Bundesarbeitsgericht Urteil, 25. Jan. 2012 - 4 AZR 185/10

bei uns veröffentlicht am25.01.2012

Tenor

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 7. Oktober 2009 - 5 Sa 813/08 - aufgehoben.

2. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Eingruppierung des Klägers als Oberarzt nach der Entgeltgruppe Ä 3 (Oberärztin/Oberarzt) des Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken vom 30. Oktober 2006 (TV-Ärzte/TdL).

2

Der Kläger, Facharzt für Anästhesiologie, ist seit dem 1. März 1976 aufgrund mit dem Beklagten geschlossener Arbeitsverträge im Klinikum der T U M (nachfolgend: Klinikum) beschäftigt. Seine Tätigkeit erfasst nach einem Änderungsvertrag vom 29. Januar 1980 die „Fachärztliche Versorgung von Patienten“. Der Kläger führt seit dem Monat Juni 1984 die Bezeichnung „Oberarzt“.

3

Mit seiner Klage verfolgt der Kläger nach erfolgloser Geltendmachung gegenüber dem Klinikum seine Eingruppierung als Oberarzt. Im Verlauf des Revisionsverfahrens endete das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 31. Mai 2011.

4

Der Kläger hat zuletzt beantragt:

        

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Kläger seit 1. Juli 2006 bis zum 31. Mai 2011 entsprechend der Entgeltgruppe Ä 3, Stufe 3 gemäß § 12 des Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken(TV-Ärzte) zu vergüten und dass der Beklagte die anfallenden monatlichen Bruttonachzahlungsbeträge beginnend mit dem 31. Juli 2006 ab dem jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen hat.

5

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

6

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 24. Juni 2009 über die vom Kläger eingelegte Berufung wurde ein Verkündungstermin bestimmt. Mit Schriftsatz vom 14. August 2009 hat der Kläger mitgeteilt, er gehe davon aus, dass mit dem Beklagten ein Vergleich zustande gekommen sei. Der Kläger hat mit weiterem Schriftsatz vom 1. September 2009 dem ärztlichen Direktor des Klinikums den Streit verkündet und mit weiterem Schriftsatz vom 15. September 2009 ua. hilfsweise den Antrag gestellt

        

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den Kläger seit dem 1. September 2009 Vergütungen nach der Entgeltgruppe Ä 3, Stufe 3 (Oberarzt) gemäß § 12 des Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TV-Ärzte) vom 30. Oktober 2006 zu zahlen und die anfallenden Bruttonachtragsbeträge zwischen der Entgeltgruppe Ä 3 und der Entgeltgruppe Ä 2 im Geltungsbereich des Tarifvertrages für Ärztinnen und Ärzte an Universitätskliniken (TV-Ärzte), beginnend mit dem 1. September 2009 ab dem jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt an, hilfsweise seit Rechtshängigkeit, mit fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen.

7

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers mit am 7. Oktober 2009 verkündeten Urteil zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

8

Die zulässige Revision ist begründet. Es liegt der absolute Revisionsgrund der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts vor (§ 547 Nr. 1 ZPO iVm. § 72 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1 ArbGG). Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht.

9

I. Die Verfahrensrüge des Klägers ist zulässig.

10

1. Wird ein absoluter Revisionsgrund nach § 547 Nr. 1 - 5 ZPO geltend gemacht, hat die Revision die Tatsachen, aus denen sich der Verfahrensfehler des Berufungsgerichts ergeben soll, substantiiert vorzutragen. Die bloße Benennung des Zulassungsgrundes genügt nicht.

11

2. Diesen Anforderungen genügt die Revisionsbegründung. Der Kläger hat die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Landesarbeitsgerichts im Revisionsverfahren ordnungsgemäß nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO dargelegt(vgl. BAG 26. September 2007 - 10 AZR 35/07 - Rn. 9, AP ZPO § 547 Nr. 7).

