Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 04. März 2019 - 22 CS 18.2310

bei uns veröffentlicht am04.03.2019

Tenor

I. Der Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 18. Oktober 2018 wird geändert. Die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage des Antragstellers gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Landratsamts Dachau vom 24. März 2016 wird wieder hergestellt.

II. Unter Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses tragen der Antragsgegner und die Beigeladene die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen je zur Hälfte; ihre außergerichtlichen Kosten trägt die Beigeladene in beiden Rechtszügen selbst.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 7.500 € festgesetzt.

Gründe

I.

1. Der Antragsteller, ein nach § 3 UmwRG anerkannter eingetragener Verein, begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die der Beigeladenen mit Bescheid des Landratsamts Dachau vom 24. März 2016 erteilte und mit Bescheid vom 19. Juni 2018 für sofort vollziehbar erklärte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage (WEA).

Die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen hatte im Jahr 2013 zunächst eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung für drei WEA (WEA 1, 2 und 3) beantragt; das Landratsamt hatte den Antrag aber mit Bescheid vom 12. März 2015 abgelehnt. Auf die hiergegen gerichtete Versagungsgegenklage der Vorhabensträgerin (M 1 K 15.1326) hatte das Verwaltungsgericht München den Beklagten (und jetzigen Antragsgegner) verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Zwar stünden dem Vorhaben die vom Landratsamt eingewandten öffentlichen Belange des Denkmal- und Landschaftsschutzes nicht entgegen. Das Landratsamt müsse aber die bisher unterbliebene umfassende Bewertung der artenschutzrechtlichen Genehmigungsvoraussetzungen nachholen.

2. Am 23. Februar 2016 beantragte die Vorhabensträgerin, über die Genehmigung für die drei WEA nicht mit einem gemeinsamen Bescheid zu befinden, sondern jetzt mit zwei getrennten Bescheiden jeweils die WEA 1 und 2 einerseits und die WEA 3 andererseits zu genehmigen; der vorliegend angegriffene Bescheid vom 24. März 2016 bezieht sich ausschließlich auf die WEA 3 (den Antrag bezüglich der WEA 1 und 2 nahm die Vorhabensträgerin mit Schreiben vom 9. März 2016 zurück). Im Genehmigungsverfahren verwertete das Landratsamt zahlreiche, teils stark konträre Gutachten und fachliche Stellungnahmen zu der Frage, ob dem Vorhaben artenschutzrechtliche Verbotstatbestände entgegenstünden. Geprüft wurden insbesondere die Auswirkungen des Vorhabens auf geschützte Vogelarten. Mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 24. März 2016 erteilte das Landratsamt die beantragte Genehmigung für die WEA 3.

Hiergegen erhob der jetzige Antragsteller am 26. April 2016 Anfechtungsklage und machte geltend, dem Vorhaben stünden Belange des Naturschutzes und des Artenschutzes (§ 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB, § 44 Abs. 1 Bundesnaturschutzgesetz - BNatSchG) entgegen. Insbesondere seien Belange des Vogelschutzes tangiert.

Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 11. April 2017 als unzulässig ab, weil der Kläger (jetzige Antragsteller) nicht klagebefugt im Sinn des § 42 Abs. 2 VwGO sei. Insbesondere ergebe sich keine Klagebefugnis aus § 2 Abs. 1 UmwRG.

3. Auf die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung des (damaligen) Klägers hob der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 1. August 2018 (22 BV 17.1059) das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 11. April 2017 auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurück. Die Klage sei aufgrund einer nach dem Erlass des Urteils vom 11. April 2017 eingetretenen, im Berufungsverfahren zu beachtenden Rechtsänderung des Umweltrechtsbehelfsgesetzes nunmehr zulässig; daher könne die Klageabweisung als unzulässig keinen Bestand haben. Die bislang vom Verwaltungsgericht nicht vorgenommene Prüfung der Begründetheit der Klage sei nachzuholen. Dieses Klageverfahren ist derzeit beim Verwaltungsgericht noch anhängig (M 19 K 18.4542).

4. Auf Antrag der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen ordnete der Antragsgegner mit Bescheid vom 19. Juni 2018 die sofortige Vollziehung der Genehmigung vom 24. März 2016 an. Daraufhin beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 4. September 2018, die aufschiebende Wirkung seiner Anfechtungsklage gegen die Genehmigung vom 24. März 2016 wieder herzustellen. Diesen Antrag lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 18. Oktober 2018 ab.

Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Antragsgegner und Beigeladene haben jeweils beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge einschließlich der beigezogenen Akten zum Klageverfahren M 19 K 18.4542 und auf die Behördenakten verwiesen.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet. Aus den innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründen ergeben sich durchgreifende Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses. Dieser ist dahingehend zu ändern, dass die aufschiebende Wirkung der vom Antragsteller gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 24. März 2016 erhobenen Anfechtungsklage wiederherzustellen ist.

1. Zu Unrecht meint indes der Antragsteller, die vom Landratsamt für die Anordnung des Sofortvollzugs gegebene Begründung genüge nicht den gesetzlichen Anforderungen nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO; auf diese Begründung, nicht aber auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts kommt es (einen den Erfordernissen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechenden Vortrag des Rechtsmittelführers vorausgesetzt) an. In der Begründung der Sofortvollzugsanordnung muss - jedenfalls in der Regel - auf die Umstände des konkreten Einzelfalls abgestellt werden (BayVGH, B.v. 16.10.2017 - 22 CS 17.1664 - Rn. 35). Vorliegend hat sich das Landratsamt in der Begründung der Sofortvollzugsanordnung auf das Antragsschreiben der Beigeladenen vom 26. April 2018 und die darin geltend gemachten öffentlichen und privaten Interessen bezogen, die für eine sofortige Vollziehung sprächen. Es hat ausgeführt, die Beigeladene habe in ihrem Antrag nachvollziehbar dargelegt, dass ihr ohne den Sofortvollzug erheblicher und voraussichtlich irreparabler Schaden drohe, wenn das Projekt weiter verzögert werde, und dass wegen des „Vorlaufs“ die Inbetriebnahme im Jahr 2019 zwingend nötig sei, um den Totalverlust der bisherigen Aufwendungen abzuwenden (vgl. Bescheid vom 19.6.2018 S. 2 vor Nr. II, S. 3 drittletzter Absatz). Dieser von der Beigeladenen und vom Landratsamt angesprochene lange zeitliche Vorlauf ergibt sich aus den Akten und unterscheidet auch angesichts des schon im Herbst 2013 gestellten Genehmigungsantrags den vorliegenden Fall von anderen Fällen. Die Begründung der Sofortvollzugsanordnung ist deshalb hier keine bloß formelhafte Begründung ohne Einzelfallbezug. Ob die in einer Sofortvollzugsanordnung genannten Gründe inhaltlich die Anordnung zu rechtfertigen vermögen, ist keine Frage des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO.

2. Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache sind nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand offen.

2.1. Mit Recht kritisiert der Antragsteller die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht angenommen hat, die Änderung der Vorgaben des Bayerischen Windkrafterlasses 2011 („Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen [WKA]“ vom 20.12.2011) nach Erlass der angefochtenen Genehmigung sei zugunsten der Beigeladenen zu berücksichtigen mit der Folge, dass die angefochtene Genehmigung (deren Rechtmäßigkeit im Zeitpunkt ihres Erlasses das Verwaltungsgericht selbst als zweifelhaft angesehen habe) gleichwohl voraussichtlich Bestand habe. Der Antragsteller bemängelt sinngemäß (Schriftsatz vom 19.11.2018, S. 4), dass das Verwaltungsgericht damit eine dem Gericht nicht zustehende naturschutzfachliche Neubewertung vornehme, die zuvörderst von den zuständigen Behörden abzugeben sei, bisher aber noch nicht abgegeben worden sei.

Im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Genehmigung galt der Windkrafterlass in derjenigen Fassung, die gemeinsam von den damaligen Staatsministerien des Innern, für Wissenschaft, Forschung und Kunst, der Finanzen, für Wirtschaft, Infrastruktur, Verkehr und Technologie, für Umwelt und Gesundheit sowie für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten bekanntgemacht worden war (nachfolgend: Windkrafterlass 2011). Im Jahr 2016 wurde dieser Windkrafterlass in geänderter Fassung, nunmehr bezeichnet als „Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen (WEA)“ vom 19. Juli 2016 durch die Bayerischen Staatsministerien des Innern, für Bau und Verkehr, für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst, der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat, für Wirtschaft und Medien, Energie und Technologie, für Umwelt und Verbraucherschutz, für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten sowie für Gesundheit und Pflege gemeinsam bekanntgemacht (nachfolgend: Windenergieerlass 2016). Die Änderungen der Neufassung aus dem Jahr 2016 gegenüber der vorherigen Fassung betreffen - soweit die Änderungen vorliegend einschlägig sind - vor allem den räumlichen Umgriff um den geplanten Standort einer WEA, in dem (gestaffelt nach 2 verschieden großen Abständen des jeweils zu prüfenden Kriteriums vom geplanten WEA-Standort) im Genehmigungsverfahren zu untersuchen ist, ob für kollisionsgefährdete Vögel ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko besteht und damit ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG zu besorgen ist. Im vorliegenden Fall ist insbesondere im Streit, ob ein solches Risiko für die geschützten Vogelarten Baumfalke, Rotmilan, Schwarzmilan und Wespenbussard besteht.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts handelt es sich bei der Ablösung des Windkrafterlasses 2011 durch den Windenergieerlass 2016 weder um eine Änderung der Rechtslage noch kann die inhaltliche Änderung des Windkrafterlasses 2011 durch die spätere Fassung dieses Erlasses einer Änderung der Rechtslage gleichgesetzt werden. Eine Änderung der Rechtslage ist etwas anderes und hat größere rechtliche Relevanz als die im Windkrafterlass 2011 vorgenommenen Änderungen. Das Thema „Änderung der Sach- und Rechtslage“ wird in Rechtsprechung und Schrifttum im Zusammenhang mit der Frage des für die Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Bescheids maßgeblichen Beurteilungszeitpunkts diskutiert. In Fällen, in denen ein begünstigender Verwaltungsakt von einem (durch diesen Verwaltungsakt belasteten) Dritten mit der Anfechtungsklage angegriffen wird, entspricht es jedenfalls überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum, dass es das materielle Recht gebieten kann, die nach dem Erlass des begünstigenden Verwaltungsakts im Lauf des Anfechtungsklageverfahrens eintretenden Rechtsänderungen zugunsten des Begünstigten, der sich der Anfechtungsklage ausgesetzt sieht, zu berücksichtigen. Dies kann zur Folge haben, dass eine im Zeitpunkt des Bescheidserlasses rechtswidrige Genehmigung allein infolge der danach eingetretenen Rechtsänderung der gerichtlichen Prüfung dennoch standhält. Gerechtfertigt wird dies damit, dass im Fall der gerichtlichen Aufhebung der (seinerzeit rechtswidrig erteilten) Genehmigung ein in gleicher Weise nochmals gestellter Genehmigungsantrag des Begünstigten - wegen der eingetretenen Rechtsänderung zugunsten des Begünstigten - positiv verbeschieden, also die Genehmigung mit demselben verfügenden Inhalt sofort wieder erteilt werden müsste. Zu den Hauptanwendungsfällen dieser Erwägung gehört die Drittanfechtungsklage gegen eine Baugenehmigung. Aber auch in Fällen immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen können nachträgliche Rechtsänderungen zugunsten des Vorhabensträgers es gebieten, eine im Zeitpunkt ihres Erlasses rechtswidrige und von Dritten angefochtene Genehmigung aufrechtzuerhalten (BVerwG, B.v. 23.4.1998 - 4 B 40.98 - juris Rn. 3; OVG NW, U.v. 25.2.2015 - 8 A 959.10 - juris Rn. 90; a.A. VGH BW, B.v. 7.8.2014 - 10 S 1853.13 - juris Rn. 6).

Einer solchen Rechtsänderung kann die Änderung des Windkrafterlasses 2011 nicht gleichgesetzt werden. Der Windkrafterlass 2011 ist keine Rechtsnorm. Es misst sich selbst - ebenso wie der Windenergieerlass 2016 - vielmehr lediglich die Rechtsqualität von „Hinweisen“ bei, die von den genannten bayerischen Staatsministerien gemeinsam erarbeitet und bekannt gemacht worden sind und den Zweck verfolgen, „zur Sicherstellung eines einheitlichen Vollzugs und zur Erleichterung der Genehmigungsverfahren sowie zur Steuerung der vorgeschalteten Planungen Orientierungshilfen“ zu sein (vgl. Windkrafterlass 2011, S. 4, Textende vor Nr. 2; Windenergieerlass 2016, Vorbemerkung auf S. 4). Die zu diesem Zweck gegebenen Hinweise im Windkrafterlass 2011 stehen deshalb im Rang von Verwaltungsvorschriften. Das Gleiche gilt für den Windenergieerlass 2016; er hat keine andere Rechtsqualität als sein Vorgänger (soweit nachfolgend ohne Jahresangabe nur von „Windenergieerlass“ die Rede ist, sind Windkrafterlass 2011 und Windenergieerlass 2016 gleichermaßen gemeint). Mit den im Windenergieerlass gegebenen Hinweisen und Orientierungshilfen wird demzufolge in keinem Fall abschließend darüber befunden, ob die Tatbestandsvoraussetzungen für eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung einer WEA im maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung erfüllt sind oder nicht.

Im Rahmen dieser ihnen zukommenden Funktion als Hinweise und Orientierungshilfen für den richtigen „Weg zur Genehmigung“ haben einige - nicht alle - Ausführungen im Windenergieerlass besonderes Gewicht. So hat der Verwaltungsgerichtshof bezüglich der Art, des Umfangs, der Methodik und der Untersuchungstiefe bei der Ermittlung von artenschutzrechtlichen Betroffenheiten wiederholt dargelegt, dass sich die diesbezüglichen naturschutzfachlichen Anforderungen mangels normativer Festlegung nur allgemein umschreiben lassen und wesentlich von den naturräumlichen Gegebenheiten des Einzelfalles abhängen, so dass der Windenergieerlass die zur Ermittlung artenschutzrechtlich entscheidungserheblicher Umstände gebotenen Erhebungen näher konkretisiere und dass er mit seinen konkreten Anforderungen, da diese auf landesweiten fachlichen Erkenntnissen und Erfahrungen beruhten, als „antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ anzusehen sei, von dessen im Regelfall zu beachtenden Erfordernissen nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden dürfe (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 29.5.2017 - 22 ZB 17.529 - juris Rn. 25, U.v. 27.5.2016 - 22 BV 15.2003 - NuR 2016, 870 Rn. 32 und U.v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736 Rn. 45). Es ist also nicht generell und ausnahmslos ausgeschlossen, von den Vorgaben des Windenergieerlasses hinsichtlich der zur Ermittlung der artenschutzrechtlichen Betroffenheiten normalerweise erforderlichen Maßnahmen abzuweichen. Dies hat seinen Grund darin, dass ausschließlich im Weg der Subsumtion des Sachverhalts unter die gesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen (nicht aber unter die Vorgaben des Windenergieerlasses) zu entscheiden ist, ob eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erteilt werden muss oder nicht erteilt werden darf.

Im vorliegenden Fall hat demnach die nach dem Zeitpunkt des Bescheidserlasses (24.3.2016) erfolgte Ablösung des Windkrafterlasses 2011 durch den Windenergieerlass 2016 nicht zu einer Änderung der Rechtslage geführt. Diese Rechtslage wird vielmehr unverändert von dem rechtlichen Maßstab bestimmt, der sich u.a. aus § 6 Abs. 1 und § 5 BlmSchG und den anderen zu beachtenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergibt, namentlich aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, der in der Auslegung durch das Bundesverwaltungsgericht bedeutet, dass der dort genannte Tötungsverbotstatbestand erfüllt ist, wenn sich das Tötungsrisiko für die betroffenen Arten durch das Vorhaben in signifikanter Weise erhöht.

Geändert hat sich durch die inhaltlichen Änderungen im Windenergieerlass 2016 gegenüber der Fassung im Windkrafterlass 2011 lediglich die für die nachgeordneten Behörden regelmäßig bindende und für die Verwaltungsgerichte (im Sinn eines „antizipierten Sachverständigengutachtens von hoher Qualität“) gewichtige naturschutzfachliche Einschätzung (a) der Art und Weise, wie methodisch sachgerecht ermittelt werden kann, ob das Tatbestandsmerkmal des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (signifikant höheres Tötungsrisiko) erfüllt ist, und (b) insbesondere, welche fachlichen Erkenntnisse einer solchen methodengerecht durchgeführten Suche es sodann rechtfertigen, ein „signifikant erhöhtes Tötungsrisiko“ zu bejahen oder zu verneinen.

2.2. Eine solche Änderung der Auffassung über (a) das naturschutzfachlich gebotene Herangehen bei der Ermittlung eines Tatbestandsmerkmals und (b) über die aus naturwissenschaftlicher (hier: ornithologischer) Sicht für oder gegen die Bejahung des Tatbestandsmerkmals sprechenden Gesichtspunkte darf im Anfechtungsklageverfahren zugunsten des Genehmigungsinhabers (s.o. unter 2.1) auch dann berücksichtigt werden, wenn die Änderung nach Erlass der bekämpften Genehmigung eingetreten ist. Dies kann dazu führen, dass eine Genehmigung, die - gemessen an den im Zeitpunkt des Erlasses geltenden fachlichen Maßgaben - verfahrensfehlerhaft erteilt wurde, dennoch Bestand hat, weil nach geänderter fachlicher Einschätzung dieselbe Genehmigung als schon im damaligen Zeitpunkt „richtig“ angesehen werden muss.

Entscheidend ist im vorliegenden Fall, ob aus der Tatsache, dass der Windenergieerlass 2016 - anders als noch der Windkrafterlass 2011 - keinen „äußeren Prüfbereich“ bei der geschützten Vogelart Wespenbussard mehr vorsieht, auf eine solche auf das Ergebnis der naturschutzfachlichen Bewertung des Tötungsrisikos „durchschlagende“ Änderung zu schließen ist. Dies ist vorliegend ungesichert und bedarf der Vergewisserung im Klageverfahren.

Das Verwaltungsgericht ist nach seiner - im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur gebotenen - summarischen Prüfung (vgl. BA S. 14 Abschnitt 2) davon ausgegangen, dass angesichts der sehr unterschiedlichen Beobachtungen und Folgerungen zweier verschiedener Gutachter die Entscheidungsgrundlage für eine nachvollziehbare Risikobewertung, ob die geschützte Vogelart Wespenbussard durch die WEA 3 einem signifikant höheren Tötungsrisiko ausgesetzt sei, nicht ausgereicht habe. Da indes im neu gefassten Windenergieerlass 2016 für den Wespenbussard kein „äußerer Prüfbereich“ mehr vorgesehen sei, komme es nicht (mehr) darauf an, ob es über dem östlichen Teil des sogenannten „Buchwalds“ (der im „äußeren Prüfbereich“ liegt) Flugbewegungen des Wespenbussards gegeben habe, die die Annahme erhöhter Aufenthaltswahrscheinlichkeiten getragen hätten (BA S. 22 und 23). Anhaltspunkte für einen Brutvorkommen des Wespenbussards im „engeren Prüfbereich“ dagegen gebe es nach wie vor nicht. Das Verwaltungsgericht hat also (bezogen auf die Vogelart Wespenbussard) die Frage eines Verstoßes gegen arten- und naturschutzrechtliche Vorschriften und damit die Genehmigungsfähigkeit für ungeklärt angesehen („Die zum Genehmigungszeitpunkt vorliegenden Entscheidungsgrundlagen waren nicht ausreichend klar und aussagekräftig, um hinsichtlich des Wespenbussards eine nachvollziehbare Risikobewertung durchzuführen. Es wäre erforderlich gewesen, .… weitere Ermittlungen anzustellen, deren Ergebnisse die Genehmigungsbehörde in die Lage versetzt hätten, die tatbestandlichen Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände zu überprüfen“, vgl. BA S. 23, 1. Abschnitt).

Dass sich - wie hier - die Fachmeinung über die Methodik der Ermittlung sachlicher Tatbestandsvoraussetzungen möglicherweise erst nach dem Bescheidserlass geändert hat und dass hierbei Ermittlungsschritte, die zuvor für erforderlich befunden wurden, nunmehr vollständig weggefallen sind (wie für die Vogelart Wespenbussard der „äußere Prüfbereich“), könnte freilich nicht dazu führen, dass nach der „alten Methodik“ fehlerfrei gewonnene Erkenntnisse, deren Richtigkeit auch durch die neue, weniger „intensive“ Methodik nicht infrage gestellt werden, so ausgeblendet werden dürften, als seien sie gar nicht vorhanden. Die „Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen“ der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW - „Berichte zum Vogelschutz“ Bd. 51 - 2014, S. 15) und die diesen Empfehlungen entsprechenden Prüfbereiche im Windenergieerlass 2016 (vgl. Buchst. c. aa auf S. 36) sind in erster Linie eine Handreichung für die fachgerechte Vorgehensweise in denjenigen Fällen, in denen der Kenntnisstand über ein mögliches Tötungsrisiko von Vögeln durch geplante Windenergieanlagen (nahezu) nicht vorhanden ist. Für diesen Regelfall ist es sachgerecht, den geplanten WEA-Standort und dessen Umgebung so zu untersuchen, wie es in den genannten Abstandsempfehlungen und im Windenergieerlass beschrieben ist, nämlich unterteilt in mehrere Prüfungsschritte und anhand (bei den meisten Vogelarten) zweier verschiedener Prüfkulissen. Diese Prüfkulissen und die Abstandsempfehlungen im Windenergieerlass sind indes keine strikten Vorgaben im Sinn gesetzlicher, rechtlich und logisch voneinander anhängender Tatbestandsmerkmale. Hinzu kommt, dass von denjenigen fachlichen Maßgaben im Windenergieerlass, die als „antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ anzusehen sind, in Ausnahmefällen auch abgewichen werden kann (wenngleich nur unter strengen Voraussetzungen, nämlich nur dann, wenn dafür ein fachlicher Grund und gleichwertiger Ersatz gegeben sind, vgl. z.B. BayVGH, B.v. 29.5.2017 - 22 ZB 17.529 - juris Rn. 25). Auf der anderen Seite folgt hieraus, dass naturschutzfachliche Erkenntnisse, die unter der Geltung des Windkrafterlasses 2011 gewonnen wurden und - ungeachtet ihrer Mängel im Hinblick auf die Vorgaben des Windkrafterlasses - von den Behörden jedenfalls als ausreichend angesehen wurden, um der Frage eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos näher nachgehen zu müssen, nicht einfach deshalb als unbeachtlich angesehen werden dürfen, weil diejenige Prüfkulisse, derentwegen die vorgenommenen ornithologischen Untersuchungen seinerzeit stattfanden (hier: der ehemalige „äußere Prüfbereich“ von 6000 m beim Wespenbussard), nach dem Windenergieerlass 2016 entfallen ist. Dies gilt vorliegend vor allem deswegen, weil der Höheren Naturschutzbehörde ihrer Stellungnahme vom 19. Februar 2016 gegenüber dem Landratsamt zufolge zwar bekannt war, dass es nach neuen Erkenntnissen der Arbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten künftig bei der Vogelart Wespenbussard keine Prüfbereiche für regelmäßig aufgesuchte Nahrungshabitate mehr geben, die Prüfkulisse nach der Anlage 2 Spalte 3 des - damals noch geltenden - Windkrafterlasses also entfallen solle, die Behörde aber gleichwohl nachdrücklich für den Standort der WEA 3 eine Nachuntersuchung nach der Methodik der Anlage 6 des Windkrafterlasses empfohlen hat (vgl. Stellungnahme vom 19.2.2016 S. 4 oben, S. 7 unten und S. 8 oben). Das Festhalten an dieser Empfehlung kann - vorbehaltlich gegenteiliger Erkenntnisse, die im Klageverfahren gewonnen werden könnten - derzeit nur so verstanden werden, dass die Höhere Naturschutzbehörde aus dem erwarteten Wegfall des „äußeren Prüfbereichs“ beim Wespenbussard nicht folgert, auf die zu dieser Vogelart für den Standort der WEA 3 bislang gewonnenen Erkenntnisse komme es gar nicht mehr an, weil unabhängig von zusätzlichen Untersuchungen ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko ausgeschlossen werden könne.

Das Landratsamt ist dieser Empfehlung der Höheren Naturschutzbehörde nicht gefolgt; in der am 24. März 2016 erteilten Genehmigung hat es sie weder erwähnt noch sich inhaltlich mit ihr auseinandergesetzt. Der Genehmigung und der Behördenakte ist auch nicht zu entnehmen, dass die in der Genehmigung vorgenommene Würdigung der avifaunistischen Problematik (Nr. 4.6.8 auf S. 49, 50 des Bescheids) auf einer erneuten, in Kenntnis der Stellungnahme der Höheren Naturschutzbehörde vom 19. Februar 2016 abgegebenen Beurteilung seitens der für den Natur- und Artenschutz zuständigen Fachabteilung des Landratsamts beruhen würde.

3. Auf die Einwände, die der Antragsteller hinsichtlich der Vogelarten Rotmilan und Baumfalke vorgebracht hat (Nr. 4 auf S. 6, 7 der Beschwerdebegründung), und auf die - vom Antragsteller in der Beschwerde nicht mehr thematisierten - möglichen Gefährdungen für Graureiher, Rohrweihe und Schwarzstorch (die im angefochtenen Beschluss auf S. 26 behandelt sind) kommt es im Beschwerdeverfahren nicht an.

4. Angesichts der offenen Erfolgsaussicht der Anfechtungsklage berücksichtigt der Verwaltungsgerichtshof bei Abwägung der gegensätzlichen Interessen, die für oder gegen eine Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehung sprechen, dass für einen Sofortvollzug beachtliche hohe wirtschaftliche Aufwendungen der Beigeladenen sprechen, wobei Mehraufwendungen auch dann anfallen, wenn durch die jetzige Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren das Vorhaben „nur“ verzögert, nicht aber endgültig verhindert wird. Auf der anderen Seite ist die Beigeladene diejenige, der es obliegt, eine den Erfordernissen des Windenergieerlasses genügende Untersuchung zu § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG vorzulegen (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 der 9. BImSchV). Außerdem kommt in Betracht, dass die - jedenfalls zunächst naturschutzfachlich, nicht gerichtlich - zu klärende Frage, welche Folgen sich vorliegend durch das Entfallen des „äußeren Prüfbereichs“ beim Wespenbussard angesichts schon vorhandener Erkenntnisse über das Flugverhalten von „gebietsansässigen“ Wespenbussarden am Standort der WEA 3 ergeben, ohne große Zeitverzögerung beantwortet werden kann, nämlich mittels einer ergänzenden Stellungnahme der Höheren Naturschutzbehörde.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO. Die Beigeladene hat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Es entspricht der Billigkeit auch im Sinn des § 162 Abs. 3 VwGO, die Gerichtskosten zu gleichen Teilen dem unterlegenen Antragsgegner und der Beigeladenen aufzuerlegen, an deren außergerichtlichen Kosten den Antragsgegner aber nicht zu beteiligen.

Der Streitwert wurde gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nrn. 1.2 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 festgesetzt (wie Vorinstanz).

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bei uns veröffentlicht am 27.05.2016

Tenor I. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 2. Juli 2015 wird geändert. II. Der Bescheid des Landratsamtes Donau-Ries vom 5. März 2015 wird aufgehoben, soweit darin die Erteilung einer immissionssc
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 04. März 2019 - 22 CS 18.2310.

Verwaltungsgericht München Urteil, 22. März 2019 - M 19 K 17.3738

bei uns veröffentlicht am 22.03.2019

Tenor I. Die immissionsschutzrechtliche Änderungsgenehmigung des Landratsamts … vom 10. Juli 2017 wird aufgehoben. II. Der Beklagte und die Beigeladenen als Gesamtschuldner tragen die Gerichtskosten und die außergerichtlic

Referenzen

(1) Auf Antrag wird einer inländischen oder ausländischen Vereinigung die Anerkennung zur Einlegung von Rechtbehelfen nach diesem Gesetz erteilt. Die Anerkennung ist zu erteilen, wenn die Vereinigung

1.
nach ihrer Satzung ideell und nicht nur vorübergehend vorwiegend die Ziele des Umweltschutzes fördert,
2.
im Zeitpunkt der Anerkennung mindestens drei Jahre besteht und in diesem Zeitraum im Sinne der Nummer 1 tätig gewesen ist,
3.
die Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung, insbesondere für eine sachgerechte Beteiligung an behördlichen Entscheidungsverfahren, bietet; dabei sind Art und Umfang ihrer bisherigen Tätigkeit, der Mitgliederkreis sowie die Leistungsfähigkeit der Vereinigung zu berücksichtigen,
4.
gemeinnützige Zwecke im Sinne von § 52 der Abgabenordnung verfolgt und
5.
jeder Person den Eintritt als Mitglied ermöglicht, die die Ziele der Vereinigung unterstützt; Mitglieder sind Personen, die mit dem Eintritt volles Stimmrecht in der Mitgliederversammlung der Vereinigung erhalten; bei Vereinigungen, deren Mitgliederkreis zu mindestens drei Vierteln aus juristischen Personen besteht, kann von der Voraussetzung nach Halbsatz 1 abgesehen werden, sofern die Mehrzahl dieser juristischen Personen diese Voraussetzung erfüllt.
In der Anerkennung ist der satzungsgemäße Aufgabenbereich, für den die Anerkennung gilt, zu bezeichnen; dabei sind insbesondere anzugeben, ob die Vereinigung im Schwerpunkt die Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege fördert, sowie der räumliche Bereich, auf den sich die Anerkennung bezieht. Die Anerkennung kann, auch nachträglich, mit der Auflage verbunden werden, dass Satzungsänderungen mitzuteilen sind. Sie ist von der zuständigen Behörde im Internet zu veröffentlichen.

(2) Für eine ausländische Vereinigung sowie für eine Vereinigung mit einem Tätigkeitsbereich, der über das Gebiet eines Landes hinausgeht, wird die Anerkennung durch das Umweltbundesamt ausgesprochen. Bei der Anerkennung einer Vereinigung nach Satz 1, die im Schwerpunkt die Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege fördert, ergeht diese Anerkennung im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Naturschutz. Für die Anerkennung werden keine Gebühren und Auslagen erhoben.

(3) Für eine inländische Vereinigung mit einem Tätigkeitsbereich, der nicht über das Gebiet eines Landes hinausgeht, wird die Anerkennung durch die zuständige Behörde des Landes ausgesprochen.

(1) Im Außenbereich ist ein Vorhaben nur zulässig, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen, die ausreichende Erschließung gesichert ist und wenn es

1.
einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb dient und nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche einnimmt,
2.
einem Betrieb der gartenbaulichen Erzeugung dient,
3.
der öffentlichen Versorgung mit Elektrizität, Gas, Telekommunikationsdienstleistungen, Wärme und Wasser, der Abwasserwirtschaft oder einem ortsgebundenen gewerblichen Betrieb dient,
4.
wegen seiner besonderen Anforderungen an die Umgebung, wegen seiner nachteiligen Wirkung auf die Umgebung oder wegen seiner besonderen Zweckbestimmung nur im Außenbereich ausgeführt werden soll, es sei denn, es handelt sich um die Errichtung, Änderung oder Erweiterung einer baulichen Anlage zur Tierhaltung, die dem Anwendungsbereich der Nummer 1 nicht unterfällt und die einer Pflicht zur Durchführung einer standortbezogenen oder allgemeinen Vorprüfung oder einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach dem Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegt, wobei bei kumulierenden Vorhaben für die Annahme eines engen Zusammenhangs diejenigen Tierhaltungsanlagen zu berücksichtigen sind, die auf demselben Betriebs- oder Baugelände liegen und mit gemeinsamen betrieblichen oder baulichen Einrichtungen verbunden sind,
5.
der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie nach Maßgabe des § 249 oder der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Wasserenergie dient,
6.
der energetischen Nutzung von Biomasse im Rahmen eines Betriebs nach Nummer 1 oder 2 oder eines Betriebs nach Nummer 4, der Tierhaltung betreibt, sowie dem Anschluss solcher Anlagen an das öffentliche Versorgungsnetz dient, unter folgenden Voraussetzungen:
a)
das Vorhaben steht in einem räumlich-funktionalen Zusammenhang mit dem Betrieb,
b)
die Biomasse stammt überwiegend aus dem Betrieb oder überwiegend aus diesem und aus nahe gelegenen Betrieben nach den Nummern 1, 2 oder 4, soweit letzterer Tierhaltung betreibt,
c)
es wird je Hofstelle oder Betriebsstandort nur eine Anlage betrieben und
d)
die Kapazität einer Anlage zur Erzeugung von Biogas überschreitet nicht 2,3 Millionen Normkubikmeter Biogas pro Jahr, die Feuerungswärmeleistung anderer Anlagen überschreitet nicht 2,0 Megawatt,
7.
der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Kernenergie zu friedlichen Zwecken oder der Entsorgung radioaktiver Abfälle dient, mit Ausnahme der Neuerrichtung von Anlagen zur Spaltung von Kernbrennstoffen zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität,
8.
der Nutzung solarer Strahlungsenergie dient
a)
in, an und auf Dach- und Außenwandflächen von zulässigerweise genutzten Gebäuden, wenn die Anlage dem Gebäude baulich untergeordnet ist, oder
b)
auf einer Fläche längs von
aa)
Autobahnen oder
bb)
Schienenwegen des übergeordneten Netzes im Sinne des § 2b des Allgemeinen Eisenbahngesetzes mit mindestens zwei Hauptgleisen
und in einer Entfernung zu diesen von bis zu 200 Metern, gemessen vom äußeren Rand der Fahrbahn, oder
9.
der Nutzung solarer Strahlungsenergie durch besondere Solaranlagen im Sinne des § 48 Absatz 1 Satz 1 Nummer 5 Buchstabe a, b oder c des Erneuerbare-Energien-Gesetzes dient, unter folgenden Voraussetzungen:
a)
das Vorhaben steht in einem räumlich-funktionalen Zusammenhang mit einem Betrieb nach Nummer 1 oder 2,
b)
die Grundfläche der besonderen Solaranlage überschreitet nicht 25 000 Quadratmeter und
c)
es wird je Hofstelle oder Betriebsstandort nur eine Anlage betrieben.

(2) Sonstige Vorhaben können im Einzelfall zugelassen werden, wenn ihre Ausführung oder Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist.

(3) Eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange liegt insbesondere vor, wenn das Vorhaben

1.
den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspricht,
2.
den Darstellungen eines Landschaftsplans oder sonstigen Plans, insbesondere des Wasser-, Abfall- oder Immissionsschutzrechts, widerspricht,
3.
schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen kann oder ihnen ausgesetzt wird,
4.
unwirtschaftliche Aufwendungen für Straßen oder andere Verkehrseinrichtungen, für Anlagen der Versorgung oder Entsorgung, für die Sicherheit oder Gesundheit oder für sonstige Aufgaben erfordert,
5.
Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege, des Bodenschutzes, des Denkmalschutzes oder die natürliche Eigenart der Landschaft und ihren Erholungswert beeinträchtigt oder das Orts- und Landschaftsbild verunstaltet,
6.
Maßnahmen zur Verbesserung der Agrarstruktur beeinträchtigt, die Wasserwirtschaft oder den Hochwasserschutz gefährdet,
7.
die Entstehung, Verfestigung oder Erweiterung einer Splittersiedlung befürchten lässt oder
8.
die Funktionsfähigkeit von Funkstellen und Radaranlagen stört.
Raumbedeutsame Vorhaben dürfen den Zielen der Raumordnung nicht widersprechen; öffentliche Belange stehen raumbedeutsamen Vorhaben nach Absatz 1 nicht entgegen, soweit die Belange bei der Darstellung dieser Vorhaben als Ziele der Raumordnung abgewogen worden sind. Öffentliche Belange stehen einem Vorhaben nach Absatz 1 Nummer 2 bis 6 in der Regel auch dann entgegen, soweit hierfür durch Darstellungen im Flächennutzungsplan oder als Ziele der Raumordnung eine Ausweisung an anderer Stelle erfolgt ist.

