erhöht eingestuft haben bzw. dass ihnen in Bezug auf betriebsbedingte Gefahren die planfestgestellten Vermeidungsmaßnahmen zu Gute kämen (Urteil S. 111).

22

Sofern die Beschwerde rügt, dass im konkreten Fall auch eigentlich planungsrelevante Arten nicht ordnungsgemäß untersucht worden seien (Beschwerdebegründung S. 54 f.), zeigt sie wiederum keine konkrete Rechtsfrage auf, sondern wendet sich im Stil einer Berufungsbegründung gegen Einzelheiten der Artenschutzprüfung.

23

f) Die zum Störungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG 2010 aufgeworfenen Fragen (vgl. Beschwerdebegründung S. 42, 43 und 44),

nach welchem Maßstab zu prüfen ist, ob eine Minderung der Reproduktionsfähigkeit für eine lokale Population im Sinne des Störungstatbestandes relevant ist,

ob eine Bewertung des Störungstatbestandes anhand des Bewertungssystems des BMVBS rechtskonform möglich ist, ohne dass die lokale Population artspezifisch für alle Arten konkret abgegrenzt und benannt und ihr jeweiliger Umfang eingeschätzt wurde,

ob es möglich ist, das Vorliegen des Verbotstatbestandes des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG rechtskonform zu beurteilen, wenn die Lage und die Zahl der betroffenen Brutvogelreviere gar nicht bekannt ist, so dass auch die Auswirkungen einer Verschlechterung der Reproduktion auf die lokale Population nicht beurteilt werden kann, weil der Umfang der Verschlechterung unklar bleibt,

ob bei einer großräumigen Abgrenzung der lokalen Population einer Art summativ wirkende Beeinträchtigungen dieser lokalen Population im abgegrenzten Raum ausgeblendet werden dürfen, so dass sich eine Verschlechterung des Erhaltungszustandes der lokalen Population im Zusammenwirken dieser Projekte nicht ausschließen lässt,

betreffen sämtlich naturfachliche Fragestellungen im Zusammenhang mit der Verschlechterung des Erhaltungszustandes der lokalen Population einer Art, die sich einer revisionsgerichtlichen grundsätzlichen Klärung entziehen. Hinsichtlich der dritten Frage geht das Urteil nicht davon aus, dass die Lage und die Zahl der betroffenen Brutvogelreviere gar nicht bekannt ist. Vielmehr wird unter der Überschrift "Vögel" zunächst unter Hinweis auf näher bezeichnete Unterlagen die Bestandsaufnahme der im Untersuchungsgebiet vorkommenden Vogelarten näher beschrieben und sodann festgestellt, dass der Planfeststellung sowohl innerhalb als auch außerhalb des Waldgebiets "Die Deipe" hinreichend aussagekräftiges Kartierungsmaterial zugrunde liege, um die Zugriffsverbote des § 44 Abs. 1 BNatSchG 2010 zu beurteilen (Urteil S. 81 ff.). In Bezug auf die angebliche "Ausblendung" summativ wirkender Beeinträchtigungen legt die Beschwerde ihrer Begründung einen Sachverhalt zugrunde, den das Oberverwaltungsgericht nicht festgestellt hat.

24

g) Gleiches gilt für die zur Zerstörung von Lebensstätten aufgeworfene Frage (Beschwerdebegründung S. 51),

ob es zulässig ist, im Rahmen des § 44 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 5 Satz 3 BNatSchG 2010 von der Eignung einer für planungsrelevante Vogelarten im Sinne der nordrhein-westfälischen Terminologie vorgesehenen vorgezogenen Ausgleichsmaßnahme auch für nicht planungsrelevante Vogelarten auszugehen, ohne zuvor zu prüfen, ob die vorgesehenen Maßnahmenflächen nicht bereits vollständig mit Revieren der jeweiligen nichtplanungsrelevanten Vogelarten, deren Lebensstätten durch das Vorhaben zerstört werden, belegt sind.

25

Auch diese Frage ist - über die in der Rechtsprechung insoweit bereits entwickelten rechtlichen Maßstäbe hinaus (s. etwa Urteil vom 18. März 2009 - BVerwG 9 A 39.07 - BVerwGE 133, 239 Rn. 67) - einer allgemeinen Klärung nicht zugänglich, sondern im Einzelfall nach naturfachlichen Maßstäben zu beantworten.

26

h) Soweit die Beschwerde im Hinblick auf die umstrittene Wirksamkeit des als Vermeidungsmaßnahme planfestgestellten Wild- bzw. Kollisionsschutzzaunes die Ansicht vertritt, der neugefasste § 4a Abs. 2 UmwRG schließe eine behördliche Einschätzungsprärogative hinsichtlich von Sachverhalten aus, "die einer Sachverhaltsfeststellung ohne Weiteres zugänglich sind", und die "bisher in vielen Fällen abweichende Handhabung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit" als ein nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO klärungsbedürftiges grundsätzliches Problem bezeichnet (Beschwerdebegründung S. 37), lässt sich ihr schon keine hinreichend klare Fragestellung entnehmen. Davon abgesehen ist nach dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des § 4a Abs. 2 UmwRG offensichtlich, dass die Norm hinsichtlich der Voraussetzungen, unter denen eine Beurteilungsermächtigung anzuerkennen ist, keine Änderung der dazu in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze bewirkt (s. auch BTDrucks 17/10957 S. 18). Das gilt auch für die zum Artenschutz ergangene Rechtsprechung, wonach die Bestandserfassung und die daran anschließende Beurteilung, ob und inwieweit naturschutzrechtlich relevante Betroffenheiten vorliegen, auf ökologische Bewertungen angewiesen sind, für die der Planfeststellungsbehörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zusteht (vgl. etwa Urteil vom 6. November 2012 - BVerwG 9 A 17.11 - BVerwGE 145, 40 Rn. 100 m.w.N.).

27

2. Die Beschwerde hat aber Erfolg, weil ein von ihr geltend gemachter Verfahrensmangel vorliegt, auf dem die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

28

a) Fehl geht allerdings die Rüge, das Gericht habe dadurch gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) verstoßen, dass es in mehrfacher Hinsicht den Sachverhalt "aktenwidrig" festgestellt habe. Die Rüge aktenwidriger Feststellung bedingt die schlüssig vorgetragene Behauptung, zwischen den in der angegriffenen Entscheidung getroffenen tatsächlichen Annahmen und dem insoweit unumstrittenen Akteninhalt sei ein Widerspruch gegeben (Beschluss vom 19. November 1997 - BVerwG 4 B 182.97 - Buchholz 406.11 § 153 BauGB Nr. 1 S. 1). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss dieser Widerspruch offensichtlich sein, so dass es einer weiteren Beweiserhebung zur Klärung des Sachverhalts nicht bedarf; der Widerspruch muss "zweifelsfrei" sein (vgl. Urteil vom 2. Februar 1984 - BVerwG 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 <339 f.> = Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 145 S. 36 f.; Beschluss vom 28. März 2013 - BVerwG 4 B 15.12 - juris Rn. 22). Insoweit bestehen besondere Darlegungsanforderungen nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Wird gerügt, das Gericht habe bei seiner Überzeugungsbildung gegen den klaren Inhalt der Akten verstoßen, müssen die Aktenteile, aus denen der Verstoß abgeleitet wird, genau bezeichnet werden (Beschluss vom 12. Februar 2001 - BVerwG 9 B 3.01 - juris Rn. 7). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

29

Die Beschwerde belegt die Rüge der Aktenwidrigkeit durchgängig nicht mit Hinweisen auf unstreitigen Akteninhalt, von dem das Oberverwaltungsgericht abgewichen sein soll. Vielmehr behauptet sie im Ergebnis die fehlerhafte Anwendung des Rechtsinstituts der materiellen Präklusion (Beschwerdebegründung S. 2), wendet sich gegen wertende Äußerungen des Gerichts (Beschwerdebegründung S. 14), gegen die rechtliche Bewertung des klägerischen Vortrags durch das Oberverwaltungsgericht als "unsubstantiiert" (Beschwerdebegründung S. 24 und S. 49) bzw. gegen unterschiedliche fachliche Bewertungen (Beschwerdebegründung S. 33 ff.). In Bezug auf den Wespenbussard trägt die Rüge der Aktenwidrigkeit schon deshalb nicht, weil die Beschwerde die Aussage im Urteil einerseits nicht korrekt wiedergibt und andererseits auf - angeblich - unzutreffende Schlussfolgerungen durch das Oberverwaltungsgericht abstellt (Beschwerdebegründung S. 41 f.).

30

Soweit das Oberverwaltungsgericht davon ausgeht, die Variante V 3.1 "durchschneide das Waldgebiet in einem streckenmäßig größeren Umfang" (S. 106 unten), weicht es nicht offensichtlich vom Akteninhalt ab; vielmehr beziehen sich die Ausführungen zur "größeren Durchschneidung" insoweit ausdrücklich nur auf den südlichen Trassenteil, der nicht am Waldrand verläuft. Die Annahme, im westlichen Bereich des Waldgebiets "Die Deipe" seien zudem schützenswerte Arten in ihren Lebensbereichen stärker betroffen, wird vom Oberverwaltungsgericht mit dem Verweis auf eine weitere Unterlage belegt (Planergänzungsbeschluss S. 23 f.). Eine Aktenwidrigkeit liegt auch darin nicht.