12

Er hat zwar nicht die konkrete Rechtsnorm bezeichnet und rügt einen Verstoß gegen den Grundsatz des Anspruchs auf rechtliches Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Dies steht aber der Beachtlichkeit der Rüge nicht entgegen. Die Begründung des Klägers sowie die von ihm auszugsweise zitierte Entscheidung des Sechsten Senats (18. Dezember 2008 - 6 AZN 646/08 - BAGE 129, 89), die sich auf die nicht „vollständige Besetzung“ des Gerichts stützen, lassen die verletzte Rechtsnorm deutlich erkennen. Weiterhin hat der Kläger geltend gemacht, das Landesarbeitsgericht habe nicht unter Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter geprüft, ob seine Schriftsätze, die er nach Abschluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht und vor Verkündung bei Gericht eingereicht hat, Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben hätten.

13

II. Der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 1 ZPO ist gegeben, weil das Landesarbeitsgericht nicht unter Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter, die an der mündlichen Verhandlung vom 24. Juni 2009 teilgenommen haben, geprüft hat, ob die Schriftsätze des Klägers, die nach Schluss der mündlichen Verhandlung bei Gericht eingegangen sind, Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gaben.

14

1. Nach § 296a Satz 1 ZPO können nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. Aus § 296a Satz 1 ZPO folgt nicht, dass das Gericht einen nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz von vornherein unberücksichtigt lassen darf. Das Gericht muss das Vorbringen vielmehr in jedem Fall beachten. Es hat darüber hinaus zu prüfen, ob Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 ZPO gegeben sind oder ob nach dem Ermessen des Gerichts(§ 156 Abs. 1 ZPO) die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen ist. Auch wenn der nachgereichte Schriftsatz nicht mehr bei der Entscheidung über das Urteil Beachtung finden kann, weil das Urteil nach Beratung und Abstimmung bereits gefällt (§ 309 ZPO), aber noch nicht verkündet ist, hat das Gericht weiterhin bis zur Urteilsverkündung eingehende Schriftsätze zur Kenntnis zu nehmen und eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu prüfen (BAG 18. Dezember 2008 - 6 AZN 646/08 - Rn. 3 mwN, BAGE 129, 89; BGH 1. Februar 2002 - V ZR 357/00 - NJW 2002, 1426).

15

2. Über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hat das Gericht durch den Spruchkörper in vollständiger Besetzung und nicht durch den Vorsitzenden allein zu entscheiden.

16

a) Ist über das Urteil zu dem Zeitpunkt, in dem sich das Gericht mit dem Vorbringen aus dem nachgereichten Schriftsatz befasst oder bei ordnungsgemäßem Verfahrensgang zu befassen hätte, noch nicht abschließend beraten und abgestimmt, das Urteil also noch nicht iSd. § 309 ZPO gefällt, müssen an der Entscheidung über die Frage einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung die Richter mitwirken, die an der vorangegangenen letzten mündlichen Verhandlung beteiligt waren. Entsprechendes gilt grundsätzlich auch dann, wenn das Urteil bereits gefällt, aber noch nicht verkündet ist (BAG 18. Dezember 2008 - 6 AZN 646/08 - Rn. 4, 5 mwN, BAGE 129, 89; 14. Dezember 2010 - 6 AZN 986/10 - Rn. 6, EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 126).

17

b) Der Grundsatz, dass an der Entscheidung über die Frage einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung die Richter mitwirken, die an der vorangegangenen letzten mündlichen Verhandlung beteiligt waren, gilt auch dann, wenn an der mündlichen Verhandlung ehrenamtliche Richter mitgewirkt haben (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 13, NZA-RR 2012, 12; 18. Dezember 2008 - 6 AZN 646/08 - Rn. 6 mwN, BAGE 129, 89; BGH 23. November 2007 - LwZR 5/07 - NJW 2008, 580). Es obliegt allen Richtern der Berufungskammer, über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu entscheiden.

18

c) Dies schließt es aus, dass die Entscheidung über die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung allein durch den Vorsitzenden des Spruchkörpers getroffen wird. Nimmt allein der Vorsitzende von nachgereichten Schriftsätzen Kenntnis, wird der Prozesspartei, die diese verfasst hat, nicht nur rechtliches Gehör versagt, sondern auch der gesetzliche Richter entzogen (BAG 18. Dezember 2008 - 6 AZN 646/08 - Rn. 7 mwN, BAGE 129, 89; 14. Dezember 2010 - 6 AZN 986/10 - Rn. 6, EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 126; BGH 23. November 2007 - LwZR 5/07 - NJW 2008, 580).