(4) Den nachfolgend bezeichneten sonstigen Vorhaben im Sinne des Absatzes 2 kann nicht entgegengehalten werden, dass sie Darstellungen des Flächennutzungsplans oder eines Landschaftsplans widersprechen, die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigen oder die Entstehung, Verfestigung oder Erweiterung einer Splittersiedlung befürchten lassen, soweit sie im Übrigen außenbereichsverträglich im Sinne des Absatzes 3 sind:

1.
die Änderung der bisherigen Nutzung eines Gebäudes, das unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Nummer 1 errichtet wurde, unter folgenden Voraussetzungen:
a)
das Vorhaben dient einer zweckmäßigen Verwendung erhaltenswerter Bausubstanz,
b)
die äußere Gestalt des Gebäudes bleibt im Wesentlichen gewahrt,
c)
die Aufgabe der bisherigen Nutzung liegt nicht länger als sieben Jahre zurück,
d)
das Gebäude ist vor mehr als sieben Jahren zulässigerweise errichtet worden,
e)
das Gebäude steht im räumlich-funktionalen Zusammenhang mit der Hofstelle des land- oder forstwirtschaftlichen Betriebs,
f)
im Falle der Änderung zu Wohnzwecken entstehen neben den bisher nach Absatz 1 Nummer 1 zulässigen Wohnungen höchstens fünf Wohnungen je Hofstelle und
g)
es wird eine Verpflichtung übernommen, keine Neubebauung als Ersatz für die aufgegebene Nutzung vorzunehmen, es sei denn, die Neubebauung wird im Interesse der Entwicklung des Betriebs im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 erforderlich,
2.
die Neuerrichtung eines gleichartigen Wohngebäudes an gleicher Stelle unter folgenden Voraussetzungen:
a)
das vorhandene Gebäude ist zulässigerweise errichtet worden,
b)
das vorhandene Gebäude weist Missstände oder Mängel auf,
c)
das vorhandene Gebäude wurde oder wird seit längerer Zeit vom Eigentümer selbst genutzt und
d)
Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass das neu errichtete Gebäude für den Eigenbedarf des bisherigen Eigentümers oder seiner Familie genutzt wird; hat der Eigentümer das vorhandene Gebäude im Wege der Erbfolge von einem Voreigentümer erworben, der es seit längerer Zeit selbst genutzt hat, reicht es aus, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass das neu errichtete Gebäude für den Eigenbedarf des Eigentümers oder seiner Familie genutzt wird,
3.
die alsbaldige Neuerrichtung eines zulässigerweise errichteten, durch Brand, Naturereignisse oder andere außergewöhnliche Ereignisse zerstörten, gleichartigen Gebäudes an gleicher Stelle,
4.
die Änderung oder Nutzungsänderung von erhaltenswerten, das Bild der Kulturlandschaft prägenden Gebäuden, auch wenn sie aufgegeben sind, wenn das Vorhaben einer zweckmäßigen Verwendung der Gebäude und der Erhaltung des Gestaltwerts dient,
5.
die Erweiterung eines Wohngebäudes auf bis zu höchstens zwei Wohnungen unter folgenden Voraussetzungen:
a)
das Gebäude ist zulässigerweise errichtet worden,
b)
die Erweiterung ist im Verhältnis zum vorhandenen Gebäude und unter Berücksichtigung der Wohnbedürfnisse angemessen und
c)
bei der Errichtung einer weiteren Wohnung rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass das Gebäude vom bisherigen Eigentümer oder seiner Familie selbst genutzt wird,
6.
die bauliche Erweiterung eines zulässigerweise errichteten gewerblichen Betriebs, wenn die Erweiterung im Verhältnis zum vorhandenen Gebäude und Betrieb angemessen ist.
In begründeten Einzelfällen gilt die Rechtsfolge des Satzes 1 auch für die Neuerrichtung eines Gebäudes im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1, dem eine andere Nutzung zugewiesen werden soll, wenn das ursprüngliche Gebäude vom äußeren Erscheinungsbild auch zur Wahrung der Kulturlandschaft erhaltenswert ist, keine stärkere Belastung des Außenbereichs zu erwarten ist als in Fällen des Satzes 1 und die Neuerrichtung auch mit nachbarlichen Interessen vereinbar ist; Satz 1 Nummer 1 Buchstabe b bis g gilt entsprechend. In den Fällen des Satzes 1 Nummer 2 und 3 sowie des Satzes 2 sind geringfügige Erweiterungen des neuen Gebäudes gegenüber dem beseitigten oder zerstörten Gebäude sowie geringfügige Abweichungen vom bisherigen Standort des Gebäudes zulässig.

(5) Die nach den Absätzen 1 bis 4 zulässigen Vorhaben sind in einer flächensparenden, die Bodenversiegelung auf das notwendige Maß begrenzenden und den Außenbereich schonenden Weise auszuführen. Für Vorhaben nach Absatz 1 Nummer 2 bis 6, 8 Buchstabe b und Nummer 9 ist als weitere Zulässigkeitsvoraussetzung eine Verpflichtungserklärung abzugeben, das Vorhaben nach dauerhafter Aufgabe der zulässigen Nutzung zurückzubauen und Bodenversiegelungen zu beseitigen; bei einer nach Absatz 1 Nummer 2 bis 6 und 8 Buchstabe b zulässigen Nutzungsänderung ist die Rückbauverpflichtung zu übernehmen, bei einer nach Absatz 1 Nummer 1 oder Absatz 2 zulässigen Nutzungsänderung entfällt sie. Die Baugenehmigungsbehörde soll durch nach Landesrecht vorgesehene Baulast oder in anderer Weise die Einhaltung der Verpflichtung nach Satz 2 sowie nach Absatz 4 Satz 1 Nummer 1 Buchstabe g sicherstellen. Im Übrigen soll sie in den Fällen des Absatzes 4 Satz 1 sicherstellen, dass die bauliche oder sonstige Anlage nach Durchführung des Vorhabens nur in der vorgesehenen Art genutzt wird.

(6) Die Gemeinde kann für bebaute Bereiche im Außenbereich, die nicht überwiegend landwirtschaftlich geprägt sind und in denen eine Wohnbebauung von einigem Gewicht vorhanden ist, durch Satzung bestimmen, dass Wohnzwecken dienenden Vorhaben im Sinne des Absatzes 2 nicht entgegengehalten werden kann, dass sie einer Darstellung im Flächennutzungsplan über Flächen für die Landwirtschaft oder Wald widersprechen oder die Entstehung oder Verfestigung einer Splittersiedlung befürchten lassen. Die Satzung kann auch auf Vorhaben erstreckt werden, die kleineren Handwerks- und Gewerbebetrieben dienen. In der Satzung können nähere Bestimmungen über die Zulässigkeit getroffen werden. Voraussetzung für die Aufstellung der Satzung ist, dass

1.
sie mit einer geordneten städtebaulichen Entwicklung vereinbar ist,
2.
die Zulässigkeit von Vorhaben, die einer Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung oder nach Landesrecht unterliegen, nicht begründet wird und
3.
keine Anhaltspunkte für eine Beeinträchtigung der in § 1 Absatz 6 Nummer 7 Buchstabe b genannten Schutzgüter oder dafür bestehen, dass bei der Planung Pflichten zur Vermeidung oder Begrenzung der Auswirkungen von schweren Unfällen nach § 50 Satz 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zu beachten sind.
Bei Aufstellung der Satzung sind die Vorschriften über die Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung nach § 13 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 und 3 sowie Satz 2 entsprechend anzuwenden. § 10 Absatz 3 ist entsprechend anzuwenden. Von der Satzung bleibt die Anwendung des Absatzes 4 unberührt.

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden.

(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.

(1) Eine nach § 3 anerkannte inländische oder ausländische Vereinigung kann, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 oder deren Unterlassen einlegen, wenn die Vereinigung

1.
geltend macht, dass eine Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 oder deren Unterlassen Rechtsvorschriften, die für die Entscheidung von Bedeutung sein können, widerspricht,
2.
geltend macht, in ihrem satzungsgemäßen Aufgabenbereich der Förderung der Ziele des Umweltschutzes durch die Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 oder deren Unterlassen berührt zu sein, und
3.
im Falle eines Verfahrens nach
a)
§ 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bis 2b zur Beteiligung berechtigt war;
b)
§ 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 zur Beteiligung berechtigt war und sie sich hierbei in der Sache gemäß den geltenden Rechtsvorschriften geäußert hat oder ihr entgegen den geltenden Rechtsvorschriften keine Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist.
Bei Rechtsbehelfen gegen eine Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2a bis 6 oder gegen deren Unterlassen muss die Vereinigung zudem die Verletzung umweltbezogener Rechtsvorschriften geltend machen.

(2) Eine Vereinigung, die nicht nach § 3 anerkannt ist, kann einen Rechtsbehelf nach Absatz 1 nur dann einlegen, wenn

1.
sie bei Einlegung des Rechtsbehelfs die Voraussetzungen für eine Anerkennung erfüllt,
2.
sie einen Antrag auf Anerkennung gestellt hat und
3.
über eine Anerkennung aus Gründen, die von der Vereinigung nicht zu vertreten sind, noch nicht entschieden ist.
Bei einer ausländischen Vereinigung gelten die Voraussetzungen der Nummer 3 als erfüllt. Mit der Bestandskraft einer die Anerkennung versagenden Entscheidung wird der Rechtsbehelf unzulässig.

(3) Ist eine Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 nach den geltenden Rechtsvorschriften weder öffentlich bekannt gemacht noch der Vereinigung bekannt gegeben worden, so müssen Widerspruch oder Klage binnen eines Jahres erhoben werden, nachdem die Vereinigung von der Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können. Widerspruch oder Klage gegen eine Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 5 oder 6 müssen jedoch spätestens binnen zweier Jahre, nachdem der Verwaltungsakt erteilt wurde, erhoben werden. Satz 1 gilt entsprechend, wenn eine Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 entgegen geltenden Rechtsvorschriften nicht getroffen worden ist und die Vereinigung von diesem Umstand Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können.

(4) Rechtsbehelfe nach Absatz 1 sind begründet, soweit

1.
die Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 oder deren Unterlassen gegen Rechtsvorschriften verstößt, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind, oder
2.
die Entscheidung nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2a bis 6 oder deren Unterlassen gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften verstößt, die für diese Entscheidung von Bedeutung sind,
und der Verstoß Belange berührt, die zu den Zielen gehören, die die Vereinigung nach ihrer Satzung fördert. Bei Entscheidungen nach § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder 4 muss zudem eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltprüfung im Sinne von § 2 Absatz 10 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen.

Tenor

I. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 11. April 2017 wird aufgehoben.

Die Sache wird an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.

II. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.000 € festgesetzt.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

1. Der Kläger, ein anerkannter Naturschutzverband, wendet sich gegen die der Beigeladenen mit Bescheid des Landratsamts D... vom 24. März 2016 erteilte und seinem Bevollmächtigten am 30. März 2016 zugestellte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für Errichtung und Betrieb einer Windenergieanlage (WEA) mit einer Gesamthöhe von 119,1 m (Nr. 1.6.2 des Anhangs 1 zur 4. Verordnung zur Durchführung des BlmSchG - 4. BlmSchV) auf dem Grundstück FINr. 1027 der Gemarkung W in der Gemeinde E.

Die Beigeladene hatte zunächst am 11. Oktober 2013 einen Vorbescheid nach § 9 BlmSchG für drei WEA beantragt; das Landratsamt hatte den Antrag aber mit Bescheid vom 12. März 2015 abgelehnt. Auf die hiergegen gerichtete Klage der Beigeladenen (M 1 K 15.1326) hatte das Verwaltungsgericht München den Beklagten verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Am 23. Februar 2016 beantragte die Beigeladene, die Entscheidung nach den bisherigen Anlagenstandorten 1 und 2 auf der einen bzw. Anlagenstandort 3 auf der anderen Seite aufzuteilen und separate Genehmigungsbescheide zu erlassen. Der hier angegriffene Bescheid vom 24. März 2016 bezieht sich ausschließlich auf den bisherigen Anlagenstandort 3 und betrifft eine einzige WEA. Der Antrag bezüglich der Standorte 1 und 2 wurde mit Schreiben vom 9. März 2016 zurückgenommen.

Am 26. April 2016 ließ der Kläger durch seinen Bevollmächtigten Anfechtungsklage gegen die Genehmigung vom 24. März 2016 erheben. Er machte geltend, dem Vorhaben stünden Belange des Naturschutzes und des Artenschutzes nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Baugesetzbuch (BauGB) i.V.m. § 44 Abs. 1 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) entgegen. Insbesondere seien Belange des Vogelschutzes tangiert. Die vom Beklagten durchgeführte spezielle artenschutzrechtliche Prüfung vom 15. Januar 2014 und deren Ergänzung vom 15. Oktober 2014 seien mangelhaft. Schon ihre Erhebungsmethodik sei fehlerhaft. Dies gelte vor allem im Hinblick auf den Wespenbussard. Aus den im Verfahren vorgelegten Fachgutachten des Ornithologen F. vom 8. September 2014 und vom 21. Juli 2016, der von einer örtlichen Umweltvereinigung beauftragt worden sei, ergebe sich, dass die Begutachtung durch den Gutachter des Beklagten unzureichend gewesen sei. Es seien Wespenbussard, Rot- und Schwarzmilan sowie Baumfalke betroffen. Deren signifikantes Tötungsrisiko sei im Genehmigungsbescheid nicht ausreichend berücksichtigt worden. Durch den Betrieb der WEA könnten auch Fledermäuse getötet werden. Hieraus resultiere ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG. Zudem lägen Verstöße gegen den Landschaftsschutz vor.

Nach Verzicht der Beteiligten auf mündliche Verhandlung wies das Verwaltungsgericht die Anfechtungsklage mit Urteil vom 11. April 2017 als unzulässig ab und ließ die Berufung gegen das Urteil zu. Zur Begründung führte es aus:

Der Kläger sei nicht klagebefugt im Sinn des § 42 Abs. 2 VwGO. Insbesondere ergebe sich keine Klagebefugnis aus § 2 Abs. 1 UmwRG. Zwar sei der Kläger ein nach § 3 UmwRG anerkannter Umweltschutzverband, der grundsätzlich nach § 2 Abs. 1 UmwRG klagebefugt sein könne. Allerdings sei die angefochtene Genehmigung vom 24. März 2016 keine Entscheidung im Sinn von § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG. Für das streitgegenständliche Vorhaben bestehe keine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG). Die streitige - einzige -Windenergieanlage unterfalle gemäß Nr. 1.6 der Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) nicht der Pflicht zur Umweltverträglichkeitsprüfung. Zudem sei das genehmigte Vorhaben eine Anlage im Sinn der Nr. 1.6.2 Anhang 1 zur 4. BlmSchV, die dem vereinfachten Verfahren nach § 19 BlmSchG unterfalle. Damit sei auch der Anwendungsbereich von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG nicht eröffnet.

Die Klagebefugnis ergebe sich auch nicht aus anderen Vorschriften: So sei die angefochtene Genehmigung keine Entscheidung nach dem Umweltschadengesetz. Eine Klagebefugnis könne nicht in unmittelbarer Anwendung von Art. 9 Abs. 2 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 des Übereinkommens vom 25. Juni 1998 über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten (sog. Aarhus-Konvention - AK) bejaht und auch nicht aus § 64 Abs. 1 BNatSchG hergeleitet werden. Sie ergebe sich schließlich auch nicht aus einer unmittelbaren Anwendung von Art. 9 Abs. 3 AK und nicht aus einer europarechtskonformen Auslegung von § 42 Abs. 2 VwGO.

2. Der Kläger hat gegen das ihm am 2. Mai 2017 zugestellte Urteil am 23. Mai 2017 die zugelassene Berufung eingelegt und beantragt,

die immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Landratsamts D... vom 24. März 2016 aufzuheben.

Zur Begründung der Berufung hat der Kläger in prozessualer und materiell-rechtlicher Hinsicht ausführlich vorgetragen (Schriftsätze vom 4.8.2017, 16.10.2017 und 5.7.2018) und geltend gemacht, die Klage sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts zulässig. Im Übrigen hat er auf die Klagebegründung Bezug genommen, die vom Verwaltungsgericht bezüglich der geltend gemachten Rechtswidrigkeit der angefochtenen Genehmigung nicht berücksichtigt worden war.

3. Der Beklagte hat keinen Berufungsantrag gestellt. Er hat mit Schriftsatz vom 15. September 2017 vorgetragen, aufgrund der nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils in Kraft getretenen Änderung des Umweltrechtsbehelfsgesetzes (durch Art. 1 des Gesetzes vom 29.5.2017 (BGBl. I S. 1298) zum 2. Juni 2017 - UmwRG n.F.) sei wohl die Klagebefugnis zu bejahen. Denn nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F. sei nunmehr das Umweltrechtsbehelfsgesetz auch auf solche Verwaltungsakte anzuwenden, durch die andere als in Nrn. 1 bis 2b genannte Vorhaben unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union zugelassen werden. Nach der Überleitungsvorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. sei das Gesetz in der neuen Fassung auf Entscheidungen anzuwenden, die am 2.6.2017 noch keine Bestandskraft erlangt hätten.

Mit Schriftsatz vom 8. November 2017 hat der Beklagte beantragt, gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO die Sache an das Verwaltungsgericht zurück zu verweisen; dies sei zweckmäßig, weil das Verwaltungsgericht noch nicht inhaltlich über die Sache entschieden habe.

4. Die Beigeladene hat (mit Schriftsätzen vom 16.10.2017 und 13.11.2017) geltend gemacht, die Änderung des Umweltrechtsbehelfsgesetzes sei unbeachtlich. Denn begründet sei die Berufung nur, wenn die angefochtene Entscheidung gegen materielles Recht oder gegen Prozessrecht verstoße; Letzteres hänge davon ab, ob die Prozessvoraussetzungen, die in der Vorinstanz zu prüfen gewesen seien, vorgelegen hätten. Im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils (11.4.2017) jedenfalls sei der Kläger nicht klagebefugt gewesen und das angegriffene Urteil daher rechtsfehlerfrei ergangen und nicht zu beanstanden. Eine spätere Änderung der Rechtslage sei nicht zu berücksichtigen, das Berufungsgericht müsse bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung die für das Verwaltungsgericht maßgebliche Sach- und Rechtslage anwenden.

Auf die neu gefasste Zulässigkeitsregelung nach § 2 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F. könne sich der Kläger nicht berufen. Denn nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. gelte das Gesetz in der geänderten Fassung zwar für Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F., jedoch nur für solche, die am 2. Juni 2017 noch keine Bestandskraft erlangt hätten. Die streitgegenständliche Genehmigung sei aber am 2. Juni 2017 schon bestandskräftig gewesen. Vor allem habe die am 26. April 2016 vom Kläger erhobene Anfechtungsklage nicht den Eintritt der Bestandskraft verhindert. Voraussetzung für den Eintritt der Bestandskraft sei eine mit Klagebefugnis erhobene Klage. Die Klagebefugnis habe dem Kläger aber gefehlt. Andere Klagen, die den Eintritt der Bestandskraft hätten verhindern können, seien gegen den streitigen Bescheid nicht erhoben worden.

Gegen diese Ansicht spreche auch nicht das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2002 - 4 A 59.01 -. Zwar werde darin ausgeführt, dass § 69 Abs. 5 Nr. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts des Naturschutzes und der Landschaftspflege und zur Anpassung anderer Rechtsvorschriften vom 25. März 2002 rückwirkend die Klagebefugnis für solche anerkannte Naturschutzverbände eröffne, die eine im Übrigen zulässige Klage gegen einen Planfeststellungsbeschluss erhoben hätten, der nach dem 1. Juli 2017 erlassen worden sei. Anders als vorliegend sei im dortigen Fall der Planfeststellungsbeschluss aber noch nicht bestandskräftig gewesen, weil weitere Klagen gegen ihn erhoben gewesen seien. Zu beachten sei auch, dass der vorliegende Bescheid Rechte zugunsten der Beigeladenen gewähre. Die jetzige Zulassung der Klage käme einer rückwirkenden Beseitigung der Bestandskraft gleich. Die Beigeladene habe darauf vertrauen dürfen, dass die zum Zeitpunkt ihrer Erhebung unzulässige Klage die Bestandskraft der streitgegenständlichen Genehmigung nicht verhindert habe. Diese die Beigeladene begünstigende Wirkung der Genehmigung unterscheide die vorliegende Konstellation von dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (vom 28.6.2002) zugrunde gelegen habe.

Außerdem sei das Klagevorbringen nach § 6 Satz 1 UmwRG n.F. nicht zuzulassen. Die Klage sei - unentschuldigt - erst am 5. August 2016 und damit später als zehn Wochen ab Klageerhebung begründet worden. Wenn sich der Kläger auf das Umweltrechtsbehelfsgesetz in seiner geänderten Fassung berufe, so müsse er dies als Ganzes tun, also nicht nur die Anwendung von § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F. fordern, sondern auch § 6 Satz 1 UmwRG n.F. gelten lassen.

Falls die Klagebefugnis jetzt zu bejahen sein sollte, sei die Klage jedenfalls unbegründet.

5. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Beteiligten dazu angehört, dass er beabsichtige, durch Beschluss gemäß § 130a VwGO zu entscheiden, weil er einstimmig die Klage als zulässig erachte, und zudem die Sache gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO an das Verwaltungsgericht zurück zu verweisen, weil das Verwaltungsgericht nur über die Zulässigkeit der Klage, aber nicht in der Sache selbst entschieden habe. Die Beteiligten haben sich hierzu innerhalb der eingeräumten Frist (31.7.2018) nicht geäußert bzw. ihr Einverständnis erklärt (Beklagter mit Schriftsatz vom 26.7.2018, Beigeladene mit Schriftsatz vom 30.7.2018).

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und auf die beigezogenen Verwaltungsverfahrensakten Bezug genommen.

II.

1. Der Verwaltungsgerichtshof entscheidet nach Anhörung der Beteiligten entsprechend § 130a Satz 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss, weil er einstimmig die Klage für zulässig und insoweit die Berufung für begründet erachtet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.

Eine Entscheidung über die Berufung durch Beschluss entsprechend § 130a VwGO kann auch dann ergehen, wenn das Verwaltungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen, aber noch nicht in der Sache selbst entschieden hat, und das Berufungsgericht die Klage einstimmig als zulässig ansieht, hinsichtlich der Begründetheit der Klage aber eine Zurückverweisung nach § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO in Betracht kommt (vgl. Happ in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 130a Rn. 12; Seibert in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 130a Rn. 44).

2. Dem Erfolg der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung steht § 124a Abs. 3 Satz 5 VwGO nicht entgegen. Die Berufung gegen das am 2. Mai 2017 zugestellte Urteil wurde fristgerecht gemäß § 124a Abs. 2 VwGO am 23. Mai 2017 eingelegt; die Berufungsbegründung ging - nach gemäß § 124a Abs. 3 VwGO rechtzeitig beantragten und dann bewilligten Fristverlängerungen (20.6.2017, 24.7.2017) - mit Schriftsatz vom 5. August rechtzeitig und den Anforderungen gemäß § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO entsprechend ein.

3. Die Berufung ist im Umfang der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, das die Klage als unzulässig abgewiesen hat, begründet. Die Klage ist zulässig, das entgegenstehende Urteil ist deshalb aufzuheben.

3.1. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 11. April 2017 als unzulässig abgewiesen. Es hat hierbei die im damaligen Zeitpunkt bestehenden Rechtsvorschriften, insbesondere § 1 UmwRG (i.d.F. v. 30.11.2016) angewandt und ist der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (U.v. 14.3.2017 - 22 B 17.12 - juris) gefolgt, der in einem insoweit gleich gelagerten Fall die Klagebefugnis des klagenden anerkannten Umweltverbands verneint hat, aber die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen hat. Revision wurde seinerzeit aber nicht eingelegt.

3.2. Vorliegend ist infolge einer nach Erlass des streitgegenständlichen Urteils eingetretenen Rechtsänderung die Klagebefugnis des klagenden anerkannten Umweltverbands zu bejahen. Das streitige Vorhaben gehört nunmehr zu denjenigen, deren Genehmigung vom Kläger mit der Anfechtungsklage angegriffen werden kann. Diese Rechtsänderung ist zu berücksichtigen mit der Folge, dass die Klageabweisung als unzulässig keinen Bestand haben kann.

3.2.1. Nach Erlass des angegriffenen, am 2. Mai 2017 dem Kläger zugestellten Urteils, aber vor seiner Rechtskraft, wurde das Umweltrechtsbehelfsgesetz durch Art. 1 des Gesetzes vom 29. Mai 2017 (BGBl. I S. 1298) geändert; die Änderungen sind am 2. Juni 2017 in Kraft getreten. Als eine der Änderungen wurde u.a. dem § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG die neue Nr. 5 hinzugefügt. Nach dieser Vorschrift gilt das Umweltrechtsbehelfsgesetz auch für „Verwaltungsakte oder öffentlich-rechtliche Verträge, durch die andere als in den Nummern 1 bis 2b genannte Vorhaben unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union zugelassen werden“. Dass vorliegend „umweltbezogene Rechtsvorschriften“ (u.a. § 44 Abs. 1 BNatSchG) anzuwenden sind, steht außer Frage; es ist - anders als nach der vor dem 2. Juni 2017 geltenden Rechtslage - vorliegend ohne Bedeutung, dass das Vorhaben, weil es nur aus einer einzigen WEA besteht, nicht UVPpflichtig oder nach dem UVPG vorprüfungspflichtig ist.

3.2.2. Nach der Überleitungsvorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. wird das Gesetz auf Entscheidungen angewendet, die am 2. Juni 2017 noch keine Bestandskraft erlangt haben. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt.

Die Anfechtungsklage gegen die am 30. März 2016 zugestellte immissionsschutzrechtliche Genehmigung wurde am 26. April 2016, also innerhalb der einmonatigen Klagefrist gemäß § 74 Abs. 1 VwGO erhoben. Allerdings fehlte dem Kläger - ausgehend von der vom Verwaltungsgericht im angegriffenen Urteil sowie vom Verwaltungsgerichtshof im Urteil vom 14. März 2017 (22 B 17.12) vertretenen Rechtsauffassung - die Klagebefugnis. Damit stellt sich die Frage, ob eine ohne Klagebefugnis erhobene (und damit gemäß § 42 Abs. 2 VwGO unzulässige) Anfechtungsklage geeignet ist, den Eintritt der Bestandskraft eines angefochtenen Verwaltungsakts zu hindern.

3.2.2.1. Diese Frage lässt sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz beantworten; eine Definition der Bestandskraft findet sich - soweit die Bestandskraft von Verwaltungsakten gemeint ist - im Gesetz nicht. Insbesondere im Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetz und im insoweit gleichlautenden Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes wird der Begriff „Bestandskraft“ in der Überschrift des zweiten Abschnitts (vgl. Art. 43 bis 52 BayVwVfG) zwar vorausgesetzt, aber nicht definiert. Auch Rechtsprechung und Schrifttum geben auf diese Frage keine eindeutige Antwort. Zwar wird die Thematik „Bestandskraft eines Verwaltungsakts“ vordergründig in Gerichtsentscheidungen und rechtswissenschaftlichen Beiträgen häufig erörtert. Bei näherem Hinsehen ist jedoch festzustellen, dass in allen Fällen nicht die Bestandskraft eines Verwaltungsakts als solche der eigentliche Gegenstand der rechtswissenschaftlichen Erörterung bzw. die entscheidungserhebliche Frage im jeweiligen Rechtsstreit gewesen ist. Vielmehr ging es um die Frage, ob ein unzulässiger Rechtsbehelf, namentlich ein Rechtsbehelf, bei dem es dem Rechtsuchenden ersichtlich an der Klagebefugnis fehlte, aufschiebende Wirkung haben kann. Unzutreffend ist daher die Wiedergabe des Meinungsstands durch die Beigeladene (im Schriftsatz vom 13.11.2017), wonach die Klagebefugnis „nach allgemeiner Meinung“ Voraussetzung dafür sei, dass die Klage den Eintritt der Bestandskraft hindere. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 30.10.1992 - 7 C 24.92 - NJW 1993, 1610), auf das sich die Beigeladene in diesem Zusammenhang beruft, stützt diese Ansicht ebenso wenig wie die anderen von der Beigeladenen genannten Fundstellen (OVG Berlin, B.v. 1.2.1994 - 1 S 118/93 - LKV 1994, 298, beck-online; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 80 Rn. 50). Im genannten Fall (BVerwG - 7 C 24.92) hat sich das Bundesverwaltungsgericht nicht zur Bestandskraft geäußert, sondern nur zu der Frage, ob der Anfechtungsklage angesichts der fehlenden Klagebefugnis aufschiebende Wirkung zukomme. Auch das Oberverwaltungsgericht Berlin (B.v. 1.2.1994 - 1 S 118/93 - beck-online) hat sich nur dazu geäußert, ob im dortigen konkreten Fall die Anfechtungsklage den Suspensiveffekt auslösen konnte. Die zahlreichen Beiträge im Schrifttum sind für die vorliegende Frage gleichfalls nicht ergiebig. Dies liegt zum einen daran, dass ein Großteil der Kommentierungen solche Rechtsgebiete betrifft, in denen typischerweise oder sogar ausschließlich zweiseitige Verwaltungsakte mit Rechtsbehelfen angegriffen werden (z.B. in Streitsachen nach der Abgabenordnung), so dass sich die Frage einer unklaren oder fraglichen Klagebefugnis regelmäßig nicht stellt und dass als Folge hiervon „Bestandskraft“ und „Unanfechtbarkeit“ (gemeint ist: Unanfechtbarkeit für den jeweiligen Adressaten) rechtsdogmatisch gleichgesetzt werden können, ohne dass sich dies auf das Ergebnis auswirken würde. Auch soweit Verwaltungsakte mit Drittwirkung Gegenstand rechtswissenschaftlicher Erörterungen oder von Gerichtsentscheidungen (gewesen) sind, stand/steht entscheidungserheblich die Frage der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage inmitten, aber nicht die Frage der Bestandskraft; zum großen Teil wird nicht zwischen Unanfechtbarkeit und Bestandskraft unterschieden - meist kommt es hierauf auch nicht an. Vollziehbarkeit ist gleichwohl etwas anderes als Bestandskraft, die aufschiebende Wirkung eines Anfechtungsrechtsbehelfs demzufolge etwas anderes als die Verhinderung des Eintritts der Bestandskraft. Deutlich wird dieser Unterschied schon daran, dass in bestimmten gesetzlich geregelten Fällen ein Anfechtungsrechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat (§ 80 Abs. 2 Satz 1 VwGO), dennoch aber zweifellos den Eintritt der Bestandskraft des angegriffenen Verwaltungsakts hindert. Die Wirkungen der Bestandskraft gehen über die Vollziehbarkeit hinaus.

3.2.2.2. Gründe der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit sprechen dafür, grundsätzlich jeder Anfechtungsklage eine die Bestandskraft hindernde Wirkung beizumessen (auch der unzulässigen Klage, und zwar unabhängig davon, ob die Unzulässigkeit auf einem Fehlen der Klagebefugnis oder auf anderen Gründen beruht).

Die Frage, ob eine Anfechtungsklage in jedem Fall den Eintritt der Bestandskraft des angegriffenen Verwaltungsakts hindert, bedarf aber aus Anlass des vorliegenden Falls keiner Entscheidung. Denn der vorliegende Fall ist besonders gelagert; er gleicht hinsichtlich der hier zu erörternden Problematik dem Sachverhalt, mit dem sich das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 28. Juni 2002 befasst hat (BVerwG, U.v. 28.6.2002 - 4 A 59/01 - juris, NVwZ 2002, 1234).

Das Bundesverwaltungsgericht hatte in diesem Fall darüber zu befinden, ob eine mangels Klagebefugnis zunächst unzulässige Klage deswegen anders beurteilt werden müsse, weil nach Klageerhebung eine Rechtsänderung eingetreten war, die dem Kläger die bisher nicht gegebene Klagebefugnis verliehen hat (in Betracht kam im dortigen Fall die Klagebefugnis gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F.). Das Bundesverwaltungsgericht hat für diesen Fall die Klagebefugnis bejaht; es hat gerade nicht angenommen, dass einem Klageerfolg schon die Bestandskraft des Verwaltungsakts entgegenstehe. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es (in Rn. 15) u.a. auf den Zweck der Rechtsänderung hingewiesen:

„Maßgebend ist die Zielsetzung der Überleitungsvorschrift des § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. selbst. Sie setzt gerade in der Anordnung der Rückwirkung einen noch sinnvollen Anwendungsbereich voraus. Das ist nur gegeben, wenn § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. eine bislang fehlende Klagebefugnis substituiert. Die Vorschrift ordnet die Rückwirkung des Gesetzes gerade hinsichtlich der bundesrechtlich normierten Klagebefugnis der anerkannten Naturschutzverbände an. Es ist dieser Zusammenhang, der den Anwendungsbereich des § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. konstituiert. Zwar wollte das Gesetz mit dem Merkmal der Bestandskraft ersichtlich ausschließen, dass bereits nach der früheren Rechtslage unanfechtbar gewordene Verwaltungsakte nunmehr einem Klageverfahren mit den Möglichkeiten des § 61 BNatSchG n.F. unterzogen werden konnten. Damit nahm das Gesetz es einerseits hin, dass ein Naturschutzverband unter dem Eindruck der früheren Rechtslage eine fristgerechte Klageerhebung unterlassen hatte. Andererseits sollte den Naturschutzverbänden rückwirkend die Klagebefugnis des § 61 Abs. 1 BNatSchG n.F. eröffnet werden und damit eine bislang gerade nicht bestehende Rechtsposition begründet werden. Der Wortlaut des § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. steht dieser Auslegung erkennbar nicht entgegen. Diese wird durch den systematischen Zusammenhang, in den die Vorschrift gestellt ist, bestätigt. Das Gesetz will offenkundig verschiedene Fallgruppen von noch nicht abgeschlossenen Verfahren erfassen und dazu die Anwendbarkeit des neuen Rechts regeln. Das gilt auch für § 69 Abs. 5 BNatSchG n.F. selbst. Auch § 69 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG n.F. mit der Bezugnahme auf § 61 BNatSchG n.F. deutet dies an. Die Entstehungsgeschichte rechtfertigt gleichfalls die hier zugrunde gelegte Auslegung. Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung im Verfahren nach Art. 77 Abs. 2 GG vom 5. September 2001 dargelegt, dass sich die Rückwirkung im rechtlich möglichen Maße auch auf noch nicht bestandskräftige Verwaltungsakte erstrecken solle. Im Übrigen sei die Erhebung der Klage nur unter den sonstigen allgemeinen Voraussetzungen möglich (vgl. BT-Drucks 14/6878 - Anlage 3 S. 25 zu Art. 1 § 68 Abs. 5 Nr. 2). Mit dieser Begründung hat die Bundesregierung dem Begehren des Bundesrates, eine Rückwirkung ganz allgemein auszuschließen (vgl. BR-Drucks 411/01 (Beschluss) S. 32 zu Art. 1 § 68 Abs. 5 Nr. 2), widersprochen.“

Diese Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zu § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. können auf die vorliegende Konstellation und die Erweiterung der Klagebefugnis durch die mit Wirkung vom 2. Juni 2017 neu in § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG eingefügte Nr. 5 übertragen werden. Denn § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. enthielt eine - soweit es darauf ankommt - gleiche Formulierung wie nunmehr § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F.. Der vorliegende Fall gleicht dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Sachverhalt (U.v. 28.5.2002 - 4 A 59/01 - juris, NVwZ 2002, 1234) wertungsmäßig auch insofern, als den Gesetzesmaterialien zum „Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer Vorschriften an europa- und völkerrechtliche Vorgaben“ (BT-Drs. 18/12146 vom 26.4.2017) die Vorstellung des Gesetzgebers entnommen werden kann, durch die entsprechende Fassung der Übergangsvorschrift § 8 Abs. 2 UmwRG n.F. sollten die ab dem 2. Juni 2017 eintretenden Gesetzesänderungen für alle Entscheidungen gelten, die - unabhängig von ihrem verwaltungsverfahrensrechtlichen oder verwaltungsgerichtlichen Status - noch nicht „endgültig“ in dem Sinn sind, dass die gegen die Entscheidung laufenden Rechtsbehelfsfristen abgelaufen sind, ohne dass ein Rechtsbehelf eingelegt worden wäre. In der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit (16. Ausschuss) zum Gesetzentwurf der Bundesregierung heißt es in der genannten Drucksache (BT-Drs. 18/12146 vom 26.4.2017) auf S. 16 zur Änderung von § 8 Abs. 2 UmwRG nämlich:

„Mit der Änderung wird wie im Regierungsentwurf sichergestellt, dass der erweiterte Anwendungsbereich des geänderten UmwRG auf alle zukünftigen Entscheidungen Anwendung findet. Zusätzlich werden auch alle Entscheidungen erfasst, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes noch keine Bestandskraft erlangt haben. Bestandskräftige Entscheidungen liegen vor, wenn die Widerspruchs- oder Klagefrist abgelaufen ist. Dasselbe gilt für den Ablauf der Antragsfrist nach § 47 Absatz 2 VwGO. Die Änderung betrifft also allein solche Entscheidungen, zu denen im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes bereits ein Rechtsbehelfsverfahren anhängig ist oder noch anhängig gemacht werden kann.“

Zwar vermag die Begründung in der Beschlussempfehlung gleichfalls keine rechtlich verbindliche generelle Definition dessen zu geben, was „Bestandskraft“ eines Verwaltungsakts bedeutet. Die Begründung zum Gesetzentwurf kann aber zur Antwort auf die Frage herangezogen werden, was unter dem - gesetzlich nicht definierten - Begriff der „Bestandskraft“ bei Anwendung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. zu verstehen ist. Nur ein solches Verständnis (Anwendung der die Klagebefugnis erweiternden Rechtsänderung auf zwar [noch] ohne Klagebefugnis, im Übrigen aber form- und fristgerecht erhobene Klagen) führt auch zu einem stimmigen, wertungswiderspruchsfreien Ergebnis, wie folgende Erwägungen zeigen: Sowohl die Erweiterung der Klagemöglichkeit auf die in der (neuen) Nr. 5 genannten Fälle als auch die Übergangsregelung in § 8 Abs. 1 Nr. 2 UmwRG n.F. wurden durch dasselbe Gesetz zum selben Tag (ab dem 2.6.2017) geschaffen; zuvor gab es Maßgaben zur Anwendung der VwGO (§ 4a UmwRG) und Überleitungsvorschriften (§ 5 UmwRG), die aber nicht auf die Bestandskraft ergangener „Zulassungsentscheidungen“ abstellten. Der Gesetzgeber hat also zum 2. Juni 2017 eine „neue“ Klagebefugnis schaffen bzw. die Klagebefugnis auf bisher nicht erfasste Fälle erweitern wollen; zugleich hat er mit einer Übergangsregelung bestimmt, dass (neben andern Rechtsänderungen) auch diese Erweiterung der Klagemöglichkeit für solche Verwaltungsakte gelten soll, die zum Zeitpunkt der Erweiterung nicht bestandskräftig waren. Eine solche Übergangsregelung hätte indes dann keinen sinnvollen Regelungsgehalt, wenn nur ein im Zeitpunkt der Rechtsänderung (vorliegend am 2.6.2017) in jeder Hinsicht - also auch im Hinblick auf die Klagebefugnis - zulässiger Rechtsbehelf den Eintritt der Bestandskraft hätte hindern können. Eine Lösung, die sowohl dem Gesetzeszweck (Erweiterung der Rechtsschutzmöglichkeiten durch § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F.) dient und zugleich rechtliche Unsicherheiten (die lange Zeit und über mehrere Instanzen hinweg andauern können, z.B. ein Streit darüber, ob die Klagebefugnis bejaht werden kann) vermeidet, erfordert es, „Bestandskraft“ im Sinn von § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. in folgendem Sinn zu verstehen: Wer sich gegen eine der in § 1 Abs. 1 UmwRG genannten Zulassungsentscheidungen nicht gewehrt hat und die Klagefrist hat verstreichen lassen, bei dem ist anzunehmen, dass er - aus welchen Gründen auch immer - das Vorhaben akzeptiert; er hat die Bestandskraft der Genehmigung eintreten lassen. In allen anderen Fällen (nämlich bei rechtzeitig erhobenen Klagen) ist es sachgerecht, solche Genehmigungen, die vor dem 2. Juni 2017 ergangen sind und mit der Klage angegriffen wurden, auch dann dem neuen Recht zu unterwerfen, wenn im Zeitpunkt der Klageerhebung die Klagemöglichkeit gegen ein Vorhaben für den jeweiligen Kläger noch nicht gegeben war und erst zum 2. Juni 2017 mit § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F. geschaffen wurde. Das Abstellen nur auf das formale Kriterium einer fristgerecht erhobenen Anfechtungsklage (nicht dagegen auf die ggf. fragliche Klagebefugnis) gewährleistet ein Höchstmaß an Praktikabilität für die Verwaltung und an Rechtssicherheit, auch für den Begünstigten.