31

b) Auf einen sonstigen Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz führt auch nicht die Rüge, dass die Schlussfolgerung, die das Oberverwaltungsgericht aus der Abnahme der konkret ermittelten Verkehrsstärken an der Lippebrücke für die Validität der Verkehrsprognose gezogen habe, auf einem Denkfehler beruhe. Unter diesem Gesichtspunkt verfahrensfehlerhaft ist nicht bereits eine unwahrscheinliche, sondern nur eine aus Gründen der Logik schlechthin unmögliche und damit willkürliche Schlussfolgerung (vgl. etwa Beschluss vom 10. Dezember 2003 - BVerwG 8 B 154.03 - NVwZ 2004, 627). Dieser Vorwurf trifft auf die Argumentation des Oberverwaltungsgerichts, die aus den erwähnten Verkehrszählungen lediglich eine "mittelbare" Bestätigung der bereits aus anderen Erwägungen für rechtsfehlerfrei erachteten Verkehrsprognose entnommen hat, ersichtlich nicht zu.

32

c) Von einer Überraschungsentscheidung kann nicht ausgegangen werden. Eine solche ist nur dann gegeben, wenn ein Gericht einen bis dahin nicht erörterten oder sonst hervorgetretenen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gegeben hat, mit der alle oder einzelne Beteiligte nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchten (Urteil vom 20. Oktober 1987 - BVerwG 9 C 147.86 - juris Rn. 23 m.w.N. § 86 abs. 3 vwgo nr. 37 nicht abgedruckt>). Diese Voraussetzungen werden nicht dargelegt.

33

Das Oberverwaltungsgericht musste den Kläger nicht auf den Umstand hinweisen, dass sein Gutachter von einer unzutreffenden Verkehrsbelastung ausgegangen ist (Beschwerdebegründung S. 38 f. sowie Urteil S. 98 oben, 99 Mitte). Zwar konkretisiert die richterliche Hinweispflicht den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs und zielt damit auch auf die Vermeidung von Überraschungsentscheidungen, falls Gesichtspunkte den Ausschlag geben, die weder im Verwaltungsverfahren noch im bisherigen Gerichtsverfahren erörtert worden sind (stRspr, vgl. nur Urteil vom 18. April 2013 - BVerwG 5 C 21.12 - NVwZ-RR 2013, 719 Rn. 21 und Beschluss vom 31. Juli 2013 - BVerwG 4 B 8.13 - juris Rn. 13 m.w.N.). So liegt es hier aber nicht. Die dem Planfeststellungsbeschluss zugrunde liegende Verkehrsprognose war Gegenstand der Erörterung, wie sich aus der Sitzungsniederschrift des Oberverwaltungsgerichts vom 17. Januar 2013 entnehmen lässt. Dass naturfachliche Bewertungen von zutreffenden Verkehrszahlen ausgehen müssen, ist eine Selbstverständlichkeit; das Gericht hat damit dem Rechtsstreit keine überraschende Wendung gegeben.

34

d) Zum Erfolg führt die Beschwerde aber, soweit sie im Zusammenhang mit der Rüge der "Aktenwidrigkeit" sinngemäß auch und sogar in erster Linie geltend macht, das Oberverwaltungsgericht habe sich mit den betreffenden Teilen des Klagevorbringens nicht ausreichend auseinandergesetzt. Das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidungsfindung in Erwägung zu ziehen. Das Gericht ist zwar nicht gehalten, das gesamte Vorbringen der Beteiligten in den Entscheidungsgründen wiederzugeben und zu jedem einzelnen Gesichtspunkt Stellung zu nehmen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist aber verletzt, wenn sich das Gericht in den Entscheidungsgründen mit zentralen Gesichtspunkten des Vorbringens eines Beteiligten nicht auseinandersetzt, sofern dieses Vorbringen nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (stRspr, vgl. Urteil vom 5. Juli 1994 - BVerwG 9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <209 f.>, Beschlüsse vom 12. Dezember 2007 - BVerwG 2 B 29.07 - juris Rn. 2 und vom 14. Dezember 2012 - BVerwG 5 B 13.12 - juris Rn. 2). Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht in vollem Umfang gerecht, soweit es um das artenschutzrechtliche Tötungsverbot (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG 2010) und das Zerstörungsverbot (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG 2010) in Bezug auf zahlreiche verbreitete ("ubiquitäre") Vogelarten geht.

35

aa) Im Zusammenhang mit dem Tötungsverbot erwähnt das Urteil einen planfestgestellten Wild- bzw. Kollisionsschutzzaun, der "auch den vom Kläger angesprochenen Vogelarten zu Gute" komme (Urteil S. 95), und hält dann fest, dass die Einwände des Klägers nicht substantiiert genug seien oder jedenfalls nicht belegten, dass das Risiko für die betroffenen Vogelarten vorhabenbedingt in signifikanter Weise erhöht werde; allein aus der möglichen Durchschneidung eines Reviers ergebe sich dies nicht (Urteil S. 96; s. auch S. 111). Damit übergeht das Oberverwaltungsgericht die unter Angabe zahlreicher Einzelheiten vorgetragene Behauptung des Klägers, der Verkehr auf dem umstrittenen Straßenabschnitt werde für eine ganze Reihe genau bezeichneter Vogelarten zu einem das allgemeine Risiko weit übersteigenden Mortalitätsrisiko führen (s. etwa Schriftsatz vom 23. Dezember 2012 S. 14 ff., GA Bl. 311/323 ff., sowie zu der - vom Kläger bestrittenen - Wirksamkeit des Kollisionsschutzzauns Schriftsatz vom 29. März 2012 S. 25, GA Bl. 162/186). Dieses Klagevorbringen, das der Senat inhaltlich nicht zu bewerten hat, von vornherein als "unsubstantiiert" zu negieren, ist mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör nicht mehr zu vereinbaren.

36

bb) Entsprechendes gilt, soweit das Oberverwaltungsgericht hinsichtlich zahlreicher im Einzelnen benannter Vogelarten davon ausgeht, dass dem Verlust einzelner Standorte bzw. von Teilen der Nahrungsräume keine durchgreifende Bedeutung beizumessen sei, weil die ökologische Funktion der Lebensstätten im räumlichen Zusammenhang erhalten bleibe; dem sei der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten (Urteil S. 100). Damit nimmt es nicht zur Kenntnis, dass der Kläger detailliert vorgetragen hatte, dass die Kapazitäten des unzerstört bleibenden Waldes ausgeschöpft seien, so dass die betroffenen Individuen weder auf das unmittelbar benachbarte Umfeld noch auf etwaige Maßnahmeflächen ausweichen könnten (Schriftsatz vom 23. Dezember 2012 S. 6 f., 23 f., GA Bl. 311/315 f., 332 f., dort auch unter Hinweis auf die Stellungnahme der vom Beklagten beauftragten Gutachter Froelich u. Sporbeck vom 30. Juli 2012, Beiakten Heft 50).

37

cc) Eine nähere Befassung mit den vorstehend aufgeführten Teilen des Klagevorbringens war nicht deshalb entbehrlich, weil das Oberverwaltungsgericht seinen Entscheidungsgründen den - zutreffenden - Rechtsstandpunkt zugrunde gelegt hat, dass nicht nur die Bestandserfassung, sondern auch die daran anschließende Beurteilung etwaiger naturschutzrechtlich relevanter Betroffenheiten einer Einschätzungsprärogative der Planfeststellungsbehörde unterliegt, die das Gericht nur dahin überprüft, ob die Annahmen im Einzelfall naturschutzfachlich vertretbar sind und nicht auf einem ungeeigneten Bewertungsverfahren beruhen (Urteil S. 76 f.). Im Hinblick auf die Vertretbarkeit der dem Planfeststellungsbeschluss zugrunde liegenden und vom Kläger angegriffenen Annahmen hätte es einer auf diesen Maßstab abgestimmten Auseinandersetzung mit seinen Argumenten bedurft.

1

Die Klägerin begehrt die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Untersagungsverfügung, mit der ihr die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Sportwetten verboten wurde.

2

In der G.straße ... in M. und in drei weiteren Betriebsstätten im Stadtgebiet der Beklagten vermittelte die Klägerin Sportwetten an die I. in G., die über eine dort erteilte Lizenz zur Veranstaltung von Sportwetten verfügte. Die Beklagte untersagte der Klägerin nach vorheriger Anhörung mit Verfügung vom 18. Juni 2008 die Veranstaltung, Vermittlung und Durchführung von Sportwetten sowie die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten im Internet für jede Betriebsstätte in M. Sie gab der Klägerin auf, den Betrieb mit Ablauf des 19. Juni 2008 einzustellen, und drohte ihr ein Zwangsgeld in Höhe von 25 000 € an. Die Untersagung stützte sie auf § 9 Abs. 1 Satz 2 und 3 i.V.m. § 4 Abs. 1, 2 und 4 des Glücksspielstaatsvertrages in der seinerzeit geltenden Fassung (GlüStV). Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, das Wettangebot der Klägerin erfülle den Straftatbestand unerlaubten Glücksspiels gemäß § 284 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB). Eine Erlaubnis könne wegen des staatlichen Wettmonopols nach § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV nicht erteilt werden. Bei sachgerechter Ermessensausübung komme keine andere Entscheidung als eine Untersagung in Betracht. Diese sei auch verhältnismäßig.

3

Am 23. Juni 2008 hat die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht München Klage erhoben und um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Wenige Tage später wurde bei einer Polizeikontrolle in der G.straße ... die Vermittlung von Sportwetten der I. festgestellt. Daraufhin stellte die Beklagte das Zwangsgeld fällig und verfügte die Anwendung unmittelbaren Zwangs. Am 26. Juni 2008 wurde das Wettbüro der Klägerin polizeilich geschlossen und versiegelt. Dagegen erhob die Klägerin - in einem anderen Verfahren - ebenfalls Klage und bat um vorläufigen Rechtsschutz.