19

3. Die ehrenamtlichen Richter U und Dr. P, die an der mündlichen Verhandlung vom 24. Juni 2009 teilgenommen haben, waren an einer Beratung über die nachgereichten Schriftsätze des Klägers nicht beteiligt. Somit war das Berufungsgericht bei der Entscheidung über das Urteil, in welchem die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgelehnt wird, nicht ordnungsgemäß besetzt. Dieser Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist nach § 547 Nr. 1 ZPO ein absoluter Revisionsgrund mit der Folge, dass die Kausalität der Rechtsverletzung für die angefochtene Entscheidung unwiderlegbar vermutet wird. Deshalb ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

20

a) Der Akte ist nicht zu entnehmen, dass die nachgereichten Schriftsätze des Klägers den ehrenamtlichen Richtern U und Dr. P zur Kenntnis gelangt sind. Das betrifft namentlich denjenigen vom 14. August 2009, in welchem der Kläger mitteilt, aus welchen Gründen er davon ausgehe, er habe mit dem Beklagten bereits einen wirksamen Vergleich geschlossen, und dem weiteren Schriftsatz vom 1. September 2009, in welchem dem ärztlichen Direktor des Klinikums der Streit verkündet wird, sowie den Schriftsatz vom 15. September 2009, wonach die „bisherige Sachlage als wesensgleiches Minus durch die bisherigen Anträge abgedeckt“ ist und nur aus „äußerster Vorsorge“ ein Hilfsantrag gestellt werde.

21

Jedenfalls wurde das Urteil nach Eingang dieser Schriftsätze mit diesen ehrenamtlichen Richtern nicht beraten und über eine etwaige Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine gemeinsame Entscheidung herbeigeführt. Hiervon muss der Senat nach den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ausgehen. Aus ihnen ergibt sich, dass die Kammer am 24. Juni 2009 „die mündliche Verhandlung geschlossen und das verkündete Urteil abschließend beraten“ hat. Für eine Wiedereröffnung der Verhandlung - so die Urteilsgründe - habe auch aufgrund des Vortrages nach Schluss der mündlichen Verhandlung kein Anlass bestanden. Dem entspricht der niedergelegte Urteilstenor, der dem Protokoll über die Verkündung des Urteils am 7. Oktober 2009 beigeheftet ist. Er ist von den drei Richtern, die an der mündlichen Verhandlung vom 24. Juni 2009 teilgenommen haben, unter dem Datum dieses Tages unterschrieben.

22

b) Ein anderes ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass bei der in öffentlicher Sitzung erfolgten Verkündung des Urteils ausweislich des Protokolls die beiden ehrenamtlichen Richter S und J gegenwärtig waren. Diese waren nicht diejenigen gesetzlichen Richter, die über eine Wiedereröffnung zu entscheiden hatten. Es kann aus den vorgenannten Gründen (unter II 3 a) zudem nicht davon ausgegangen werden, mit diesen beiden ehrenamtlichen Richtern sei über die Wiedereröffnung - in rechtsfehlerhafter Besetzung des Gerichts - beraten worden. Dies ergibt sich aus den bereits wiedergegebenen Entscheidungsgründen und weiterhin aus dem von den anderen ehrenamtlichen Richtern niedergelegten und unterschriebenen Tenor sowie aus dem Umstand, dass der Vorsitzende ausweislich des Protokolls „unter Bezugnahme auf den schriftlich niedergelegten Tenor“ das Urteil verkündete.

        

    Bepler    

        

    Creutzfeldt    

        

    Treber    

        

        

        

    Kiefer    

        

    Hardebusch    

                 

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Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;
2.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist;
3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war;
4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat;
5.
wenn die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
6.
wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist.