3.2.3. Die Einwände, die seitens der Beigeladen (Schriftsatz vom 13.11.2017) gegen dieses Ergebnis erhoben worden sind, sind nicht stichhaltig.

Für die Begründetheit der Berufung kommt es entgegen dem Vortrag der Beigeladenen nicht darauf an, ob das angegriffene Urteil gegen materielles oder prozessuales Recht verstoßen hat. Infolge der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung gilt nicht der Maßstab, der für die Zulassung der Berufung gelten würde, sondern - von Besonderheiten wie z.B. die Einschränkung gemäß § 129 VwGO abgesehen - grundsätzlich derselbe Maßstab wie im erstinstanzlichen Verfahren (§ 128 VwGO).

Gegen die Übertragung der Erwägungen aus dem genannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 28.6.2002 - 4 A 59/01 - juris, NVwZ 2002, 1234) auf den vorliegenden Sachverhalt hat die Beigeladene vorgebracht, im dortigen Fall habe sich die Klage gegen einen Planfeststellungsbeschluss gerichtet, während es vorliegend um eine Genehmigung gehe, so dass nicht nur Kläger und Beklagter sich gegenüber stünden, sondern dass es als dritte Beteiligte die durch die Genehmigung Begünstigte gebe, die sich auf den Bestand der ihr mit der Genehmigung verliehenen Rechte habe verlassen dürfen. Hierin liegt aber entgegen der Ansicht der Beigeladenen kein wesentlicher Unterschied zu dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall. Denn nicht nur rein formal gibt es auch bei einem Planfeststellungsbeschluss einen begünstigten „Rechteinhaber“ (nämlich den Vorhabensträger), sondern auch wirtschaftlich manifestieren sich in der Person des Begünstigten eines Planfeststellungsbeschlusses nicht immer und nicht nur Allgemeininteressen, sondern auch eigenes Interesse.

Auch der Unterschied, dass im dortigen Fall - anders als vorliegend - der Planfeststellungsbeschluss noch nicht bestandskräftig war, weil weitere Klagen gegen ihn erhoben worden waren, rechtfertigt keine andere Entscheidung. Jegliche Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts dazu, ob und in welchen Fällen eine unzulässige, insbesondere unstatthafte Klage den Eintritt der Bestandskraft verhindern könne, wären entbehrlich gewesen, wenn schon wegen erhobener anderer, unzweifelhaft in jeder Hinsicht zulässiger Anfechtungsklagen der Eintritt der Bestandskraft verhindert worden wäre. Das Bundesverwaltungsgericht hat seine Ausführungen vielmehr ersichtlich in Bezug gerade auf die - zunächst ohne Klagebefugnis erhobene - Klage des dortigen Klägers gemacht und angenommen, dass nach dem Gesetzeszweck der (insoweit der vorliegend einschlägigen Vorschrift gleichenden) Überleitungsvorschrift des § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. eine bislang fehlende Klagebefugnis „substituiert“ werde. Die sich hieraus ergebende Folge ist, dass der Mangel der Klagebefugnis rückwirkend behoben wird und dass dann, wenn dieser Mangel das einzige zur Unzulässigkeit der Klage führende Defizit gewesen ist, die Klage infolge der Rechtsänderung zulässig (geworden) ist.

3.3. Soweit die Beigeladene meint (Schriftsatz vom 13.11.2017 S. 3), die Klage sei zu spät begründet worden, das Vorbringen daher nach § 6 Satz 1 UmwRG n.F. ausgeschlossen, ist dem nicht zu folgen. Denn im Zeitpunkt der Klageerhebung bestand § 6 Satz 1 UmwRG in der jetzigen Fassung noch nicht. Das im Zeitpunkt der Klageerhebung maßgebliche Umweltrechtbehelfsgesetz (in der vom 15.8.2013 bis 25.11.2015 gültigen Fassung) enthielt zwar in Gestalt des § 4a UmwRG und den darin enthaltenen „Maßgaben zur Anwendung der Verwaltungsgerichtsordnung“ auch eine gesonderte Regelung der Frist für die Klagebegründung, es handelte sich aber nicht um eine Ausschlussfrist (vgl. § 4a Abs. 1 UmwRG: „Der Kläger hat innerhalb einer Frist von sechs Wochen die zur Begründung seiner Klage gegen eine Entscheidung im Sinne von § 1 Absatz 1 Satz 1 oder deren Unterlassen dienenden Tatsachen und Beweismittel anzugeben. § 87b Absatz 3 der Verwaltungsgerichtsordnung gilt entsprechend. Die Frist nach Satz 1 kann durch den Vorsitzenden oder den Berichterstatter auf Antrag verlängert werden“). Die Ansicht der Beigeladenen, der Kläger müsse sich dann, wenn er sich auf das Umweltrechtsbehelfsgesetz in seiner geänderten Fassung berufe, dies „als Ganzes“ tun (also, wie die Beigeladene wohl meint, auch die nunmehr geltende Ausschlussfrist für die Klagebegründung gewissermaßen rückwirkend gegen sich gelten lassen), widerspricht dem Gesetzeszweck und ist auch rechtsdogmatisch und logisch nicht nachvollziehbar.

4. Da die Klage zulässig (geworden) ist, das Verwaltungsgericht aber die Klage als unzulässig abgewiesen und in der Sache selbst noch nicht entschieden hat, bedarf es noch der Entscheidung über die Begründetheit der Klage. Insoweit ist die weitere Verhandlung der Sache erforderlich. Unter Aufhebung des Urteils verweist der Verwaltungsgerichtshof daher die Sache auf Antrag des Beklagten (Schriftsatz vom 8.11.2017) gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO an das Verwaltungsgericht zurück. Das Verwaltungsgericht ist an die oben dargelegte rechtliche Beurteilung durch den Verwaltungsgerichtshof, mit der er die Klage als zulässig angesehen hat, gebunden (§ 130 Abs. 3 VwGO). Einer Aufhebung des erstinstanzlichen Verfahrens bedarf es nicht; die Zurückverweisung erfolgt nicht wegen eines Verfahrensfehlers im Sinn von § 130 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 130 Rn. 17).

5. Ein Kostenausspruch ist bei einer Zurückverweisung nach § 130 Abs. 2 VwGO nicht veranlasst (BayVGH, U.v. 2.8.2016 - 22 B 16.619 - BayVBl 2017, 232, Rn. 53; Rudisile in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Oktober 2015, § 130 Rn. 12; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 130 Rn. 19).

6. Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe im Sinn von § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist (§ 130a Satz 2, § 125 Abs. 2 Satz 4 VwGO).

7. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. den Empfehlungen in Nrn. 19.2 und 2.2.2 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.
eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

(1) Gegen die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts, des Vorsitzenden oder des Berichterstatters, die nicht Urteile oder Gerichtsbescheide sind, steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht zu, soweit nicht in diesem Gesetz etwas anderes bestimmt ist.

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller wendet sich im vorliegenden Rechtsstreit gegen die sofortige Vollziehbarkeit eines Bescheids der Antragsgegnerin, durch den die Betriebszeit der Terrasse der im Anwesen N... Straße 58 bestehenden Gaststätte auf die Stunden von 6.00 Uhr bis 22.00 Uhr beschränkt wurde, und der weitere der Vermeidung von Geräuschimmissionen dienende Anordnungen enthält.

1. Am 16. Mai 2002 beschloss der Verwaltungs- und Bauausschuss des Stadtrats der Antragsgegnerin, die Betriebszeit für Freischankflächen werde in ihrem Bereich auf Antrag des jeweiligen Gastwirts bis zum 15. Oktober 2002 probeweise bis 23.00 Uhr verlängert. Am 18. März 2003 unterrichtete der Leiter des Amtes für öffentliche Ordnung und Umweltfragen der Antragsgegnerin den Haupt- und Finanzausschuss des Stadtrats davon, dass die „Verlängerung der Sperrzeit“ auf 23.00 Uhr nur in einem Fall zu Problemen geführt habe; die Regelung solle deshalb beibehalten werden. Der Ausschuss zeigte sich nach Aktenlage damit einverstanden.

2. In einem behördeninternen Schreiben vom 14. August 2012 hielt die untere Immissionsschutzbehörde der Antragsgegnerin fest, ein Betrieb der Freischankfläche des damals noch nicht vom Antragsteller geführten Lokals in der N... Straße 58 bewirke eine Überschreitung des nach der Nummer 6.1 Satz 1 Buchst. c TA Lärm in der damals noch geltenden Fassung vom 26. August 1998 (nachfolgend „TA Lärm a.F.“ genannt) während der Nachtzeit maßgeblichen Immissionsrichtwerts. Eine Außenbewirtschaftung sei deshalb nach 22.00 Uhr nicht zulässig.

3. Mit Wirkung ab dem 23. April 2014 meldete der Antragsteller bei der Antragsgegnerin den Betrieb dieses Lokals als Gaststätte ohne Alkoholausschank an.

Mit Schreiben vom 9. Mai 2014 verlängerte die Antragsgegnerin die Betriebszeit der Freischankfläche dieses Lokals, deren Ende sie am 29. April 2014 auf 22.00 Uhr festgesetzt hatte, auf Wunsch des Antragstellers und unter Hinweis auf den Beschluss ihres Verwaltungs- und Bauausschusses vom 16. Mai 2002 bis 23.00 Uhr. Der Antragsteller habe dafür zu sorgen, dass sich zwischen 23.00 Uhr und 7.00 Uhr keine Gäste zum Verzehr von Speisen oder Getränken auf der Freischankfläche aufhielten. Bei „Anwohnerbeschwerden, Lärmproblemen, Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung o. ä.“ behielt es sich die Antragsgegnerin vor, die Erlaubnis zum Betrieb der Freischankfläche bis 23.00 Uhr mit sofortiger Wirkung zu widerrufen.

4. Aus den dem Verwaltungsgerichtshof vorliegenden Akten der Antragsgegnerin ergeben sich folgende Informationen über die Modalitäten der Nutzung dieser Freischankfläche:

4.1 Am 20. April 2015 beschwerte sich ein Bewohner des Gaststättenanwesens bei der Antragsgegnerin darüber, dass auf der Freischankfläche Bewirtung bis 1.30 Uhr oder 2.00 Uhr stattfinde. Zuletzt sei dies in der Nacht vom 18. auf den 19. April 2015 der Fall gewesen. Im Freien werde laute Musik unter Einsatz eines Außenlautsprechers dargeboten; am Karfreitag, den 3. April 2015, sei laute Musik gespielt worden. Der Antragsteller habe auf der Freischankfläche ein großes Zelt errichtet (vgl. zu dessen Gestalt Blatt 20 bis 23 der Gaststättenakte der Antragsgegnerin) und setze in der kalten Jahreszeit Heizpilze ein. Bei Gesprächen mit ihm habe er aggressiv reagiert; auch auf Bitten der im gleichen Gebäude wohnenden Vermieter der Gaststättenräume hin habe er seine Betriebsführung nicht geändert.

Mit Schreiben vom 21. April 2015 wies die Antragsgegnerin den Antragsteller u. a. auf seine Pflicht hin, sicherzustellen, dass ab 22.00 Uhr durch den Betrieb seiner Gaststätte kein Lärm verursacht werde, der die Nachtruhe der Anwohner zu stören geeignet sei, und dass Außenbewirtung höchstens bis 23.00 Uhr stattfinden dürfe. Sollten weiterhin Beschwerden wegen nächtlicher Ruhestörungen im Zusammenhang mit der Außengastronomie eingehen, werde die Antragsgegnerin das Ende der Betriebszeit für die Freischankfläche auf 22.00 Uhr festsetzen. Außerdem bat die Antragsgegnerin die Landespolizei, den Betrieb des Antragstellers verstärkt zu überwachen und bei Beschwerden oder festgestellten Verstößen Anzeige zu erstatten.

4.2 Eine polizeiliche Kontrolle der Gaststätte des Antragstellers am 25. April 2015 ergab, dass um 23.40 Uhr 19 Personen mit gefüllten Gläsern in dem vor dem Lokal aufgestellten Zelt saßen. Während der Anwesenheit der uniformierten Beamten habe ein Kellner Getränke auf die Freischankfläche bringen wollen; dies habe der Antragsteller unterbunden und die Außenbewirtung unverzüglich beendet.

Die Antragsgegnerin ahndete den am 25. April 2015 begangenen Verstoß gegen die Betriebszeitregelung durch die Verhängung eines Bußgeldes in Höhe von 100,00 € gegenüber dem Antragsteller.

4.3 Mit Schreiben vom 29. April 2015 forderte sie den Antragsteller auf, das vor der Gaststätte errichtete Zelt (es wurde seitens der Antragsgegnerin als „Pavillon“ bezeichnet) bis zum 27. Mai 2015 zu entfernen, da es bauplanungsrechtlich unzulässig sei und es zudem nicht den brandschutzrechtlichen Anforderungen entspreche.

4.4 Am 10. Juli 2015 nahm die Landespolizei wahr, dass im Außenbereich der Gaststätte des Antragstellers gegen 20.35 Uhr unter Verstoß gegen § 3 Abs. 2 der Verordnung der Antragsgegnerin über Lärm, Tierhaltung und Anschläge vom 5. Juli 2001 mittels technischer Geräte Musik gespielt wurde und unterband dieses Verhalten.

Nachdem sich der im Abschnitt I.4.1 dieses Beschlusses erwähnte Bewohner des Gaststättenanwesens am 10. Juli 2015 um 23.02 Uhr wegen einer vom Lokal des Antragstellers ausgehenden Ruhestörung an die Polizei gewandt hatte, stellte diese fest, dass die Freischankfläche der Gaststätte um 23.30 Uhr noch vollständig mit Gästen besetzt war. Der Antragsteller erklärte damals nach Aktenlage, er sei sich bewusst, dass er die Außengastronomie nur bis 23.00 Uhr betreiben dürfe; er könne seine Gäste jedoch nicht nach Hause schicken, da sie alsdann nicht wiederkämen und er Umsatzeinbußen erleide. Der polizeilichen Aufforderung, die Außenbewirtung bis Mitternacht zu beenden, kam er nach Aktenlage dergestalt nach, dass sich einige Minuten nach 0.00 Uhr noch sehr wenige Gäste auf der Freischankfläche aufhielten.

Die Antragsgegnerin ahndete die beiden vom Antragsteller am 10. Juli 2015 begangenen Ordnungswidrigkeiten durch die Verhängung von Bußgeldern in Höhe von insgesamt 350,00 €. Aufschluss darüber, wie über den vom Antragsteller hiergegen eingelegten Einspruch entschieden wurde, ermöglichen die dem Verwaltungsgerichtshof vorliegenden Akten der Antragsgegnerin nicht.

4.5 Am Karfreitag, den 25. März 2016, hielten sich nach den Feststellungen der Landespolizei um 22.14 Uhr ca. 30 Gäste auf der Freischankfläche des Lokals des Antragstellers auf, deren Lautstärke bereits ab einer Entfernung von ca. 50 m wahrzunehmen gewesen sei.

4.6 Am 28. Juli 2016 sagte ein Bewohner des Gaststättenanwesens, der eigenem Bekunden zufolge zugleich Eigentümer dieser Liegenschaft ist, gegenüber der Landespolizei als Zeuge aus, der Antragsteller habe seine Freiluftgastronomie am 23. Juli 2016 bis 23.30 Uhr und am 24. Juli 2016 bis 23.50 Uhr betrieben. In der erstgenannten Nacht sei wegen der störenden Gesprächslautstärke die Polizei gerufen worden; am 24. Juli 2016 seien die Geräusche nicht so intensiv gewesen, weswegen der Zeuge insofern von einer Einschaltung der Polizei abgesehen habe. Die Landespolizei merkte ergänzend zu dieser Aussage an, eine Streife habe am 23. Juli 2016 gegen 23.10 Uhr eine Bewirtschaftung der Freischankfläche des Lokals des Antragstellers festgestellt.

Die Antragsgegnerin ahndete die am 23. Juli 2016 erfolgte Missachtung des Betriebszeitendes der Freischankfläche durch ein gegen den Antragsteller verhängtes Bußgeld in Höhe von 200,00 €.

4.7 Nachdem der Grundstückseigentümer am 4. März 2017 die Polizei über eine von dem in seinem Anwesen befindlichen Lokal ausgehende Ruhestörung unterrichtet hatte, stellte diese gegen 23.40 Uhr fest, dass der Außenbereich der Gaststätte voll besetzt war. Als „Besitzer“ des Lokals trat der Polizei in jener Nacht ein M... gegenüber, der bereits im Laufe des Jahres 2016 in mehreren an die Antragsgegnerin gerichteten E-Mails erfolglos weitere Vergünstigungen für diese Gaststätte hinsichtlich der Zulässigkeit von Musikdarbietungen auf der Terrasse sowie des Betriebszeitendes für die Freischankfläche beantragt hatte. Er gab gegenüber der Polizei an, er habe in jener Nacht die Verlobung seines Sohnes gefeiert. Im Vorfeld habe er mit den Nachbarn gesprochen, die sich mit Ausnahme des Grundstückseigentümers einsichtig gezeigt hätten.

Wegen der am 4. März 2017 zu verzeichnenden Missachtung der Betriebszeitregelung für die Freischankfläche sowie wegen eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 der Verordnung der Antragsgegnerin über Lärm, Tierhaltung und Anschläge vom 5. Juli 2001 (nach dieser Bestimmung müssen öffentliche Vergnügungen, die zu einer erheblichen Belästigung für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft führen können, bis 22.00 Uhr beendet sein) verhängte die Antragsgegnerin gegen den Antragsteller Bußgelder in Höhe von insgesamt 400,00 €.

4.8 In einem behördeninternen Schreiben vom 14. August 2017 führte das Bauverwaltungs- und Umweltamt der Antragsgegnerin aus, der Antragsteller habe das vor der Gaststätte ehedem errichtete Zelt („Pavillon“) ab dem 22. Mai 2015 abgebaut. Später seien dort ohne vorherige Einholung einer Baugenehmigung zwei neue Pavillons aufgestellt worden. Diese Nutzung der Vorfläche des Gebäudes sei sowohl formell als auch (im Hinblick auf § 34 Abs. 1 BauGB) materiell baurechtswidrig. Zudem entsprächen auch die neuen Pavillons nicht den Anforderungen des Brandschutzes. Durch die rechtswidrige Erweiterung der gastronomisch genutzten Fläche vor der Gaststätte erhöhe sich außerdem der Stellplatzbedarf des Lokals; die sich insofern aus Art. 47 BayBO ergebenden Anforderungen seien gleichfalls nicht eingehalten.

5. Durch gegenüber dem Antragsteller erlassenen, für sofort vollziehbar erklärten und mit einer Zwangsgeldandrohung versehenen Bescheid vom 22. Juni 2017 beschränkte die Antragsgegnerin die Betriebszeit der Außenbewirtschaftung (Terrasse) der Gaststätte „N... Cafe – Shisha Bar“ auf die Stunden von 6.00 Uhr bis 22.00 Uhr und gab dem Antragsteller auf, die Bewirtung dort jeweils rechtzeitig vor Betriebsschluss zu beenden sowie dafür zu sorgen, dass sich in der Zeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr keine Gäste zum Verzehr von Speisen oder Getränken auf der Freifläche aufhielten (Nummer I.1 des Bescheidstenors). Nach 22.00 Uhr seien im Außenbereich alle ruhestörenden Verrichtungen wie z.B. das Zusammenstellen von Tischen und Stühlen, das Abräumen von Geschirr und Gläsern etc. zu unterlassen (Nummer I.2 des Bescheidstenors). Unter der Nummer I.3 des Bescheidstenors gab die Antragsgegnerin dem Antragsteller auf, dass die Freifläche nicht beschallt und dort keine Musikanlagen etc. betrieben werden dürften; im Einzelfall genehmigte Sonderveranstaltungen seien hiervon ausgenommen. Außerdem verpflichtete sie den Antragsteller, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um Lärmbelästigungen oder Störungen – insbesondere der Nachbarschaft – zu vermeiden; namentlich sei die Lautstärke der Musik in der Gaststätte so einzustellen, dass sie außerhalb des Lokals nicht hörbar sei (Nummer I.4 des Bescheidstenors).

6. Über die Anfechtungsklage, die der Antragsteller gegen den Bescheid vom 22. Juni 2017 vor dem Verwaltungsgericht Würzburg erhoben hat (Az. W 6 K 17.777), wurde noch nicht entschieden.

7. Dem von ihm außerdem gestellten Antrag, die Anordnung der sofortigen Vollziehung dieses Bescheids aufzuheben, entsprach das Verwaltungsgericht durch rechtskräftig gewordenen Beschluss vom 17. Juli 2017 (Az. W 6 S. 17.660), da die Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs nicht den sich aus § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ergebenden Anforderungen genügt habe.

8. Am 2. August 2017 ordnete die Antragsgegnerin erneut die sofortige Vollziehung der Nummer I des Bescheids vom 22. Juni 2017 an.

Den Antrag, auch diese Anordnung aufzuheben, legte das Verwaltungsgericht in dem daraufhin erlassenen Beschluss vom 18. August 2017 (Az. W 6 S. 17.843) dahingehend aus, dass der Antragsteller die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der gegen den Bescheid vom 22. Juni 2017 erhobenen Klage erstrebe, und entsprach dem so verstandenen Rechtsschutzbegehren hinsichtlich der Nummer I.4 des Bescheidstenors; im Übrigen lehnte es den Antrag unter Überbürdung der Verfahrenskosten zu drei Vierteln auf den Antragsteller, zu einem Viertel auf die Antragsgegnerin ab. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, durch die im Bescheid vom 2. August 2017 angeführten Gesichtspunkte sei den sich aus § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ergebenden Erfordernissen Rechnung getragen worden. Eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der anhängigen Klage ergebe, dass die unter der Nummer I.4 des Bescheidstenors getroffene Regelung rechtswidrig sei, da Feststellungen darüber fehlten, dass es sich bei den von den Innenräumen der Gaststätte ausgehenden Geräuschen um schädliche Umwelteinwirkungen im Sinn von § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG handele. Die weiteren in der Nummer I des Bescheidstenors getroffenen Regelungen würden bei überschlägiger Beurteilung demgegenüber keinen Bedenken begegnen.

9. Mit der gegen den Beschluss vom 18. August 2017 eingelegten Beschwerde wendet sich der Antragsteller dagegen, dass das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Klage nur hinsichtlich der Nummer I.4 des Tenors des Bescheids vom 22. Juni 2017 wiederhergestellt hat. Wegen der Begründung dieses Rechtsmittels wird auf den Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 19. September 2017 verwiesen.

Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zu verwerfen, hilfsweise sie zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge, ferner auf die Akten der Verfahren W 6 S. 17.660 und W 6 K 17.777 sowie die von der Antragsgegnerin im ersten Rechtszug vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

Über die Beschwerde konnte ohne Anhörung der Antragsgegnerin entschieden werden, da sich bereits aus den innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingereichten Erklärungen des Antragstellers ergibt, dass dieses Rechtsmittel unbegründet ist.

1. Die Beschwerde ist zulässig. Zwar hat der Antragsteller keinen förmlichen Antrag gestellt. Eine Missachtung des sich aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO ergebenden Antragserfordernisses bleibt jedoch dann folgenlos, wenn das Rechtsschutzziel des Beschwerdeführers eindeutig feststeht (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 1.3.2010 – 11 CS 09.2433 – juris Rn. 10; B.v. 15.3.2010 – 11 CS 09.3010 – juris Rn. 12; B.v. 12.4.2010 – 11 CS 09.2751 – juris Rn. 19; B.v. 26.4.2012 – 11 CS 12.650 – juris Rn. 12; VGH BW, B.v. 1.7.2002 – 11 S 1293/02 – NVwZ 2002, 1388; OVG Bbg, B.v. 13.12.2004 – 4 B 206/04 – juris Rn. 1).

Hier geht aus der Umschreibung des mit der Beschwerde verfolgten Ziels, wie sie eingangs des Schriftsatzes vom 25. August 2017 vorgenommen wurde, in zweifelsfreier Deutlichkeit hervor, dass der Antragsteller unter diesbezüglicher Abänderung des angefochtenen Beschlusses die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Bescheid vom 22. Juni 2017 auch hinsichtlich der Nummern I.1 bis I.3 des Bescheidstenors erstrebt. Auch die Beschwerdebegründung vom 19. September 2017 lässt klar erkennen, dass sich das Rechtsschutzziel des Antragstellers nicht in einer bloßen erneuten Aufhebung der Sofortvollzugsanordnung vom 2. August 2017 wegen der (von ihm allerdings nach wie vor behaupteten) Nichterfüllung des formellen Begründungserfordernisses nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO erschöpft; die Ausführungen im Abschnitt 2 dieses Schriftsatzes verdeutlichen vielmehr, dass er auch die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Hauptsacheprognose für unzutreffend erachtet, so dass der angeordnete Sofortvollzug auch von der Sache her keinen Bestand haben könne.

2. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigt jedoch keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung.

2.1 Zu Unrecht behauptet der Antragsteller, auch die im Bescheid vom 2. August 2017 vorgenommene Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs genüge den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht.

Soweit er zur Rechtfertigung dieses Einwands auf den das Verfahren W 6 S. 17.843 einleitenden Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 9. August 2017 Bezug nimmt, können die darin enthaltenen Ausführungen vorliegend nicht berücksichtigt werden, da erstinstanzliches Vorbringen die nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO erforderliche Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung noch nicht enthalten kann (vgl. zur grundsätzlichen Unbeachtlichkeit von Verweisungen auf Vorbringen im ersten Rechtszug im Rahmen einer an § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO zu messenden Beschwerdebegründung Guckelberger in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 146 Rn. 77). Eine Ausnahme hiervon ist nur dann anzuerkennen, wenn das Verwaltungsgericht erstinstanzliches Vorbringen übergangen hat; unter dieser Voraussetzung fehlt es gerade an Ausführungen im angefochtenen Beschluss, mit denen sich die Beschwerdebegründung auseinandersetzen kann. Dass hier eine solche Fallgestaltung inmitten steht, macht der Antragsteller zu Recht nicht geltend.

Beachtlich ist danach nur der Einwand, die Begründung der Sofortvollzugsanordnung stelle nicht – wie das jedenfalls in der Regel geboten ist – auf die Umstände des konkreten Einzelfalles ab. Diese Behauptung trifft jedoch in tatsächlicher Hinsicht nicht zu.

Die Antragsgegnerin hat in den Gründen des Bescheids vom 2. August 2017 zunächst darauf hingewiesen, dass das Sachgebiet „Immissionsschutz“ ihrer Stadtverwaltung im Schreiben vom 14. August 2012 aufgezeigt hatte, ein Betrieb der Freischankfläche der verfahrensgegenständlichen Gaststätte ab 22.00 Uhr werde zu einer Überschreitung des für die Nachtzeit geltenden Immissionsrichtwerts nach der Nummer 6.1 Satz 1 Buchst. c TA Lärm a.F. führen. Da jener fachlichen Beurteilung ausdrücklich eine auf die Anwesen N... Straße 56 und N... Straße 60 bezogene Immissionsprognose zugrunde lag, ferner jeder Rückgriff auf einen der in der Nummer 6.1 Satz 1 TA Lärm genannten Immissionsrichtwerte die vorgängige Prüfung voraussetzt, in welcher der in dieser Bestimmung aufgeführten Gebietsarten ein Immissionsort liegt, kann entgegen dem Beschwerdevorbringen keine Rede davon sein, diese immissionsschutzfachliche Stellungnahme weise ihrerseits nicht den erforderlichen Bezug zum konkreten Sachverhalt auf.

Diesen Bezug hat die Antragsgegnerin ferner dadurch hergestellt, dass sie in den Gründen des Bescheids vom 2. August 2017 ausgeführt hat, in den Anwesen N... Straße 56, N... Straße 58 und N... Straße 60 würden insgesamt 30 Personen – darunter neun Kinder – leben. Sie hat damit dargetan, dass die in der immissionsschutzfachlichen Stellungnahme vom 14. August 2012 prognostizierte Richtwertüberschreitung nicht „ins Leere“ geht, sondern sich hieraus nachteilige Auswirkungen auf eine nicht unbeträchtliche Zahl von Menschen ergeben.

Die Ausführungen am Ende des vorletzten Absatzes auf Seite 5 des Bescheids vom 2. August 2017 lassen erkennen, dass sich die Antragsgegnerin des Umstands bewusst war, die Beschränkung der Betriebszeit der Freischankfläche der verfahrensgegenständlichen Gaststätte auf die Stunden von 6.00 Uhr bis 22.00 Uhr werde mit wirtschaftlichen Nachteilen für den Antragsteller einhergehen. Diese Nachteile hat sie im gleichen Absatz in Relation zum Schutz der betroffenen Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren gesetzt.

Damit ist den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO Genüge getan. Die Fragen, ob die von der Antragsgegnerin insoweit geltend gemachten Gesichtspunkte in tatsächlicher Hinsicht zutreffen, ob sie vor den Maßstäben der Rechtsordnung Bestand haben können, und ob die für die sofortige Vollziehbarkeit des Bescheids vom 22. Juni 2017 sprechenden Umstände schwerer wiegen als die Belange des Antragstellers, stellen sich nicht im Kontext der Prüfung dieser Vorschrift, sondern im Rahmen der Hauptsacheprognose sowie der ggf. unabhängig hiervon vorzunehmenden Interessenabwägung, wie sie die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit bei einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO in der Regel anzustellen haben.

2.2 Wegen der durch § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO angeordneten Beschränkung des Prüfungsumfangs des Verwaltungsgerichtshofs auf die Würdigung des Beschwerdevorbringens ist im vorliegenden Rechtsmittelverfahren nicht auf die Gesamtheit der durch den Bescheid vom 22. Juni 2017 aufgeworfenen Fragen tatsächlicher und rechtlicher Art einzugehen. Vielmehr genügt die Feststellung, dass sich aus dem Schriftsatz vom 19. September 2017 keine Bedenken gegen die Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts ergeben, die Klage gegen die Nummern I.1 bis I.3 dieses Bescheids werde voraussichtlich keinen Erfolg haben.

2.2.1 Zu Unrecht vermisst der Antragsteller Geräuschmessungen zum Nachweis dafür, dass der Betrieb der verfahrensgegenständlichen Freischankfläche ab 22.00 Uhr schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufe. Dieser Nachweis kann angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Falles vielmehr bereits als durch die immissionsschutzfachliche Stellungnahme von 14. August 2012 in Verbindung mit dem von einer Fachkraft der Antragsgegnerin hierzu verfassten Erläuterungsschreiben vom 11. August 2017 geführt gelten.

Die diesen Fachbeiträgen zugrunde liegende Annahme, die Umgebung des Gaststättenanwesens sei als Mischgebiet im Sinn von § 6 BauNVO einzustufen, ist die Beschwerdebegründung nicht entgegengetreten, so dass im vorliegenden Zusammenhang von der Richtigkeit dieser Prämisse auszugehen ist. Angesichts der im Bescheid vom 2. August 2017 enthaltenen Angaben über die Zahl der im Gaststättenanwesen selbst sowie in den beiden Nachbargebäuden wohnenden Menschen, ferner in Anbetracht der vom Antragsteller selbst erwähnten Existenz mehrerer weiterer Gaststätten in der N... Straße sprechen auch unabhängig hiervon triftige Gründe dafür, dass die Umgebung dieses Lokals durch ein Nebeneinander von Wohnen und solchen Gewerbebetrieben geprägt sein könnte, die (bei rechtskonformer Betriebsführung) das Wohnen nicht wesentlichen stören, wie das nach § 6 Abs. 1 BauNVO für ein Mischgebiet kennzeichnend ist.

Unmittelbar aus dem Vorgesagten folgt, dass die fachtechnischen Stellungnahmen vom 14. August 2012 und vom 11. August 2017 zu Recht davon ausgingen, die Geräusche, die von einer auf dem Anwesen N... Straße 58 betriebenen Außengastronomie hervorgerufen werden, seien nicht erst dann als schädliche Umwelteinwirkungen im Sinn von § 3 Abs. 1 BImSchG anzusehen, wenn sie an dem nach der Nummer 2.3 TA Lärm maßgeblichen Immissionsort den in einem Mischgebiet während der Nachtzeit grundsätzlich einzuhaltenden Immissionsrichtwert von 45 dB(A) und den für einzelne kurzzeitige Geräuschspitzen zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr geltenden Wert von 65 dB(A) (vgl. Nummer 6.1 Satz 1 Buchst. c i.V.m. Satz 2 TA Lärm a.F.) übersteigen. Da nach der Nummer 3.2.1 Abs. 1 TA Lärm der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen nur dann sichergestellt ist, wenn die Geräuschgesamtbelastung die nach der Nummer 6 dieses Regelwerks maßgeblichen Immissionsrichtwerte nicht überschreitet, darf die von der verfahrensgegenständlichen Freischankfläche ausgehende Lärmfracht vielmehr nur so groß sein, dass sie zusammen mit der Vorbelastung die vorbezeichneten Werte einhält.