4

Das Verwaltungsgericht München lehnte mit Beschluss vom 3. Juli 2008 den Eilantrag betreffend die Untersagungsverfügung und die Zwangsgeldandrohung ab. Mit weiterem Beschluss vom 7. Juli 2008 ordnete es die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Anordnung unmittelbaren Zwangs unter der Auflage an, dass in der G.straße ... keine unerlaubte Sportwettenvermittlung mehr durchgeführt werde. Die Beklagte setzte das fällig gestellte Zwangsgeld vom Soll ab und hob die Versiegelung auf. Das Eilverfahren wurde nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen eingestellt; der Klage gegen die Anordnung unmittelbaren Zwangs wurde im Januar 2009 stattgegeben.

5

Die Klage gegen die Untersagungsverfügung und die Zwangsgeldandrohung hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 27. Januar 2009 abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihr Klagebegehren für die Zeit bis zur Berufungsentscheidung auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt und an der Anfechtung nur für den anschließenden Zeitraum festgehalten. Sie meint, ihr Feststellungsinteresse für die Vergangenheit ergebe sich aus der Versiegelung ihrer Betriebsstätte in der Zeit vom 26. Juni bis zum 8. Juli 2008 sowie aus der Absicht, unionsrechtliche Staatshaftungsansprüche geltend zu machen. Darüber hinaus bestehe eine Wiederholungsgefahr und - wegen des Vorwurfes strafrechtswidrigen Verhaltens - ein Rehabilitierungsinteresse. Die Beklagte hat in ihrer Berufungserwiderung die Auffassung vertreten, die formelle Illegalität der Vermittlung rechtfertige die Untersagung auch unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Monopols. Mit Bezug darauf hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2010 die Ermessenserwägungen des angegriffenen Bescheides ausdrücklich um Ausführungen zur - nach ihrer Ansicht fehlenden - materiellen Erlaubnisfähigkeit der Veranstaltung und Vermittlung der Sportwetten ergänzt.

6

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Urteil vom 12. Januar 2012 das erstinstanzliche Urteil geändert, den angefochtenen Bescheid vom 18. Juni 2008 aufgehoben und dessen Rechtswidrigkeit im Zeitraum bis zur Berufungsentscheidung festgestellt. Die in die Zukunft gerichtete, zulässige Anfechtungsklage sei begründet, weil die Untersagungsverfügung ermessensfehlerhaft sei. Sie stütze sich maßgeblich auf das staatliche Sportwettenmonopol, das seinerseits gegen Unionsrecht verstoße. Es schränke die Dienstleistungsfreiheit unverhältnismäßig ein, da es nicht den Anforderungen der Geeignetheit und dem daraus abzuleitenden Erfordernis der Kohärenz entspreche. Dass es irgendeinen Beitrag zur Verwirklichung der mit dem Monopol verfolgten Ziele leiste, reiche nicht aus. Zu fordern sei vielmehr ein glücksspielsektorenübergreifender, konzeptionell und inhaltlich aufeinander bezogener, systematischer Regelungszusammenhang, mit dem diese Ziele konsequent verfolgt würden. Daran fehle es im maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsentscheidung schon wegen der gegenläufigen Regelung des gewerblichen Automatenspiels. Die Expansionspolitik in diesem Bereich führe dazu, dass die Monopolziele der Suchtbekämpfung und des Spielerschutzes nicht mehr wirksam verfolgt werden könnten. Auf Interdependenzen zwischen den beiden Glücksspielsektoren komme es dabei nicht an. Bei einem derartig widersprüchlichen Regelungs- und Schutzkonzept sei nicht nur die Geeignetheit der Beschränkung in einem Teilsegment, sondern ihre Verhältnismäßigkeit insgesamt in den Blick zu nehmen.

7

Die Untersagungsverfügung könne auch nicht mit dem Hinweis auf die formelle Illegalität und die fehlende materielle Erlaubnisfähigkeit der Wettvermittlung aufrechterhalten werden. Eine vollständige Untersagung sei nur bei fehlender Erlaubnisfähigkeit gerechtfertigt. Außerdem stehe § 114 Satz 2 VwGO einer Berücksichtigung der nachgeschobenen Ermessenserwägungen entgegen. Diesen sei auch kein Neuerlass der Untersagungsverfügung unter konkludenter Rücknahme des Ausgangsbescheides zu entnehmen. Wegen der Rechtswidrigkeit der Untersagung könne die Zwangsgeldandrohung ebenfalls keinen Bestand haben.

8

Der Antrag, die Rechtswidrigkeit der Untersagung für die Vergangenheit festzustellen, sei zulässig und begründet. Ein berechtigtes Interesse der Klägerin an dieser Feststellung bestehe jedenfalls in Gestalt eines Rehabilitierungsinteresses. Dieses ergebe sich schon aus dem Vorwurf objektiv strafbaren Verhaltens. Im Übrigen sei ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse auch wegen des tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit zu bejahen, da andernfalls effektiver Rechtsschutz nicht gewährleistet sei. Auf das Vorliegen eines Präjudizinteresses komme es danach nicht an. Die Begründetheit des Fortsetzungsfeststellungsantrags ergebe sich aus den Urteilserwägungen zur Anfechtungsklage.

9

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision macht die Beteiligte geltend, der Verwaltungsgerichtshof habe zu Unrecht ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin bejaht. Ein Rehabilitierungsinteresse scheide aus, da die Klägerin sich als juristische Person nicht strafbar machen könne. Die Untersagungsverfügung bewirke auch keinen tiefgreifenden Grundrechtseingriff, sondern erschöpfe sich in einer Berufsausübungsregelung. Materiell-rechtlich wende das Berufungsgericht das unionsrechtliche Kohärenzerfordernis unzutreffend an. Unabhängig davon werde die Untersagung auch von den nachgeschobenen Gründen getragen. Außerdem macht die Beteiligte Verfahrensmängel geltend.

10

Mit Schriftsatz vom 15. November 2012 hat die Beklagte erklärt, aus der angefochtenen Untersagungsverfügung ab dem 1. Juli 2012 keine Rechte mehr herzuleiten. Daraufhin haben die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.

11

Die Beteiligte beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 12. Januar 2012 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 27. Januar 2009 zurückzuweisen, soweit der Rechtsstreit noch nicht - in Bezug auf die Zeit seit dem 1. Juli 2012 - in der Hauptsache erledigt ist, sowie der Klägerin die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens insgesamt aufzuerlegen.

12

Die Beklagte schließt sich dem Revisionsvorbringen der Beteiligten an, ohne einen eigenen Antrag zu stellen.

13

Die Klägerin beantragt,

die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass anstelle der Aufhebung der Untersagungsverfügung deren Rechtswidrigkeit - auch - in der Zeit von der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs bis zum 30. Juni 2012 festgestellt wird, sowie die Kosten des Revisionsverfahrens insgesamt dem Freistaat Bayern aufzuerlegen.

14

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und meint, ein ideelles Feststellungsinteresse ergebe sich auch aus dem tiefgreifenden Eingriff in unionsrechtliche Grundfreiheiten in Verbindung mit der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs nach Art. 47 Abs. 1 der Grundrechtecharta der Europäischen Union (GRC). Dazu regt die Klägerin eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union an. Für die von ihr formulierte Vorlagefrage wird auf die Anlage zur Sitzungsniederschrift verwiesen. Ferner macht die Klägerin ein Präjudizinteresse wegen unionsrechtlicher Staatshaftungsansprüche geltend. Die formelle Illegalität ihrer Tätigkeit könne ihr nicht entgegengehalten werden, weil ihr die Erlaubnis zur Vermittlung an private Wettanbieter unionsrechtswidrig vorenthalten worden sei. Ein Verneinen des Feststellungsinteresses entwerte ihren prozessualen Aufwand und bringe sie um die Früchte des mehr als vierjährigen Verfahrens. Materiell-rechtlich hält die Klägerin den Erlaubnisvorbehalt nach § 4 Abs. 1 GlüStV für unionsrechtswidrig und die Monopolregelung für inkohärent.

15

Soweit die Hauptbeteiligten den Rechtsstreit mit Schriftsätzen vom 15. und 23. November 2012 übereinstimmend - bezüglich der Zeit seit dem 1. Juli 2012 - für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Einer Zustimmung des am Verfahren beteiligten Vertreters des öffentlichen Interesses bedurfte es nicht. Im Umfang der Teilerledigung sind das erstinstanzliche und das Berufungsurteil wirkungslos geworden.

16

Im Übrigen - soweit die Klägerin begehrt, die Rechtswidrigkeit der Untersagung bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts und darüber hinaus bis zum 30. Juni 2012 festzustellen - ist die zulässige Revision begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs verletzt revisibles Recht, weil es unzutreffend annimmt, die Klägerin habe gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit für den bereits abgelaufenen Zeitraum. Das Urteil beruht auch auf dieser Rechtsverletzung und erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 137 Abs. 1, § 144 Abs. 4 VwGO). Bei zutreffender Rechtsanwendung hätte es die Fortsetzungsfeststellungsklage für unzulässig halten müssen. Dies führt zur Änderung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen - klagabweisenden - Urteils. Dem steht nicht entgegen, dass der Klagantrag umgestellt wurde.