(1) Eine Partei, die für den Fall des ihr ungünstigen Ausganges des Rechtsstreits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glaubt oder den Anspruch eines Dritten besorgt, kann bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits dem Dritten gerichtlich den Streit verkünden.

(2) Das Gericht und ein vom Gericht ernannter Sachverständiger sind nicht Dritter im Sinne dieser Vorschrift. § 73 Satz 2 ist nicht anzuwenden.

(3) Der Dritte ist zu einer weiteren Streitverkündung berechtigt.

Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;
2.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist;
3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war;
4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat;
5.
wenn die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
6.
wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist.

(1) Der Revisionskläger muss die Revision begründen.

(2) Die Revisionsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Revisionsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Revisionsgericht einzureichen. Die Frist für die Revisionsbegründung beträgt zwei Monate. Sie beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. § 544 Absatz 8 Satz 3 bleibt unberührt. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu zwei Monate verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Revisionskläger erhebliche Gründe darlegt; kann dem Revisionskläger innerhalb dieser Frist Einsicht in die Prozessakten nicht für einen angemessenen Zeitraum gewährt werden, kann der Vorsitzende auf Antrag die Frist um bis zu zwei Monate nach Übersendung der Prozessakten verlängern.

(3) Die Revisionsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Revisionsanträge);
2.
die Angabe der Revisionsgründe, und zwar:
a)
die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b)
soweit die Revision darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.
Ist die Revision auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen worden, kann zur Begründung der Revision auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde Bezug genommen werden.

(4) § 549 Abs. 2 und § 550 Abs. 2 sind auf die Revisionsbegründung entsprechend anzuwenden.

Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;
2.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist;
3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war;
4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat;
5.
wenn die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
6.
wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;
2.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist;
3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war;
4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat;
5.
wenn die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
6.
wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.

(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn

1.
das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt,
2.
nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder
3.
zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.

Das Urteil kann nur von denjenigen Richtern gefällt werden, welche der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung beigewohnt haben.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden.

(2) Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils beigefügt werden, gegen das die Revision eingelegt werden soll.

(3) Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils zu begründen. Die Begründung muss enthalten:

1.
die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit,
2.
die Bezeichnung der Entscheidung, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, oder
3.
die Darlegung eines absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Entscheidungserheblichkeit der Verletzung.

(4) Die Einlegung der Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die Vorschriften des § 719 Abs. 2 und 3 der Zivilprozeßordnung sind entsprechend anzuwenden.

(5) Das Landesarbeitsgericht ist zu einer Änderung seiner Entscheidung nicht befugt. Das Bundesarbeitsgericht entscheidet unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluß, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Die ehrenamtlichen Richter wirken nicht mit, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen wird, weil sie nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Dem Beschluss soll eine kurze Begründung beigefügt werden. Von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundesarbeitsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(6) Wird der Beschwerde stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(7) Hat das Landesarbeitsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Bundesarbeitsgericht abweichend von Absatz 6 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverweisen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
LwZR 5/07 Verkündet am:
23. November 2007
Langendörfer-Kunz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Landwirtschaftssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Besitzentziehungsanspruch nach § 861 Abs. 1 BGB ist abtretbar.
Das Recht auf den gesetzlichen Richter ist verletzt, wenn im Zivilprozess die zur Mitwirkung
berufenen ehrenamtlichen Richter nicht auch an der Entscheidung über die
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund eines nachgereichten
Schriftsatzes beteiligt waren.
BGH, Urteil vom 23. November 2007 - LwZR 5/07 - OLG Naumburg
AG Wernigerode
Der Bundesgerichtshof, Senat für Landwirtschaftssachen, hat auf die mündliche
Verhandlung vom 23. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Krüger und die Richter Dr. Lemke und Dr. Czub sowie die ehrenamtlichen
Richter Gose und Rukwied