Dass von den weiteren in der N... Straße vorhandenen Gaststätten Geräusche ausgehen (mithin eine Vorbelastung existiert), trägt der Antragsteller u. a. im viertletzten Absatz auf Seite 3 der Beschwerdebegründung selbst vor. Ob die Höhe dieser Vorbelastung in den fachtechnischen Stellungnahmen vom 14. August 2012 und vom 11. August 2017 zutreffend mit 6 dB(A) angesetzt wurde, so dass eine auf der Freischankfläche des Anwesens N... Straße 58 vorhandene Außengastronomie am maßgeblichen Immissionsort ab 22.00 Uhr keine höheren Beurteilungspegel als 39 dB(A) und keine über 59 dB(A) liegenden Spitzenpegel hervorrufen dürfe, kann dahinstehen. Denn an dem Befund, dass eine Freischankfläche vor diesem Anwesen während der Nachtzeit nicht ohne Verstoß gegen das sich aus § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG (vgl. zu Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf Gaststätten BVerwG, U.v. 7.5.1996 – 1 C 10.95 – BVerwGE 101, 157/161) ergebende Verbot betrieben werden kann, würde sich nichts ändern, sollte die Vorbelastung nur eine geringere Absenkung der sich aus der Nummer 6.1 TA Lärm ergebenden Immissionsrichtwerte von 45 dB(A) bzw. 65 dB(A) gebieten, als das seitens der Antragsgegnerin angenommen wurde. Denn aus der fachtechnischen Stellungnahme vom 11. August 2017 ergibt sich, dass der Aufenthalt von Personen auf der Freifläche vor der verfahrensgegenständlichen Gaststätte einen Beurteilungspegel von 57 dB(A) hervorruft. Berücksichtigt man, dass sich die Fenster der nächstgelegenen Wohnräume (sie stellen allen erkennbaren Umständen zufolge den nach der Nummer 2.3 TA Lärm maßgeblichen Immissionsort dar) nur 3 m über dieser Fläche befinden (vgl. dazu die Angabe auf Seite 2 der Stellungnahme vom 11.8.2017, die durch die als Blatt 20 bis 23 in der Gaststättenakte befindlichen Lichtbilder bestätigt wird), so liegt die Richtigkeit der bereits im Schreiben vom 14. August 2012 mitgeteilten Gegebenheit auf der Hand, dass sich auf der Freifläche vor dem Gebäude N... Straße 58 eine Außengastronomie jedenfalls zur Nachtzeit nicht rechtskonform betreiben lässt.

Hierbei verkennt der Verwaltungsgerichtshof nicht, dass sich die Ausarbeitung vom 11. August 2017 nicht dazu verhält, wie viele Personen sich auf der Freifläche vor diesem Gebäude aufhalten und wie die von ihnen hervorgerufenen Geräusche ihrer Art und Intensität nach beschaffen sein müssen, damit der vorbezeichnete Beurteilungspegel erreicht wird. Dies kann aber dahinstehen. Denn bereits Unterhaltungen einiger weniger Raucher, die sich vor einer Gaststätte befinden, können Schalldruckpegel hervorrufen, die zwischen 45 dB(A) und knapp 60 dB(A) liegen (vgl. BayVGH, U.v. 25.11.2015 – 22 BV 13.1686 – GewArch 2016, 204 Rn. 67). Rückschlüsse aus diesem über mehrere Monate hinweg gewonnenen Messergebnis auf das Ausmaß der im vorliegenden Fall zu gewärtigenden Lärmbelastung sind umso eher möglich, als die vorbezeichneten Schalldruckpegel die Geräuschintensität wiedergeben, mit der die Kommunikationsgeräusche von Rauchern durch ein Mikrofon erfasst wurden, dessen Entfernung von den jeweiligen Schallquellen die Distanz von 3 m, wie sie zwischen der verfahrensgegenständlichen Freischankfläche und dem nächstgelegenen Immissionsort besteht, stets um ein Vielfaches überschritten hat. Im vorliegenden Fall kommt es demgegenüber angesichts der Nähe zwischen der Freischankfläche und dem maßgeblichen Immissionsort zu keiner nennenswerten Lärmminderung.

Nicht außer Betracht lässt der Verwaltungsgerichtshof ferner, dass Schalldruckpegel die Intensität von Einzelgeräuschen (bzw. einer Geräuschsequenz) wiedergeben, während sich die in der Nummer 6.1 Satz 1 TA Lärm genannten Immissionsrichtwerte auf die Einhaltung von Beurteilungspegeln im Sinn der Nummer 2.10 TA Lärm beziehen; auch der Teilbeurteilungspegel, den die von der verfahrensgegenständlichen Freischankfläche ausgehenden Geräusche im Höchstfall erreichen dürfen, stellt deshalb eine auf eine bestimmte Zeiteinheit bezogene Größe dar. Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit der immissionsschutzfachlichen Stellungnahmen vom 14. August 2012 und vom 11. August 2017 ergeben sich jedoch auch unter diesem Blickwinkel nicht. Denn die dem Antragsteller vor dem Erlass des Bescheids vom 22. Juni 2017 gestattete Nutzung der Freischankfläche auch zwischen 22.00 Uhr und 23.00 Uhr kann zur Folge haben (und hatte dies in der Lebenswirklichkeit nachweislich auch zur Folge), dass es dort nicht nur zu vereinzelten Geräuschen kommt, sondern dass sich diese Fläche während der gesamten Stunde, jedenfalls aber während wesentlicher Teile hiervon als Lärmquelle darstellt. Eine „nivellierende“ Wirkung kommt der Bildung von Beurteilungspegeln in solchen Fällen, in denen sich geräuschintensive Ereignisse nicht mit ausgesprochen ruhigen Phasen abwechseln, nur insoweit zu, als die unterschiedliche Stärke der einzelnen Schallereignisse auf ein Mittelmaß zurückgeführt wird. Die Annahme, die von der verfahrensgegenständlichen Freischankfläche ausgehenden Geräusche könnten entgegen der bereits erfolgten fachtechnischen Beurteilung den maßgeblichen, in unbekanntem Umfang unter 45 dB(A) liegenden Teilbeurteilungspegel doch einhalten, verbietet sich hier umso mehr, als angesichts der vorliegend sehr geringen Entfernung zwischen den Schallquellen und dem maßgeblichen Immissionsort in den zu bildenden Teilbeurteilungspegel gemäß der Nummer 2.10 in Verbindung mit der Nummer A.3.3.5 der Anlage zur TA Lärm ein Zuschlag für Informationshaltigkeit einzugehen hat, der der besonderen Störwirkung der auf einer Freischankfläche unvermeidlich stattfindenden Unterhaltungen Rechnung trägt; er wird angesichts der außerordentlichen Nähe zwischen den Emissionsorten und dem maßgeblichen Immissionsort eher mit 6 als mit 3 dB anzusetzen sein (vgl. zu den insoweit maßgeblichen Kriterien BayVGH, U.v. 25.11.2015 – 22 BV 13.1686 – GewArch 2016, 204 Rn. 67).

Unabhängig von alledem hat der Betrieb auf der Freischankfläche zusätzlich das durch die Nummer 6.1 Satz 2 TA Lärm vorgegebene „Spitzenpegelkriterium“ einzuhalten; insoweit kommt es von vornherein nur auf die Lautstärke des einzelnen Geräuschereignisses an. In der immissionsschutzfachlichen Stellungnahme vom 11. August 2017 wurde insoweit glaubhaft ausgeführt, dass bereits ein lautes Husten oder ein einmaliges Lachen zu einem über 59 dB(A) liegenden Wert führt. Sollte sich die an der verfahrensgegenständlichen Gaststätte bestehende Geräuschvorbelastung auf 6 oder mehr dB(A) belaufen, wäre bereits damit dargetan, dass auf der Freischankfläche dieses Lokals während der Nachtzeit auch das Spitzenpegelkriterium zwangsläufig überschritten wird. Nicht anders würde sich die Rechtslage aber auch dann darstellen, falls die Vorbelastung geringer sein sollte und die auf der Freischankfläche entstehenden Geräuschspitzen am maßgeblichen Immissionsort deshalb einen höheren Einzelschallpegel als 59 dB(A) hervorrufen dürften. Denn da es sich schlechthin nicht ausschließen lässt, dass auf der Freischankfläche einer Gaststätte mehrere Personen gleichzeitig lachen oder andere intensive Geräusche verursachen, würde der nach der Nummer 6.1 Satz 2 TA Lärm maßgebliche Wert selbst dann, wenn er nur maßvoll unter 65 dB(A) liegen sollte, 0,5 m vor einem geöffneten Fenster (vgl. zu diesem Kriterium die Nummer A.1.3 Abs. 1 Buchst. a TA Lärm), das sich im gleichen Gebäude 3 m oberhalb dieser Fläche befindet, mit einer gewissen Regelmäßigkeit überschritten.

Ebenfalls nicht außer Betracht lässt der Verwaltungsgerichtshof, dass sich die TA Lärm nach ihrer Nummer 1 Abs. 2 Buchst. b keine Geltung für Freiluftgaststätten beimisst, und dass der beschließende Senat diese Bestimmung auch auf Freischankflächen angewandt hat, die – wie hier der Fall – lediglich einen Annex zu einer im Übrigen in Innenräumen betriebenen Gaststätte darstellen (BayVGH, U.v. 25.11.2015 – 22 BV 13.1686 – GewArch 2016, 204 Rn. 58). Dies hat jedoch nur zur Folge, dass der TA Lärm in Zusammenhang mit der Ermittlung und Beurteilung der von Freischankflächen ausgehenden Geräusche nicht die Funktion einer normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift zukommt; die Möglichkeit, einzelne ihrer Vorschriften als antizipiertes Sachverständigengutachten heranziehen, bleibt hiervon unberührt (BayVGH, U.v. 25.11.2015 a.a.O. Rn. 60). Ein Rückgriff auf dieses Regelwerk erscheint vorliegend umso mehr angemessen, als der Antragsteller auf Seite 7 der Beschwerdebegründung in mehrfacher Hinsicht die Anwendung von Bestimmungen der TA Lärm gefordert hat.

2.2.2 Der Versuch des Antragstellers, die Rechtserheblichkeit der auf die verfahrensgegenständliche Außengastronomie zurückzuführenden Geräusche mit dem Hinweis in Abrede zu stellen, es fehle an konkreten Nachweisen dafür, dass die Beeinträchtigung der Nachtruhe zu konkreten Gesundheitsschäden geführt habe, geht ersichtlich fehl. Denn nach § 3 Abs. 1 BImSchG liegen schädliche Umwelteinwirkungen schon dann vor, wenn Immissionen wegen ihrer Art, ihres Ausmaßes oder ihrer Dauer geeignet sind, u. a. Gefahren oder erhebliche Belästigungen für die Nachbarschaft herbeizuführen. Bereits aus dem Umstand, dass sich das Gesetz mit einer bloßen Gefahr, d.h. einem Zustand begnügt, bei dem nach den Gesetzen der Kausalität gewisse schadenbringende Zustände oder Ereignisse erwartet werden (vgl. BVerwG, U.v. 11.12.2003 – 7 C 19.02 – BVerwGE 119, 329/332), folgt, dass die Bejahung schädlicher Umwelteinwirkungen gerade nicht von dem bereits erfolgten Eintritts eines Schadens für gemäß § 1 Abs. 1 BImSchG geschützte Rechtsgüter abhängt. Nur ergänzend ist deshalb anzumerken, dass es für eine „erhebliche Belästigung“ im Sinn von § 3 Abs. 1 BImSchG genügt, wenn Immissionen die Eignung besitzen, das körperliche oder seelische Wohlbefinden von Menschen in gewichtigem Ausmaß zu beeinträchtigen (vgl. dazu die Begründung des Entwurfs der Bundesregierung für ein Bundes-Immissionsschutzgesetz vom 14.2.1973, BT-Drs. 7/179 S. 29; ferner BayVGH, U.v. 25.1.2010 – 22 N 09.1193 – VGH n.F. 63, 46 Rn. 45). Dass bei 57 dB(A) liegende Beurteilungspegel, wie sie ausweislich der immissionsschutzfachlichen Stellungnahme vom 11. August 2017 mit der verfahrensgegenständlichen Außengastronomie einhergehen können, das körperliche und seelische Wohlbefinden von Menschen jedenfalls dann erheblich zu beeinträchtigen vermögen, wenn eine derartige Geräuscheinwirkung nach 22.00 Uhr über beträchtliche Zeit hinweg zu verzeichnen ist, steht außer Frage.

2.2.3 Nicht aufgezeigt wird die Notwendigkeit, den angefochtenen Beschluss aufzuheben oder abzuändern, ferner durch den in der Beschwerdebegründung enthaltenen Hinweis auf die Verkehrsgeräusche, die von der (nach Darstellung des Antragstellers stark befahrenen) N... Straße ausgehen. Im Rahmen der Ermittlung der akustischen Vor-, Zusatz- und Gesamtbelastung haben sie deshalb außer Betracht zu bleiben, weil die TA Lärm sich (unbeschadet ihrer fehlenden unmittelbaren Anwendbarkeit auf den von Freischankflächen ausgehenden Schall) ausweislich ihrer Nummer 1 Abs. 2 Geltung nur für dem Zweiten Teil der Bundes-Immissionsschutzgesetzes unterfallende Anlagen beimisst. Zudem fehlt es an einem technischen Regelwerk, das Vorgaben darüber enthält, wie von Verkehrswegen einer- und von Anlagen andererseits hervorgerufene Geräusche zueinander in Relation zu setzen sind.

Zwar ergeben sich aus den Akten Hinweise darauf, dass die von der verfahrensgegenständlichen Freischankfläche ausgehenden akustischen Emissionen während der Zeit, in der dort ein Zelt aufgestellt war, weitgehend durch die Verkehrsgeräusche absorbiert wurden (vgl. den Vermerk der Landespolizei vom 6.5.2015 über die am 25.4.2015 getätigten Wahrnehmungen). Derartige lärmdämmende Anlagen dürfen jedoch, wie seitens des Bauverwaltungs- und Umweltamts der Antragsgegnerin zuletzt im Schreiben vom 14. August 2017 aufgezeigt wurde, auf dem Betriebsgrundstück aus mehreren Gründen nicht errichtet werden. Aus den am 25. März 2016 getroffenen Feststellungen der Landespolizei ergibt sich demgegenüber, dass die Geräusche der damals mit ca. 30 Gästen besetzten Freischankfläche um 22.14 Uhr (d.h. zu einem Zeitpunkt, an dem noch nicht von einem weitgehenden Erliegen des Straßenverkehrs ausgegangen werden kann) bereits ab einer Entfernung von ca. 50 m hörbar waren; von einer Überlagerung durch Straßenverkehrslärm kann vor diesem Hintergrund ersichtlich nicht gesprochen werden. Aus dem Bericht über den Polizeieinsatz am 4. März 2017 schließlich geht hervor, dass der von der Außengastronomie ausgehende Geräuschpegel damals zwar vom Straßenverkehr übertönt worden sei; vereinzelt habe er aber gleichwohl zu einer deutlichen Steigerung der Lautstärke geführt.

2.2.4 Ist nach alledem davon auszugehen, dass es sich bei dem von der verfahrensgegenständlichen Freischankfläche ausgehenden Schall um eine schädliche Umwelteinwirkung im Rechtssinne handelt, so war es zum einen rechtens, wenn die Antragsgegnerin, gestützt auf § 5 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 2 GastG, das Unterbleiben eines Freischankbetriebs ab 22.00 Uhr anordnete, um die damit einhergehenden Rechtsverletzungen für die Zukunft abzustellen. Gleichfalls rechtmäßig war die darin der Sache nach liegende Aufhebung der mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 9. Mai 2014 vorgenommenen Festsetzung des Betriebszeitendes der Freischankfläche auf 23.00 Uhr.

Diese Aufhebung stellt sich als Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakts im Sinn von Art. 48 BayVwVfG dar. Die Rechtswidrigkeit der am 9. Mai 2014 erfolgten Bewilligung einer in die Nachtstunden hineinreichenden Betriebszeit ergibt sich aus der Tatsache, dass – wie dies in der fachtechnischen Stellungnahme vom 14. August 2012 zutreffend aufgezeigt wurde – mit der Ausnutzung einer solchen Vergünstigung zwangsläufig schädliche Umwelteinwirkungen in Gestalt einer unzulässig hohen Geräuschbelastung der Bewohner des Gaststättenanwesens und weiterer in der Nähe liegender Gebäude einhergehen. Die in das Schreiben vom 9. Mai 2014 aufgenommene nicht hinreichend bestimmte Klausel, es seien „alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um Lärmbelästigungen oder Störungen, insbesondere der Nachbarschaft, zu vermeiden“, vermag an der Rechtswidrigkeit der damaligen Betriebszeitverlängerung nichts zu ändern.

Ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt darf – worauf das Verwaltungsgericht in Abschnitt II.2.2.2.1 der Gründe des angefochtenen Beschlusses zutreffend hingewiesen hat – jedenfalls dann zurückgenommen werden, wenn nach Art. 49 BayVwVfG auch der Widerruf eines inhaltsgleichen rechtmäßigen Verwaltungsakts zulässig wäre (BVerwG, U.v. 21.11.1986 – 8 C 33.84 – Buchholz 316 § 49 VwVfG Nr. 9; U.v. 14.12.1989 – 3 C 30.87 – NJW 1991, 766/768). Zu Recht hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang dem in das Schreiben vom 9. Mai 2014 aufgenommenen Widerrufsvorbehalt Bedeutung beigemessen. Denn beim Antragsteller konnte angesichts dieser Nebenbestimmung selbst dann kein der Rücknahme der Betriebszeitverlängerung ggf. entgegenstehendes, schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand der seinerzeitigen Betriebszeitregelung entstehen, wenn ihm die von Anfang an bestehende Rechtswidrigkeit dieser Vergünstigung nicht bewusst gewesen sein sollte.

Mit dem in der Beschwerdebegründung unternommenen Versuch, den Eintritt der Voraussetzungen in Abrede zu stellen, unter denen die Antragsgegnerin von dem Widerrufsvorbehalt Gebrauch machen darf, kann der Antragsteller nicht durchdringen. Wie vorstehend dargestellt, geht die Zulassung einer Außengastronomie im Anwesen N... Straße 58 während der Nachtstunden zwangsläufig mit einem Verstoß gegen das sich aus § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG ergebende Gebot einher, dass immissionsschutzrechtlich nicht genehmigungspflichtige Anlagen keine schädlichen Umwelteinwirkungen hervorrufen dürfen. Diese Verletzung der Rechtsordnung stellt eine „Störung der öffentlichen Sicherheit“ im Sinn des Widerrufsvorbehalts dar. Nur ergänzend ist anzumerken, dass die verfahrensgegenständliche Außengastronomie – wie aus Teil I dieses Beschlusses ersichtlich – auch tatsächlich zu (konkreten) „Lärmproblemen“ geführt hat, wie sie in dieser Nebenbestimmung als weiterer Anlass für die Ausübung der Widerrufsbefugnis genannt werden; soweit einschlägige Feststellungen in Bezug auf nach 23.00 Uhr liegende Zeitpunkte getroffen wurden, kommt ihnen Aussagekraft auch für die Verhältnisse in der Stunde zwischen 22.00 Uhr und 23.00 Uhr zu. Ebenfalls nur nachrichtlich ist ferner anzumerken, dass angesichts der polizeilichen Wahrnehmungen kein Zweifel daran bestehen kann, dass die erhobenen Anwohnerbeschwerden zumindest in der Mehrzahl der Fälle berechtigt waren; dies ist bei rechtskonformer Auslegung der Widerrufsklausel Voraussetzung dafür, dass die Antragsgegnerin hiervon Gebrauch machen darf.

Der Umstand, dass die Anordnung vom 9. Mai 2014 – wie die Beschwerdebegründung zutreffend anmerkt – von Anfang an nicht hätte ergehen dürfen, lässt als solche die Befugnis der Antragsgegnerin nicht entfallen, sie später aufzuheben. Das Institut der Rücknahme von Verwaltungsakten (Art. 48 BayVwVfG) dient gerade dazu, der öffentlichen Gewalt dann eine Fehlerkorrektur zu ermöglichen, wenn sie ihrer aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Verfassung des Freistaates Bayern) folgenden Verpflichtung zu rechtmäßigem Handeln nicht gerecht geworden ist.

2.2.5 Entgegen dem Beschwerdevorbringen verletzt der Bescheid vom 22. Juni 2017 den Antragsteller nicht in seinen Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG. Denn die Ausübung beider Grundrechte steht unter dem Vorbehalt der Gesetze (vgl. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG). Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller durch den Erlass des streitgegenständlichen Verwaltungsakts lediglich in die Schranken verwiesen, die das geltende Recht für eine gewerbliche Betätigung der inmitten stehenden Art zieht; ein – zumal rechtswidriger – Grundrechtseingriff liegt darin nicht.

2.2.6 Das Vorbringen, in der N... Straße gebe es weitere Gaststätten, deren Betriebszeiten die Antragsgegnerin unverändert habe fortbestehen lassen, ist auch in Verbindung mit der Behauptung, die Freischankfläche einer etwa 50 m entfernten Eisdiele dürfe sogar bis 24.00 Uhr geöffnet sein, nicht geeignet, eine dem Antragsteller günstigere Entscheidung zu rechtfertigen. Denn die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Maßnahme hängt allein davon ab, dass die Antragsgegnerin ihm gegenüber insoweit die Erfordernisse der Rechtsordnung beachtet hat.

Hieran würde sich nichts ändern, sollten die Ausführungen in der Beschwerdebegründung, die sich mit dem behauptetermaßen zu befürchtenden Abwandern von Gästen des Antragstellers zu Lokalen befassen, deren Freischankflächen über 22.00 Uhr hinaus betrieben werden dürfen, so zu verstehen sein, dass diese Kunden zu den vorgenannten anderen Gaststätten in der N... Straße wechseln würden. Sollte eine solche Entwicklung deshalb eintreten, weil bei diesen anderen Gaststätten eine Freiluftgastronomie auch während der Nachtzeit in Übereinstimmung mit den Anforderungen des materiellen Rechts stattfinden darf (dies hängt – wie der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich anmerkt – nicht vom Auftreten oder Nichtauftreten von Beschwerden, sondern allein davon ab, ob eine solche gewerbliche Betätigung an der jeweiligen Stelle objektiv ohne Verstoß gegen § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BImSchG ausgeübt werden kann), so schiede eine Verletzung des Antragstellers in subjektiven Rechten von vornherein aus. Ihm gegenüber würde sich lediglich der faktische Nachteil verwirklichen, der daraus resultiert, dass er eine gewerbliche Betätigung in einem Anwesen aufgenommen hat, in der sie ab 22.00 Uhr außerhalb geschlossener Räume nicht rechtskonform möglich ist.

Sollte es sich demgegenüber so verhalten, dass auch die Freischankflächen von Betrieben, zu denen der Antragsteller in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht, von Rechts wegen nach 22.00 Uhr nicht mehr bewirtschaftet werden dürften, weil sie ebenfalls schädliche Umwelteinwirkungen hervorrufen, ohne dass die Antragsgegnerin bisher hiergegen eingeschritten wäre, so könnte er gleichfalls nicht verlangen, dass der Bescheid vom 22. Juni 2017 aus diesem Grund aufgehoben wird. Seine Rechtsschutzmöglichkeiten würden sich vielmehr nach dem im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. März 1982 (1 C 157.79 – BVerwGE 65, 167) für eine vergleichbare Fallgestaltung entwickelten Grundsätzen bestimmen. Danach besitzt ein Gewerbetreibender keinen Anspruch darauf, dass ihm eine Vergünstigung, die die öffentliche Verwaltung Mitbewerbern in rechtswidriger Weise zuerkannt hat, gleichfalls gewährt wird; vielmehr kann er lediglich verlangen, dass die Hohe Hand die illegale Begünstigung der Konkurrenten unterlässt. Auch dieser (auf Art. 2 Abs. 1 GG zu stützende) Anspruch besteht nur, wenn durch hoheitliche Maßnahmen, die Gewerbetreibenden von Rechts wegen unzulässige, ihrem Geschäftserfolg förderliche Vorteile verschaffen, die Fähigkeit eines anderen Gewerbetreibenden zur Teilnahme am Wettbewerb so eingeschränkt wird, dass seine Möglichkeit, „sich als verantwortlicher Unternehmer wirtschaftlich zu betätigen, beeinträchtigt“ wird (BVerwG, U.v. 23.3.1982 a.a.O. S. 174). Sollte sich der Antragsteller eines solchen Anspruchs berühmen wollen, müsste er ihn mithin in Gestalt eines gesonderten Rechtsbehelfs – nämlich im Wege einer auf Beschränkung der freischankflächenbezogenen Betriebszeiten der mit ihm konkurrierenden Gaststätten gerichteten Verpflichtungsklage – geltend machen; im Rahmen der anhängigen Anfechtungsklage gegen die Vorverlegung des Beginns der für ihn geltenden Betriebszeit (und mittelbar damit auch im vorliegenden Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO) könnte er damit nicht gehört werden.

2.3 Eine vom voraussichtlichen Ausgang des Klageverfahrens W 6 K 17.777 unabhängige Interessenabwägung erfordert ebenfalls keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Dies folgt bereits daraus, dass die Belange der lärmbetroffenen Nachbarn bereits seit dem Mai 2014 in rechtswidriger Weise hintangesetzt wurden, und dass sich dieser rechtswidrige Zustand nicht auf die vorliegend allein verfahrensgegenständliche Stunde zwischen 22.00 Uhr und 23.00 Uhr beschränkte, sondern dass sich die Anwohner häufig auch geraume Zeit darüber hinaus unzulässigem, von der verfahrensgegenständlichen Freischankfläche ausgehendem Lärm ausgesetzt sahen. Diesem Personenkreis kann eine weitere Duldung der bestehenden Verhältnisse auch nur vorübergehend nicht zugemutet werden. Das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers an einer vorübergehenden Nutzung der Freischankfläche zur Nachtzeit muss demgegenüber zurücktreten.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GKG. Der Ansatz eines Betrags, der gegenüber dem vom Verwaltungsgericht auf 3.750 € festgesetzten Streitwert maßvoll zurückbleibt, trägt dem Umstand Rechnung, dass die sofortige Vollziehbarkeit der Nummer I.4 des Tenors des Bescheids vom 22. Juni 2017 nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens war.

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.
bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.
bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.
in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.
für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.
in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.
Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.
die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.
eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

(1) Es ist verboten,

1.
wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören,
2.
wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert,
3.
Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören,
4.
wild lebende Pflanzen der besonders geschützten Arten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, sie oder ihre Standorte zu beschädigen oder zu zerstören
(Zugriffsverbote).

(2) Es ist ferner verboten,

1.
Tiere und Pflanzen der besonders geschützten Arten in Besitz oder Gewahrsam zu nehmen, in Besitz oder Gewahrsam zu haben oder zu be- oder verarbeiten(Besitzverbote),
2.
Tiere und Pflanzen der besonders geschützten Arten im Sinne des § 7 Absatz 2 Nummer 13 Buchstabe b und c
a)
zu verkaufen, zu kaufen, zum Verkauf oder Kauf anzubieten, zum Verkauf vorrätig zu halten oder zu befördern, zu tauschen oder entgeltlich zum Gebrauch oder zur Nutzung zu überlassen,
b)
zu kommerziellen Zwecken zu erwerben, zur Schau zu stellen oder auf andere Weise zu verwenden
(Vermarktungsverbote).
Artikel 9 der Verordnung (EG) Nr. 338/97 bleibt unberührt.

(3) Die Besitz- und Vermarktungsverbote gelten auch für Waren im Sinne des Anhangs der Richtlinie 83/129/EWG, die entgegen den Artikeln 1 und 3 dieser Richtlinie nach dem 30. September 1983 in die Gemeinschaft gelangt sind.

(4) Entspricht die land-, forst- und fischereiwirtschaftliche Bodennutzung und die Verwertung der dabei gewonnenen Erzeugnisse den in § 5 Absatz 2 bis 4 dieses Gesetzes genannten Anforderungen sowie den sich aus § 17 Absatz 2 des Bundes-Bodenschutzgesetzes und dem Recht der Land-, Forst- und Fischereiwirtschaft ergebenden Anforderungen an die gute fachliche Praxis, verstößt sie nicht gegen die Zugriffs-, Besitz- und Vermarktungsverbote. Sind in Anhang IV der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführte Arten, europäische Vogelarten oder solche Arten, die in einer Rechtsverordnung nach § 54 Absatz 1 Nummer 2 aufgeführt sind, betroffen, gilt dies nur, soweit sich der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art durch die Bewirtschaftung nicht verschlechtert. Soweit dies nicht durch anderweitige Schutzmaßnahmen, insbesondere durch Maßnahmen des Gebietsschutzes, Artenschutzprogramme, vertragliche Vereinbarungen oder gezielte Aufklärung sichergestellt ist, ordnet die zuständige Behörde gegenüber den verursachenden Land-, Forst- oder Fischwirten die erforderlichen Bewirtschaftungsvorgaben an. Befugnisse nach Landesrecht zur Anordnung oder zum Erlass entsprechender Vorgaben durch Allgemeinverfügung oder Rechtsverordnung bleiben unberührt.

(5) Für nach § 15 Absatz 1 unvermeidbare Beeinträchtigungen durch Eingriffe in Natur und Landschaft, die nach § 17 Absatz 1 oder Absatz 3 zugelassen oder von einer Behörde durchgeführt werden, sowie für Vorhaben im Sinne des § 18 Absatz 2 Satz 1 gelten die Zugriffs-, Besitz- und Vermarktungsverbote nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5. Sind in Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführte Tierarten, europäische Vogelarten oder solche Arten betroffen, die in einer Rechtsverordnung nach § 54 Absatz 1 Nummer 2 aufgeführt sind, liegt ein Verstoß gegen

1.
das Tötungs- und Verletzungsverbot nach Absatz 1 Nummer 1 nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann,
2.
das Verbot des Nachstellens und Fangens wild lebender Tiere und der Entnahme, Beschädigung oder Zerstörung ihrer Entwicklungsformen nach Absatz 1 Nummer 1 nicht vor, wenn die Tiere oder ihre Entwicklungsformen im Rahmen einer erforderlichen Maßnahme, die auf den Schutz der Tiere vor Tötung oder Verletzung oder ihrer Entwicklungsformen vor Entnahme, Beschädigung oder Zerstörung und die Erhaltung der ökologischen Funktion der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang gerichtet ist, beeinträchtigt werden und diese Beeinträchtigungen unvermeidbar sind,
3.
das Verbot nach Absatz 1 Nummer 3 nicht vor, wenn die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird.
Soweit erforderlich, können auch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen festgelegt werden. Für Standorte wild lebender Pflanzen der in Anhang IV Buchstabe b der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführten Arten gelten die Sätze 2 und 3 entsprechend. Sind andere besonders geschützte Arten betroffen, liegt bei Handlungen zur Durchführung eines Eingriffs oder Vorhabens kein Verstoß gegen die Zugriffs-, Besitz- und Vermarktungsverbote vor.

(6) Die Zugriffs- und Besitzverbote gelten nicht für Handlungen zur Vorbereitung gesetzlich vorgeschriebener Prüfungen, die von fachkundigen Personen unter größtmöglicher Schonung der untersuchten Exemplare und der übrigen Tier- und Pflanzenwelt im notwendigen Umfang vorgenommen werden. Die Anzahl der verletzten oder getöteten Exemplare von europäischen Vogelarten und Arten der in Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführten Tierarten ist von der fachkundigen Person der für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörde jährlich mitzuteilen.

Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt der Kläger.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 60.000 € festgesetzt.

Gründe

Der klagende Markt wehrt sich als Standortgemeinde gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung, die das Landratsamt N. i.d. OPf. der Beigeladenen am 7. März 2016 für die Errichtung und den Betrieb zweier jeweils 200 m hoher Windkraftanlagen (WKA) im Gemeindegebiet des Klägers erteilt hat.

1. Nach Einreichung des Genehmigungsantrags am 15. Dezember 2011 übersandte das Landratsamt dem Kläger mit Schreiben vom 2. Januar 2012 unter Bezugnahme auf § 10 Abs. 5 BImSchG einen Satz der Antragsunterlagen sowie zwei Gutachten mit der Bitte, „zu dem Vorhaben bis spätestens 01. März 2012 Stellung zu nehmen und ggf. über das gemeindliche Einvernehmen zu entscheiden“. Der Kläger beantragte daraufhin am 29. Februar 2012 beim Landratsamt, die Entscheidung über die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zurück zu stellen, da der Marktgemeinderat die Schaffung von Konzentrationszonen für die Windkraftnutzung plane. Über den Zurückstellungsantrag des Klägers wurde nicht entschieden. Mit Schreiben vom 8. März 2013 führte das Landratsamt gegenüber dem Kläger aus, dessen Beteiligung sei nunmehr für ein Jahr ausgesetzt worden, er möge nun „zu dem Vorhaben bis spätestens 13. Mai 2013 Stellung [zu] nehmen und ggf. über das gemeindliche Einvernehmen [zu] entscheiden“. Mit Schreiben vom 22. April 2013 erklärte der Kläger gegenüber dem Landratsamt, das Einvernehmen zu dem Vorhaben der Beigeladenen werde nicht erteilt, da im Flächennutzungsplan eine Konzentrationszone ausgewiesen sei und der Kläger keine Ausnahme für weitere Standorte von WKA zulasse. Mit Bescheid vom 26. März 2014 lehnte das Landratsamt den Genehmigungsantrag der Beigeladenen unter Hinweis auf die Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens ab. Diesen Bescheid hob das Verwaltungsgericht auf Klage der Beigeladenen hin auf (U.v. 25.3.2015 - RO 7 K 14.683) und verpflichtete den Beklagten, über den Genehmigungsantrag der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts neu zu entscheiden. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof ließ die vom Beklagten angestrebte Berufung gegen das Urteil nicht zu (B.v. 13.7.2015 - 22 ZB 15.1330).

2. Nachdem das Landratsamt den Kläger mit Schreiben vom 8. Dezember 2015 aufgefordert hatte, zum Vorhaben der Beigeladenen gemäß § 10 Abs. 5 BImSchG als Träger öffentlicher Belange Stellung zu nehmen, beschloss der Marktgemeinderat am 16. Dezember 2015, die Verweigerung des Einvernehmens bleibe aufrecht erhalten. Das Landratsamt erteilte daraufhin am 7. März 2016 die von der Beigeladenen beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung; diese wurde außerdem auf Antrag der Beigeladenen für sofort vollziehbar erklärt. Der Kläger hat die Genehmigung mit der Anfechtungsklage angegriffen. Sein zugleich gestellter Antrag, die aufschiebende Wirkung dieser Klage wiederherzustellen, blieb in beiden Instanzen erfolglos (VG Regensburg, B.v. 26.9.2016 - RO 7 S 16.1144; BayVGH, B.v. 29.11.2016 - 22 CS 16.2101). Die Anfechtungsklage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 12. Januar 2017 abgewiesen.

Der Kläger hat die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil beantragt und macht ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils geltend.

Der Beklagte und die Beigeladene haben jeweils beantragt, die Berufung nicht zuzulassen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsverfahrensakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die insoweit maßgeblichen Darlegungen des Klägers, auf die sich die Prüfung durch den Verwaltungsgerichtshof beschränkt (§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO), lassen den ausschließlich geltend gemachten Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht hervortreten.

Ernstliche Zweifel im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen dann, wenn nach dem Vortrag des Rechtsmittelführers gegen die Richtigkeit des Urteils gewichtige Gesichtspunkte sprechen. Davon ist immer dann auszugehen, wenn der Rechtsmittelführer einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt hat und wenn sich nicht ohne nähere Prüfung die Frage beantworten lässt, ob die Entscheidung möglicherweise im Ergebnis aus einem anderen Grund richtig ist (Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 124 Rn. 7 und 7a, m.w.N.). Diese schlüssigen Gegenargumente müssen gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO innerhalb offener Frist vorgebracht werden. Der Rechtsmittelführer muss darlegen, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht im Ergebnis falsch ist. Dazu muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts konkret auseinandersetzen und im Einzelnen dartun, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen diese Annahmen ernstlichen Zweifeln begegnen (BVerfG, B.v. 8.12.2009 - 2 BvR 758/07 - NVwZ 2010, 634/641; Happ in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124a Rn. 62 f.).

1. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch das Landratsamt gemäß § 36 Abs. 2 BauGB den Kläger nicht in seinen Rechten verletze (Urteilsabdruck - UA - S. 7 Nr. 1). Diese Rechtsüberzeugung hat das Verwaltungsgericht auf zwei verschiedene Gründe gestützt, nämlich sowohl darauf, dass vorliegend die Einvernehmensfiktion gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB eingetreten sei, als auch darauf, dass - für den Fall einer nicht eingetretenen Fiktionswirkung - die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens jedenfalls rechtens sei. Beide Begründungen hat das Verwaltungsgericht jeweils selbständig tragend verwendet, wie sich aus dem Aufbau und den Formulierungen der Entscheidungsgründe ergibt (vgl. zum Einen UA, S. 7 Buchst. a: „Dies folgt bereits daraus, dass vorliegend das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 Abs. 2 Satz 2 1. Alt. BauGB als erteilt gilt, weil…“ und zum Andern UA, S. 11 Buchst. b: „Auch wenn man aber davon ausgeht, dass…keine Fiktionswirkung eingetreten ist,…“). In einem solchen Fall der kumulativen Mehrfachbegründung eines Urteils erfordert das Darlegungsgebot des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, dass der Rechtsmittelführer für jeden geltend gemachten Zulassungsgrund im Sinn von § 124 Abs. 2 Nrn. 1 bis 5 VwGO darlegt, dass dieser Grund in Bezug auf jeden der selbständig tragenden Entscheidungsgründe besteht. Fehlt es hieran, so kann der Antrag auf Zulassung der Berufung schon aus diesem Grund keinen Erfolg haben (Happ in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124a Rn. 61 m.w.N.; std. Rspr. des BayVGH, z.B. B.v. 11.4.2016 - 22 ZB 15.2484 - DVBl 2016, 1203, juris Rn. 8 m.w.N., B.v. 22.10.2015 - 22 ZB 15.1584 - BayVBl 2016, 353, juris Rn. 11 und B.v. 21.9.2015 - 22 ZB 15.1095 - BauR 2016, 655, juris Rn. 15).