17

1. In Bezug auf den noch verfahrensgegenständlichen, bereits abgelaufenen Zeitraum bis zum 30. Juni 2012 kann die Untersagungsverfügung nur mit der Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO angegriffen werden.

18

a) Zu Recht hat der Verwaltungsgerichtshof den entsprechenden Antrag der Klägerin für die Zeit bis zur Berufungsentscheidung für statthaft gehalten, da die Untersagung sich als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung grundsätzlich fortlaufend für den jeweils abgelaufenen Zeitraum erledigt. Ein Verbot wird durch Zeitablauf gegenstandslos, weil es nicht rückwirkend befolgt oder durchgesetzt werden kann. Maßnahmen zur Vollstreckung der Untersagung schließen eine Erledigung nur aus, wenn sie bei Aufhebung der Grundverfügung noch rückgängig zu machen sind. Das ist bei der Schließung der Betriebsstätte durch unmittelbaren Zwang vom 26. Juni bis zum 8. Juli 2008 nicht der Fall.

19

b) Für den Zeitraum von der Berufungsentscheidung bis zum Ablauf der Wirkung der Untersagung infolge ihrer nachträglichen Befristung zum 30. Juni 2012 hat die Klägerin ihr Anfechtungsbegehren im Revisionsverfahren zulässig auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt. Das Verbot der Klageänderung gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO steht nur einer Änderung des Streitgegenstandes entgegen. Es schließt jedoch nicht aus, von der Anfechtung eines Verwaltungsakts zu einem Fortsetzungsfeststellungsantrag überzugehen. Dieser Antrag ist für die Zeit bis zum 30. Juni 2012 auch statthaft, da sich die angegriffene Untersagung bis zu diesem Tag weiter fortlaufend und mit seinem Ablauf endgültig erledigt hat. Vorher ist keine endgültige Erledigung eingetreten, weil die Klägerin ihre Betriebsstätte nach der vorübergehenden polizeilichen Schließung wieder zur Vermittlung von Pferdewetten nutzte und auch die Vermittlung von Sportwetten dort jederzeit hätte wieder aufnehmen können.

20

2. Zulässig ist die statthafte Fortsetzungsfeststellungsklage allerdings nur, wenn die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts hat. Ein solches Interesse kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position der Klägerin in den genannten Bereichen zu verbessern (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 4. März 1976 - BVerwG 1 WB 54.74 - BVerwGE 53, 134 <137> und vom 24. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 61.06 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 24 Rn. 3). Als Sachentscheidungsvoraussetzung muss das Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Danach kommt es hier auf den Schluss der mündlichen Verhandlung in der Revisionsinstanz an.

21

a) Für diesen Zeitpunkt lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit einer Wiederholungsgefahr begründen. Dazu ist nicht nur die konkrete Gefahr erforderlich, dass künftig ein vergleichbarer Verwaltungsakt erlassen wird. Darüber hinaus müssen die für die Beurteilung maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Umstände im Wesentlichen unverändert geblieben sein (Urteil vom 12. Oktober 2006 - BVerwG 4 C 12.04 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 23 Rn. 8 m.w.N.). Daran fehlt es hier. Die für die Beurteilung einer glücksspielrechtlichen Untersagung maßgeblichen rechtlichen Umstände haben sich mit dem Inkrafttreten des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15. Dezember 2011 (BayGVBl 2012 S. 318) und dessen landesrechtlicher Umsetzung in Bayern zum 1. Juli 2012 gemäß §§ 1 und 4 des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland und anderer Rechtsvorschriften vom 25. Juni 2012 (BayGVBl S. 270) grundlegend geändert. Dem steht nicht entgegen, dass der allgemeine Erlaubnisvorbehalt für die Veranstaltung und Vermittlung öffentlichen Glücksspiels nach § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV und die Ermächtigung zur Untersagung der unerlaubten Veranstaltung und Vermittlung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV fortgelten. Für die rechtliche Beurteilung einer Untersagung kommt es auch auf die Verhältnismäßigkeit des mit ihr durchgesetzten Erlaubnisvorbehalts sowie des Verbots selbst und damit auf Fragen der materiellen Erlaubnisfähigkeit des untersagten Verhaltens an (vgl. Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55; dazu näher unten Rn. 54 f.). Insoweit ergeben sich aus den in Bayern zum 1. Juli 2012 in Kraft getretenen, § 4 GlüStV ergänzenden Spezialregelungen betreffend die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten erhebliche Unterschiede zur früheren, bis zum 30. Juni 2012 geltenden Rechtslage. Nach § 10a Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 4a ff. GlüStV wird das staatliche Sportwettenmonopol - zunächst für eine Experimentierphase von sieben Jahren - durch ein Konzessionssystem ersetzt. Gemäß § 10a Abs. 3 GlüStV können bundesweit bis zu 20 Wettunternehmen eine Veranstalterkonzession erhalten. Für die Konzessionäre wird das Internetverbot des § 4 Abs. 4 GlüStV, von dem ohnehin nach Absatz 5 der Vorschrift dispensiert werden darf, nach Maßgabe des § 10a Abs. 4 Satz 1 und 2 GlüStV gelockert. Die Vermittlung konzessionierter Angebote bleibt nach § 10a Abs. 5 Satz 2 GlüStV i.V.m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV erlaubnispflichtig. Die Anforderungen an die gewerbliche Spielvermittlung werden aber in § 19 i.V.m. §§ 5 bis 8 GlüStV in wesentlichen Punkten neu geregelt. So wurden die Werbebeschränkungen des § 5 GlüStV deutlich zurückgenommen (dazu im Einzelnen Beschluss vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208 Rn. 6). Andererseits enthält § 7 Abs. 1 Satz 2 GlüStV eine weitgehende Konkretisierung der zuvor nur allgemein statuierten Aufklärungspflichten. Außerdem bindet § 8 Abs. 6 GlüStV erstmals auch die Vermittler in das übergreifende Sperrsystem nach § 23 GlüStV ein. Insgesamt schließen die erheblichen Änderungen der für die materiell-rechtliche Beurteilung der Untersagung erheblichen Vorschriften es aus, von einer im Wesentlichen gleichen Rechtslage auszugehen.

22

Aus der Befristung der experimentellen Konzessionsregelung lässt sich keine konkrete Wiederholungsgefahr herleiten. Ob der Gesetzgeber das Konzessionssystem und dessen materiell-rechtliche Ausgestaltung nach Ablauf der siebenjährigen Experimentierphase auf der Grundlage der inzwischen gewonnenen Erfahrungen fortschreiben, modifizieren oder aufgeben wird, ist ungewiss. Eine Rückkehr zur alten Rechtslage ist jedenfalls nicht abzusehen.

23

b) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist auch nicht wegen eines Rehabilitierungsinteresses der Klägerin zu bejahen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz beruht auf der Annahme, ein solches Interesse bestehe schon wegen des Vorwurfs objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

24

Allerdings fehlt ein Rehabilitierungsinteresse nicht etwa deshalb, weil die Klägerin sich als juristische Person nicht strafbar machen kann. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sich nach Art. 19 Abs. 3 GG insgesamt auf juristische Personen erstreckt. Sie können jedenfalls Ausprägungen dieses Rechts geltend machen, die nicht an die charakterliche Individualität und die Entfaltung der natürlichen Person anknüpfen, sondern wie das Recht am eigenen Wort oder das Recht auf Achtung des sozialen Geltungsanspruchs und auf Abwehr von Rufschädigungen auch Personengesamtheiten und juristischen Personen zustehen können (BVerfG, Beschluss vom 9. Oktober 2002 - 1 BvR 1611/96, 805/98 - BVerfGE 106, 28 <42 ff.>; BGH, Urteil vom 3. Juni 1986 - VI ZR 102/85 - BGHZ 98, 94 <97>). Die bloße Einschätzung eines Verhaltens als objektiv strafbar hat aber keinen den Betroffenen diskriminierenden Charakter und kann deshalb noch kein Rehabilitierungsinteresse auslösen.

25

Ein berechtigtes ideelles Interesse an einer Rehabilitierung besteht nur, wenn sich aus der angegriffenen Maßnahme eine Stigmatisierung des Betroffenen ergibt, die geeignet ist, sein Ansehen in der Öffentlichkeit oder im sozialen Umfeld herabzusetzen. Diese Stigmatisierung muss Außenwirkung erlangt haben und noch in der Gegenwart andauern (Beschlüsse vom 4. März 1976 a.a.O. S. 138 f. und vom 4. Oktober 2006 - BVerwG 6 B 64.06 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 36 S. 4 f.). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. In der Feststellung objektiver Strafbarkeit des untersagten Verhaltens liegt noch keine Stigmatisierung. Vielmehr erschöpft sie sich in der Aussage, die unerlaubte Veranstaltung und Vermittlung der Sportwetten erfülle den objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 StGB und rechtfertige deshalb ein ordnungsbehördliches Einschreiten. Damit enthält sie kein ethisches Unwerturteil, das geeignet wäre, das soziale Ansehen des Betroffenen herabzusetzen. Diese Schwelle wird erst mit dem konkreten, personenbezogenen Vorwurf eines schuldhaft-kriminellen Verhaltens überschritten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1952 - 1 BvR 197/53 - BVerfGE 9, 167 <171> und Urteil vom 6. Juni 1967 - 2 BvR 375, 53/60 und 18/65 - BVerfGE 22, 49 <79 f.>).