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Senats für Landwirtschaftssachen des Oberlandesgerichts Naumburg vom 8. März 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die verstorbene Ehefrau des Klägers war Inhaberin eines Landwirtschaftsbetriebs. Sie schloss am 10. Januar 2005 mit der Agrargenossenschaft eG G. i.L. eine Flächennutzungsvereinbarung, rückwirkend ab dem 1. Oktober 2004, für das Wirtschaftsjahr 2004/2005. Darin ist die Überlassung landwirtschaftlich genutzter Flächen, unter denen sich nach der Behauptung des Klägers auch die streitgegenständlichen Flächen befinden, an die Ehefrau des Klägers vorgesehen. Tatsächlich bewirtschaftete H. -S. K. diese Flächen im Wirtschaftsjahr 2004/2005, entweder im Rahmen seines eige- nen Landwirtschaftsbetriebs oder als Arbeitnehmer in dem Betrieb der Ehefrau des Klägers.
2
Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 18. August 2005 übertrug der Kläger den von seiner Ehefrau geerbten Betrieb auf H. -S. K. . Der Übergang des Besitzes, der Nutzung, der Gefahr und der Lasten wurde zum 1. September 2005 vereinbart. H. -S. K. erntete die im Wirtschaftsjahr 2004/2005 mit Weizen und Mais bestellten Flächen ab. Seit Anfang September 2005 bewirtschaftet die Beklagte die Flächen.
3
Der Kläger hat sowohl aus eigenem als auch aus von H. -S. K. abgetretenem Recht beantragt, der Beklagten zu untersagen, die Flächen zu befahren, zu bewirtschaften und/oder abzuernten oder anderen Landwirten zur Bewirtschaftung zu überlassen. Das Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht - Senat für Landwirtschaftssachen - hat ihr stattgegeben.
4
Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, will die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.

5
Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann offen bleiben, ob sich - wie die Beklagte behauptet hat - am 30. August 2005 H. -S. K. und die Beklagte über die Zuweisung der Flächen an sie geeinigt haben. Fehle es an dieser Vereinbarung, könne der Kläger aus abgetretenem Recht Besitz- schutz nach § 861 BGB in Anspruch nehmen. Sei die Vereinbarung zustande gekommen, ergebe sich der Anspruch des Klägers - ebenfalls aus abgetretenem Recht - seit dem Ablauf des Wirtschaftsjahres am 30. September 2006 aus § 596 Abs. 1 BGB, weil die Vereinbarung als gekündigt anzusehen sei. Gegenansprüche der Beklagten stünden dem Anspruch nicht entgegen.
6
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

7
Das Berufungsurteil ist bereits deshalb aufzuheben, weil das Berufungsgericht - wie die Beklagte zutreffend rügt - bei der Entscheidungsfindung nicht vorschriftsmäßig besetzt war.
8
1. Der Rechtsstreit betrifft eine Landpachtsache (§ 1 Nr. 1a LwVG). Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 LwVG handelt es sich um eine streitige Landwirtschaftssache , in der das Gesetz die Beteiligung von zwei ehrenamtlichen Richtern in allen Instanzen vorsieht (§ 2 Abs. 2 LwVG). Das hat das Berufungsgericht zunächst auch beachtet; an der mündlichen Verhandlung am 31. Januar 2007 haben zwei ehrenamtliche Richter mitgewirkt, sie sind auch im Eingang des Berufungsurteils aufgeführt. Aus den Prozessakten ist jedoch nicht ersichtlich, dass sie auch an der späteren Entscheidung über die - von dem Berufungsgericht abgelehnten - Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund des nachgereichten Schriftsatzes der Beklagten vom 2. Februar 2007 beteiligt waren. Die Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter war jedoch notwendig, weil die in § 20 Abs. 1 LwVG genannten Ausnahmen nicht vorlagen.
9
2. Somit war das Berufungsgericht bei seiner Entscheidungsfindung nicht ordnungsgemäß besetzt (vgl. OLG Jena RdL 1998, 36). Dieser Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist nach § 547 Nr. 1 ZPO ein absoluter Revisions- grund. Das hat zur Folge, dass die Kausalität der Rechtsverletzung für die angefochtene Entscheidung unwiderlegbar vermutet wird. Deshalb ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

II.