Greifen also die zur Begründung des Zulassungsantrags vorgebrachten Argumente in Bezug auf einen selbständig tragenden Entscheidungsgrund nicht durch, so kommt es nicht darauf an, ob ein anderer selbständig tragender Entscheidungsgrund solchen rechtlichen Bedenken ausgesetzt ist, die im Ergebnis in Bezug auf den Urteilsspruch geeignet wären, einen der Berufungszulassungsgründe des § 124 Abs. 2 VwGO darzutun. Vielmehr ergibt sich die Ergebnisrichtigkeit des Urteils bereits aus dem nicht erfolgreich in Frage gestellten selbständig tragenden Entscheidungsgrund.

2. So verhält es sich hier in Bezug auf den vom Verwaltungsgericht angenommenen Eintritt der Einvernehmensfiktion nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB. Insoweit führt der Kläger in der Begründung des Zulassungsantrags zwar eine Reihe von Gesichtspunkten an, die - nach seiner Ansicht - ernstliche Zweifel an der Auffassung des Verwaltungsgerichts wecken. Er beschränkt sich allerdings weitgehend auf die Kritik daran, dass er zwar diesbezügliche Rügen schon erstinstanzlich vorgebracht habe, das Verwaltungsgericht aber seinem Vortrag nicht gefolgt sei (Schriftsatz vom 31.3.2017, Nr. 1 auf S. 2 bis 5). Eine Auseinandersetzung des Klägers mit den Entscheidungsgründen des Verwaltungsgerichts dagegen findet nur ansatzweise statt, so dass fraglich ist, ob die Antragsbegründung den Darlegungsanforderungen nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO überhaupt gerecht wird. Davon abgesehen vermag der Vortrag des Klägers auch nicht zu überzeugen, soweit er sich mit einzelnen konkreten Gesichtspunkten substantiiert befasst. Insoweit ist anzumerken:

2.1. Der Kläger meint, die Einvernehmensfiktion nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB aufgrund des Ersuchens vom 2. Januar 2012 habe deswegen nicht eintreten können, weil diejenigen Genehmigungsunterlagen, die das Landratsamt dem Kläger zur Prüfung des streitigen Vorhabens und zur Entscheidung über die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens übersandt habe, nicht hinreichend aussagekräftig oder unvollständig, in jedem Fall aber ungeeignet gewesen seien, um dem Kläger die gebotene sorgfältige Prüfung der Einvernehmenserteilung zu ermöglichen.

Damit kann der Kläger aber nicht durchdringen. Denn abgesehen davon, dass das Verwaltungsgericht von den Angaben des Beklagten ausgegangen ist, wonach die maßgeblichen Antragsunterlagen vorgelegt worden seien (UA, S. 10, letzter Abschnitt), hätte nach der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts selbst eine Unvollständigkeit der Unterlagen nicht verhindert, dass die Einvernehmensfiktion habe eintreten können. Das Verwaltungsgericht hat nämlich ausgeführt, dass das vom Gesetzgeber den Gemeinden zum Schutz ihrer Planungshoheit zugebilligte Beteiligungsrecht im Baugenehmigungsverfahren mit der Obliegenheit der Gemeinde verbunden ist, gegenüber dem Bauherrn oder der Baugenehmigungsbehörde auf die Vervollständigung eines für die Prüfung der Einvernehmenserteilung unvollständigen Bauantrags hinzuwirken. Komme die Gemeinde dieser Obliegenheit nicht innerhalb zweier Monate ab dem gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB maßgeblichen Zeitpunkt nach, so gelte ihr Einvernehmen als erteilt (UA, S. 10 unten, S. 11 oben).

Der Kläger meint, das Verwaltungsgericht wende insoweit eine „überkommene Rechtsprechung an, wonach Gemeinden nur sehr eingeschränkt in die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens eingebunden“ seien. Dem ist nicht zu folgen. Vielmehr hat sich das Verwaltungsgericht (UA, S. 11 oben) im Hinblick auf die genannte Obliegenheit der Gemeinde zutreffend nicht nur auf das Bundesverwaltungsgericht (U.v. 16.9.2004 - 4 C 7.03 - BVerwGE 122, 13.18), sondern auch auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 25. August 2015 (22 CS 15.1683 - juris Rn. 33 m.w.N.) berufen (im selben Sinn auch z.B. Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 13. Aufl. 2016, § 36 Rn. 22); von einer „überkommenen Rechtsprechung“ kann also nicht die Rede sein. Davon abgesehen ergibt sich aus der Darlegung des Klägers auch nicht, weshalb eine - nach der Diktion des Klägers - „umfassende Einbindung“ einer Gemeinde in das Genehmigungsverfahren die im konkreten Fall beteiligte Gemeinde von ihrer Obliegenheit entbinden sollte, zur Vermeidung der Einvernehmensfiktion entweder auf die Vervollständigung von ihrer Ansicht nach unvollständigen Genehmigungsunterlagen hinzuwirken oder aber ihr Einvernehmen zu versagen. Aus den beiden in diesem Zusammenhang vom Kläger genannten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 1.7.2010 - 4 C 4.08 - NVwZ 2011, 61; U.v. 20.5.2010 - 4 C 7.09 - BayVBl 2011, 183) ergibt sich eine solche Rechtsfolge jedenfalls nicht. Die Annahme, wonach die Unvollständigkeit der Genehmigungsunterlagen, die der wegen ihres Einvernehmens angefragten Gemeinde zur Prüfung verfügbar gemacht wurden, den Eintritt der Einvernehmensfiktion nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB hindere, ist umso weniger gerechtfertigt, als die Gemeinde für die Versagung ihres Einvernehmens keine Begründung geben muss (BVerwG, U.v. 20.5.2010 - 4 C 7.09 - BayVBl 2011, 183 Rn. 34 unter Hinweis auf BT-Drs. 13/6392 S. 60 zu Nr. 29 und Buchst. b).

In diesem Zusammenhang bestreitet der Kläger in seiner Antragsbegründung die vom Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht gemachte Aussage, wonach die Akten zum Zeitpunkt der Beteiligung des Klägers „ausreichend unvollständig“ (der Kläger meint damit wohl: „ausreichend und vollständig“) gewesen seien (Schriftsatz vom 31.3.2017, S. 4 Abschnitt 3). Mit diesem Vortrag können aber weder ernstliche Zweifel daran geweckt werden, dass das Urteil im Ergebnis richtig ist, noch kann damit ein anderer Grund für die Zulassung der Berufung erfolgreich dargelegt werden. Denn zum Einen hat das Verwaltungsgericht - wie oben ausgeführt - angesichts der Obliegenheit des Klägers, auf vollständige Genehmigungsunterlagen hinzuwirken, die möglicherweise gegebene Unvollständigkeit der Unterlagen als entscheidungsunerheblich angesehen. Zum Andern wäre dem Kläger für den Fall, dass er mit dem Bestreiten des mündlichen Beklagtenvortrags zumindest sinngemäß auch den Verfahrensmangel der unzureichenden gerichtlichen Sachverhaltsermittlung geltend machen wollte (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 86 Abs. 1 VwGO), entgegenzuhalten, dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung diesbezüglich keinen Beweisantrag gestellt hat. Er hat in der Begründung des Zulassungsantrags auch nicht dargelegt, weshalb dem Verwaltungsgericht sich eine diesbezügliche weitere Aufklärung von Amts wegen hätte aufdrängen müssen.

2.2. Für seine Auffassung, die Einvernehmensfiktion nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB habe nicht eintreten können, führt der Kläger außerdem an, es kämen vorliegend mehrere vom Verwaltungsgericht verkannte Besonderheiten hinzu. So habe der Beklagte bereits zu einem frühen Zeitpunkt gegenüber dem Kläger angekündigt, den Genehmigungsantrag der Beigeladenen aus planungsrechtlichen Gründen abzulehnen; aus Sicht des Beklagten seien deshalb vollständige Genehmigungsunterlagen seinerzeit nicht wichtig gewesen, und im selben Zusammenhang sei auch die - sogar in zwei Schreiben (in den Jahren 2012 und 2013) verwendete - Formulierung des Landratsamts zu berücksichtigen, wonach der Kläger „gegebenenfalls“ über das gemeindliche Einvernehmen entscheiden möge (Schriftsatz vom 31.3.2017, S. 3 Mitte bis S. 5 Mitte). Der Kläger wertet anscheinend in einer Gesamtschau die genannte Formulierung („gegebenenfalls“), die ablehnende Haltung des Landratsamts gegenüber dem streitgegenständlichen Vorhaben sowie die - nach Ansicht des Klägers gegebene - Unvollständigkeit der Genehmigungsunterlagen gewissermaßen als „entschuldigende“ Umstände, aufgrund derer einerseits die ausdrückliche Versagung des gemeindlichen Einvernehmens entbehrlich gewesen sei und andererseits dennoch - trotz des „Schweigens“ des Klägers - die Einvernehmensfiktion nicht habe eintreten können.

Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beklagte hat in seiner Antragserwiderung die Verwendung des Wortes „gegebenenfalls“ im Anschreiben des Landratsamts damit erklärt, dass dieser Begriff der Wahlfreiheit der zuständigen Standortgemeinde im Genehmigungsverfahren entspreche, die sich nicht zwingend äußern müsse, sondern - durch schlichtes Schweigen und Verstreichenlassen der zweimonatigen Erklärungsfrist - die Einvernehmensfiktion nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB bewusst eintreten lassen könne; weitere Schlüsse dürften vorliegend aus der Verwendung des Wortes „gegebenenfalls“ nicht gezogen werden (Schriftsatz vom 27.4.2017, S. 2). Diese Erklärung des Beklagten ist nachvollziehbar; der Kläger ist ihr auch nicht mehr entgegengetreten.

Nicht entgegengetreten ist der Kläger in seiner Antragsbegründung auch den Ausführungen des Verwaltungsgerichts dazu, wie im vorliegenden Fall das Ersuchen des Landratsamts gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB habe verstanden werden müssen. Das Verwaltungsgericht hat diesbezüglich zunächst - im Einklang mit der Rechtsprechung (BayVGH, B.v. 25.8.2015 - 22 CS 15.1683 - juris) - ausgeführt, ein Ersuchen im Sinn von § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB müsse wegen der daran gegebenenfalls geknüpften Folge der Einvernehmensfiktion aus Gründen der Rechtssicherheit eindeutig als solches formuliert sein; die Gemeinde müsse erkennen können, dass und in welcher Hinsicht die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB ausgelöst werde; ob dieses Erfordernis gewahrt sei, hänge maßgeblich davon ab, wie das Schreiben nach dem Empfängerhorizont der Gemeinde verstanden werden müsse (UA, S. 8 Abschnitt 2). Anschließend hat das Verwaltungsgericht eine Reihe verschiedener konkreter Umstände genannt, aufgrund derer das Anschreiben des Landratsamts diesen Anforderungen genügt habe und aus Sicht des Klägers (also nach dessen „Empfängerhorizont“) zweifelsfrei als Einvernehmensersuchen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB zu verstehen gewesen sei (als solche konkreten Umstände im Einzelfall hat das Verwaltungsgericht die gängige Verwaltungspraxis, die Entbehrlichkeit der Nennung einer Frist oder des ausdrücklichen Hinweises auf die Fiktionswirkung, die Äußerungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung und den Auszug aus dem Sitzungsbuch zur maßgeblichen Marktgemeinderatssitzung vom 23.2.2012 genannt - vgl. UA, S. 8 Mitte bis S. 9 Mitte). Mit diesen Entscheidungsgründen setzt sich der Kläger in der Begründung seines Zulassungsantrags nicht substantiiert auseinander; er wird damit den Darlegungsanforderungen nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht gerecht.

Auch im Hinblick auf die vom Kläger im Genehmigungsverfahren beantragte Zurückstellung der Genehmigung, mit der sich das Verwaltungsgericht in seinem Urteil, nicht aber der Kläger in der Begründung seines Zulassungsantrags befasst hat, sind ernstliche Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit des Urteils nicht veranlasst. Das Verwaltungsgericht hat es für denkbar gehalten, dass der Kläger dem Antrag auf Zurückstellung der Genehmigungsentscheidung dieselbe Rechtswirkung beigemessen hat, wie sie die Versagung des Einvernehmens gehabt hätte. Das Gericht hat indes diese Rechtsansicht als rechtsirrig angesehen und diesen Rechtsirrtum des Klägers für den Eintritt der Fiktionswirkung für ebenso irrelevant gehalten wie einen eventuellen Irrtum darüber, dass das Landratsamt die begehrte immissionsschutzrechtliche Genehmigung schon aus anderen, nämlich aus planungsrechtlichen Gründen, nicht erteilen und somit das versagte gemeindliche Einvernehmen auch nicht ersetzen werde (UA, S. 9 Mitte bis S. 10 Mitte). Mit diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichts befasst sich der Kläger in der Antragsbegründung nicht substantiiert, so dass es insoweit auch keiner vertiefenden Erörterung durch den Verwaltungsgerichtshof bedarf. Lediglich im Hinblick auf eventuelle seinerzeitige „taktische“ Erwägungen des Klägers, die in der Begründung des Zulassungsantrags anklingen und die das Verhalten des Klägers während des Genehmigungsverfahrens bestimmt haben mögen, ist anzumerken: Hält eine im Genehmigungsverfahren beteiligte, wegen des erforderlichen Einvernehmens angefragte Gemeinde das zur Genehmigung gestellte Vorhaben aus bauplanungsrechtlichen Gründen im Sinn von § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB für nicht genehmigungsfähig, so kann dies nicht anders als durch Versagung des Einvernehmens zweifelsfrei und rechtswirksam kundgetan werden. Dagegen birgt eine - aus welchen Gründen auch immer - geübte Zurückhaltung der Gemeinde, die von einer Versagung des Einvernehmens zum Beispiel in der Annahme absieht, die Genehmigungsbehörde werde das streitige Vorhaben wegen entgegenstehender bauplanungsrechtlicher Hindernisse ohnehin nicht genehmigen, die Gefahr, dass die materielle Genehmigungsfähigkeit des streitigen Vorhabens z.B. im Fall eines verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreits gerichtlicherseits anders beurteilt wird von der Genehmigungsbehörde und der betroffenen Standortgemeinde.

2.3. Der vom Verwaltungsgericht als selbständig tragend herangezogene und von den Darlegungen des Klägers nicht durchgreifend in Frage gestellte Entscheidungsgrund, dass das Einvernehmen des Klägers gemäß der Fiktion nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB vorliegt, führt grundsätzlich zum Verlust des Klagerechts. Denn die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens - sei sie ausdrücklich oder infolge der gesetzlichen Fiktion erfolgt - hat nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum zur Folge, dass es der betroffenen Gemeinde verwehrt ist, die - nach ihrer Ansicht - in der Erteilung der Baugenehmigung für das streitige Vorhaben liegende Verletzung der vom Einvernehmenserfordernis umfassten Rechte geltend zu machen (vgl. z.B. BayVGH, U.v. 30.7.2013 - 15 B 12.147 - BayVBl 2014, 110, juris; NdsOVG, U.v. 11.11.2013 - 12 LC 271/11 - BauR 2014, 522, juris Rn. 20 m.w.N.).

Vorliegend kann dahinstehen, ob dieser Rügeverlust dadurch wieder aufgehoben worden sein kann, dass sich die bauplanungsrechtliche Beurteilung des streitigen Vorhabens mehr als zwei Jahre nach dem vom Verwaltungsgericht angenommenen, im Frühjahr 2012 erfolgten Eintritt der Einvernehmensfiktion dahingehend geändert hat, dass am 21. November 2014 die geänderte Fassung des Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO in Kraft getreten ist mit der Folge, dass die Privilegierung von WKA unter den in dieser Vorschrift genannten - vorliegend wohl erfüllten - Voraussetzungen (Unterschreiten eines Mindestabstands) entfällt. Denn die Frage etwaiger Auswirkungen der „Entprivilegierung“ auf die eingetretene Einvernehmensfiktion gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BauGB hängt ihrerseits davon ab, dass die Anwendung von Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO nicht gemäß Art. 83 Abs. 1 BayBO ausgeschlossen ist. Insoweit hat für den vorliegenden Fall das Verwaltungsgericht dargelegt, dass vor Ablauf des 4. Februar 2014 ein vollständiger Genehmigungsantrag bei der Behörde eingegangen sei, so dass gemäß Art. 83 Abs. 1 BayBO die „10-H-Regelung“ des Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO nicht gelte.

Die Einwände, die der Kläger gegen diese Rechtsannahme des Verwaltungsgerichts mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung erhoben hat, greifen nicht durch. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Frage der Vollständigkeit der Genehmigungsunterlagen anhand der Anforderungen der 9. BlmSchV zu beantworten sei, worauf auch die Anwendungshinweise des StMIBV zur „10-H-Regelung“ hindeuteten (UA, S. 12 Buchst. aa). Diesen rechtlichen Ansatz hat der Kläger in der Antragsbegründung nicht substantiiert in Frage gestellt (Schriftsatz vom 31.3.2017, S. 6 oben); er befasst sich auch nicht mit der ausführlichen weiteren Argumentation des Verwaltungsgerichts (UA, S. 12 Mitte bis S. 15 oben), das dargelegt hat, welche Unterlagen zum maßgeblichen Stichtag vorhanden waren und dass bestimmte, vom Kläger erstinstanzlich angesprochene Nachreichungen und Ergänzungen von Antragsunterlagen am Befund eines am 4. Februar 2014 vollständigen Genehmigungsantrags nichts änderten. In Bezug auf die Anwendung der „10-H-Regelung“ bzw. deren Ausschluss aufgrund eines zum Stichtag (4.2.2014) vollständigen Genehmigungsantrags beschränkt sich der Kläger vielmehr in seiner Begründung des Zulassungsantrags (Schriftsatz vom 31.2.2017, Nr. 2 auf S. 5 und 6) auf Ausführungen zum Gesetzeszweck und zum Werdegang der Gesetzesänderung vom Juni 2013 bis zum Inkrafttreten der Neuregelung (21.11.2014) sowie auf seine - wiederholte - Behauptung, die Genehmigungsunterlagen seien auch nach dem Maßstab des § 7 der 9. BImSchV unvollständig gewesen, wie er erstinstanzlich dargelegt habe. Mit dieser pauschalen Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag genügt der Kläger nicht dem Darlegungsgebot, das die Prüfung durch das Berufungsgericht im Zulassungsverfahren erleichtern soll (vgl. BayVGH, B.v. 17.2.2017 - 22 ZB 16.593 - juris Rn. 29, B.v. 17.1.2017 - 22 ZB 16.95 - juris Rn. 9 und B.v. 16.9.2016 - 22 ZB 16.304 - juris Rn. 4 m.w.N.).

3. Im Ergebnis braucht sich der Verwaltungsgerichtshof auch nicht mit der Frage zu befassen, ob der mit dem Eintritt der Einvernehmensfiktion nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB einhergehende Ausschluss der Berechtigung, die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit eines Vorhabens geltend zu machen, auch den Verlust der Befugnis der beteiligten Gemeinde zur Folge hat, die fehlerhafte Durchführung einer erforderlichen Umweltverträglichkeitsvorprüfung bzw. das rechtswidrige Unterbleiben einer Umweltverträglichkeitsprüfung geltend zu machen (offen gelassen hat der BayVGH diese Frage im B.v. 25.8.2015 - 22 CS 15.1683 - juris Rn. 35). Denn das Verwaltungsgericht hat für den Fall, dass die Fiktionswirkung nicht eingetreten sein sollte, hilfsweise ausgeführt, dass die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch den Beklagten nicht zu beanstanden sei (UA, ab S. 11 Buchst. b). Soweit es bei dieser Einvernehmensersetzung um die - vom Kläger in der Begründung des Zulassungsantrags (Schriftsatz vom 31.3.2017, Nr. 3 auf S. 7) thematisierten - umweltverfahrensrechtlichen Anforderungen geht, hat das Verwaltungsgericht die Auffassung vertreten, dass das streitige Vorhaben nicht der Pflicht zur Umweltverträglichkeitsprüfung oder zur Allgemeinen oder Standortbezogenen Vorprüfung unterliege, weil es die Errichtung von lediglich zwei WKA betreffe, und dass diese beiden WKA auch nicht zusammen mit schon vorhandenen Anlagen als nachträglich kumulierende Vorhaben (§ 3b Abs. 2 Satz 1, § 3c Satz 5 UVPG) angesehen werden könnten (UA, ab S. 15 zweiter Abschnitt). Das Verwaltungsgericht hat insoweit darauf hingewiesen, dass der nach § 3b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 UVPG bei technischen Anlagen (wie es WKA sind) erforderliche „enge Zusammenhang“ voraussetzt, dass die Anlagen auf demselben Betriebs- oder Baugelände liegen und (zusätzlich) mit gemeinsamen betrieblichen oder baulichen Einrichtungen verbunden sind, und dass nach der Rechtsprechung (BayVGH, B.v.12.9.2016 - 22 ZB 16.785 - ZUR 2017, 106, juris und B.v. 26.7.2016 - 22 ZB 15.2326 - juris; BVerwG, U.v. 18.6.2015 - 4 C 4.14 - UPR 2015, 393-395 und U.v. 17.12.2015 - 4 C 7.14 u.a. - BayVBl 2016, 603) hierzu die Anlagen in einem räumlich-betrieblichen Zusammenhang bzw. in einem funktionalen und wirtschaftlichen Bezug zueinander stehen müssen. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass diese gesetzlichen, von der Rechtsprechung präzisierten Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt sind; die Richtigkeit dieser tatsächlichen Annahme bestreitet der Kläger in der Antragsbegründung nicht. Er behauptet vielmehr, die Voraussetzungen widersprächen dem Schutzzweck des UVPG. Dies vermag aber deswegen nicht zu überzeugen, weil der Kläger zum Einen auch insoweit in ungenügender, dem Darlegungsgebot nicht entsprechender Weise (siehe oben unter Nr. 3.1) auf seinen erstinstanzlichen Vortrag verweist und zum Andern bei seiner Argumentation gegen die Rechtsprechung zu nachträglich kumulierenden Anlagen lediglich vage, allgemein gehaltene und teilweise auch falsche Erwägungen anstellt, aber nicht substantiiert darlegt, welche Kriterien nach seiner Ansicht anstelle der vom Verwaltungsgericht und der obergerichtlichen Rechtsprechung herangezogenen Kriterien gelten sollen. Mit diesem Vortrag (der den Einwänden desselben Bevollmächtigten im Verfahren des BayVGH, B.v. 12.9.2016 - 22 ZB 16.785 - a.a.O., ähnelt) verfehlt der Kläger weitestgehend gleichfalls die Darlegungsanforderungen gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Soweit er in seiner Antragsbegründung meint, WKA müssten schon betriebsbedingt mehrere 100 m Abstand zueinander halten und könnten daher niemals „auf einem einheitlichen Betriebsgrundstück oder Baugrundstück liegen“, übersieht er, dass die Legaldefinition des § 3b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 UVPG des „selben Betriebs- oder Baugeländes“ nicht identisch ist mit „demselben Buchgrundstück“ (vgl. OVG SH, U.v. 8.3.2013 - 1 LB 5/12 - juris Rn. 60).

4. Auch in Bezug auf das artenschutzrechtliche Tötungsverbot (§ 44 Abs. 1 BNatSchG), das die Standortgemeinde als Belang i.S.d. § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB einem Vorhaben entgegenhalten kann, genügt der Vortrag des Klägers in der Antragsbegründung dem Darlegungsgebot (124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) nicht. Der Kläger meint, das Verwaltungsgericht habe zwar zutreffend ausgeführt, wann im Allgemeinen eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative nicht angenommen werden könne. Es habe aber zugleich rechtsfehlerhaft die Ausführungen des Klägers zurückgewiesen, mit denen der Kläger die Unanwendbarkeit der Einschätzungsprärogative im vorliegenden Fall belegt, nämlich nachgewiesen habe, dass die von der Beigeladenen vorgelegten artenschutzrechtlichen Prüfungen fehlerhaft und unvollständig seien und den Maßgaben des Bayerischen Windenergieerlasses nicht genügten. Das Verwaltungsgericht selber habe zwar den Windenergieerlass als grundsätzlich zu beachtendes antizipiertes Sachverständigengutachten angesehen. Seine Argumente, mit denen es vorliegend aber ein ausnahmsweises Abweichen von den fachlichen Vorgaben des Windenergieerlasses gerechtfertigt habe, seien indes rechtlich nicht haltbar; insoweit werde auf den Vortrag des Klägers „zum Thema Schwarzstorch und zum Thema Einhaltung der Vorgaben des Windenergieerlasses“ Bezug genommen.

Ungenügend im Hinblick auf § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO ist diese Begründung des Klägers deswegen, weil sie sich nicht mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts befasst, in denen das Spannungsfeld zwischen den fachlichen Vorgaben des Windenergieerlasses einerseits und der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative andererseits behandelt wird (UA, S. 17 unten). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist es nicht generell und ausnahmslos ausgeschlossen, von den Vorgaben des Bayerischen Windenergieerlasses hinsichtlich Art und Umfang, Methodik und Untersuchungstiefe der zur Ermittlung der artenschutzrechtlichen Betroffenheiten erforderlichen Maßnahmen abzuweichen. Der Verwaltungsgerichtshof hat vielmehr wiederholt dargelegt (vgl. z.B. U.v. 27.5.2016 - 22 BV 15.2003 - NuR 2016, 870 Rn. 32 und U.v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736 Rn. 45), dass sich die diesbezüglichen naturschutzfachlichen Anforderungen mangels normativer Festlegung nur allgemein umschreiben lassen und wesentlich von den naturräumlichen Gegebenheiten des Einzelfalles abhängen, so dass der „Windkrafterlass Bayern“ (inzwischen „Windenergie-Erlass - BayWEE“ vom 19.7.2016) die zur Ermittlung artenschutzrechtlich gegebenenfalls entscheidungserheblicher Umstände gebotenen Erhebungen näher konkretisiere und dass der Windenergieerlass mit seinen konkreten Anforderungen, da diese auf landesweiten fachlichen Erkenntnissen und Erfahrungen beruhten, als „antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ anzusehen sei, von dessen im Regelfall zu beachtenden Erfordernissen nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden dürfe (BayVGH, U.v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736/738).

Der Kläger behauptet zwar, dass das Verwaltungsgericht diese Vorgaben verkannt habe; inwiefern dies der Fall sein soll, legt er jedoch nicht dar. Dies wäre aber geboten gewesen, weil das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen hat, dass für ein tatsächliches Vorkommen des Schwarzstorchs im engeren Prüfbereich seitens des Klägers keine konkreten Anhaltspunkte benannt worden seien und dass - in Bezug auf den weiteren Prüfbereich - die untere Naturschutzbehörde den Anforderungen des Windkrafterlasses nachgekommen sei, indem sie eine nähere Betrachtung der Gefahren für den Schwarzstorch nachgefordert habe und die zuletzt vorgelegte spezielle artenschutzrechtliche Prüfung (saP) insgesamt aufgrund der vorhandenen Verbreitungsdaten sowie von Potenzialabschätzungen und worst-case-Annahmen ausreichend für die Einschätzung angesehen habe, wonach Verbotstatbestände hinsichtlich der relevanten Arten nach den Anlagen 2 bis 4 des Windkrafterlasses nicht zu erwarten seien; dies sei nicht zu beanstanden (UA, S. 17 unten). Inwieweit diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu der nach seiner Ansicht rechtlich fehlerfreien Anwendung des Windenergieerlasses ernstlichen Bedenken begegnen, ergibt sich aus den Darlegungen des Klägers nicht.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene hat einen Antrag gestellt und sich damit am Kostenrisiko beteiligt (§ 154 Abs. 3 VwGO) sowie das Verfahren durch eigenen Sach- und Rechtsvortrag gefördert. Es entspricht deshalb der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten gleichfalls dem Kläger aufzuerlegen.

Der Streitwert wurde gemäß § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 3 GKG i.V.m. Nr. 19.3 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit festgesetzt.

Tenor

I.

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 2. Juli 2015 wird geändert.

II.

Der Bescheid des Landratsamtes Donau-Ries vom 5. März 2015 wird aufgehoben, soweit darin die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windkraftanlagen auf dem Grundstück Fl.Nr. 200 der Gemarkung W. (sog. WEA 1 und WEA 2) abgelehnt wurde. Der Beklagte wird verpflichtet, insoweit über den Genehmigungsantrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs neu zu entscheiden.

Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

III.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen die Klägerin zu 2/3, der Beklagte und die Beigeladene zu je 1/6.

IV.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, sofern nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windkraftanlagen.

Mit am 18. Mai 2012 beim Landratsamt Donau-Ries eingegangenem Schreiben stellte die Klägerin einen Genehmigungsantrag betreffend drei Windkraftanlagen (im Verfahren als „Windpark W.“ mit den Anlagen WEA 1, 2 und 3 bezeichnet) mit jeweils einer Nabenhöhe von 140 m, einem Rotordurchmesser von 112 m und einer Gesamthöhe von 196 m, die auf den Grundstücken Fl.Nrn. 189 und 200 der Gemarkung W. im Gemeindegebiet der Beigeladenen errichtet werden sollten.

Die Klägerin legte dem Landratsamt ein Gutachten vom 30. Januar 2014 unter dem Titel „Horstsuche“, ein „Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (saP) - Neufassung“ vom 27. Februar 2014 sowie eine „Raumnutzungsanalyse kollisionsgefährdeter Vogelarten“ vom 29. August 2014 vor.

In einer Stellungnahme des Landratsamtes Donau-Ries - untere Naturschutzbehörde vom 7. Oktober 2014 wird u. a. ausgeführt, im Gebiet der geplanten Windkraftanlagenstandorte würden kollisionsrelevante Arten als stabile Brutvögel vorkommen, speziell Rotmilan, Wespenbussard und Baumfalke. Die sicher gefundenen Horste von Baumfalke und Wespenbussard und die höchstwahrscheinlichen Brutplätze von Rotmilan und Schwarzmilan würden im Nahbereich von Anlagenstandorten des geplanten Windparks liegen. Beim Rotmilan sei trotz eindeutiger revieranzeigender Aktivitäten kein Horst nachgewiesen worden. Aufgrund eindeutiger Indizien werde jedoch von einem Rotmilan-Traditionsrevier ausgegangen. Es bestehe weiter der begründete Verdacht eines Schwarzmilanhorstes östlich von Pessenburgheim. Erkenntnislücken in den klägerischen Gutachten würden durch Beobachtungen von W. Bürgern ergänzt. Aufgrund der sehr hohen Qualität der von diesen Bürgern vorgelegten Dokumentationen sei von einer prägnanten Aussagekraft dieser Beobachtungen auszugehen. Es sei aller Wahrscheinlichkeit durchschnittlich mit insgesamt ca. 250 Durchflügen des Rotmilans pro Jahr bezogen auf alle im Untersuchungsraum geplanten Windkraftanlagen zu rechnen. Der Untersuchungsraum sei als Nahrungsraum grundsätzlich geeignet, wenn auch die Nahrungshabitate nicht gleichmäßig ausgeprägt seien. Die Nahrungssuchflüge würden über den ganzen Untersuchungsraum verteilt erfolgen. In der Stellungnahme wird weiter von einer „Regelvermutung“ im Windkrafterlass vom 20. Dezember 2011 ausgegangen, wonach Anlagen in einem Umkreis von einem Kilometer um „Revierzentren“ nicht „mit den Artenschutzanforderungen in Einklang“ stünden, es sei denn, es werde nachgewiesen, dass die Flugaktivitäten in diesem Radius so seien, dass die Vögel mit den Windkraftanlagen nicht in Kontakt kämen. Es sei im vorliegenden Fall bei allen drei Arten (Rotmilan, Wespenbussard, Baumfalke) davon auszugehen, dass es keine festen Flugkorridore mit weitgehender Meidung der „WEA-Bereiche“ gebe, weil die Wald-Offenland-Verteilung und die „diffuse“ Verteilung von Restgrünlandzonen über die gesamten Randlagen des Gebietes in erhöhtem Maße Waldrandflüge und Gebietsquerungen vermuten ließen. Somit stünden solche Standorte, bei denen sich im Umkreis von einem Kilometer ein „Revierzentrum“ einer der „vier Arten“ befinde, nicht im Einklang mit den Artenschutzvorschriften. Da Baumfalke und Wespenbussard störungsempfindlich hinsichtlich Veränderungen in ihrem Lebensraum seien, werde nach dem Vorsorgeprinzip ein Radius von einem Kilometer um den jeweiligen Horst gezogen, um negative Auswirkungen auszuschließen. Im Ergebnis sei von mehr als nur vereinzelten Durchflügen und bei allen drei geplanten Standorten für mindestens jeweils eine Art (Rotmilan, Schwarzmilan, Baumfalke oder Wespenbussard) von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen.

Mit Bescheid vom 5. März 2015 lehnte das Landratsamt Donau-Ries den Antrag der Klägerin vom 18. Mai 2012 auf Errichtung und Betrieb eines Windparks bestehend aus drei Windkraftanlagen auf den Grundstücken Fl.Nrn. 200 und 189 der Gemarkung W. ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen auf die unter Zugrundelegung des Windkrafterlasses vom 20. Dezember 2011 gewonnene Einschätzung der unteren Naturschutzbehörde Bezug genommen, wonach der Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG bei Verwirklichung des Vorhabens als erfüllt anzusehen sei. Das Tötungsrisiko für die besonders geschützten Arten Rotmilan, Schwarzmilan, Wespenbussard und Baumfalke sei danach signifikant erhöht. Die Standorte der geplanten Anlagen befänden sich nachweislich im Bereich von Nahrungshabitaten und Bruträumen geschützter kollisionsgefährdeter Arten. Die der Einschätzung zugrunde liegenden dokumentierten Flugbewegungen würden sich eindeutig der vom Vorhaben betroffenen Flur zuordnen lassen und seien aussagekräftig. Die Genehmigungsbehörde mache sich infolgedessen die Einschätzung der unteren Naturschutzbehörde zu Eigen.

In Reaktion auf die vorgenannte Stellungnahme vom 7. Oktober 2014 legte die Klägerin eine Ausarbeitung vom 24. März 2015 unter dem Titel „Abwägung Stellungnahme untere Naturschutzbehörde, Landratsamt Donau-Ries“ vor. Darin werden vermeintliche fachliche und methodische Defizite in der Stellungnahme vom 7. Oktober 2014 aufgeführt. Die untere Naturschutzbehörde ging in einer weiteren Stellungnahme vom 17. Juni 2015 auf das von der Klägerin eingeholte Gutachten vom 24. März 2015 ein.

Mit Urteil vom 2. Juli 2015 wies das Verwaltungsgericht Augsburg die Klage der Klägerin ab, mit der diese einen Anspruch auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Erlaubnis entsprechend ihrem Antrag vom 18. Mai 2012 geltend gemacht hatte. Der Erteilung der begehrten Erlaubnis stünden Belange des Naturschutzes im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen, da das Vorhaben der Klägerin gegen das artenschutzrechtliche Tötungs- und Verletzungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verstoße. Die Beurteilung des Beklagten betreffend ein durch die geplanten Windkraftanlagen signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für besonders kollisionsgefährdete Vogelarten bewege sich im Rahmen der ihm zustehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative.

Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung gegen das Urteil vom 2. Juli 2015 beantragt die Klägerin zuletzt:

1. Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 2. Juli 2015 (Az. Au 4 K 14.795) wird festgestellt, dass der Ablehnungsbescheid der Klägerin vom 5. März 2015, soweit er sich auf die Windenergieanlage des Typs V112 - 3.0 MW mit einer Nabenhöhe von 140 m und einer Gesamthöhe von 196 m über Grund auf dem Grundstück Flurstück 189 (WEA 3) der Gemarkung W. bezieht, rechtswidrig ist und bis zum 31. Januar 2016 ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung bestand.

2. Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 2. Juli 2015 (Az. Au 4 K 14.795) wird der Beklagte im Übrigen verpflichtet, unter teilweiser Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 5. März 2015 der Klägerin die mit Datum vom 15. Mai 2012 beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen des Typs V112 - 3.0 MW mit einer Nabenhöhe von je 140 m und einer Gesamthöhe von je 196 m über Grund auf dem Grundstück Flurstück 200 (WEA 1 und 2) der Gemarkung W. zu erteilen.