26

Einen solchen Vorwurf hat die Beklagte nach der revisionsrechtlich fehlerfreien Auslegung der Untersagungsverfügung durch die Vorinstanz hier nicht erhoben. Vielmehr bleibt offen, ob angesichts der umstrittenen und seinerzeit ungeklärten Rechtslage ein Entschuldigungsgrund in Gestalt eines unvermeidbaren Verbotsirrtums vorlag (vgl. BGH, Urteil vom 16. August 2007 - 4 StR 62/07 - NJW 2007, 3078 zur Rechtslage unter dem Lotteriestaatsvertrag). Die Einschätzung, die untersagte Tätigkeit sei objektiv strafbar, hat überdies keine Außenwirkung erlangt. Der Bescheid ist nur an die Klägerin gerichtet. Eine Weitergabe an Dritte ist weder substantiiert vorgetragen worden noch aus den Akten zu ersehen.

27

Der vorübergehenden polizeilichen Schließung des Wettlokals kam zwar Außenwirkung zu, sie hatte jedoch keinen diskriminierenden Charakter. Aus dem Vollzug einer Verwaltungsmaßnahme lässt sich nur ableiten, dass dem Betroffenen ein Verstoß gegen verwaltungsrechtliche Vorschriften und Anordnungen vorgeworfen wird. Ein solcher Vorwurf bewirkt jedoch im Gegensatz zum Vorwurf schuldhafter Verletzung von Strafgesetzen keine Stigmatisierung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 1952 a.a.O.). Sie ergibt sich hier auch nicht aus der Art und Weise der Schließung des Lokals.

28

Nachteilige Auswirkungen der Untersagung in künftigen Verwaltungsverfahren - etwa zur Erlaubniserteilung nach aktuellem Recht - sind nach der im Termin zur mündlichen Verhandlung zu Protokoll gegebenen Erklärung des Vertreters des Freistaates Bayern ebenfalls nicht zu besorgen. Danach werden Monopolverstöße dort zukünftig nicht als Anhaltspunkt für eine Unzuverlässigkeit von Konzessionsbewerbern oder Bewerbern um eine Vermittlungserlaubnis gewertet.

29

c) Entgegen dem angegriffenen Urteil lässt sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse nicht mit dem Vorliegen eines tiefgreifenden Eingriffs in die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG begründen. Die Annahme des Berufungsgerichts, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO müsse wegen der Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG in diesem Sinne ausgelegt werden, trifft nicht zu. Eine Ausweitung des Tatbestandsmerkmals des berechtigten Feststellungsinteresses über die einfach-rechtlich konkretisierten Fallgruppen des berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses (aa) hinaus verlangt Art. 19 Abs. 4 GG nur bei Eingriffsakten, die sonst wegen ihrer typischerweise kurzfristigen Erledigung regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten (bb). Eine weitere Ausdehnung des Anwendungsbereichs, die ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse allein wegen der Schwere des erledigten Eingriffs in Grundrechte oder Grundfreiheiten annimmt, ist auch aus Art. 47 GRC in Verbindung mit dem unionsrechtlichen Effektivitätsgebot nicht herzuleiten (cc).

30

aa) Aus dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und dem systematischen Zusammenhang mit § 42 VwGO ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichte nur ausnahmsweise für die Überprüfung erledigter Verwaltungsakte in Anspruch genommen werden können. Nach dem Wegfall der mit dem Verwaltungsakt verbundenen Beschwer wird gerichtlicher Rechtsschutz grundsätzlich nur zur Verfügung gestellt, wenn der Kläger ein berechtigtes rechtliches, wirtschaftliches oder ideelles Interesse an einer nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der erledigten Maßnahme hat (dazu oben Rn. 20). Das berechtigte Feststellungsinteresse geht in all diesen Fällen über das bloße Interesse an der Klärung der Rechtswidrigkeit der Verfügung hinaus. Dies gilt unabhängig von der Intensität des erledigten Eingriffs und vom Rang der Rechte, die von ihm betroffen waren.

31

bb) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG differenziert ebenfalls nicht nach diesen beiden Kriterien. Sie gilt auch für einfach-rechtliche Rechtsverletzungen, die - von der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG abgesehen - kein Grundrecht tangieren, und für weniger schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte und Grundfreiheiten. Umgekehrt gebietet die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG selbst bei tiefgreifenden Eingriffen in solche Rechte nicht, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen, wenn dies nicht erforderlich ist, die Effektivität des Rechtsschutzes zu sichern.

32

Effektiver Rechtsschutz verlangt, dass der Betroffene ihn belastende Eingriffsmaßnahmen in einem gerichtlichen Hauptsacheverfahren überprüfen lassen kann. Solange er durch den Verwaltungsakt beschwert ist, stehen ihm die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO zur Verfügung. Erledigt sich der Verwaltungsakt durch Wegfall der Beschwer, wird nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Rechtsschutz gewährt, wenn der Betroffene daran ein berechtigtes rechtliches, ideelles oder wirtschaftliches Interesse hat. In den übrigen Fällen, in denen sein Anliegen sich in der bloßen Klärung der Rechtmäßigkeit des erledigten Verwaltungsakts erschöpft, ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nach Art. 19 Abs. 4 GG zu bejahen, wenn andernfalls kein wirksamer Rechtsschutz gegen solche Eingriffe zu erlangen wäre. Davon ist nur bei Maßnahmen auszugehen, die sich typischerweise so kurzfristig erledigen, dass sie ohne die Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses regelmäßig keiner Überprüfung im gerichtlichen Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten. Maßgebend ist dabei, ob die kurzfristige, eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage ausschließende Erledigung sich aus der Eigenart des Verwaltungsakts selbst ergibt (BVerfG, Beschlüsse vom 5. Dezember 2001 - 2 BvR 527/99, 1337/00, 1777/00 - BVerfGE 104, 220 <232 f.> und vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 - BVerfGE 110, 77 <86> m.w.N).

33

Glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zählen nicht zu den Verwaltungsakten, die sich in diesem Sinne typischerweise kurzfristig erledigen. Vielmehr sind sie als Verwaltungsakte mit Dauerwirkung (Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 19 m.w.N.) gerade auf langfristige Geltung angelegt. Dass sie sich regelmäßig fortlaufend für den bereits zurückliegenden Zeitraum erledigen, lässt ihre gegenwärtige, sich täglich neu aktualisierende Wirksamkeit und damit auch ihre Anfechtbarkeit und Überprüfbarkeit im Hauptsacheverfahren unberührt (vgl. Gerhardt, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Januar 2012, § 113 Rn. 85 a.E.). Änderungen der Rechtslage führen ebenfalls nicht zur Erledigung. Vielmehr ist die Untersagung anhand der jeweils aktuellen Rechtslage zu prüfen. Dass ihre Anfechtung sich regelmäßig nur auf eine Aufhebung des Verbots mit Wirkung ab dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung richten kann, stellt keine Rechtsschutzbeschränkung dar. Vielmehr trägt dies dem Umstand Rechnung, dass das Verbot in der Vergangenheit keine Regelungswirkung mehr entfaltet, die aufgehoben werden könnte. Im Ausnahmefall, etwa bei einer noch rückgängig zu machenden Vollziehung der Untersagung, bleibt diese wegen ihrer Titelfunktion als Rechtsgrund der Vollziehung rückwirkend anfechtbar (Beschluss vom 25. September 2008 - BVerwG 7 C 5.08 - Buchholz 345 § 6 VwVG Nr. 1 Rn. 13; zur Vollzugsfolgenbeseitigung vgl. Urteil vom 14. März 2006 - BVerwG 1 C 11.05 - BVerwGE 125, 110 = Buchholz 402.242 § 63 AufenthG Nr. 2 Rn. 17).

34

Dass eine untypisch frühzeitige Erledigung im Einzelfall einer streitigen Hauptsacheentscheidung zuvorkommen kann, berührt Art. 19 Abs. 4 GG nicht. Die Rechtsweggarantie verbietet zwar, gesetzliche Zulässigkeitsanforderungen so auszulegen, dass ein gesetzlich eröffneter Rechtsbehelf leerläuft, weil das weitere Beschreiten des Rechtswegs unzumutbar und ohne sachliche Rechtfertigung erschwert wird (BVerfG, Beschluss vom 15. Juli 2010 - 2 BvR 1023/08 - NJW 2011, 137 m.w.N.). Einen solchen Leerlauf hat die dargestellte Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses aber nicht zur Folge. Ihre sachliche Rechtfertigung und die Zumutbarkeit ihrer prozessualen Konsequenzen ergeben sich daraus, dass eine großzügigere Handhabung dem Kläger mangels berechtigten rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Interesses keinen relevanten Vorteil bringen könnte und auch nicht dazu erforderlich ist, maßnahmenspezifische Rechtsschutzlücken zu vermeiden.

35

Entgegen der Auffassung der Klägerin wird deren prozessualer Aufwand mit der endgültigen Erledigung des Verfahrens, wenn kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu bejahen ist, auch nicht entwertet. Das ursprüngliche Klageziel, die Beseitigung der Untersagung, wird infolge der zur Erledigung führenden Befristung durch das Unwirksamwerden der Verbotsverfügung mit Fristablauf erreicht. Das prozessuale Vorbringen zur Zulässigkeit und Begründetheit der Klage im Zeitpunkt der Erledigung kann sich bei der Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO zugunsten der Klägerin auswirken. Eine Hauptsacheentscheidung in jedem Einzelfall oder gar ein vollständiger Instanzenzug wird durch Art. 19 Abs. 4 GG nicht gewährleistet.

36

cc) Aus der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs im Sinne des Art. 47 GRC ergibt sich keine Verpflichtung, das Merkmal des berechtigten Interesses nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO weiter auszulegen.