10
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
11
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers wegen Besitzentziehung nach § 861 Abs. 1 BGB und nicht einen Anspruch wegen Besitzstörung nach § 862 Abs. 1 BGB in Betracht gezogen.
12
Zwischen Besitzentziehung und Besitzstörung besteht ein quantitativer Unterschied. Besitzentziehung ist der totale und dauernde Ausschluss von der faktischen Sachherrschaft, Besitzstörung eine Verhinderung der Ausübung der Herrschaft über die Sache in einzelnen Beziehungen; die Besitzentziehung nimmt dem Besitzer die tatsächliche Gewalt über die Sache vollständig und nicht nur vorübergehend, Beeinträchtigungen anderer Art sind Besitzstörungen (Staudinger/Bund [2000], § 858 Rdn. 11 f. m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen ist die Bewirtschaftung der von dem Kläger beanspruchten Flächen durch die Beklagte als Besitzentziehung anzusehen. Denn der Kläger ist von der Sachherrschaft über die Flächen insgesamt und auf unabsehbare Zeit ausgeschlossen.
13
2. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass der Anspruch wegen Besitzentziehung abtretbar ist.
14
a) Bereits das Reichsgericht hat die Abtretbarkeit bejaht; insbesondere sei sie nicht nach § 399 BGB ausgeschlossen, weil durch die Einräumung des Besitzes an den Zessionar der Inhalt der ursprünglichen Leistung nicht verän- dert werde (Recht 1914 Nr. 1839). Dem folgt die Kommentarliteratur (siehe nur Erman/Lorenz, BGB, 11. Aufl., § 861 Rdn. 3; MünchKomm-BGB/Joost, 4. Aufl., § 861 Rdn. 5; Palandt/Bassenge, BGB, 66. Aufl., § 861 Rdn. 1; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 861 Rdn. 4; Staudinger/Bund [2000], § 861 Rdn. 4). In der übrigen Literatur wird, soweit ersichtlich, nur einmal die Auffassung vertreten, dass der Anspruch nach § 861 Abs. 1 BGB nicht abgetreten werden könne (Woitkewitsch, MDR 2005, 1023, 1024).
15
b) Der Senat folgt der Rechtsprechung des Reichsgerichts. Es gibt keinen Grund, der die Nichtabtretbarkeit des Anspruchs rechtfertigt.
16
aa) Insbesondere steht der Abtretbarkeit nicht die Überlegung entgegen, dass der Anspruch nach § 861 BGB untrennbar mit dem unmittelbaren Besitz an der Sache verbunden sei (anders Woitkewitsch, aaO). Denn das bedeutet nichts anderes, als dass der Anspruch auf dem unmittelbaren Besitz beruht. Er entsteht aber zwangsläufig erst, wenn dem Berechtigten der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen worden ist. Ab diesem Zeitpunkt fallen unmittelbarer Besitz und Anspruch auseinander. Die Abtretung erfasst nur den Anspruch; der - entzogene - Besitz bleibt von ihr unberührt. Deshalb spricht es auch nicht gegen die Abtretbarkeit, dass die possessorischen Ansprüche den Besitz als solchen schützen, die Abtretung der tatsächlichen Sachherrschaft jedoch nicht möglich ist (anders wiederum Woitkewitsch, aaO).
17
bb) Die von der Revision gezogene Parallele zu § 862 BGB begründet die Nichtabtretbarkeit des Anspruchs ebenfalls nicht. Zwar kann der Anspruch wegen Besitzstörung (§ 862 BGB) nicht isoliert, sondern nur dann abgetreten werden, wenn der Besitz an den Zessionar übertragen wird (MünchKommBGB /Joost, 4. Aufl., § 862 Rdn. 8; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 862 Rdn. 3 m.w.N.; Staudinger/Bund [2000], § 862 Rdn. 8 m.w.N.). Aber das ist die not- wendige Folge davon, dass bei der Besitzstörung der unmittelbare Besitzer seinen Besitz behält, ihn allerdings nicht uneingeschränkt ausüben kann. Bei der Besitzentziehung verliert der Besitzer dagegen den Besitz vollständig, so dass er nicht - zusammen mit der Abtretung des Anspruchs aus § 861 Abs. 1 BGB - an den Zessionar übertragen werden kann.