3. Hilfsantrag zum Antrag unter Ziffer 2.: Unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 2. Juli 2015 (Az.: Au 4 K 14.795) wird der Beklagte im Übrigen verpflichtet, unter teilweiser Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 5. März 2015 über den Antrag vom 15. Mai 2012 auf immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von zwei Windenergieanlagen des Typs V112 - 3,0 MW mit einer Nabenhöhe von je 140 m und einer Gesamthöhe von je 196 m über Grund auf dem Grundstück Flurstück 200 (WEA 1 und 2) der Gemarkung W. unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Zur Begründung machte die Klägerin im Wesentlichen geltend, der Beklagte habe im Rahmen seiner Einschätzung vom 7. Oktober 2014 die Grenzen seines Beurteilungsspielraums in mehrerlei Hinsicht massiv überschritten. Bereits auf der Ebene der Erfassung der Rohdaten sei die untere Naturschutzbehörde nicht fachmethodisch nachvollziehbar vorgegangen. Bei der Bestandserfassung zum Rotmilan und zum Baumfalken sei gegen das Willkürverbot verstoßen worden. Die Gutachten der Klägerin würden einheitlich zeigen, dass im Vorhabengebiet das Bestehen eines Rotmilanhorstes ausgeschlossen werden könne. Der Baumfalkenhorst sei inzwischen unstreitig nicht mehr existent. Selbst bei Unterstellung einer Reviertreue des Baumfalken sei nicht anzunehmen, dass er sich wieder in dem Gebiet ansiedeln werde bzw. mit dessen häufigem Aufenthalt im Gefahrenbereich des Vorhabens zu rechnen sei. Im Jahr 2015 habe der Baumfalke im Umfeld des ehemaligen Horststandortes nicht mehr gebrütet. Auf der Ebene der Auswertung habe die Behörde die Rohdaten mit einer aus der Luft gegriffenen Berechnungsmethode ausgewertet. Das von W. Bürgern vorgelegte 25-stündige Videomaterial sei nur stichprobenartig untersucht, nicht dagegen wie erforderlich umfassend geprüft worden. Auch auf der Ebene der Bewertung greife die Behörde zu Maßstäben, die aus fachlicher Sicht keine Rechtfertigung fänden. Die Ergebnisse des Gutachters würden durch den angewandten Korrekturfaktor verfälscht. Die angenommene Signifikanzschwelle von 15 jährlichen Überflügen für die Annahme eines relevanten Tötungsrisikos sei nicht nachvollziehbar und gehe von einer falschen Beurteilungsgrundlage aus. Die Signifikanz sei stets in Abgrenzung zum allgemeinen Tötungsrisiko im jeweiligen Naturraum sowie vorhabenspezifisch zu bestimmen. Das angenommene relevante Tötungsrisiko könne jedenfalls durch Vermeidungs- und Schutzmaßnahmen ausgeschlossen werden, welche bei der Behördenentscheidung hätten berücksichtigt werden müssen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, die untere Naturschutzbehörde habe weder auf der Ebene der Bestandserfassung oder der Auswertung, noch auf der Ebene der Bewertung die Grenzen des bestehenden Beurteilungsspielraums überschritten. Die von W. Bürgern an diese Behörde herangetragenen Daten seien nur als ergänzende Hinweise zu den klägerischen Gutachten berücksichtigt worden. Diese Daten seien zweifellos hinreichend substantiiert. Es seien ein besetzter Wespenbussardhorst nachgewiesen und Indizien für ein Rotmilan-Revier im Vorhabengebiet vorgelegt worden. Außerdem seien im Umfeld der geplanten Anlagen geeignete Nahrungshabitate für den Rotmilan dokumentiert worden. Zur Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs des „signifikant erhöhten Tötungsrisikos“ könne sich die Behörde als Hilfsmittel bei der Erstellung der Prognose Hochrechnungen bedienen. Da es keine Untersuchungen bzw. verlässlichen Angaben darüber gebe, wie viele Gefahrenbereichsdurchflüge statistisch zu einer Kollision führen würden, sei man hier auf Annahmen angewiesen, die nach dem Erfahrungswissen der Fachbehörde plausibel seien. Die Unterlagen des Gutachters, ergänzt durch die Daten der W. Bürger, würden nicht ergeben, dass die Standorte der Windkraftanlagen gemieden oder selten überflogen würden, so dass von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen sei. Es sei eine ortsspezifische Prüfung durch die Betrachtung der jeweiligen Anlagenstandorte und eine vorhabenspezifische Prüfung anhand der Risikomerkmale einer Windkraftanlage erfolgt. Im Genehmigungsverfahren seien keine ausreichend prüffähigen Unterlagen zu Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen vorgelegt worden. Am 18. Juli 2015 sei von W. Bürgern ein neuer Baumfalkenhorst in ca. 220 m Entfernung zum Althorst nachgewiesen worden; ein erfolgreicher Brutnachweis sei am 16. August 2015 gelungen. Das Traditionsrevier des Rotmilans sei 2015 wieder besetzt worden, was durch einen beobachteten Balzflug und einen Jungmilan nachgewiesen sei. Mitte August 2015 seien sowohl Alt- wie auch Jungvögel der Wespenbussard-Art festgestellt worden. Die Beteiligung der höheren Naturschutzbehörde sei im Wesentlichen in Form von Besprechungsterminen sowie Telefonaten mit Mitarbeitern des Landratsamtes Donau-Ries erfolgt.

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Genehmigungsbehörde sei verpflichtet gewesen, die Erkenntnisse der W. Bürger in ihre Beurteilung einzubeziehen. Die Genehmigungsbehörde habe von der ihr zustehenden naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht. Die artenschutzfachlichen Untersuchungen hätten sowohl in ihrem methodischen Vorgehen, als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausgereicht, um die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen. Die Behörde sei dabei nicht vom Windenergieerlass abgewichen. Die Klägerin setze mit ihren Einwänden in unzulässiger Weise ihre naturschutzfachliche Bewertung anstelle derjenigen der Behörde.

Unter Vorlage naturschutzfachlicher Gutachten vom 28. April und 18. Mai 2016 führte die Klägerin weiter aus, am 19. April 2016 sei ein bisher nicht existenter Rotmilanhorst festgestellt worden. Entsprechend der fachlichen Empfehlung des Gutachters werde die Projektierung der Windkraftanlage WEA 3 nicht mehr weiter verfolgt und insoweit auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt. Durch die beiden südlich gelegenen Anlagenstandorte WEA 1 und WEA 2 werde das Tötungsverbot dagegen nicht verletzt. Aus der Unterschreitung des Prüfbereichs von 1.000 m könne kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko hergeleitet werden. Die bisherigen Beobachtungen des klägerischen Gutachters würden eine deutliche Tendenz dafür zeigen, dass die Flüge des neuangesiedelten Rotmilans außerhalb der Standorte der zwei weiterhin geplanten Anlagen erfolgten. Gegenteilige Beobachtungen durch die untere Naturschutzbehörde und von W. Bürgern würden nicht die tatsächliche Nutzung des hier maßgeblichen Vorhabengebietes wiedergeben. Es könne auf Grundlage solcher Beobachtungen auch nicht die Aussage getroffen werden, dass das Vorhabengebiet ständig oder regelmäßig durch vier Rotmilane genutzt werde. Es bedürfe vielmehr einer dem bayerischen Windkrafterlass entsprechenden Raumnutzungsuntersuchung. Die Raumnutzung durch den Rotmilan habe durch die neuerlichen Untersuchungen - wenn auch noch nicht abschließend - festgestellt werden können. Verbleibende Restrisiken wegen naturbedingt bislang nur drei Begehungen des Gutachters könnten durch die Umsetzung des von diesem vorgeschlagenen Maßnahmenkonzepts ausgeschlossen werden. Diese Maßnahmen würden u. a. die Gestaltung des Mastfußbereichs und des direkten Anlagenumfelds, die Abschaltung der Windkraftanlagen zur Bodenbearbeitung, Ernte oder Mahd und die Schaffung von Ablenkungsflächen durch für Greifvögel attraktive Bewirtschaftung umfassen. Soweit im Hinblick auf die Annahme eines neuen Baumfalkenhorstes die Raumnutzungsuntersuchungen noch nicht abgeschlossen seien und noch Restzweifel bestehen sollten, werde ebenfalls auf das Maßnahmenkonzept verwiesen, mit dem auch für den Baumfalken das vermeintliche Tötungsrisiko unter die Signifikanzschwelle abgesenkt werde. Für die konkrete Ausgestaltung der vorgeschlagenen Maßnahmen würden verschiedene Alternativen existieren. Hinsichtlich der Art und Weise der Ausgestaltung dieser Maßnahmen würde sich die Klägerin den Wünschen des Beklagten anpassen, soweit sie fachlich und rechtlich vertretbar seien. Durch die neue Ansiedlung des Rotmilans in der Nähe der Windkraftanlage WEA 3 sei ein erledigendes Ereignis eingetreten. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse liege wegen einer Wiederholungsgefahr bezogen auf ein in der Nachbargemeinde von der Klägerin verfolgtes Windenergieprojekt vor. In diesem Genehmigungsverfahren habe sich bereits gezeigt, dass der Beklagte wie im vorliegenden Fall von einer Bürgerinitiative gesammelte Daten bei der Entscheidung über die Genehmigungsfähigkeit dieser Anlagen heranziehe. Es bestehe die Gefahr, dass derartige Daten auch in diesem Fall nur stichprobenartig geprüft und dennoch insgesamt als „verwertbar und entscheidungserheblich“ bewertet und vollständig einbezogen würden.

Der Beklagte führte mit Schriftsatz vom 18. Mai 2016 unter Vorlage einer Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 17. Mai 2016 im Wesentlichen aus, das von der Klägerin vorgelegte Maßnahmenkonzept sei nicht geeignet, die Absenkung des Tötungsrisikos unter die Signifikanzschwelle hinreichend darzulegen. Es gebe zudem auf dem Gebiet der Vermeidungsmaßnahmen bei Greifvögeln keine gängige bzw. etablierte Praxis mit anerkannten Maßnahmen und Vorgaben. Die Existenz des vermeintlich neuen Rotmilanhorstes sei bereits vor 2016 bekannt gewesen. Der Bildnachweis sei am 16. August 2015 erbracht wurden, mithin nach der Brutsaison 2015, was dafür spreche, dass es sich hierbei um einen traditionellen Horst handle.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in beiden Rechtszügen im vorliegenden Verfahren und im Verfahren 22 BV 15.1959 sowie auf die von Seiten des Verwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichtshofs beigezogenen Vorgänge des Landratsamtes in beiden Verfahren Bezug genommen.

Gründe

Hinsichtlich des mit dem Hauptantrag Nr. 2 geltend gemachten Anspruchs auf Genehmigungserteilung zur Errichtung und zum Betrieb der zwei streitgegenständlichen Windkraftanlagen WEA 1 und WEA 2 ist die Berufung zurückzuweisen (I.). Die Berufung hat lediglich hinsichtlich des diesbezüglichen Hilfsantrags (Antrag Nr. 3) Erfolg, so dass der Beklagte unter Aufhebung der entgegenstehenden Ablehnung zu verpflichten war, über den Genehmigungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs erneut zu entscheiden (II.). Bezüglich des Fortsetzungsfeststellungsantrags Nr. 1 betreffend die Windkraftanlage WEA 3 ist die Klage bereits unzulässig, so dass die Berufung auch insofern zurückzuweisen ist (III.).

I. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Verpflichtung des Beklagten zu, die beantragten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen zu erteilen (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Aufgrund der naturschutzfachlichen Beurteilung des Beklagten ist nicht auszuschließen, dass dem Vorhaben der Klägerin das artenschutzrechtliche Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG entgegensteht. Obwohl der Beklagte derzeit in rechtlich fehlerhafter Weise vom Entgegenstehen des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots ausgeht, steht nicht fest, dass eine fehlerfreie Ausübung der artenschutzfachlichen Einschätzungsprärogative durch die Genehmigungsbehörde zu einem für die Klägerin günstigen Ergebnis führen wird. Der Verwaltungsgerichtshof kann die insofern fehlende Spruchreife nicht selbst herbeiführen (vgl. auch BayVGH, U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736 Rn. 42).

1. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in seinemUrteil vom 29. März 2016 - 22 B 14.1875 und 1876 u. a. folgendes ausgeführt (Rn. 38 und 39):

Das in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG statuierte Verbot, Tiere einer besonders geschützten Art zu töten, wird verletzt, wenn sich das Risiko, dass ein solcher Erfolg eintritt, durch das zu beurteilende Vorhaben in signifikanter Weise erhöht (BVerwG, U. v. 12.3.2008 - 9 A 3.06 - BVerwGE 130, 299 Rn. 219; U. v. 9.7.2008 - 9 A 14.07 - BVerwGE 131, 274 Rn. 90; U. v. 27.6.2013 - 4 C 1.12 - BVerwGE 147, 118 Rn. 11). Nicht erfüllt ist dieser Verbotstatbestand, wenn die den geschützten Tieren drohende Gefahr in einem Bereich verbleibt, der mit dem stets bestehenden Risiko vergleichbar ist, dass einzelne Exemplare einer Art im Rahmen des allgemeinen Naturgeschehens Opfer einer anderen Art werden (BVerwG, U. v. 9.7.2008 a. a. O. Rn. 91). Bei der Prüfung der Frage, ob der artenschutzrechtliche Tötungstatbestand erfüllt ist, steht der öffentlichen Verwaltung auch in immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren einschließlich solcher, die die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen zum Gegenstand haben, ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum zu (BVerwG, U. v. 27.6.2013 a. a. O. Rn. 14; U. v. 21.11.2013 - 7 C 40.11 - NVwZ 2014, 524 Rn. 14). Diese Einschätzungsprärogative bezieht sich sowohl auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Gefahren, denen die Exemplare dieser Art bei einer Verwirklichung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens ausgesetzt sein würden (BVerwG, U. v. 27.6.2013 a. a. O. Rn. 14; U. v. 21.11.2013 a. a. O. Rn. 19).

2. Der Beklagte ist hier aufgrund seiner naturschutzfachlichen Bewertung zur Einschätzung gelangt, dass durch die Errichtung und den Betrieb der strittigen Windkraftanlagen der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verwirklicht würde.

In seiner Stellungnahme vom 7. Oktober 2014 (dort S. 21) führt das Landratsamt Donau-Ries - untere Naturschutzbehörde aus, die geplanten Windkraftanlagen WEA 1 und WEA 2 hätten hinsichtlich der Arten des Rotmilans und des Wespenbussards ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko zur Folge. Diese Einschätzung wurde nach Einwendungen der Klägerin in einer weiteren Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 17. Juni 2015 aufrechterhalten und im vorliegenden Verfahren vom Beklagten aufgrund des aktuellen Erkenntnisstands bestätigt (vgl. Aktenvermerk der unteren Naturschutzbehörde vom 14. April 2016). In der mündlichen Verhandlung führten die Vertreter der Naturschutzbehörden ebenfalls aus, dass im vorliegenden Fall die festgestellten Flugbewegungen sowie Gelände- und Habitat-Strukturen die Feststellung von durch den Rotmilan gemiedenen oder nur selten überflogenen Bereichen innerhalb des sogenannten Prüfbereichs 1 nicht zulassen würden. Damit wurde auf die „Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen (WKA)“ (im Folgenden „Windkrafterlass Bayern“) vom 20.12.2011 (AllMBl 2012, S. 34), Bezug genommen, wonach in diesem Prüfbereich nach Anlage 2 Spalte 2 des Windkrafterlasses um eine geplante Windkraftanlage von einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko auszugehen ist, wenn eine Untersuchung der Aufenthaltswahrscheinlichkeiten bezüglich der Individuen der betreffenden Arten nicht ergibt, dass der vorgesehene Windkraftanlagenstandort gemieden oder selten überflogen wird (S. 42). In einem Schreiben der unteren Naturschutzbehörde vom 17. Mai 2016 heißt es zu einem von der Klägerin vorgelegten Maßnahmenkonzept zur Minimierung des Kollisionsrisikos für den Rotmilan zusammenfassend, für eine abschließende Beurteilung sei dieses Konzept entschieden zu unkonkret. Nach einer ersten groben Einschätzung sei nicht erkennbar, ob und wie ein Ausmaß an Vermeidungswirkung erzielt werden könne, welche das Tötungsrisiko unter die Erheblichkeitsschwelle absenken könne. Bezüglich einer von der Klägerin aktualisierten Konzeptfassung vom 22./23. Mai 2016 erklärte der Vertreter der Regierung von Schwaben in der mündlichen Verhandlung, es sei sehr schwierig, in einem Fall wie dem vorliegenden mithilfe eines Ablenkungsflächenkonzepts Genehmigungsfähigkeit herzustellen. Ein Vertreter des Landesamtes für Umwelt führte aus, die im Konzept vorgeschlagenen Ablenkungsflächen lägen zu nahe an den Standorten der strittigen Windkraftanlagen, dies erscheine ihm zu riskant. Die Fachbeistände der Klägerin hätten nach seiner Einschätzung nicht aufgezeigt, wie gleichwohl eine Unterschreitung der Signifikanzschwelle bei der Gefährdung im Hinblick auf das Tötungsrisiko um einen besetzten Brutplatz erreicht werden könne.

3. Diese naturschutzfachlichen Beurteilungen begegnen zwar rechtlichen Bedenken (vgl. unten II.1.). Im Hinblick auf diese naturschutzfachlichen Beurteilungen der Naturschutzbehörden kann aber nicht festgestellt werden, dass durch die Errichtung und den Betrieb der strittigen Windkraftanlagen WEA 1 und WEA 2 insbesondere in Bezug auf den Rotmilan kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko verursacht würde. Der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG war daher als Genehmigungshindernis (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG) im maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht ausgeräumt. Eine weitergehende Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts durch den Verwaltungsgerichtshof im Wege der Amtsermittlung zu den naturschutzfachlichen Entscheidungsgrundlagen scheidet aus, da hierdurch keine Spruchreife der Streitsache im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO herbeigeführt werden könnte. Die Bewertung zur Frage, ob der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllt ist, setzt die Bewertung der zuständigen Naturschutzbehörden unter Inanspruchnahme ihrer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative voraus. Dem Verwaltungsgerichtshof ist es im Hinblick auf diesen Beurteilungsspielraum verwehrt, seine eigene Bewertung an die Stelle der fachbehördlichen Einschätzung zu setzen (vgl. auch BayVGH, U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736 Rn. 37).

4. Der gegebenenfalls eingreifende artenschutzrechtliche Verbotstatbestand kann hier allerdings nicht durch Erteilung einer Ausnahme (§ 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG) überwunden werden. Der Vertreter der höheren Naturschutzbehörde hat in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass aus seiner Sicht jedenfalls diejenige Voraussetzung des Ausnahmetatbestands, wonach sich durch das Vorhaben der Klägerin der Erhaltungszustand der Populationen der betroffenen Arten nicht verschlechtern darf (§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG), aus seiner Sicht nicht vorliegt. Die Prüfung der naturschutzfachlichen Voraussetzungen einer Ausnahmeerteilung unterliegt wiederum der behördlichen Einschätzungsprärogative (BVerwG, U. v. 23.4.2014 - 9 A 25/12 - BVerwGE 149, 289 Rn. 116). Die vorgenommene Bewertung durch die Naturschutzbehörden begegnet keinen rechtlichen Bedenken (vgl. dazu näher unter II.3.).

II. Die Klägerin kann jedoch beanspruchen, dass der Beklagte erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs über den Genehmigungsantrag betreffend die geplanten Windkraftanlagen WEA 1 und WEA 2 entscheidet (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). In diesem Zusammenhang sind die naturschutzfachlichen Grundlagen zur Prüfung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG weiter aufzuklären und zu bewerten.

1. Unter Beachtung der oben (I.1.) genannten rechtlichen und fachlichen Vorgaben begegnet die Bejahung des artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG durch den Beklagten zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung Bedenken. Somit steht nicht fest, dass dem Vorhaben der Klägerin (WEA 1 und WEA 2) ein artenschutzrechtliches Verbot nach § 44 Abs.1 Nr. 1 BNatSchG entgegensteht.

a) Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 29. März 2016 - 22 B 14.1875 und 1876 näher dargelegt hat (Rn. 40 und 41) lassen sich Art und Umfang, Methodik und Untersuchungstiefe der zur Ermittlung der artenschutzrechtlichen Betroffenheiten erforderlichen Maßnahmen mangels normativer Festlegung nur allgemein umschreiben; sie hängen wesentlich von den naturräumlichen Gegebenheiten des Einzelfalles ab (BVerwG, B. v. 18.6.2007 - 9 VR 13.06 - Buchholz 406.400 § 42 BNatSchG 2002 Nr. 2 Rn. 20; U. v. 9.7.2008 - 9 A 14.07 - BVerwGE 131, 274 Rn. 59). Der „Windkrafterlass Bayern“ konkretisiert Art und Weise der insoweit gebotenen Erhebungen näher. Die darin aufgestellten Anforderungen an die Ermittlung artenschutzrechtlich ggf. entscheidungserheblicher Umstände sind, da sie auf landesweiten fachlichen Erkenntnissen und Erfahrungen beruhen, als ein „antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ anzusehen, in dem die aus fachlicher Sicht im Regelfall zu beachtenden Erfordernisse dargestellt werden; von diesen Vorgaben darf nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden (BayVGH, U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736/738).

b) Es ergibt sich nicht bereits aufgrund bisher vorliegender Erkenntnisse und naturschutzfachlicher Bewertungen, dass ein erhebliches Tötungsrisiko für die Art des Rotmilans wegen zu geringen Abstands zwischen dem lokalisierten Horst und den strittigen geplanten Windkraftanlagen gegeben wäre.

aa) Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung war gegenüber dem Sachstand des die Genehmigungserteilung ablehnenden Bescheides vom 5. März 2015 insoweit eine neue Sachlage eingetreten, als mittlerweile ein Rotmilan-Horst lokalisiert worden war. Mit Schriftsatz vom 26. April 2016 legte der Beklagte einen Aktenvermerk des Landratsamtes Donau-Ries vom 14. April 2016 vor, demzufolge das Revierzentrum eines Rotmilans aufgrund weiterer Beobachtungen lokalisiert werden konnte; es liege nunmehr ein eindeutiger Beweis für einen besetzten Horst vor. Die gleichzeitige Anwesenheit von mindestens vier verschiedenen Rotmilanen im Bereich westlich bzw. nordwestlich von W. bedeute ferner, dass sich in der Nachbarschaft entweder ein weiteres Rotmilan-Revier befinde oder zumindest weitere Rotmilane den Raum nutzten. Zwar sind die Naturschutzbehörden bereits vor diesem Horstfund von einem Vorkommen des Rotmilans als Brutvogel im Untersuchungsgebiet ausgegangen. Trotz aus behördlicher Sicht eindeutiger revieranzeigender Aktivitäten konnte jedoch kein Horst nachgewiesen werden (vgl. Stellungnahme des Landratsamtes Donau-Ries - untere Naturschutzbehörde vom 7. Oktober 2014, dort unter C., S. 4). Nach Angaben der unteren Naturschutzbehörde (Stellungnahme vom 17. Juni 2015, Nr. 9, Seite 4 unten/Seite 5 oben) war die Lage des Revierzentrums zum damaligen Zeitpunkt nicht bekannt; es sei lediglich aufgrund der verschiedenen vorliegenden Indizien ein Bereich abgegrenzt worden, innerhalb dessen sich das Revierzentrum mutmaßlich befinden dürfte.

Diese Feststellungen stimmen mit Zwischenergebnissen einer aktuellen Raumnutzungsanalyse des klägerischen Gutachters überein, die mit Stand vom 28. April und vom 18. Mai 2016 vorgelegt wurde. Danach wurde im Untersuchungsgebiet ein besetzter Rotmilanhorst festgestellt, der sich in einem Abstand von 300 m zum Anlagenstandort Nr. 5 (entspricht der Standortbezeichnung WEA 3 im Genehmigungsverfahren) sowie in einer Entfernung von 820 bzw. 860 m zu den Standorten Nr. 7 (Standort WEA 1) und Nr. 8 (Standort WEA 2) befinde (vgl. Tabelle unter Nr. 2.2, S. 3 des Gutachtens vom 28.4.2016).

bb) Dem Windkrafterlass Bayern 2011 (dort S. 42) zufolge ist bei der Prüfung der Verbotstatbestände nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG grundlegend zwischen Prüfbereichen bei Brutplätzen einerseits (Anlage 2 zum Windkrafterlass, dort Spalte 2) und Prüfbereichen zur Untersuchung von Nahrungshabitaten andererseits (Anlage 2, Spalte 3) zu unterscheiden. Ergibt die Untersuchung der Aufenthaltswahrscheinlichkeiten bezüglich der Individuen der betreffenden Art in dem in Anlage 2 Spalte 2 angegebenen Prüfbereich nicht, dass die Windkraftanlage gemieden oder selten überflogen wird, ist in diesem Bereich von einem erhöhten Tötungsrisiko auszugehen. Außerhalb der in Anlage 2 Spalte 2 genannten Abstände führt eine großräumige und diffuse Verteilung der Nahrungshabitate in der Regel nicht zu erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeiten im Nahbereich einer Anlage. Vielmehr müssen die Nahrungshabitate eine räumlich gut abgrenzbare kleinere Teilmenge innerhalb der Prüfkulisse nach Anlage 2 Spalte 3 darstellen, die regelmäßig über die Anlage angeflogen werden.

In der aktuell geltenden Fassung vom 20. Dezember 2011 sieht der Windkrafterlass Bayern in Anlage 2 in Spalte 2 (Abstand Brutvorkommen zur WKA) für den Rotmilan einen Prüfbereich von 1.000 m, in Spalte 3 (Abstand für regelmäßig aufgesuchte Nahrungshabitate) einen Prüfbereich von 6.000 m vor. Es ist davon auszugehen, dass sich mittlerweile ein von der derzeit geltenden Festlegung im Windkrafterlass abweichender allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durch die Festlegung eines Mindestabstands von 1.500 m für den Rotmilan durch die „Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten (Stand April 2015)“ der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) durchgesetzt hat (BayVGH, U. v. 29.3.2016 - 22 B 14.1875 und 1876 - Rn. 45). Im vorliegenden Fall liegen die zwei streitgegenständlichen Windkraftanlagenstandorte allerdings bereits innerhalb des in der bisherigen Fassung des Windkrafterlasses festgelegten engeren Prüfbereichs von 1.000 m zum Rotmilanhorst.

Aus dem Wortlaut des Windkrafterlasses ergibt sich zwar, dass innerhalb des engeren Prüfbereichs nach Anlage 2 Spalte 2 in der Regel mit höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeiten zu rechnen ist, die ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko zur Folge haben. Andererseits ist diese Vermutung schon nach dem Wortlaut des Windkrafterlasses 2011 einem Gegenbeweis zugänglich, wenn stichhaltige Anhaltspunkte für eine Meidung oder einen seltenen Überflug einer Windkraftanlage vorliegen. Eine entsprechende substantiierte Darlegung stellt die dem Windkrafterlass zugrunde liegende allgemeine naturschutzfachliche Bewertung bei Unterschreitung des engeren Prüfbereichs in Frage. Es entspricht dann grundsätzlich pflichtgemäßem Ermessen (Art. 24 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG), den Sachverhalt unter Beachtung des Windkrafterlasses und der Abstandsempfehlungen der LAG VSW weiter aufzuklären.

Dem steht auch nicht entgegen, dass sich gegenüber dem Windkrafterlass Bayern vom 20. Dezember 2011 inzwischen teilweise ein abweichender, allgemein anerkannter Stand der Wissenschaft durchgesetzt hat, was die Abstandsempfehlungen angeht (BayVGH, U. v. 29.3.2016 - 22 B 14.1875 und 1876 - Rn. 45). In den Abstandsempfehlungen der LAG VSW (Stand April 2015) wird der engere Prüfabstand im Sinne von Anlage 2 Spalte 2 zum Windkrafterlass zwar als „Mindestabstand“ bezeichnet. Aus den Hinweisen zur Anwendung der Abstandsempfehlungen der LAG VSW (dort unter Nr. 2) geht aber hervor, dass diese das „grundsätzlich gebotene Minimum zum Erhalt der biologischen Vielfalt“ berücksichtigen. Dabei könne eine sorgfältige und hinreichende Berücksichtigung naturschutzfachlicher Belange zur notwendigen Rechtssicherheit führen und dadurch auch verfahrensbeschleunigende Wirkung entfalten. Die naturräumlichen Gegebenheiten, die Flächennutzung sowie das vorkommende Artenspektrum in den Bundesländern könnten jedoch unterschiedlich sein, weshalb eine Anpassung der Empfehlungen an landesspezifische Gegebenheiten erforderlich sein könne. Diese Hinweise sprechen dafür, dass die neuen Abstandsempfehlungen zwar allgemeinen naturschutzfachlichen Erfahrungswerten entsprechen und einer vereinfachten Verwaltungs- und Genehmigungspraxis dienen, welche aber eine Prüfung aufgrund besonderer Umstände des jeweiligen Einzelfalls oder landesspezifischer Rahmenbedingungen unberührt lässt. Insofern muss stichhaltigen Anhaltspunkten für eine Meidung oder einen seltenen Überflug einer Windkraftanlage auch weiterhin nachgegangen werden. Abgesehen davon könnte eine „Mindestabstandsregelung“ in einer Verwaltungsvorschrift in eindeutig atypischen Fällen schwerlich Geltung beanspruchen (BayVGH, U. v. 29.3.2016 - 22 B 14.1875 und 1876 - Rn. 48).

cc) Im vorliegenden Fall sind stichhaltige Anhaltspunkte dafür gegeben, dass ein Ausnahmefall vom grundsätzlichen Erfordernis der Einhaltung des regelmäßigen Mindestabstands von 1.500 m zwischen Rotmilanhorst und den geplanten Windkraftanlagen gegeben sein könnte. Eine Klärung der demnach maßgeblichen naturschutzfachlichen Frage einer Meidung und Überflughäufigkeit setzt eine Raumnutzungsuntersuchung entsprechend Anlage 6 zum Windkrafterlass voraus, die danach den Zeitraum von Mitte März bis Ende August umfassen soll (oder aus artenschutzfachlichem Grund den Einsatz einer gleichwertigen Ermittlungsmethode - vgl. BayVGH, U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736 Rn. 45 -).

Die von der Klägerin bislang vorgelegten Zwischenergebnisse einer Raumnutzungsuntersuchung (Stand 28.4. und 18.5.2016) sind zwar noch nicht zur abschließenden Klärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts geeignet. Entsprechend empfiehlt auch der von der Klägerin beauftragte Gutachter zur abschließenden Bewertung des Tötungsrisikos für den Rotmilan, die Raumnutzung im Laufe der Brutzeit 2016 nach den Vorgaben des bayerischen Windkrafterlasses zu erfassen (vgl. Gutachten vom 28.4.2016, S. 4). Erst auf Grundlage einer solchen vollständigen Untersuchung kann die naturschutzfachliche Bewertung der Naturschutzbehörden erfolgen.

Aus den bislang vorliegenden Erkenntnissen aus der Raumnutzungsanalyse ergeben sich jedoch zumindest stichhaltige Hinweise auf eine mögliche Meidung des Bereichs um die streitgegenständlichen Windkraftanlagen bei den Flugbewegungen von bzw. zu dem festgestellten Rotmilanhorst. Diese Flugbewegungen des Brutpaares erfolgten im Wesentlichen um den unmittelbaren Horststandort sowie von dort Richtung Norden, Osten und Südosten sowie Westen. An insgesamt sechs Beobachtungstagen wurde kein Überflug des Rotmilans im Bereich des Standortes WEA 1 und lediglich ein Überflug nahe des Standortes WEA 2 erfasst (Gutachten vom 18.5.2016, dort Tabelle auf Seite 2).

Die naturschutzfachlichen Untersuchungen aus der Zeit vor Ortung des Rotmilanhorstes sind nicht geeignet, die vorgenannten Anhaltspunkte schlüssig zu entkräften. Zwar wurde dort festgestellt, dass es unter anderem bei dem Rotmilan „keine festen Flugkorridore mit weitgehender Meidung der WEA-Bereiche“ gebe, weil die Wald-Offenland-Verteilung und die „diffuse“ Verteilung von Restgrünlandzonen über die gesamten Randlagen des Gebietes in erhöhtem Maße Waldrandflüge und Gebietsquerungen vermuten lassen würden (vgl. Stellungnahme vom 7.10.2014, dort unter V., S. 10). Der zu beurteilende Untersuchungsraum sei als Nahrungsraum grundsätzlich geeignet, wenn auch die Nahrungshabitate nicht gleichmäßig ausgeprägt seien. Dadurch bedingt würden die Nahrungssuchflüge über den ganzen Untersuchungsraum, „sozusagen kreuz und quer“ verteilt erfolgen (a. a. O. S. 9). Weiter hat die untere Naturschutzbehörde angenommen, dass die in der Raumnutzungsanalyse 2014 festgestellte Nutzung des gesamten Untersuchungsraums durch den Rotmilan mit den ermittelten Indizien für ein Rotmilan-Revier im Bereich der geplanten Windkraftanlagen übereinstimme (a. a. O., S. 18). Diese Aussagen passen in der Tat nicht zu der von der Klägerin vorgelegten Raumnutzungsanalyse vom April und Mai 2016. Der Verwaltungsgerichtshof kann hierfür keine schlüssige Erklärung finden, jedenfalls nicht in dem Sinn, dass die von der Klägerin genannten Anhaltspunkte schlüssig entkräftet wären.