37

Allerdings ist nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung davon auszugehen, dass der sachliche Anwendungsbereich der Grundrechtecharta nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC eröffnet ist, weil die Klägerin Rechtsschutz wegen einer Beschränkung ihrer Dienstleistungsfreiheit begehrt. Zur mitgliedstaatlichen Durchführung des Unionsrechts im Sinne der Vorschrift rechnet der Gerichtshof nicht nur Umsetzungsakte im Sinne eines unionsrechtlich - zumindest teilweise - determinierten Vollzugs, sondern auch mitgliedstaatliche Eingriffe in Grundfreiheiten nach Maßgabe der allgemeinen unionsrechtlichen Schrankenvorbehalte. An dieser Rechtsprechung, die vor Inkrafttreten der Charta zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs unionsrechtlicher Grundrechte als allgemeiner Grundsätze des Unionsrechts entwickelt wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 1991 - Rs. C-260/89, ERT - Slg. 1991 I-2951 ), hält der Gerichtshof weiterhin fest. Er geht von einer mitgliedstaatlichen Bindung an die Unionsgrundrechte im gesamten Anwendungsbereich des Unionsrechts aus und verweist dazu auf die Erläuterungen zu Art. 51 GRC, die nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 3 EUV, Art. 52 Abs. 7 GRC bei der Auslegung der Charta zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - Rs. C-617/10, Akerberg Fransson - EuZW 2013, 302 ). Wie diese Abgrenzungsformel im Einzelnen zu verstehen ist, inwieweit bei ihrer Konkretisierung grammatische und entstehungsgeschichtliche Anhaltspunkte für eine bewusste Begrenzung des Anwendungsbereichs durch Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC maßgeblich und welche Folgerungen aus kompetenzrechtlichen Grenzen zu ziehen sind (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 24. April 2013 - 1 BvR 1215/07 - NJW 2013, 1499 Rn. 88 und 90; zur Entstehungsgeschichte Borowsky, in: Meyer, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl. 2011, S. 643 ff.), bedarf hier keiner Klärung. Geht man von der Anwendbarkeit des Art. 47 GRC aus, ist dieser jedenfalls nicht verletzt.

38

Mit der Verpflichtung, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen Rechtsverletzungen zur Verfügung zu stellen, konkretisiert Art. 47 Abs. 1 GRC den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes (dazu vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 - Rs. C-279/09, DEB - EuZW 2011, 137 und Beschluss vom 13. Juni 2012 - Rs. C-156/12, GREP - juris ). Er hindert den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber aber nicht, für die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs ein qualifiziertes Interesse des Klägers zu fordern und diese Anforderung im Sinne der soeben unter aa) und bb) (Rn. 30 und 31 ff.) dargelegten Kriterien zu konkretisieren.

39

Wie sich aus den einschlägigen unionsgerichtlichen Entscheidungen ergibt, bleibt es grundsätzlich den Mitgliedstaaten überlassen, im Rahmen der Ausgestaltung ihres Prozessrechts die Klagebefugnis und das Rechtsschutzinteresse des Einzelnen zu normieren. Begrenzt wird das mitgliedstaatliche Ermessen bei der Regelung solcher Zulässigkeitsvoraussetzungen durch das unionsrechtliche Äquivalenzprinzip, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Effektivitätsgebot (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 - Rs. C-87/90 u.a., Verholen u.a. ./. Sociale Verzekeringsbank - Slg. 1991 I-3783 und vom 16. Juli 2009 - Rs. C-12/08, Mono Car Styling ./. Dervis Odemis u.a. - Slg. 2009 I-6653 ; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ).

40

Das Äquivalenzprinzip verlangt eine Gleichwertigkeit der prozessrechtlichen Bedingungen für die Durchsetzung von Unionsrecht und mitgliedstaatlichem Recht (EuGH, Urteil vom 13. März 2007 - Rs. C-432/05, Unibet ./. Justitiekansler - Slg. 2005 I-2301 ). Es ist hier nicht betroffen, weil die dargelegte verfassungskonforme Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht danach unterscheidet, ob eine Verletzung von Unions- oder mitgliedstaatlichem Recht geltend gemacht wird.

41

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verbietet eine Zulässigkeitsregelung, die das Recht auf Zugang zum Gericht in seinem Wesensgehalt selbst beeinträchtigt, ohne einem unionsrechtlich legitimen Zweck zu dienen und im Verhältnis dazu angemessen zu sein (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. und Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ). Hier fehlt schon eine den Wesensgehalt des Rechts selbst beeinträchtigende Rechtswegbeschränkung. Sie liegt vor, wenn dem Betroffenen der Zugang zum Gericht trotz einer Belastung durch die beanstandete Maßnahme verwehrt wird, weil die fragliche Regelung für den Zugang zum Recht ein unüberwindliches Hindernis aufrichtet (vgl. EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 a.a.O. ; Beschluss vom 13. Juni 2012 a.a.O. ). Danach kommt es - nicht anders als nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 19 Abs. 4 GG - maßgeblich darauf an, dass der Betroffene eine ihn belastende Eingriffsmaßnahme gerichtlich überprüfen lassen kann. Das war hier gewährleistet, da die Untersagungsverfügung bis zu ihrer endgültigen Erledigung angefochten werden konnte und § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO eine Fortsetzungsfeststellung ermöglichte, soweit diese noch zur Abwendung fortwirkender Nachteile von Nutzen sein konnte. Dass die Vorschrift keinen darüber hinausgehenden Anspruch auf eine Fortsetzung des Prozesses nur zum Zweck nachträglicher Rechtsklärung vorsieht, widerspricht nicht dem Wesensgehalt der Garantie eines wirksamen Rechtsbehelfs. Unabhängig davon wäre selbst eine Beeinträchtigung des Rechts in seinem Wesensgehalt verhältnismäßig. Sie wäre geeignet, erforderlich und angemessen, die Prozessökonomie zur Verwirklichung des unionsrechtlich legitimen Ziels zügigen, effektiven Rechtsschutzes für alle Rechtssuchenden zu wahren.

42

Das Effektivitätsgebot ist ebenfalls nicht verletzt. Es fordert eine Ausgestaltung des mitgliedstaatlichen Rechts, die die Ausübung unionsrechtlich gewährleisteter Rechte nicht praktisch unmöglich macht oder unzumutbar erschwert (EuGH, Urteile vom 11. Juli 1991 a.a.O. und vom 13. März 2007 a.a.O. ). Bezogen auf die mitgliedstaatliche Regelung prozessualer Zulässigkeitsvoraussetzungen ergibt sich daraus, dass den Trägern unionsrechtlich begründeter Rechte gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stehen muss, der eine wirksame Kontrolle jeder Rechtsverletzung und damit die Durchsetzbarkeit des betroffenen Rechts gewährleistet. Diese Anforderungen gehen nicht über die aus Art. 19 Abs. 4 GG herzuleitende Gewährleistung einer gerichtlichen Überprüfbarkeit jedes Eingriffs in einem Hauptsacheverfahren hinaus. Insbesondere lässt sich aus dem Effektivitätsgebot keine Verpflichtung herleiten, eine Fortsetzung der gerichtlichen Kontrolle nach Erledigung des Eingriffs unabhängig von einem rechtlichen, ideellen oder wirtschaftlichen Nutzen für den Kläger allein unter dem Gesichtspunkt eines abstrakten Rechtsklärungsinteresses vorzusehen (vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts Tesauro, in: - Rs. C-83/91, Meilicke/ADV/ORGA AG - vom 8. April 1992, Slg. 1992 I-4897 ). Das gilt erst recht, wenn die Maßnahme bereits Gegenstand einer gerichtlichen Hauptsacheentscheidung war und sich erst im Rechtsmittelverfahren erledigt hat.

43

An der Richtigkeit dieser Auslegung des Art. 47 Abs. 1 GRC und des unionsrechtlichen Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes bestehen unter Berücksichtigung der zitierten unionsgerichtlichen Rechtsprechung keine ernsthaften Zweifel im Sinne der acte-clair-Doktrin (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T. u.a. -, Slg. 1982, S. 3415 ). Die von der Klägerin angeregte Vorlage an den Gerichtshof ist deshalb nach Art. 267 Abs. 3 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) nicht geboten.

44

d) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich schließlich nicht aus der Präjudizwirkung der beantragten Feststellung für den von der Klägerin angestrebten Staatshaftungsprozess. Auch das Berufungsgericht hat das nicht angenommen. Ein Präjudizinteresse kann nur bestehen, wenn die beabsichtigte Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilgerichtlichen Haftungsprozess genügt nicht. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage jedoch, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (Urteile vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C 92.79 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95 S. 27, vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 S. 90 und vom 8. Dezember 1995 - BVerwG 8 C 37.93 - BVerwGE 100, 83 <92> = Buchholz 454.11 WEG Nr. 7). Der Verwaltungsprozess muss nicht zur Klärung öffentlich-rechtlicher Vorfragen der Staatshaftung fortgeführt werden, wenn der Kläger daraus wegen offenkundigen Fehlens anderer Anspruchsvoraussetzungen keinen Nutzen ziehen könnte. Hier drängt sich schon ohne eine detaillierte Würdigung auf, dass der Klägerin selbst bei Rechtswidrigkeit der Untersagung keine staatshaftungsrechtlichen Ansprüche zustehen.

45

Die Voraussetzungen der Amtshaftung gemäß Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (zu dessen Herleitung vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - Rs. C-6/90 und 9/90, Francovich u.a. - Slg. 1991 I-5357 ) liegen ersichtlich nicht vor, ohne dass es insoweit einer ins Einzelne gehenden Prüfung bedürfte. Weitere Anspruchsgrundlagen kommen nicht in Betracht.

46

aa) Für den Zeitraum vom Erlass der Untersagung bis zum Ergehen der unionsgerichtlichen Urteile zu den deutschen Sportwettenmonopolen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010 I-8069, - Rs. C-46/08, Carmen Media Group - Slg. 2010 I-8175 und - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010 I-8041) scheidet ein Amtshaftungsanspruch aus, weil den Amtswaltern selbst bei Rechtswidrigkeit der zur Begründung der Untersagung herangezogenen Monopolregelung keine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung zur Last zu legen ist. Die unionsrechtliche Staatshaftung greift für diesen Zeitraum nicht ein, da ein etwaiger Verstoß gegen das Unionsrecht nicht hinreichend qualifiziert war.

47

(1) Einem Amtswalter ist auch bei fehlerhafter Rechtsanwendung regelmäßig kein Verschulden im Sinne des § 839 BGB vorzuwerfen, wenn seine Amtstätigkeit durch ein mit mehreren rechtskundigen Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung als objektiv rechtmäßig angesehen wird (Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <105 ff.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32; BGH, Urteil vom 6. Februar 1986 - III ZR 109/84 - BGHZ 97, 97 <107>). Das Verwaltungsgericht hat die angegriffene Untersagungsverfügung im Hauptsacheverfahren - unabhängig von der Wirksamkeit und Anwendbarkeit des Monopols - für rechtmäßig gehalten. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof bejahte seinerzeit in ständiger Rechtsprechung die Vereinbarkeit des Sportwettenmonopols mit höherrangigem Recht sowie die Rechtmäßigkeit darauf gestützter Untersagungen unerlaubter Wettvermittlung (vgl. VGH München, Urteile vom 18. Dezember 2008 - 10 BV 07.558 - ZfWG 2009, 27 und - 10 BV 07.774/775 - juris). Er hat diese Auffassung erst im Hinblick auf die im Herbst 2010 veröffentlichten Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den deutschen Sportwettenmonopolen vom 8. September 2010 (a.a.O.) sowie die daran anknüpfenden Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272, - BVerwG 8 C 15.09 - NWVBl 2011, 307 sowie - BVerwG 8 C 13.09 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 273) in einer Eilentscheidung im Frühjahr 2011 aufgegeben (VGH München, Beschluss vom 21. März 2011 - 10 AS 10.2499 - ZfWG 2011, 197 = juris Rn. 24 ff.). Die Orientierung an der berufungsgerichtlichen Rechtsprechung kann den Amtswaltern auch nicht etwa vorgeworfen werden, weil die kollegialgerichtlichen Entscheidungen bis Ende 2010 - für sie erkennbar - von einer schon im Ansatzpunkt völlig verfehlten rechtlichen Betrachtung ausgegangen wären (zu diesem Kriterium vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 106 f.). Hinreichend geklärt war ein etwaiger Verstoß gegen unionsrechtliche Vorgaben jedenfalls nicht vor Ergehen der zitierten unionsgerichtlichen Entscheidungen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2012 - III ZR 196/11 - EuZW 2013, 194 ), die durch die nachfolgenden Urteile des Senats in Bezug auf das bayerische Monopol konkretisiert wurden. Der Gerichtshof stellte seinerzeit erstmals klar, dass die Verhältnismäßigkeit im unionsrechtlichen Sinn nicht nur eine kohärente Ausgestaltung des jeweiligen Monopolbereichs selbst, sondern darüber hinaus eine Kohärenz auch zwischen den Regelungen verschiedener Glücksspielsektoren fordert. Außerdem präzisierte er die Grenzen zulässiger, nicht auf Expansion gerichteter Werbung für die besonders umstrittene Imagewerbung.

48

(2) Im Zeitraum bis zum Herbst 2010 fehlt es auch an einem hinreichend qualifizierten Rechtsverstoß, wie er für die unionsrechtliche Staatshaftung erforderlich ist. Diese setzt eine erhebliche und gleichzeitig offenkundige Verletzung des Unionsrechts voraus. Maßgeblich dafür sind unter anderem das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, der Umfang des durch sie belassenen Ermessensspielraums und die Frage, ob Vorsatz bezüglich des Rechtsbruchs oder des Zufügens des Schadens vorlag, sowie schließlich, ob ein Rechtsirrtum entschuldbar war (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 - Rs. C-46 und 48/93, Brasserie du Pêcheur und Factortame - Slg. 1996 I-1029 ). Nach diesen Kriterien kann zumindest bis zu den zitierten Entscheidungen des Gerichtshofs von einer offenkundigen erheblichen Verletzung der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit durch die Monopolregelung nicht die Rede sein. Mangels Harmonisierung des Glücksspielbereichs stand den Mitgliedstaaten ein weites Regelungsermessen zur Verfügung. Seine durch die Grundfreiheiten gezogenen Grenzen waren jedenfalls bis zur unionsgerichtlichen Konkretisierung der intersektoralen Kohärenz nicht so genau und klar bestimmt, dass ein etwaiger Rechtsirrtum unentschuldbar gewesen wäre.

49

bb) Für den anschließenden Zeitraum bis zur endgültigen Erledigung der angegriffenen Untersagung am 30. Juni 2012 bedarf es keiner Prüfung, ob eine schuldhaft fehlerhafte Rechtsanwendung der Behörden oder ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht zu bejahen ist. Jedenfalls fehlt offensichtlich die erforderliche Kausalität zwischen einer etwaigen Rechtsverletzung und dem möglicherweise geltend zu machenden Schaden. Das ergibt sich schon aus den allgemeinen Grundsätzen zur Kausalität von fehlerhaften Ermessensentscheidungen für einen etwaigen Schaden.

50

(1) Die Amtshaftung setzt gemäß § 839 BGB voraus, dass der Schaden durch das schuldhaft rechtswidrige Handeln des Amtsträgers verursacht wurde. Bei Ermessensentscheidungen ist das zu verneinen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung dieselbe zum Schaden führende Entscheidung getroffen worden wäre (BGH, Beschlüsse vom 21. Januar 1982 - III ZR 37/81 - VersR 1982, 275 und vom 30. Mai 1985 - III ZR 198/84 - VersR 1985, 887 f.; Vinke, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 12, Stand: Sommer 2005, § 839 Rn. 176, zur Unterscheidung von der Figur rechtmäßigen Alternativverhaltens vgl. ebd. Rn. 178).

51

Die unionsrechtliche Staatshaftung greift nur bei einem unmittelbaren Kausalzusammenhang zwischen der hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverletzung und dem Schaden ein. Diese unionsrechtlich vorgegebene Haftungsvoraussetzung ist im mitgliedstaatlichen Recht umzusetzen (EuGH, Urteil vom 5. März 1996 a.a.O. ). Sie ist erfüllt, wenn ein unmittelbarer ursächlicher und adäquater Zusammenhang zwischen dem hinreichend qualifizierten Unionsrechtsverstoß und dem Schaden besteht (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91 - BGHZ 134, 30 <39 f.>; Papier, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, § 839 Rn. 101). Bei Ermessensentscheidungen ist dieser Kausalzusammenhang nicht anders zu beurteilen als in den Fällen der Amtshaftung. Er fehlt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Schaden auch bei rechtsfehlerfreier Ermessensausübung eingetreten wäre.

52

Nach beiden Anspruchsgrundlagen käme daher eine Haftung nur in Betracht, wenn feststünde, dass der Schaden bei rechtmäßiger Ermessensausübung vermieden worden wäre. Das ist für den noch offenen Zeitraum vom Herbst 2010 bis zum 30. Juni 2012 offenkundig zu verneinen. In dieser Zeit war eine Untersagung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zur Durchsetzung des glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalts nach § 4 Abs. 1 GlüStV ermessensfehlerfrei gemäß Art. 40 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (BayVwVfG) möglich. Es steht auch nicht fest, dass die Beklagte in Kenntnis dieser Befugnis von einer Untersagung abgesehen hätte.

53

(2) Der Erlaubnisvorbehalt selbst war unabhängig von der Rechtmäßigkeit des Sportwettenmonopols verfassungskonform (BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338 ; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - a.a.O. Rn. 73, 77 ff.) und verstieß auch nicht gegen Unionsrecht. Er diente nicht allein dem Schutz des Monopols, sondern auch unabhängig davon den verfassungs- wie unionsrechtlich legitimen Zielen des Jugend- und Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung. Das in Art. 2 des Bayerischen Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (BayAGGlüStV) näher geregelte Erlaubnisverfahren ermöglichte die präventive Prüfung, ob unter anderem die für die Tätigkeit erforderliche persönliche Zuverlässigkeit vorlag (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BayAGGlüStV) und die in Art. 2 Abs. 1 BayAGGlüStV in Bezug genommenen Anforderungen des Jugend- und Spielerschutzes nach §§ 4 ff. GlüStV sowie die besonderen Regelungen der gewerblichen Vermittlung und des Vertriebs von Sportwetten nach §§ 19, 21 GlüStV beachtet wurden. Diese gesetzlichen Anforderungen waren im Hinblick auf das damit verfolgte Ziel verhältnismäßig und angemessen (Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 13.09 - a.a.O. Rn. 80 f., 83). Darüber hinaus waren sie hinreichend bestimmt, transparent und nicht diskriminierend. Gegen etwa rechtswidrige Ablehnungsentscheidungen standen wirksame Rechtsbehelfe zur Verfügung (zu diesen Anforderungen vgl. EuGH, Urteile vom 9. September 2010 - Rs. C-64/08, Engelmann - Slg. 2010 I-8219 , vom 19. Juli 2012 - Rs. C-470/11, SIA Garkalns - NVwZ 2012, 1162 sowie vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 und C-209/11, Stanleybet Int. Ltd. u.a. - ZfWG 2013, 95 ).