Insbesondere werfen die Beobachtungen von 2014 Zweifel an ihrer Aktualität auf. Die im Rahmen dieser Untersuchungen im Jahr 2014 festgestellten Flugbewegungen sind zum einen hinsichtlich der festgestellten Dichte von Flugbewegungen im Bereich des nunmehr festgestellten Horstes offensichtlich nicht vergleichbar. Zum anderen ergibt sich aus der Raumnutzungsanalyse 2014 gerade kein räumlicher Schwerpunkt der Flugaktivitäten. Insbesondere konnte keine Raumnutzung mit einem deutlichen Aktivitätszentrum rund um den nun festgestellten Horst nachgewiesen werden; dies ist im Hinblick darauf, dass mehr als 50% der Flugaktivitäten zur Brutzeit im Bereich um den Neststandort stattfinden (vgl. Abstandsempfehlungen der LAG VSW, dort unter Nr. 3), im Hinblick auf die aktuellen Untersuchungsergebnisse nicht (mehr) schlüssig. Gegenstand der Raumnutzungsanalyse 2014 und der dazu erfolgten naturschutzfachlichen Bewertungen waren Flugbewegungen des Rotmilans insgesamt; eine Beurteilung zur Frage einer Meidung oder eines seltenen Überflugs bei Flugaktivitäten im 1.500 m-Radius rund um ein konkretes Brutvorkommen konnte damals nicht angestellt werden. Den Zwischenergebnissen der Raumnutzungsanalyse 2016 zum Stand 18. Mai 2016 ist dagegen ein markantes Aktivitätszentrum rund um den festgestellten Horst und eine Konzentration der Flüge in einem Raumsegment westlich, nördlich, östlich und südöstlich hiervon zu entnehmen. Gegen eine Meidung des Gebiets der zwei strittigen Windkraftanlagen spricht zwar auch, dass nach den bisherigen Feststellungen gerade auch der klägerischen Gutachter der gesamte Untersuchungsraum von Rotmilanen ohne erkennbare Schwerpunkte genutzt wurde. Die klägerischen Gutachter haben angenommen, dass in der Zeit von Mai bis Juli das Untersuchungsgebiet keine ausreichende Nahrung biete und das Tal der Kleinen Paar im Westen sowie das Haselbach-/Krebsbachtal im Nordosten mit einem höheren Grünlandanteil offenbar intensiver genutzte Nahrungsräume seien (vgl. Raumnutzungsanalyse kollisionsgefährdeter Vogelarten vom 29.8.2014, dort unter 3.2, S. 6). Weiter wurde auch das Rößbachtal im Süden der geplanten Windkraftanlagen-Standorte als einer der nächsten großen Lebensraumkomplexe mit potenziell wichtiger Funktion als Nahrungsgebiet für den Rotmilan eingestuft (vgl. saP-Neufassung vom 27.2.2014, dort Erläuterung zur Abbildung 11, S. 64). Dies könnte es zwar erklären, wenn nach Abschluss der begonnenen Raumnutzungsanalyse 2016 von dem nun bekannten Horst ausgehend auch Flüge in die südliche Richtung des Rößbachtals festgestellt würden. Eine derartige Mutmaßung allein ohne jegliche tatsächliche Ermittlungsergebnisse würde indes die Grenzen der artenschutzrechtlichen Einschätzungsprärogative überschreiten. Gerade vor diesem Hintergrund ist grundsätzlich eine den Anforderungen des Windkrafterlasses unmittelbar oder sinngemäß entsprechende Raumnutzungsanalyse geboten, um den aktuell entscheidungserheblichen Sachverhalt zu ermitteln.

c) Für den Fall, dass die Vermutung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos wegen der Lage des Brutvorkommens innerhalb des Prüfabstands nach Anlage 2 Spalte 2 des Windkrafterlasses und den neueren Abstandsempfehlungen widerlegt würde, wäre weiter zu prüfen, ob innerhalb des Prüfradius nach Anlage 2 Spalte 3 und auch diesbezüglich den neuen Abstandsempfehlungen regelmäßig aufgesuchte, räumlich abgrenzbare Nahrungshabitate liegen und inwieweit sich die geplanten Windkraftanlagen gegebenenfalls in betreffenden Flugkorridoren befinden. Diese Prüfung erfordert zunächst auch die Klärung, welche Horste im Umkreis aktuell bestehen, worauf der Vertreter der höheren Naturschutzbehörde in der mündlichen Verhandlung zutreffend hingewiesen hat.

d) Auf der Grundlage einer den vorstehenden Ausführungen Rechnung tragenden Tatsachenermittlung hätte weiter eine naturschutzfachliche Würdigung des Sachverhalts durch die hierzu berufenen Naturschutzbehörden zu erfolgen.

e) Weiter ist der Sachverhalt in Bezug auf ein möglicherweise signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bezüglich der Arten des Baumfalken, des Wespenbussards und des Schwarzmilans nicht hinreichend geklärt.

aa) Im klägerischen Gutachten vom 28. April 2016 wird ausgeführt (dort Ziffer 2.1, S. 2 und 3), dass davon auszugehen sei, dass es sich bei im April 2016 beobachteten Exemplaren des Baumfalken um ein Brutpaar handle. Es sei nun ein neuer Horststandort anzunehmen, so dass eine neu zu bewertende Situation entstanden sei. Es werde empfohlen, die weitere Entwicklung am angenommenen Horststandort sowie die Raumnutzung im Laufe der Brutzeit 2016 entsprechend dem bayerischen Windkrafterlass weiter zu beobachten. In der Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 20. Oktober 2014 (dort S. 21) wurde davon ausgegangen, dass in Bezug auf den Baumfalken bei den geplanten Windkraftanlagenstandorten 7 und 8 kein erhöhtes Tötungsrisiko vorliege und daher eine Ablehnung insoweit lediglich nach dem „Vorsorgeprinzip“ erfolgen könne. Dies entspricht aber nicht § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in der Auslegung, die er durch die höchstrichterliche Rechtsprechung gefunden hat. Das Landratsamt muss also auch insofern eine neue Ermittlung und Bewertung entsprechend dem Windkrafterlass 2011 unter Berücksichtigung der neuen Abstandsempfehlungen vornehmen oder veranlassen.

bb) Von den klägerischen Gutachtern wurde in Bezug auf den Wespenbussard ausgeführt, dass sich derzeit nicht aktuell beurteilen lasse, ob sich im Planungsgebiet ein Brutrevier befinde (Gutachten vom 18.5.2016, S. 2). Der Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 7. Oktober 2014 zufolge befinden sich die strittigen Windkraftanlagenstandorte WEA 1 und WEA 2 im Prüfradius von 1.000 m nach Anlage 2 Spalte 2 zu einem Brutvorkommen des Wespenbussards. Auch wird dort davon ausgegangen, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko in Bezug auf den Wespenbussard im Falle der Windkraftanlage WEA 1 durch den Gutachter der Klägerin festgestellt worden sei (S. 20, Grafik unter IX.). Allerdings hat die Behörde gleichzeitig darauf hingewiesen, dass ungeklärt bleibe, ob ein Zusammenhang zwischen dem nachgewiesenen Horst des Wespenbussards im Süden des Untersuchungsgebiets und den aufgezeichneten Flugbewegungen bestehe. Aufgrund des vorliegenden Datenmaterials könne nicht ausgeschlossen werden, dass weiter nördlich von diesem Horst ein zweites Revier liege (Stellungnahme vom 17.6.2015, S. 4). Diese Überlegungen sind angesichts der Kartierung der Flugbewegungen des Wespenbussards (Stellungnahme vom 7.10.2014, S. 19 unter VII.B.) nachvollziehbar; es sind dort keine Flugbeziehungen zwischen dem Vorhabengebiet und dem südlich davon angenommenen Horst verzeichnet. Damit liegen aber stichhaltige Anhaltspunkte (vgl. oben 1. b) bb)) dafür vor, dass ausgehend von dem südlich gelegenen Brutplatz die Windkraftanlagenstandorte im Sinne des Windkrafterlasses gemieden werden könnten und gegebenenfalls ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko nicht bereits wegen der Unterschreitung des Prüfradius von 1.000 m anzunehmen wäre. Diese Prüfung kann nicht dadurch abgekürzt werden, dass auch im Falle des Wespenbussards ein „Vorsorgeabstand“ von 1.000 m angenommen wird. Sollte der Ausnahmefall bezüglich des Tötungsrisikos im engeren Prüfbereich nach Anlage 2 Spalte 2 des Windkrafterlasses tatsächlich vorliegen, so wäre weiter zu prüfen, ob es unabhängig hiervon im Bereich der strittigen Windkraftanlagenstandorte zu höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeiten kommt oder der Nahbereich der Anlage, z. B. bei Nahrungsflügen, signifikant häufiger überfolgen wird (vgl. Windkrafterlass Bayern, S. 42).

cc) Bezüglich des Schwarzmilans fehlen bislang konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Verbotstatbestand nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllt sein könnte. In ihrer Stellungnahme vom 7. Oktober 2014 (dort Tabelle unter IX., S. 20) ist die untere Naturschutzbehörde davon ausgegangen, dass die Errichtung und der Betrieb der strittigen Windkraftanlagen WEA 1 und WEA 2 mit keinem signifikant erhöhten Tötungsrisiko für den Schwarzmilan verbunden wäre. Allerdings könnten die zugrunde liegenden Erkenntnisse im Falle einer erneuten Entscheidung über den Genehmigungsantrag der Beigeladenen nicht mehr als hinreichend aussagekräftig gelten. Insoweit erscheint es nahe liegend, die von der Klägerin beauftragte Raumnutzungsuntersuchung auch auf den Schwarzmilan zu erstrecken.

2. Der Klägerin könnte ein Genehmigungsanspruch auch dann zustehen, wenn die Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos wegen bestimmter Vermeidungsmaßnahmen ausgeschlossen werden könnte.

a) Der Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, dass es Sache des Anlagenbetreibers ist, zur Verwirklichung seines Vorhabens ein prüffähiges und erfolgversprechendes Vermeidungskonzept vorzulegen, und Sache der Genehmigungsbehörde, dieses unter Inanspruchnahme ihrer Einschätzungsprärogative zu bewerten. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 der 9. BImSchV sind dem Antrag (auf Genehmigung) die Unterlagen beizufügen, die zur Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlich sind. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV sind, falls wie hier die Zulässigkeit des Vorhabens nach Vorschriften über Naturschutz zu prüfen ist, die hierfür erforderlichen Unterlagen beizufügen. Diese Unterlagen müssen nach § 4 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV insbesondere Angaben über Maßnahmen zur Vermeidung erheblicher Beeinträchtigungen der Natur enthalten. Die naturschutzfachliche Bewertung derartiger Unterlagen ist bisher noch nicht in rechtlich ausreichendem Umfang geschehen.

Die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative der Naturschutzbehörden bei der Beurteilung der Betroffenheit von Arten bezieht sich auch auf die Wirksamkeit vorgeschlagener Vermeidungsmaßnahmen, da sich insoweit noch kein auf die Untersuchungssituation bezogener anerkannter Standard der Fachwissenschaft herausgebildet hat (BVerwG, B. v. 29.10.2014 - 7 VR 4/13 - ZUR 2015, 163 Rn. 15; B. v.28.11.2013 - 9 B 14/13 - UPR 2014, 141 Rn. 26). Standardisierte Vorgaben für den Regelfall existieren insofern nicht. Im Windkrafterlass 2011 (Nr. 9.4.3, S. 46 bis 48) wird allgemein ausgeführt, dass mithilfe geeigneter Maßnahmen in manchen Fällen die Erfüllung des artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes abgewendet werden kann. Auch in den Abstandsempfehlungen der LAG VSW (dort S. 21) wird lediglich allgemein darauf hingewiesen, dass Minderungsmaßnahmen von der zeitweiligen Abschaltung von Anlagen über die Verringerung der Habitat-Attraktivität bis hin zum Rückbau von besonders gefährlichen Anlagen reichen. Ferner sehen auch die von der Klägerin zitierten „Hinweise zur Bewertung und Vermeidung von Beeinträchtigungen von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen“ der Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden-Württemberg vom 1.7.2015 (dort Nr. 5.2.3.1) vor, dass eine Beurteilung der Wirksamkeit der in sogenannten „Artensteckbriefen“ zu den einzelnen Arten genannten Vermeidungsmaßnahmen zumindest eine Prognose voraussetzt, welche die Annahme einer hohen Erfolgswahrscheinlichkeit ergeben muss. Demnach kann nicht davon ausgegangen werden, dass bei Realisierung bestimmter standardisierter Vermeidungsmaßnahmen generell der Eintritt eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos ausgeschlossen werden kann. Vielmehr bedarf es einer einzelfallbezogenen Prüfung, ob und gegebenenfalls aufgrund welcher Maßnahmen in einer konkreten Ausgestaltung dieses Ziel voraussichtlich erreicht werden kann.

b) Die Klägerin hat ein hinreichend konkretes Vermeidungskonzept vorgelegt, das eine fachliche Bewertung durch die Naturschutzbehörden erlaubt. Ungeachtet dessen müsste das Konzept - falls es von den Naturschutzbehörden grundsätzlich als tauglich angesehen werden sollte - voraussichtlich weiter konkretisiert werden.

Die Vermeidungsmaßnahmen wurden unter der Annahme entwickelt, dass die strittigen Windkraftanlagenstandorte WEA 1 und WEA 2 außerhalb des Bereichs der hauptsächlichen Raumnutzung durch den Rotmilan liegen und dazu dienen können, den Eintritt des artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG auszuschließen (Gutachten vom 28.4.2016, dort S. 4). Wesentlicher Bestandteil des Konzepts ist die Anlage bestimmter Ablenkungsflächen. Die Eignung der dafür vorgesehenen Flächen setzt u. a. voraus, dass diese langfristig für diesen Zweck gesichert sind. Entsprechendes gilt für Flächen im Umgriff der geplanten Windkraftanlagen, um eine für den Rotmilan unattraktive Gestaltung dieses Bereichs umzusetzen, wie sie im Maßnahmenkonzept enthalten ist. Die Klägerin hat zumindest konkret vorgetragen, dass entsprechende Verträge bezüglich der Flächen im Umgriff der von ihr geplanten Windkraftanlagenstandorte bestehen und zum anderen die Klägerin über einen Flächenpool für die vorgesehenen Ablenkungsflächen verfügt. Diese Flächen seien ebenfalls komplett in Bewirtschaftung von Vertragspartnern der Klägerin, so dass auch der Umsetzung von Optimierungsmaßnahmen keine Gründe entgegenstünden (Schriftsatz vom 3.5.2016, S. 37 f.). Auch ist die gewählte Lage der Ablenkungsflächen zu den geplanten Windkraftanlagenstandorten grundsätzlich plausibel. Der klägerische Gutachter geht davon aus, dass Ablenkungsflächen möglichst außerhalb eines 1.000 m-Radius um die Windkraftanlage liegen sollten (Stellungnahme vom 28.4.2016, dort S.6). Gleichzeitig haben die Fachbeistände der Klägerin in der mündlichen Verhandlung erläutert, weshalb aus ihrer Sicht im Nordosten des Rotmilanhorstes möglichst nahe bei diesem ein für den Rotmilan attraktives Nahrungshabitat geschaffen werden solle. Diese fachlichen Kriterien für die Flächenauswahl orientieren sich an den „Hinweisen zur Bewertung und Vermeidung von Beeinträchtigungen von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen“ der Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden-Württemberg vom 1.7.2015 (dort Nr. 9.17.2. - „Hinweise zur Bemessung von Vermeidungsmaßnahmen für den Rotmilan“). Danach sollen Ablenkungsflächen außerhalb eines 1 km-Radius um die Windkraftanlage und möglichst so lokalisiert werden, dass die Tiere auf dem Weg vom Horst zu den Ablenkungsflächen die geplanten Windkraftanlagen nicht überfliegen. Im vorliegenden Fall befinden sich die geplanten Windkraftanlagenstandorte in einer Distanz von zumindest ca. 750 m bis 800 m zum südlichen Rand der vorgeschlagenen Ablenkungsflächen (vgl. Karte „Maßnahmenkonzept Rotmilan“ vom 28.4.2016). Ob das - gerade angesichts der nunmehr nach gesicherter wissenschaftlicher Auffassung gebotenen Erweiterung der um einen Rotmilan-Horst zu ziehenden „engeren Prüfzone“ von 1.000 m auf 1.500 m - ausreicht, bedarf der naturschutzfachlichen Bewertung. Auch liegen die Ablenkungsflächen vom Rotmilan-Horst aus gesehen in nordwestlicher bis östlicher Richtung, die Windkraftanlagenstandorte dagegen in entgegengesetzter Richtung (Standort WEA 1 im Südwesten, Standort WEA 2 im Süden).

c) Die Naturschutzbehörden haben hier aufgrund einer vorläufigen fachlichen Bewertung die Einschätzung geäußert, dass das von der Klägerin bislang vorgelegte Konzept für Vermeidungsmaßnahmen noch nicht die Prognose zulässt, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko insbesondere für Exemplare des Rotmilans ausgeschlossen wäre (vgl. oben zu I.2.). Diese Beurteilung wurde zunächst mit Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 17. Mai 2016 auf Grundlage des damaligen Konzeptstandes vorgetragen und in der mündlichen Verhandlung - unter Einbeziehung der bis dahin kurzfristig erfolgten Konkretisierungen bestimmter Vermeidungsmaßnahmen - zumindest aufgrund einer kursorischen Bewertung bestätigt. Die in der mündlichen Verhandlung von Seiten des Beklagten vorgetragenen Bedenken hinsichtlich der Konzeptvorschläge sind zwar nicht von vornherein unbeachtlich. Dies gilt insbesondere auch für die Aussage des Vertreters des Landesamtes für Umwelt, die Ablenkungsflächen würden im vorliegenden Fall zu nahe an den Standorten der strittigen Windkraftanlagen liegen.

Andererseits steht eine eingehendere, im Einzelnen nachvollziehbare naturschutzfachliche Bewertung von Vermeidungsmaßnahmen in Bezug auf das klägerische Vorhaben noch aus. Es erscheint derzeit zumindest nicht als bereits von vornherein ausgeschlossen, dass ein eventuell signifikant erhöhtes Tötungsrisiko durch geeignete Vermeidungsmaßnahmen unter die Signifikanzschwelle gesenkt werden könnte. Dies könnte insbesondere dann der Fall sein, wenn die Behörde ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko aufgrund ihrer naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative rechtsfehlerfrei bejahen sollte, die Überschreitung der Signifikanzschwelle aber vergleichsweise gering ist. Die Vertreter der Naturschutzbehörden haben sich in der mündlichen Verhandlung lediglich dahingehend geäußert, dass es sehr schwierig sei, in einem Fall wie dem vorliegenden mithilfe eines Ablenkungsflächenkonzepts Genehmigungsfähigkeit herzustellen. Aufgrund einer Raumnutzungsuntersuchung entsprechend dem Windkrafterlass hätte daher die untere Naturschutzbehörde im Rahmen ihrer Einschätzungsprärogative zu prüfen, inwieweit ein von der Klägerin vorgelegtes Vermeidungskonzept geeignet wäre, ein gegebenenfalls festgestelltes Tötungsrisiko für Exemplare bestimmter Arten unter die Signifikanzschwelle zu senken.

3. Der Ausnahmetatbestand nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG ist hier allerdings nicht erfüllt. Sollte das Landratsamt ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko rechtsfehlerfrei bejahen, bestünden für die Behörde diesbezüglich keine weiteren Verpflichtungen. Die Naturschutzbehörden haben nachvollziehbar dargelegt, dass jedenfalls die Voraussetzung, dass sich durch das Vorhaben der Klägerin der Erhaltungszustand der betreffenden Population des Rotmilans nicht verschlechtern darf (§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG), nicht erfüllt ist. Die Grenzen der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative wurden dabei nicht überschritten.

In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der Regierung von Schwaben - höhere Naturschutzbehörde ausgeführt, es sei zu befürchten, dass im Falle einer Tötung des Rotmilan-Brutpaares, das den neu aufgefundenen Horst besiedelt habe, ein weiteres Brutpaar den dann verwaisten Horst in Besitz nehmen würde, so dass es in der Folge zu weiteren Opfern kommen würde. Es sei darauf hinzuweisen, dass im 6 Kilometer-Umkreis um die strittigen Windkraftanlagen vier weitere Rotmilan-Horste nachgewiesen seien; dies ergebe sich aus der Artenschutzkartierung Bayern sowie aus Erkenntnissen im Zusammenhang mit einem weiteren Genehmigungsverfahren. Diese Horststandorte waren auch bereits in der Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 7. Oktober 2014 (dort Grafik auf S. 10) zugrunde gelegt worden. Die bei einer Ortseinsicht durch einen Mitarbeiter des Landratsamtes Donau-Ries gemachten Beobachtungen würden zudem einen ausreichenden Brutnachweis für den Rotmilan in einem weiteren Bereich ergeben. In der Artenschutzkartierung seien allerdings möglicherweise Horste verzeichnet, die vor etwa 10 bis 15 Jahren festgestellt worden sein. Wenn es darauf ankomme, müsse das Bestehen dieser Horste sicherlich überprüft werden. Es könne aber auch genügen, dass lediglich der Nachweis eines Rotmilan-Reviers geführt werde. Bei genauerer Überprüfung würde man allerdings mit Sicherheit den bisher aktenkundigen Zustand verifizieren, eher noch einen zusätzlichen Rotmilan-Horst bzw. ein zusätzliches Rotmilan-Revier feststellen können.

Diese Bewertung hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung zwar als sachlich nicht begründbar bezeichnet. Sie ist jedoch gerade auch im Hinblick auf die „Arteninformationen zu saP-relevanten Arten“ des Landesamtes für Umwelt, auf die der Windkrafterlass Bayern auf Seite 39 unter Angabe der Fundstelle im Internet (http://www.lfu.bayern.de/natur/sap/index.htm) verweist, schlüssig. Danach sind reich strukturierte Landschaften wie die Rhön oder die Iller-Lech-Schotterplatten in Bayern Schwerpunkte der Ansiedlung des Rotmilans. Der Bereich der strittigen Windkraftanlagenstandorte gehört zum zweitgenannten Landschaftsraum. Entsprechend ist in den vorgenannten Arteninformationen in der Fundkarte zum Rotmilan unter anderem in dieser Region eine erhöhte Zahl von Nachweisen des Rotmilans verzeichnet (Zeitraum ab 1980 bis zum letzten Daten-Import am 23.2.2016). Auch nach dem Windkrafterlass Bayern 2011 (S. 41) sind diese Verbreitungsdaten in der Arbeitshilfe des Landesamtes für Umwelt Grundlage zur Feststellung der aktuell im Gebiet vorkommenden relevanten Arten. Dem ist zu entnehmen, dass in einer Region über einen längeren Zeitraum hinweg gewonnene Funde eine Einschätzung zu Siedlungsschwerpunkten erlauben, trotz einer möglicherweise gewissen Schwankungsbreite in der Anzahl der genutzten Horste. Insoweit ist es nicht zu beanstanden, dass die höhere Naturschutzbehörde bei ihrer Einschätzung zu einer Mehrzahl von Rotmilan-Revieren im Bereich der strittigen Windkraftanlagenstandorte auch Angaben aus der Artenschutzkartierung herangezogen hat. Im Übrigen betrifft die zur Prüfung des Ausnahmetatbestandes erforderliche Prognose über eine Beeinträchtigung des Erhaltungszustands der betreffenden Population der Art durch das Vorhaben einen längerfristigen Zeithorizont. Es ist daher einleuchtend, wenn die Naturschutzbehörden hierbei nicht allein auf einen momentanen Sachstand, sondern auch auf über einen längeren Zeitraum hinweg gewonnene Erkenntnisse abstellen, denen aus ihrer Sicht eine Aussagekraft für eine längerfristige Prognose zukommt.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen ist die Bewertung der Naturschutzbehörden nachvollziehbar, wonach infolge der Realisierung des klägerischen Vorhabens - wenn es denn zur Verwirklichung des Tatbestands des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG käme - eine Beeinträchtigung der Population des Rotmilans zu erwarten wäre. Aufgrund der Mehrzahl von Rotmilan-Horsten in der näheren Umgebung der Vorhabenstandorte ist von einer hohen Verlustquote auszugehen, da bei Tötung des am neu lokalisierten Horst-Standort brütenden Paares weitere Rotmilane auf diesen Standort nachrücken würden und damit gleichermaßen gefährdet wären. Derartige kumulierende Effekte können sich auch nach den Feststellungen der LAG VSW (vgl. Abstandsempfehlungen vom April 2015, dort Nr. 4) mittelfristig großräumig und damit auf der Ebene von Populationen auszuwirken (vgl. hierzu auch BayVGH, U. v. 29.3.2016 - 22 B 14.1875 und 1876 - Rn. 75). Zudem haben junge Brutvögel einen geringeren Bruterfolg als ältere, weshalb Neuverpaarungen nach dem Verlust von erfahrenen Altvögeln mit reduziertem Bruterfolg einhergehen. Der Verlust eines Partners kann über mehrere Jahre den Bruterfolg eines Reviers absenken (vgl. Abstandsempfehlungen vom April 2015, dort Nr. 5 zum Rotmilan). Es liegt im Rahmen der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative, wenn die höhere Naturschutzbehörde bei der Bewertung der Gefahr des Nachrückens weiterer Brutpaare Horststandorte in einem Radius von 5 km mit berücksichtigt.

Die besondere Relevanz von Verlusten aufgrund einer relativen Dichte von Brutplätzen wird im Übrigen auch in den vom klägerischen Gutachter wiederholt zitierten „Hinweisen zur Bewertung und Vermeidung von Beeinträchtigungen von Vogelarten bei Bauleitplanung und Genehmigung für Windenergieanlagen“ der Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden-Württemberg vom 1.7.2015 naturschutzfachlich begründet. In diesem Leitfaden (Nr. 5.2.2, S. 25) wird davon ausgegangen, dass die Erhaltung eines günstigen Erhaltungszustands möglich ist, wenn der Schutz der betreffenden Quellpopulationen im Land (Gebiete mit hoher Siedlungsdichte, „Dichtezentren“) gewährleistet wird und dadurch Individuenverluste ausgeglichen werden, die außerhalb der Dichtezentren eintreten. In den Dichtezentren dürfen diesem Leitfaden zufolge dagegen Ausnahmen vom Tötungsverbot nicht zugelassen werden. Auch in den Abstandsempfehlungen der LAG VSW (Nr. 4) wird empfohlen, dass Kerngebiete einer überdurchschnittlichen Siedlungsdichte (Dichtezentren) der relevanten Vögel von Windkraftanlagen freigehalten werden sollten. Die in den Dichtezentren lebenden Bestände sollten ihre Funktion als Quellpopulationen, in denen in der Regel ein Überschuss an Nachwuchs produziert wird, erhalten können. Ungeachtet der Frage, ob im vorliegenden Fall naturschutzfachlich ein solches Dichtezentrum angenommen werden könnte, spricht dieser Gesichtspunkt angesichts der Mehrzahl von Horsten im Vorhabengebiet zumindest zusätzlich für eine Gefährdung einer Population.

III. Der Feststellungsantrag gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog betreffend eine etwaige Rechtswidrigkeit des Ablehnungsbescheides vom 5. März 2015 im Hinblick auf einen bis zum 31. Januar 2016 bestehenden Genehmigungsanspruch für die geplante Windkraftanlage WEA 3 ist bereits unzulässig.

Eine Wiederholungsgefahr ist im Hinblick auf das noch anhängige immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren betreffend weitere von der Klägerin geplante Windkraftanlagen im Umfeld der streitgegenständlichen Vorhaben nicht ersichtlich. Dies würde voraussetzen, dass für dieses weitere Genehmigungsverfahren im Wesentlichen die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse ausschlaggebend wären wie in dem für die Beurteilung des erledigten Genehmigungsantrags maßgeblichen Zeitpunkt (Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 113 Rn. 86a m. w. N.). Der für die Entscheidung über den noch anhängigen Genehmigungsantrag maßgebliche Sachverhalt unterscheidet sich jedoch von demjenigen zum 31. Januar 2016. Im Hinblick auf den neu lokalisierten Rotmilanhorst innerhalb des Prüfabstands nach Anhang 2 Spalte 2 des Windkrafterlasses wurde eine aktuelle Raumnutzungsuntersuchung begonnen. Eine künftige Entscheidung des Beklagten über den noch anhängigen Genehmigungsantrag der Klägerin für weitere zwei Anlagen innerhalb des engeren Prüfbereichs betreffend den Rotmilan bis 1.500 m (vgl. Gutachten vom 28.4.2016, dort Tabelle unter Nr. 2.2, S. 3 zu Standorten WEA 4 und WEA 6) kann nicht im Schwerpunkt auf die naturschutzfachlichen Erkenntnisse und Bewertungen vor dieser Sachverhaltsänderung gestützt werden. Vielmehr bedarf es zunächst, wie oben ausgeführt, auch bezüglich dieser geplanten Windkraftanlagenstandorte einer Ermittlung des nunmehr aktuellen Sachstands entsprechend den Anforderungen des Windkrafterlasses bzw. der neuen Abstandsempfehlungen und einer darauf bezogenen naturschutzfachlichen Bewertung.

Ferner kommt ein Feststellungsinteresse auch nicht im Hinblick auf mögliche Amtshaftungsansprüche der Klägerin in Betracht. Derartige Ansprüche sind bereits deshalb offensichtlich ohne Erfolgsaussichten, da das Verwaltungsgericht in erster Instanz als Kollegialgericht das Bestehen des geltend gemachten Genehmigungsanspruchs aufgrund einer nicht nur summarischen Prüfung verneint hat (BVerwG, U. v. 16.05.2013 - 8 C 14/12 - BVerwGE 146, 303 Rn. 47).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 3, § 155 Abs. 1 Satz 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung

Nach § 133 VwGO kann die Nichtzulassung der Revision durch Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht in Leipzig angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (in München Hausanschrift: Ludwigstraße 23, 80539 München; Postfachanschrift: Postfach 34 01 48, 80098 München; in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach) innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich einzulegen und innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Beschwerde muss die angefochtene Entscheidung bezeichnen. In der Beschwerdebegründung muss die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts, von der die Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden.

Vor dem Bundesverwaltungsgericht müssen sich die Beteiligten, außer in Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und Rechtslehrern an den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Hochschulen mit Befähigung zum Richteramt nur die in § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen. Für die in § 67 Abs. 4 Satz 5 VwGO genannten Angelegenheiten (u. a. Verfahren mit Bezügen zu Dienst- und Arbeitsverhältnissen) sind auch die dort bezeichneten Organisationen und juristischen Personen als Bevollmächtigte zugelassen. Sie müssen in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 635.000 Euro festgesetzt (§ 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG).

(1) Es ist verboten,

1.
wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören,
2.
wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert,
3.
Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören,
4.
wild lebende Pflanzen der besonders geschützten Arten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, sie oder ihre Standorte zu beschädigen oder zu zerstören
(Zugriffsverbote).

(2) Es ist ferner verboten,

1.
Tiere und Pflanzen der besonders geschützten Arten in Besitz oder Gewahrsam zu nehmen, in Besitz oder Gewahrsam zu haben oder zu be- oder verarbeiten(Besitzverbote),
2.
Tiere und Pflanzen der besonders geschützten Arten im Sinne des § 7 Absatz 2 Nummer 13 Buchstabe b und c
a)
zu verkaufen, zu kaufen, zum Verkauf oder Kauf anzubieten, zum Verkauf vorrätig zu halten oder zu befördern, zu tauschen oder entgeltlich zum Gebrauch oder zur Nutzung zu überlassen,
b)
zu kommerziellen Zwecken zu erwerben, zur Schau zu stellen oder auf andere Weise zu verwenden
(Vermarktungsverbote).
Artikel 9 der Verordnung (EG) Nr. 338/97 bleibt unberührt.

(3) Die Besitz- und Vermarktungsverbote gelten auch für Waren im Sinne des Anhangs der Richtlinie 83/129/EWG, die entgegen den Artikeln 1 und 3 dieser Richtlinie nach dem 30. September 1983 in die Gemeinschaft gelangt sind.

(4) Entspricht die land-, forst- und fischereiwirtschaftliche Bodennutzung und die Verwertung der dabei gewonnenen Erzeugnisse den in § 5 Absatz 2 bis 4 dieses Gesetzes genannten Anforderungen sowie den sich aus § 17 Absatz 2 des Bundes-Bodenschutzgesetzes und dem Recht der Land-, Forst- und Fischereiwirtschaft ergebenden Anforderungen an die gute fachliche Praxis, verstößt sie nicht gegen die Zugriffs-, Besitz- und Vermarktungsverbote. Sind in Anhang IV der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführte Arten, europäische Vogelarten oder solche Arten, die in einer Rechtsverordnung nach § 54 Absatz 1 Nummer 2 aufgeführt sind, betroffen, gilt dies nur, soweit sich der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art durch die Bewirtschaftung nicht verschlechtert. Soweit dies nicht durch anderweitige Schutzmaßnahmen, insbesondere durch Maßnahmen des Gebietsschutzes, Artenschutzprogramme, vertragliche Vereinbarungen oder gezielte Aufklärung sichergestellt ist, ordnet die zuständige Behörde gegenüber den verursachenden Land-, Forst- oder Fischwirten die erforderlichen Bewirtschaftungsvorgaben an. Befugnisse nach Landesrecht zur Anordnung oder zum Erlass entsprechender Vorgaben durch Allgemeinverfügung oder Rechtsverordnung bleiben unberührt.

(5) Für nach § 15 Absatz 1 unvermeidbare Beeinträchtigungen durch Eingriffe in Natur und Landschaft, die nach § 17 Absatz 1 oder Absatz 3 zugelassen oder von einer Behörde durchgeführt werden, sowie für Vorhaben im Sinne des § 18 Absatz 2 Satz 1 gelten die Zugriffs-, Besitz- und Vermarktungsverbote nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5. Sind in Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführte Tierarten, europäische Vogelarten oder solche Arten betroffen, die in einer Rechtsverordnung nach § 54 Absatz 1 Nummer 2 aufgeführt sind, liegt ein Verstoß gegen

1.
das Tötungs- und Verletzungsverbot nach Absatz 1 Nummer 1 nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann,
2.
das Verbot des Nachstellens und Fangens wild lebender Tiere und der Entnahme, Beschädigung oder Zerstörung ihrer Entwicklungsformen nach Absatz 1 Nummer 1 nicht vor, wenn die Tiere oder ihre Entwicklungsformen im Rahmen einer erforderlichen Maßnahme, die auf den Schutz der Tiere vor Tötung oder Verletzung oder ihrer Entwicklungsformen vor Entnahme, Beschädigung oder Zerstörung und die Erhaltung der ökologischen Funktion der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang gerichtet ist, beeinträchtigt werden und diese Beeinträchtigungen unvermeidbar sind,
3.
das Verbot nach Absatz 1 Nummer 3 nicht vor, wenn die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird.
Soweit erforderlich, können auch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen festgelegt werden. Für Standorte wild lebender Pflanzen der in Anhang IV Buchstabe b der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführten Arten gelten die Sätze 2 und 3 entsprechend. Sind andere besonders geschützte Arten betroffen, liegt bei Handlungen zur Durchführung eines Eingriffs oder Vorhabens kein Verstoß gegen die Zugriffs-, Besitz- und Vermarktungsverbote vor.

(6) Die Zugriffs- und Besitzverbote gelten nicht für Handlungen zur Vorbereitung gesetzlich vorgeschriebener Prüfungen, die von fachkundigen Personen unter größtmöglicher Schonung der untersuchten Exemplare und der übrigen Tier- und Pflanzenwelt im notwendigen Umfang vorgenommen werden. Die Anzahl der verletzten oder getöteten Exemplare von europäischen Vogelarten und Arten der in Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführten Tierarten ist von der fachkundigen Person der für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörde jährlich mitzuteilen.

Tenor

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt der Kläger.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 60.000 € festgesetzt.

Gründe

Der klagende Markt wehrt sich als Standortgemeinde gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung, die das Landratsamt N. i.d. OPf. der Beigeladenen am 7. März 2016 für die Errichtung und den Betrieb zweier jeweils 200 m hoher Windkraftanlagen (WKA) im Gemeindegebiet des Klägers erteilt hat.

1. Nach Einreichung des Genehmigungsantrags am 15. Dezember 2011 übersandte das Landratsamt dem Kläger mit Schreiben vom 2. Januar 2012 unter Bezugnahme auf § 10 Abs. 5 BImSchG einen Satz der Antragsunterlagen sowie zwei Gutachten mit der Bitte, „zu dem Vorhaben bis spätestens 01. März 2012 Stellung zu nehmen und ggf. über das gemeindliche Einvernehmen zu entscheiden“. Der Kläger beantragte daraufhin am 29. Februar 2012 beim Landratsamt, die Entscheidung über die immissionsschutzrechtliche Genehmigung zurück zu stellen, da der Marktgemeinderat die Schaffung von Konzentrationszonen für die Windkraftnutzung plane. Über den Zurückstellungsantrag des Klägers wurde nicht entschieden. Mit Schreiben vom 8. März 2013 führte das Landratsamt gegenüber dem Kläger aus, dessen Beteiligung sei nunmehr für ein Jahr ausgesetzt worden, er möge nun „zu dem Vorhaben bis spätestens 13. Mai 2013 Stellung [zu] nehmen und ggf. über das gemeindliche Einvernehmen [zu] entscheiden“. Mit Schreiben vom 22. April 2013 erklärte der Kläger gegenüber dem Landratsamt, das Einvernehmen zu dem Vorhaben der Beigeladenen werde nicht erteilt, da im Flächennutzungsplan eine Konzentrationszone ausgewiesen sei und der Kläger keine Ausnahme für weitere Standorte von WKA zulasse. Mit Bescheid vom 26. März 2014 lehnte das Landratsamt den Genehmigungsantrag der Beigeladenen unter Hinweis auf die Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens ab. Diesen Bescheid hob das Verwaltungsgericht auf Klage der Beigeladenen hin auf (U.v. 25.3.2015 - RO 7 K 14.683) und verpflichtete den Beklagten, über den Genehmigungsantrag der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts neu zu entscheiden. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof ließ die vom Beklagten angestrebte Berufung gegen das Urteil nicht zu (B.v. 13.7.2015 - 22 ZB 15.1330).

2. Nachdem das Landratsamt den Kläger mit Schreiben vom 8. Dezember 2015 aufgefordert hatte, zum Vorhaben der Beigeladenen gemäß § 10 Abs. 5 BImSchG als Träger öffentlicher Belange Stellung zu nehmen, beschloss der Marktgemeinderat am 16. Dezember 2015, die Verweigerung des Einvernehmens bleibe aufrecht erhalten. Das Landratsamt erteilte daraufhin am 7. März 2016 die von der Beigeladenen beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung; diese wurde außerdem auf Antrag der Beigeladenen für sofort vollziehbar erklärt. Der Kläger hat die Genehmigung mit der Anfechtungsklage angegriffen. Sein zugleich gestellter Antrag, die aufschiebende Wirkung dieser Klage wiederherzustellen, blieb in beiden Instanzen erfolglos (VG Regensburg, B.v. 26.9.2016 - RO 7 S 16.1144; BayVGH, B.v. 29.11.2016 - 22 CS 16.2101). Die Anfechtungsklage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 12. Januar 2017 abgewiesen.

Der Kläger hat die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil beantragt und macht ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils geltend.

Der Beklagte und die Beigeladene haben jeweils beantragt, die Berufung nicht zuzulassen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die Verwaltungsverfahrensakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die insoweit maßgeblichen Darlegungen des Klägers, auf die sich die Prüfung durch den Verwaltungsgerichtshof beschränkt (§ 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO), lassen den ausschließlich geltend gemachten Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht hervortreten.

Ernstliche Zweifel im Sinn des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen dann, wenn nach dem Vortrag des Rechtsmittelführers gegen die Richtigkeit des Urteils gewichtige Gesichtspunkte sprechen. Davon ist immer dann auszugehen, wenn der Rechtsmittelführer einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt hat und wenn sich nicht ohne nähere Prüfung die Frage beantworten lässt, ob die Entscheidung möglicherweise im Ergebnis aus einem anderen Grund richtig ist (Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 124 Rn. 7 und 7a, m.w.N.). Diese schlüssigen Gegenargumente müssen gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO innerhalb offener Frist vorgebracht werden. Der Rechtsmittelführer muss darlegen, warum die angegriffene Entscheidung aus seiner Sicht im Ergebnis falsch ist. Dazu muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts konkret auseinandersetzen und im Einzelnen dartun, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen diese Annahmen ernstlichen Zweifeln begegnen (BVerfG, B.v. 8.12.2009 - 2 BvR 758/07 - NVwZ 2010, 634/641; Happ in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124a Rn. 62 f.).

1. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch das Landratsamt gemäß § 36 Abs. 2 BauGB den Kläger nicht in seinen Rechten verletze (Urteilsabdruck - UA - S. 7 Nr. 1). Diese Rechtsüberzeugung hat das Verwaltungsgericht auf zwei verschiedene Gründe gestützt, nämlich sowohl darauf, dass vorliegend die Einvernehmensfiktion gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB eingetreten sei, als auch darauf, dass - für den Fall einer nicht eingetretenen Fiktionswirkung - die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens jedenfalls rechtens sei. Beide Begründungen hat das Verwaltungsgericht jeweils selbständig tragend verwendet, wie sich aus dem Aufbau und den Formulierungen der Entscheidungsgründe ergibt (vgl. zum Einen UA, S. 7 Buchst. a: „Dies folgt bereits daraus, dass vorliegend das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 Abs. 2 Satz 2 1. Alt. BauGB als erteilt gilt, weil…“ und zum Andern UA, S. 11 Buchst. b: „Auch wenn man aber davon ausgeht, dass…keine Fiktionswirkung eingetreten ist,…“). In einem solchen Fall der kumulativen Mehrfachbegründung eines Urteils erfordert das Darlegungsgebot des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, dass der Rechtsmittelführer für jeden geltend gemachten Zulassungsgrund im Sinn von § 124 Abs. 2 Nrn. 1 bis 5 VwGO darlegt, dass dieser Grund in Bezug auf jeden der selbständig tragenden Entscheidungsgründe besteht. Fehlt es hieran, so kann der Antrag auf Zulassung der Berufung schon aus diesem Grund keinen Erfolg haben (Happ in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124a Rn. 61 m.w.N.; std. Rspr. des BayVGH, z.B. B.v. 11.4.2016 - 22 ZB 15.2484 - DVBl 2016, 1203, juris Rn. 8 m.w.N., B.v. 22.10.2015 - 22 ZB 15.1584 - BayVBl 2016, 353, juris Rn. 11 und B.v. 21.9.2015 - 22 ZB 15.1095 - BauR 2016, 655, juris Rn. 15).

Greifen also die zur Begründung des Zulassungsantrags vorgebrachten Argumente in Bezug auf einen selbständig tragenden Entscheidungsgrund nicht durch, so kommt es nicht darauf an, ob ein anderer selbständig tragender Entscheidungsgrund solchen rechtlichen Bedenken ausgesetzt ist, die im Ergebnis in Bezug auf den Urteilsspruch geeignet wären, einen der Berufungszulassungsgründe des § 124 Abs. 2 VwGO darzutun. Vielmehr ergibt sich die Ergebnisrichtigkeit des Urteils bereits aus dem nicht erfolgreich in Frage gestellten selbständig tragenden Entscheidungsgrund.

2. So verhält es sich hier in Bezug auf den vom Verwaltungsgericht angenommenen Eintritt der Einvernehmensfiktion nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB. Insoweit führt der Kläger in der Begründung des Zulassungsantrags zwar eine Reihe von Gesichtspunkten an, die - nach seiner Ansicht - ernstliche Zweifel an der Auffassung des Verwaltungsgerichts wecken. Er beschränkt sich allerdings weitgehend auf die Kritik daran, dass er zwar diesbezügliche Rügen schon erstinstanzlich vorgebracht habe, das Verwaltungsgericht aber seinem Vortrag nicht gefolgt sei (Schriftsatz vom 31.3.2017, Nr. 1 auf S. 2 bis 5). Eine Auseinandersetzung des Klägers mit den Entscheidungsgründen des Verwaltungsgerichts dagegen findet nur ansatzweise statt, so dass fraglich ist, ob die Antragsbegründung den Darlegungsanforderungen nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO überhaupt gerecht wird. Davon abgesehen vermag der Vortrag des Klägers auch nicht zu überzeugen, soweit er sich mit einzelnen konkreten Gesichtspunkten substantiiert befasst. Insoweit ist anzumerken:

2.1. Der Kläger meint, die Einvernehmensfiktion nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB aufgrund des Ersuchens vom 2. Januar 2012 habe deswegen nicht eintreten können, weil diejenigen Genehmigungsunterlagen, die das Landratsamt dem Kläger zur Prüfung des streitigen Vorhabens und zur Entscheidung über die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens übersandt habe, nicht hinreichend aussagekräftig oder unvollständig, in jedem Fall aber ungeeignet gewesen seien, um dem Kläger die gebotene sorgfältige Prüfung der Einvernehmenserteilung zu ermöglichen.

Damit kann der Kläger aber nicht durchdringen. Denn abgesehen davon, dass das Verwaltungsgericht von den Angaben des Beklagten ausgegangen ist, wonach die maßgeblichen Antragsunterlagen vorgelegt worden seien (UA, S. 10, letzter Abschnitt), hätte nach der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts selbst eine Unvollständigkeit der Unterlagen nicht verhindert, dass die Einvernehmensfiktion habe eintreten können. Das Verwaltungsgericht hat nämlich ausgeführt, dass das vom Gesetzgeber den Gemeinden zum Schutz ihrer Planungshoheit zugebilligte Beteiligungsrecht im Baugenehmigungsverfahren mit der Obliegenheit der Gemeinde verbunden ist, gegenüber dem Bauherrn oder der Baugenehmigungsbehörde auf die Vervollständigung eines für die Prüfung der Einvernehmenserteilung unvollständigen Bauantrags hinzuwirken. Komme die Gemeinde dieser Obliegenheit nicht innerhalb zweier Monate ab dem gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB maßgeblichen Zeitpunkt nach, so gelte ihr Einvernehmen als erteilt (UA, S. 10 unten, S. 11 oben).

Der Kläger meint, das Verwaltungsgericht wende insoweit eine „überkommene Rechtsprechung an, wonach Gemeinden nur sehr eingeschränkt in die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens eingebunden“ seien. Dem ist nicht zu folgen. Vielmehr hat sich das Verwaltungsgericht (UA, S. 11 oben) im Hinblick auf die genannte Obliegenheit der Gemeinde zutreffend nicht nur auf das Bundesverwaltungsgericht (U.v. 16.9.2004 - 4 C 7.03 - BVerwGE 122, 13.18), sondern auch auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 25. August 2015 (22 CS 15.1683 - juris Rn. 33 m.w.N.) berufen (im selben Sinn auch z.B. Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 13. Aufl. 2016, § 36 Rn. 22); von einer „überkommenen Rechtsprechung“ kann also nicht die Rede sein. Davon abgesehen ergibt sich aus der Darlegung des Klägers auch nicht, weshalb eine - nach der Diktion des Klägers - „umfassende Einbindung“ einer Gemeinde in das Genehmigungsverfahren die im konkreten Fall beteiligte Gemeinde von ihrer Obliegenheit entbinden sollte, zur Vermeidung der Einvernehmensfiktion entweder auf die Vervollständigung von ihrer Ansicht nach unvollständigen Genehmigungsunterlagen hinzuwirken oder aber ihr Einvernehmen zu versagen. Aus den beiden in diesem Zusammenhang vom Kläger genannten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 1.7.2010 - 4 C 4.08 - NVwZ 2011, 61; U.v. 20.5.2010 - 4 C 7.09 - BayVBl 2011, 183) ergibt sich eine solche Rechtsfolge jedenfalls nicht. Die Annahme, wonach die Unvollständigkeit der Genehmigungsunterlagen, die der wegen ihres Einvernehmens angefragten Gemeinde zur Prüfung verfügbar gemacht wurden, den Eintritt der Einvernehmensfiktion nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB hindere, ist umso weniger gerechtfertigt, als die Gemeinde für die Versagung ihres Einvernehmens keine Begründung geben muss (BVerwG, U.v. 20.5.2010 - 4 C 7.09 - BayVBl 2011, 183 Rn. 34 unter Hinweis auf BT-Drs. 13/6392 S. 60 zu Nr. 29 und Buchst. b).

In diesem Zusammenhang bestreitet der Kläger in seiner Antragsbegründung die vom Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht gemachte Aussage, wonach die Akten zum Zeitpunkt der Beteiligung des Klägers „ausreichend unvollständig“ (der Kläger meint damit wohl: „ausreichend und vollständig“) gewesen seien (Schriftsatz vom 31.3.2017, S. 4 Abschnitt 3). Mit diesem Vortrag können aber weder ernstliche Zweifel daran geweckt werden, dass das Urteil im Ergebnis richtig ist, noch kann damit ein anderer Grund für die Zulassung der Berufung erfolgreich dargelegt werden. Denn zum Einen hat das Verwaltungsgericht - wie oben ausgeführt - angesichts der Obliegenheit des Klägers, auf vollständige Genehmigungsunterlagen hinzuwirken, die möglicherweise gegebene Unvollständigkeit der Unterlagen als entscheidungsunerheblich angesehen. Zum Andern wäre dem Kläger für den Fall, dass er mit dem Bestreiten des mündlichen Beklagtenvortrags zumindest sinngemäß auch den Verfahrensmangel der unzureichenden gerichtlichen Sachverhaltsermittlung geltend machen wollte (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 86 Abs. 1 VwGO), entgegenzuhalten, dass der Kläger in der mündlichen Verhandlung diesbezüglich keinen Beweisantrag gestellt hat. Er hat in der Begründung des Zulassungsantrags auch nicht dargelegt, weshalb dem Verwaltungsgericht sich eine diesbezügliche weitere Aufklärung von Amts wegen hätte aufdrängen müssen.

2.2. Für seine Auffassung, die Einvernehmensfiktion nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB habe nicht eintreten können, führt der Kläger außerdem an, es kämen vorliegend mehrere vom Verwaltungsgericht verkannte Besonderheiten hinzu. So habe der Beklagte bereits zu einem frühen Zeitpunkt gegenüber dem Kläger angekündigt, den Genehmigungsantrag der Beigeladenen aus planungsrechtlichen Gründen abzulehnen; aus Sicht des Beklagten seien deshalb vollständige Genehmigungsunterlagen seinerzeit nicht wichtig gewesen, und im selben Zusammenhang sei auch die - sogar in zwei Schreiben (in den Jahren 2012 und 2013) verwendete - Formulierung des Landratsamts zu berücksichtigen, wonach der Kläger „gegebenenfalls“ über das gemeindliche Einvernehmen entscheiden möge (Schriftsatz vom 31.3.2017, S. 3 Mitte bis S. 5 Mitte). Der Kläger wertet anscheinend in einer Gesamtschau die genannte Formulierung („gegebenenfalls“), die ablehnende Haltung des Landratsamts gegenüber dem streitgegenständlichen Vorhaben sowie die - nach Ansicht des Klägers gegebene - Unvollständigkeit der Genehmigungsunterlagen gewissermaßen als „entschuldigende“ Umstände, aufgrund derer einerseits die ausdrückliche Versagung des gemeindlichen Einvernehmens entbehrlich gewesen sei und andererseits dennoch - trotz des „Schweigens“ des Klägers - die Einvernehmensfiktion nicht habe eintreten können.

Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beklagte hat in seiner Antragserwiderung die Verwendung des Wortes „gegebenenfalls“ im Anschreiben des Landratsamts damit erklärt, dass dieser Begriff der Wahlfreiheit der zuständigen Standortgemeinde im Genehmigungsverfahren entspreche, die sich nicht zwingend äußern müsse, sondern - durch schlichtes Schweigen und Verstreichenlassen der zweimonatigen Erklärungsfrist - die Einvernehmensfiktion nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB bewusst eintreten lassen könne; weitere Schlüsse dürften vorliegend aus der Verwendung des Wortes „gegebenenfalls“ nicht gezogen werden (Schriftsatz vom 27.4.2017, S. 2). Diese Erklärung des Beklagten ist nachvollziehbar; der Kläger ist ihr auch nicht mehr entgegengetreten.

Nicht entgegengetreten ist der Kläger in seiner Antragsbegründung auch den Ausführungen des Verwaltungsgerichts dazu, wie im vorliegenden Fall das Ersuchen des Landratsamts gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB habe verstanden werden müssen. Das Verwaltungsgericht hat diesbezüglich zunächst - im Einklang mit der Rechtsprechung (BayVGH, B.v. 25.8.2015 - 22 CS 15.1683 - juris) - ausgeführt, ein Ersuchen im Sinn von § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB müsse wegen der daran gegebenenfalls geknüpften Folge der Einvernehmensfiktion aus Gründen der Rechtssicherheit eindeutig als solches formuliert sein; die Gemeinde müsse erkennen können, dass und in welcher Hinsicht die Frist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB ausgelöst werde; ob dieses Erfordernis gewahrt sei, hänge maßgeblich davon ab, wie das Schreiben nach dem Empfängerhorizont der Gemeinde verstanden werden müsse (UA, S. 8 Abschnitt 2). Anschließend hat das Verwaltungsgericht eine Reihe verschiedener konkreter Umstände genannt, aufgrund derer das Anschreiben des Landratsamts diesen Anforderungen genügt habe und aus Sicht des Klägers (also nach dessen „Empfängerhorizont“) zweifelsfrei als Einvernehmensersuchen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB zu verstehen gewesen sei (als solche konkreten Umstände im Einzelfall hat das Verwaltungsgericht die gängige Verwaltungspraxis, die Entbehrlichkeit der Nennung einer Frist oder des ausdrücklichen Hinweises auf die Fiktionswirkung, die Äußerungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung und den Auszug aus dem Sitzungsbuch zur maßgeblichen Marktgemeinderatssitzung vom 23.2.2012 genannt - vgl. UA, S. 8 Mitte bis S. 9 Mitte). Mit diesen Entscheidungsgründen setzt sich der Kläger in der Begründung seines Zulassungsantrags nicht substantiiert auseinander; er wird damit den Darlegungsanforderungen nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht gerecht.

Auch im Hinblick auf die vom Kläger im Genehmigungsverfahren beantragte Zurückstellung der Genehmigung, mit der sich das Verwaltungsgericht in seinem Urteil, nicht aber der Kläger in der Begründung seines Zulassungsantrags befasst hat, sind ernstliche Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit des Urteils nicht veranlasst. Das Verwaltungsgericht hat es für denkbar gehalten, dass der Kläger dem Antrag auf Zurückstellung der Genehmigungsentscheidung dieselbe Rechtswirkung beigemessen hat, wie sie die Versagung des Einvernehmens gehabt hätte. Das Gericht hat indes diese Rechtsansicht als rechtsirrig angesehen und diesen Rechtsirrtum des Klägers für den Eintritt der Fiktionswirkung für ebenso irrelevant gehalten wie einen eventuellen Irrtum darüber, dass das Landratsamt die begehrte immissionsschutzrechtliche Genehmigung schon aus anderen, nämlich aus planungsrechtlichen Gründen, nicht erteilen und somit das versagte gemeindliche Einvernehmen auch nicht ersetzen werde (UA, S. 9 Mitte bis S. 10 Mitte). Mit diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichts befasst sich der Kläger in der Antragsbegründung nicht substantiiert, so dass es insoweit auch keiner vertiefenden Erörterung durch den Verwaltungsgerichtshof bedarf. Lediglich im Hinblick auf eventuelle seinerzeitige „taktische“ Erwägungen des Klägers, die in der Begründung des Zulassungsantrags anklingen und die das Verhalten des Klägers während des Genehmigungsverfahrens bestimmt haben mögen, ist anzumerken: Hält eine im Genehmigungsverfahren beteiligte, wegen des erforderlichen Einvernehmens angefragte Gemeinde das zur Genehmigung gestellte Vorhaben aus bauplanungsrechtlichen Gründen im Sinn von § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB für nicht genehmigungsfähig, so kann dies nicht anders als durch Versagung des Einvernehmens zweifelsfrei und rechtswirksam kundgetan werden. Dagegen birgt eine - aus welchen Gründen auch immer - geübte Zurückhaltung der Gemeinde, die von einer Versagung des Einvernehmens zum Beispiel in der Annahme absieht, die Genehmigungsbehörde werde das streitige Vorhaben wegen entgegenstehender bauplanungsrechtlicher Hindernisse ohnehin nicht genehmigen, die Gefahr, dass die materielle Genehmigungsfähigkeit des streitigen Vorhabens z.B. im Fall eines verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreits gerichtlicherseits anders beurteilt wird von der Genehmigungsbehörde und der betroffenen Standortgemeinde.

2.3. Der vom Verwaltungsgericht als selbständig tragend herangezogene und von den Darlegungen des Klägers nicht durchgreifend in Frage gestellte Entscheidungsgrund, dass das Einvernehmen des Klägers gemäß der Fiktion nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB vorliegt, führt grundsätzlich zum Verlust des Klagerechts. Denn die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens - sei sie ausdrücklich oder infolge der gesetzlichen Fiktion erfolgt - hat nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum zur Folge, dass es der betroffenen Gemeinde verwehrt ist, die - nach ihrer Ansicht - in der Erteilung der Baugenehmigung für das streitige Vorhaben liegende Verletzung der vom Einvernehmenserfordernis umfassten Rechte geltend zu machen (vgl. z.B. BayVGH, U.v. 30.7.2013 - 15 B 12.147 - BayVBl 2014, 110, juris; NdsOVG, U.v. 11.11.2013 - 12 LC 271/11 - BauR 2014, 522, juris Rn. 20 m.w.N.).

Vorliegend kann dahinstehen, ob dieser Rügeverlust dadurch wieder aufgehoben worden sein kann, dass sich die bauplanungsrechtliche Beurteilung des streitigen Vorhabens mehr als zwei Jahre nach dem vom Verwaltungsgericht angenommenen, im Frühjahr 2012 erfolgten Eintritt der Einvernehmensfiktion dahingehend geändert hat, dass am 21. November 2014 die geänderte Fassung des Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO in Kraft getreten ist mit der Folge, dass die Privilegierung von WKA unter den in dieser Vorschrift genannten - vorliegend wohl erfüllten - Voraussetzungen (Unterschreiten eines Mindestabstands) entfällt. Denn die Frage etwaiger Auswirkungen der „Entprivilegierung“ auf die eingetretene Einvernehmensfiktion gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 BauGB hängt ihrerseits davon ab, dass die Anwendung von Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO nicht gemäß Art. 83 Abs. 1 BayBO ausgeschlossen ist. Insoweit hat für den vorliegenden Fall das Verwaltungsgericht dargelegt, dass vor Ablauf des 4. Februar 2014 ein vollständiger Genehmigungsantrag bei der Behörde eingegangen sei, so dass gemäß Art. 83 Abs. 1 BayBO die „10-H-Regelung“ des Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO nicht gelte.

Die Einwände, die der Kläger gegen diese Rechtsannahme des Verwaltungsgerichts mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung erhoben hat, greifen nicht durch. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Frage der Vollständigkeit der Genehmigungsunterlagen anhand der Anforderungen der 9. BlmSchV zu beantworten sei, worauf auch die Anwendungshinweise des StMIBV zur „10-H-Regelung“ hindeuteten (UA, S. 12 Buchst. aa). Diesen rechtlichen Ansatz hat der Kläger in der Antragsbegründung nicht substantiiert in Frage gestellt (Schriftsatz vom 31.3.2017, S. 6 oben); er befasst sich auch nicht mit der ausführlichen weiteren Argumentation des Verwaltungsgerichts (UA, S. 12 Mitte bis S. 15 oben), das dargelegt hat, welche Unterlagen zum maßgeblichen Stichtag vorhanden waren und dass bestimmte, vom Kläger erstinstanzlich angesprochene Nachreichungen und Ergänzungen von Antragsunterlagen am Befund eines am 4. Februar 2014 vollständigen Genehmigungsantrags nichts änderten. In Bezug auf die Anwendung der „10-H-Regelung“ bzw. deren Ausschluss aufgrund eines zum Stichtag (4.2.2014) vollständigen Genehmigungsantrags beschränkt sich der Kläger vielmehr in seiner Begründung des Zulassungsantrags (Schriftsatz vom 31.2.2017, Nr. 2 auf S. 5 und 6) auf Ausführungen zum Gesetzeszweck und zum Werdegang der Gesetzesänderung vom Juni 2013 bis zum Inkrafttreten der Neuregelung (21.11.2014) sowie auf seine - wiederholte - Behauptung, die Genehmigungsunterlagen seien auch nach dem Maßstab des § 7 der 9. BImSchV unvollständig gewesen, wie er erstinstanzlich dargelegt habe. Mit dieser pauschalen Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag genügt der Kläger nicht dem Darlegungsgebot, das die Prüfung durch das Berufungsgericht im Zulassungsverfahren erleichtern soll (vgl. BayVGH, B.v. 17.2.2017 - 22 ZB 16.593 - juris Rn. 29, B.v. 17.1.2017 - 22 ZB 16.95 - juris Rn. 9 und B.v. 16.9.2016 - 22 ZB 16.304 - juris Rn. 4 m.w.N.).

3. Im Ergebnis braucht sich der Verwaltungsgerichtshof auch nicht mit der Frage zu befassen, ob der mit dem Eintritt der Einvernehmensfiktion nach § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB einhergehende Ausschluss der Berechtigung, die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit eines Vorhabens geltend zu machen, auch den Verlust der Befugnis der beteiligten Gemeinde zur Folge hat, die fehlerhafte Durchführung einer erforderlichen Umweltverträglichkeitsvorprüfung bzw. das rechtswidrige Unterbleiben einer Umweltverträglichkeitsprüfung geltend zu machen (offen gelassen hat der BayVGH diese Frage im B.v. 25.8.2015 - 22 CS 15.1683 - juris Rn. 35). Denn das Verwaltungsgericht hat für den Fall, dass die Fiktionswirkung nicht eingetreten sein sollte, hilfsweise ausgeführt, dass die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens durch den Beklagten nicht zu beanstanden sei (UA, ab S. 11 Buchst. b). Soweit es bei dieser Einvernehmensersetzung um die - vom Kläger in der Begründung des Zulassungsantrags (Schriftsatz vom 31.3.2017, Nr. 3 auf S. 7) thematisierten - umweltverfahrensrechtlichen Anforderungen geht, hat das Verwaltungsgericht die Auffassung vertreten, dass das streitige Vorhaben nicht der Pflicht zur Umweltverträglichkeitsprüfung oder zur Allgemeinen oder Standortbezogenen Vorprüfung unterliege, weil es die Errichtung von lediglich zwei WKA betreffe, und dass diese beiden WKA auch nicht zusammen mit schon vorhandenen Anlagen als nachträglich kumulierende Vorhaben (§ 3b Abs. 2 Satz 1, § 3c Satz 5 UVPG) angesehen werden könnten (UA, ab S. 15 zweiter Abschnitt). Das Verwaltungsgericht hat insoweit darauf hingewiesen, dass der nach § 3b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 UVPG bei technischen Anlagen (wie es WKA sind) erforderliche „enge Zusammenhang“ voraussetzt, dass die Anlagen auf demselben Betriebs- oder Baugelände liegen und (zusätzlich) mit gemeinsamen betrieblichen oder baulichen Einrichtungen verbunden sind, und dass nach der Rechtsprechung (BayVGH, B.v.12.9.2016 - 22 ZB 16.785 - ZUR 2017, 106, juris und B.v. 26.7.2016 - 22 ZB 15.2326 - juris; BVerwG, U.v. 18.6.2015 - 4 C 4.14 - UPR 2015, 393-395 und U.v. 17.12.2015 - 4 C 7.14 u.a. - BayVBl 2016, 603) hierzu die Anlagen in einem räumlich-betrieblichen Zusammenhang bzw. in einem funktionalen und wirtschaftlichen Bezug zueinander stehen müssen. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass diese gesetzlichen, von der Rechtsprechung präzisierten Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt sind; die Richtigkeit dieser tatsächlichen Annahme bestreitet der Kläger in der Antragsbegründung nicht. Er behauptet vielmehr, die Voraussetzungen widersprächen dem Schutzzweck des UVPG. Dies vermag aber deswegen nicht zu überzeugen, weil der Kläger zum Einen auch insoweit in ungenügender, dem Darlegungsgebot nicht entsprechender Weise (siehe oben unter Nr. 3.1) auf seinen erstinstanzlichen Vortrag verweist und zum Andern bei seiner Argumentation gegen die Rechtsprechung zu nachträglich kumulierenden Anlagen lediglich vage, allgemein gehaltene und teilweise auch falsche Erwägungen anstellt, aber nicht substantiiert darlegt, welche Kriterien nach seiner Ansicht anstelle der vom Verwaltungsgericht und der obergerichtlichen Rechtsprechung herangezogenen Kriterien gelten sollen. Mit diesem Vortrag (der den Einwänden desselben Bevollmächtigten im Verfahren des BayVGH, B.v. 12.9.2016 - 22 ZB 16.785 - a.a.O., ähnelt) verfehlt der Kläger weitestgehend gleichfalls die Darlegungsanforderungen gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Soweit er in seiner Antragsbegründung meint, WKA müssten schon betriebsbedingt mehrere 100 m Abstand zueinander halten und könnten daher niemals „auf einem einheitlichen Betriebsgrundstück oder Baugrundstück liegen“, übersieht er, dass die Legaldefinition des § 3b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 UVPG des „selben Betriebs- oder Baugeländes“ nicht identisch ist mit „demselben Buchgrundstück“ (vgl. OVG SH, U.v. 8.3.2013 - 1 LB 5/12 - juris Rn. 60).

4. Auch in Bezug auf das artenschutzrechtliche Tötungsverbot (§ 44 Abs. 1 BNatSchG), das die Standortgemeinde als Belang i.S.d. § 35 Abs. 3 Nr. 5 BauGB einem Vorhaben entgegenhalten kann, genügt der Vortrag des Klägers in der Antragsbegründung dem Darlegungsgebot (124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) nicht. Der Kläger meint, das Verwaltungsgericht habe zwar zutreffend ausgeführt, wann im Allgemeinen eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative nicht angenommen werden könne. Es habe aber zugleich rechtsfehlerhaft die Ausführungen des Klägers zurückgewiesen, mit denen der Kläger die Unanwendbarkeit der Einschätzungsprärogative im vorliegenden Fall belegt, nämlich nachgewiesen habe, dass die von der Beigeladenen vorgelegten artenschutzrechtlichen Prüfungen fehlerhaft und unvollständig seien und den Maßgaben des Bayerischen Windenergieerlasses nicht genügten. Das Verwaltungsgericht selber habe zwar den Windenergieerlass als grundsätzlich zu beachtendes antizipiertes Sachverständigengutachten angesehen. Seine Argumente, mit denen es vorliegend aber ein ausnahmsweises Abweichen von den fachlichen Vorgaben des Windenergieerlasses gerechtfertigt habe, seien indes rechtlich nicht haltbar; insoweit werde auf den Vortrag des Klägers „zum Thema Schwarzstorch und zum Thema Einhaltung der Vorgaben des Windenergieerlasses“ Bezug genommen.

Ungenügend im Hinblick auf § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO ist diese Begründung des Klägers deswegen, weil sie sich nicht mit den Ausführungen des Verwaltungsgerichts befasst, in denen das Spannungsfeld zwischen den fachlichen Vorgaben des Windenergieerlasses einerseits und der naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative andererseits behandelt wird (UA, S. 17 unten). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist es nicht generell und ausnahmslos ausgeschlossen, von den Vorgaben des Bayerischen Windenergieerlasses hinsichtlich Art und Umfang, Methodik und Untersuchungstiefe der zur Ermittlung der artenschutzrechtlichen Betroffenheiten erforderlichen Maßnahmen abzuweichen. Der Verwaltungsgerichtshof hat vielmehr wiederholt dargelegt (vgl. z.B. U.v. 27.5.2016 - 22 BV 15.2003 - NuR 2016, 870 Rn. 32 und U.v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736 Rn. 45), dass sich die diesbezüglichen naturschutzfachlichen Anforderungen mangels normativer Festlegung nur allgemein umschreiben lassen und wesentlich von den naturräumlichen Gegebenheiten des Einzelfalles abhängen, so dass der „Windkrafterlass Bayern“ (inzwischen „Windenergie-Erlass - BayWEE“ vom 19.7.2016) die zur Ermittlung artenschutzrechtlich gegebenenfalls entscheidungserheblicher Umstände gebotenen Erhebungen näher konkretisiere und dass der Windenergieerlass mit seinen konkreten Anforderungen, da diese auf landesweiten fachlichen Erkenntnissen und Erfahrungen beruhten, als „antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ anzusehen sei, von dessen im Regelfall zu beachtenden Erfordernissen nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden dürfe (BayVGH, U.v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736/738).

Der Kläger behauptet zwar, dass das Verwaltungsgericht diese Vorgaben verkannt habe; inwiefern dies der Fall sein soll, legt er jedoch nicht dar. Dies wäre aber geboten gewesen, weil das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen hat, dass für ein tatsächliches Vorkommen des Schwarzstorchs im engeren Prüfbereich seitens des Klägers keine konkreten Anhaltspunkte benannt worden seien und dass - in Bezug auf den weiteren Prüfbereich - die untere Naturschutzbehörde den Anforderungen des Windkrafterlasses nachgekommen sei, indem sie eine nähere Betrachtung der Gefahren für den Schwarzstorch nachgefordert habe und die zuletzt vorgelegte spezielle artenschutzrechtliche Prüfung (saP) insgesamt aufgrund der vorhandenen Verbreitungsdaten sowie von Potenzialabschätzungen und worst-case-Annahmen ausreichend für die Einschätzung angesehen habe, wonach Verbotstatbestände hinsichtlich der relevanten Arten nach den Anlagen 2 bis 4 des Windkrafterlasses nicht zu erwarten seien; dies sei nicht zu beanstanden (UA, S. 17 unten). Inwieweit diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu der nach seiner Ansicht rechtlich fehlerfreien Anwendung des Windenergieerlasses ernstlichen Bedenken begegnen, ergibt sich aus den Darlegungen des Klägers nicht.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene hat einen Antrag gestellt und sich damit am Kostenrisiko beteiligt (§ 154 Abs. 3 VwGO) sowie das Verfahren durch eigenen Sach- und Rechtsvortrag gefördert. Es entspricht deshalb der Billigkeit, ihre außergerichtlichen Kosten gleichfalls dem Kläger aufzuerlegen.

Der Streitwert wurde gemäß § 52 Abs. 1, § 47 Abs. 3 GKG i.V.m. Nr. 19.3 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit festgesetzt.

(1) Es ist verboten,

1.
wild lebenden Tieren der besonders geschützten Arten nachzustellen, sie zu fangen, zu verletzen oder zu töten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören,
2.
wild lebende Tiere der streng geschützten Arten und der europäischen Vogelarten während der Fortpflanzungs-, Aufzucht-, Mauser-, Überwinterungs- und Wanderungszeiten erheblich zu stören; eine erhebliche Störung liegt vor, wenn sich durch die Störung der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art verschlechtert,
3.
Fortpflanzungs- oder Ruhestätten der wild lebenden Tiere der besonders geschützten Arten aus der Natur zu entnehmen, zu beschädigen oder zu zerstören,
4.
wild lebende Pflanzen der besonders geschützten Arten oder ihre Entwicklungsformen aus der Natur zu entnehmen, sie oder ihre Standorte zu beschädigen oder zu zerstören
(Zugriffsverbote).

(2) Es ist ferner verboten,

1.
Tiere und Pflanzen der besonders geschützten Arten in Besitz oder Gewahrsam zu nehmen, in Besitz oder Gewahrsam zu haben oder zu be- oder verarbeiten(Besitzverbote),
2.
Tiere und Pflanzen der besonders geschützten Arten im Sinne des § 7 Absatz 2 Nummer 13 Buchstabe b und c
a)
zu verkaufen, zu kaufen, zum Verkauf oder Kauf anzubieten, zum Verkauf vorrätig zu halten oder zu befördern, zu tauschen oder entgeltlich zum Gebrauch oder zur Nutzung zu überlassen,
b)
zu kommerziellen Zwecken zu erwerben, zur Schau zu stellen oder auf andere Weise zu verwenden
(Vermarktungsverbote).
Artikel 9 der Verordnung (EG) Nr. 338/97 bleibt unberührt.

(3) Die Besitz- und Vermarktungsverbote gelten auch für Waren im Sinne des Anhangs der Richtlinie 83/129/EWG, die entgegen den Artikeln 1 und 3 dieser Richtlinie nach dem 30. September 1983 in die Gemeinschaft gelangt sind.

(4) Entspricht die land-, forst- und fischereiwirtschaftliche Bodennutzung und die Verwertung der dabei gewonnenen Erzeugnisse den in § 5 Absatz 2 bis 4 dieses Gesetzes genannten Anforderungen sowie den sich aus § 17 Absatz 2 des Bundes-Bodenschutzgesetzes und dem Recht der Land-, Forst- und Fischereiwirtschaft ergebenden Anforderungen an die gute fachliche Praxis, verstößt sie nicht gegen die Zugriffs-, Besitz- und Vermarktungsverbote. Sind in Anhang IV der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführte Arten, europäische Vogelarten oder solche Arten, die in einer Rechtsverordnung nach § 54 Absatz 1 Nummer 2 aufgeführt sind, betroffen, gilt dies nur, soweit sich der Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art durch die Bewirtschaftung nicht verschlechtert. Soweit dies nicht durch anderweitige Schutzmaßnahmen, insbesondere durch Maßnahmen des Gebietsschutzes, Artenschutzprogramme, vertragliche Vereinbarungen oder gezielte Aufklärung sichergestellt ist, ordnet die zuständige Behörde gegenüber den verursachenden Land-, Forst- oder Fischwirten die erforderlichen Bewirtschaftungsvorgaben an. Befugnisse nach Landesrecht zur Anordnung oder zum Erlass entsprechender Vorgaben durch Allgemeinverfügung oder Rechtsverordnung bleiben unberührt.

(5) Für nach § 15 Absatz 1 unvermeidbare Beeinträchtigungen durch Eingriffe in Natur und Landschaft, die nach § 17 Absatz 1 oder Absatz 3 zugelassen oder von einer Behörde durchgeführt werden, sowie für Vorhaben im Sinne des § 18 Absatz 2 Satz 1 gelten die Zugriffs-, Besitz- und Vermarktungsverbote nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5. Sind in Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführte Tierarten, europäische Vogelarten oder solche Arten betroffen, die in einer Rechtsverordnung nach § 54 Absatz 1 Nummer 2 aufgeführt sind, liegt ein Verstoß gegen

1.
das Tötungs- und Verletzungsverbot nach Absatz 1 Nummer 1 nicht vor, wenn die Beeinträchtigung durch den Eingriff oder das Vorhaben das Tötungs- und Verletzungsrisiko für Exemplare der betroffenen Arten nicht signifikant erhöht und diese Beeinträchtigung bei Anwendung der gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen nicht vermieden werden kann,
2.
das Verbot des Nachstellens und Fangens wild lebender Tiere und der Entnahme, Beschädigung oder Zerstörung ihrer Entwicklungsformen nach Absatz 1 Nummer 1 nicht vor, wenn die Tiere oder ihre Entwicklungsformen im Rahmen einer erforderlichen Maßnahme, die auf den Schutz der Tiere vor Tötung oder Verletzung oder ihrer Entwicklungsformen vor Entnahme, Beschädigung oder Zerstörung und die Erhaltung der ökologischen Funktion der Fortpflanzungs- oder Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang gerichtet ist, beeinträchtigt werden und diese Beeinträchtigungen unvermeidbar sind,
3.
das Verbot nach Absatz 1 Nummer 3 nicht vor, wenn die ökologische Funktion der von dem Eingriff oder Vorhaben betroffenen Fortpflanzungs- und Ruhestätten im räumlichen Zusammenhang weiterhin erfüllt wird.
Soweit erforderlich, können auch vorgezogene Ausgleichsmaßnahmen festgelegt werden. Für Standorte wild lebender Pflanzen der in Anhang IV Buchstabe b der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführten Arten gelten die Sätze 2 und 3 entsprechend. Sind andere besonders geschützte Arten betroffen, liegt bei Handlungen zur Durchführung eines Eingriffs oder Vorhabens kein Verstoß gegen die Zugriffs-, Besitz- und Vermarktungsverbote vor.

(6) Die Zugriffs- und Besitzverbote gelten nicht für Handlungen zur Vorbereitung gesetzlich vorgeschriebener Prüfungen, die von fachkundigen Personen unter größtmöglicher Schonung der untersuchten Exemplare und der übrigen Tier- und Pflanzenwelt im notwendigen Umfang vorgenommen werden. Die Anzahl der verletzten oder getöteten Exemplare von europäischen Vogelarten und Arten der in Anhang IV Buchstabe a der Richtlinie 92/43/EWG aufgeführten Tierarten ist von der fachkundigen Person der für Naturschutz und Landschaftspflege zuständigen Behörde jährlich mitzuteilen.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.