54

(3) Weil die Klägerin nicht über die erforderliche Erlaubnis für die Veranstaltung und die Vermittlung der von ihr vertriebenen Sportwetten verfügte, war der Tatbestand der Untersagungsermächtigung offenkundig erfüllt. Art. 40 BayVwVfG ließ auch eine Ermessensausübung im Sinne einer Untersagung zu. Sie entsprach dem Zweck der Norm, da die Untersagungsermächtigung dazu diente, die vorherige behördliche Prüfung der Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Gewerbetätigkeit zu sichern und damit die mit einer unerlaubten Tätigkeit verbundenen Gefahren abzuwehren. Die Rechtsgrenzen des Ermessens schlossen ein Verbot ebenfalls nicht aus. Insbesondere verpflichtete das Verhältnismäßigkeitsgebot die Beklagte nicht, von einer Untersagung abzusehen und die formell illegale Tätigkeit zu dulden. Das wäre nur anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen - mit Ausnahme der möglicherweise rechtswidrigen Monopolvorschriften - erfüllte und dies für die Untersagungsbehörde im Zeitpunkt ihrer Entscheidung offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar war. Dann war die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich. Verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der nicht monopolabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigten dagegen ein Einschreiten. In diesem Fall war die Untersagung notwendig, die Klärung im Erlaubnisverfahren zu sichern und zu verhindern, dass durch die unerlaubte Tätigkeit vollendete Tatsachen geschaffen und ungeprüfte Gefahren verwirklicht wurden.

55

Aus dem Urteil des Senats vom 1. Juni 2011 (BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 55; vgl. die Parallelentscheidungen vom selben Tag - BVerwG 8 C 4.10 - ZfWG 2011, 341 und Urteile vom 11. Juli 2011 - BVerwG 8 C 11.10 und BVerwG BVerwG 8 C 12.10 - je juris Rn. 53) ergibt sich nichts anderes. Die dortige Formulierung, der Erlaubnisvorbehalt rechtfertige eine vollständige Untersagung nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit, mag Anlass zu Missverständnissen gegeben haben. Sie ist aber nicht als Verschärfung der Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit präventiver Untersagungen zu verstehen und behauptet keine Pflicht der Behörde, eine unerlaubte Tätigkeit bis zur Klärung ihrer Erlaubnisfähigkeit zu dulden. Das ergibt sich schon aus dem Zusammenhang der zitierten Formulierung mit der unmittelbar daran anschließenden Erwägung, bei Zweifeln hinsichtlich der Beachtung von Vorschriften über die Art und Weise der Gewerbetätigkeit kämen zunächst Nebenbestimmungen in Betracht. Dies beschränkt die Durchsetzbarkeit des glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalts nicht auf Fälle, in denen bereits feststeht, dass die materielle Erlaubnisfähigkeit endgültig und unbehebbar fehlt. Hervorgehoben wird nur, dass eine vollständige Untersagung unverhältnismäßig ist, wenn Nebenbestimmungen ausreichen, die Legalität einer im Übrigen offensichtlich erlaubnisfähigen Tätigkeit zu sichern. Das setzt zum einen den Nachweis der Erlaubnisfähigkeit im Übrigen und zum anderen einen Erlaubnisantrag voraus, da Nebenbestimmungen sonst nicht erlassen werden können. Solange nicht offensichtlich ist, dass die materielle Legalität vorliegt oder jedenfalls allein mit Nebenbestimmungen gesichert werden kann, bleibt die Untersagung zur Gefahrenabwehr erforderlich. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem vom Verwaltungsgerichtshof angeführten Urteil vom 24. November 2010 (BVerwG 8 C 13.09 a.a.O. ). Es erkennt eine Reduzierung des Untersagungsermessens zulasten des Betroffenen an, wenn feststeht, dass dessen unerlaubte Tätigkeit wesentliche Erlaubnisvoraussetzungen nicht erfüllt. Damit bietet es jedoch keine Grundlage für den - unzulässigen - Umkehrschluss, nur in diesem Fall sei eine Untersagung verhältnismäßig.

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Die unionsgerichtliche Rechtsprechung, nach der gegen den Betroffenen keine strafrechtlichen Sanktionen wegen des Fehlens einer unionsrechtswidrig vorenthaltenen oder verweigerten Erlaubnis verhängt werden dürfen (EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04, Placanica u.a. - Slg. 2007 I-1932 sowie vom 16. Februar 2002 - Rs. C-72/10 und C-77/10, Costa und Cifone - EuZW 2012 275 ), schließt eine ordnungsrechtliche präventive Untersagung bis zur Klärung der - monopolunabhängigen - Erlaubnisfähigkeit ebenfalls nicht aus. Insbesondere verlangt das Unionsrecht selbst bei Rechtswidrigkeit des Monopols keine - und erst recht keine sofortige - Öffnung des Markts für alle Anbieter ohne jede präventive Kontrolle. Vielmehr steht es dem Mitgliedstaat in einer solchen Situation frei, das Monopol zu reformieren oder sich für eine Liberalisierung des Marktzugangs zu entscheiden. In der Zwischenzeit ist er lediglich verpflichtet, Erlaubnisanträge privater Anbieter nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu prüfen und zu bescheiden (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 u. a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - a.a.O. ). Einen Anspruch auf Duldung einer unerlaubten Tätigkeit vermittelt das Unionsrecht auch bei Unanwendbarkeit der Monopolregelung nicht.

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Keiner näheren Prüfung bedarf die Verhältnismäßigkeit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts für den Fall, dass die Betroffenen keine Möglichkeit hatten, eine Erlaubnis zu erlangen. Der Freistaat Bayern hat nämlich die Entscheidungen des Gerichtshofs vom 8. September 2010 zum Anlass genommen, das Erlaubnisverfahren nach Art. 2 BayAGGlüStV für private Anbieter und die Vermittler an diese zu öffnen. Entgegen der Auffassung der Klägerin bot diese Regelung in Verbindung mit den Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Durchführung eines Erlaubnisverfahrens. Die Zuständigkeit der Regierung der Oberpfalz ergab sich aus Art. 2 Abs. 4 Nr. 3 BayAGGlüStV. Der möglichen Rechtswidrigkeit des Sportwettenmonopols war durch Nichtanwenden der Monopol- und monopolakzessorischen Regelungen Rechnung zu tragen. Die gesetzlich normierten materiell-rechtlichen Anforderungen an das Wettangebot und dessen Vermittlung ließen sich entsprechend auf das Angebot privater Wettunternehmer und dessen Vertrieb anwenden. Einzelheiten, etwa die Richtigkeit der Konkretisierung einer solchen entsprechenden Anwendung in den im Termin zur mündlichen Verhandlung angesprochenen, im Verfahren BVerwG 8 C 15.12 vorgelegten Checklisten sowie die Frage, ob und in welcher Weise private Anbieter in das bestehende Spielersperrsystem einzubeziehen waren, müssen hier nicht erörtert werden. Aus verfassungs- und unionsrechtlicher Sicht genügt es, dass eine grundrechts- und grundfreiheitskonforme Anwendung der Vorschriften mit der Folge einer Erlaubniserteilung an private Anbieter und deren Vermittler möglich war und dass diesen gegen etwa rechtsfehlerhafte Ablehnungsentscheidungen effektiver gerichtlicher Rechtsschutz zur Verfügung stand. Der vom Berufungsgericht hervorgehobene Umstand, eine Erlaubniserteilung sei bisher nicht bekannt geworden, ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zwangsläufig auf systematische Rechtsverstöße zurückzuführen. Er kann sich auch daraus ergeben haben, dass in den zur Kenntnis des Berufungsgerichts gelangten Fällen mindestens eine wesentliche und auch nicht durch Nebenbestimmungen zu sichernde Erlaubnisvoraussetzung fehlte.

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(4) Im vorliegenden Falle war die materielle Erlaubnisfähigkeit der unerlaubten Tätigkeit für die Behörde der Beklagten im Zeitpunkt ihrer Entscheidung nicht offensichtlich. Vielmehr war für sie nicht erkennbar, inwieweit die gewerbliche Sportwettenvermittlung der Klägerin den ordnungsrechtlichen Anforderungen insbesondere des Jugend- und des Spielerschutzes genügte. Die Klägerin hatte dazu keine aussagekräftigen Unterlagen vorgelegt, sondern meinte, ihre unerlaubte Tätigkeit müsse aus unionsrechtlichen Gründen hingenommen werden.

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Nach der Verwaltungspraxis der Beklagten ist auch nicht festzustellen, dass diese die unerlaubte Tätigkeit in Kenntnis der Möglichkeit einer rechtsfehlerfreien Untersagung geduldet hätte.

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cc) Weitere Anspruchsgrundlagen für eine Staatshaftung kommen nicht in Betracht. Eine über die Amtshaftung und den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch hinausgehende Haftung für eine rechtswidrige Inanspruchnahme als Störer sieht das bayerische Landesrecht nicht vor (vgl. Art. 70 ff. des Polizeiaufgabengesetzes - BayPAG).

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e) Andere Umstände, aus denen sich ein berechtigtes Feststellungsinteresse der Klägerin ergeben könnte, sind nicht erkennbar.