18
3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, dass der Kläger den an ihn abgetretenen Anspruch wegen Besitzentziehung rechtzeitig geltend gemacht hat. Es hat - worauf die Revision zutreffend hinweist - übersehen , dass die einjährige Ausschlussfrist nach § 864 Abs. 1 BGB, innerhalb derer der Anspruch im Wege der Klage geltend gemacht werden muss, nur gewahrt ist, wenn feststeht, dass die Klage innerhalb der Frist von dem dazu Befugten erhoben worden ist (vgl. BGHZ 108, 21, 30). Der Lauf der Frist beginnt mit der Verübung der verbotenen Eigenmacht; das ist der Zeitpunkt, in dem die Besitzentziehung vollendet ist (Staudinger/Bund [2000], § 864 Rdn. 2). Das war hier Anfang September 2005 der Fall, als die Beklagte mit der Bewirtschaftung der Flächen begann. In diesem Zeitpunkt war allerdings nach der nicht zu beanstandenden Feststellung des Berufungsgerichts nicht der Kläger, sondern H. -S. K. Besitzer der Flächen. Demgemäß war er Inhaber des Besitzentziehungsanspruchs. Diesen hat jedoch der Kläger mit der Klage geltend gemacht. Dazu war er bis zur Abtretung des Anspruchs nicht befugt. Die Abtretung erfolgte erst am 4. Oktober 2006, mithin nach dem Ablauf der Ausschlussfrist Anfang September 2006. Da diese Frist nicht gewahrt wurde, ist der Anspruch erloschen.
19
4. Somit kommt nur ein Anspruch des Klägers - aus abgetretenem Recht - nach § 596 Abs. 1 BGB in Betracht. Das hat das Berufungsgericht zwar im Ausgangspunkt zutreffend erkannt. Es hat aber zu Unrecht eine wirksame Kündigung des - nach der Behauptung der Beklagten am 30. August 2005 zu- stande gekommenen - Flächentauschvertrags zum 30. September 2006 angenommen.
20
a) Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht habe den zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz verletzt, indem es die Anträge des Klägers und des H. -S. K. auf Erlass einstweiliger Verfügungen in den Verfahren vor dem Landwirtschaftsgericht, deren Akten das Berufungsgericht beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hat, als Kündigungen angesehen habe. Richtig ist zwar, dass ein Antrag auf Beiziehung von Akten nach § 432 ZPO grundsätzlich nicht den gesetzlichen Erfordernissen genügt, wenn die Partei nicht näher darlegt, welche Urkunden oder Aktenteile sie für erheblich hält; gibt der Tatrichter einem Antrag auf Beiziehung von Akten statt, obwohl dieser Antrag den Erfordernissen nicht genügt, wird damit nicht ohne weiteres der gesamte Akteninhalt zum Gegenstand des Rechtsstreits, weil der Tatrichter eine unzulässige Beweisermittlung betriebe, wenn er von sich aus die beigezogenen Akten daraufhin überprüfte, ob sie Tatsachen enthalten, die einer Partei günstig sind (BGH, Urt. v. 12. November 2003, XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324, 1325). So lagen die Dinge hier aber nicht. Es ging nicht um die beweismäßige Verwertung der beigezogenen Akten im Wege des Urkundenbeweises nach §§ 415 ff. ZPO. Ein entsprechender Beweisantrag nach § 432 Abs. 1 ZPO wurde nicht gestellt; demgemäß hat das Berufungsgericht keinen Beweisbeschluss (§ 358 ZPO) erlassen. Das war auch nicht erforderlich. Denn es war - und ist - unstreitiger Prozessstoff , dass sowohl der Kläger als auch H. -S. K. in den einstweiligen Verfügungsverfahren versucht haben, der Beklagten die Nutzung der in Frage stehenden Flächen zu untersagen. Diesen Umstand durfte das Berufungsgericht ohne weiteres in seine Beurteilung einbeziehen.
21
b) Ebenfalls erfolglos macht die Revision geltend, dass der Anspruch nach § 596 Abs. 1 BGB nicht an den Kläger habe abgetreten werden können. Entgegen ihrer Auffassung führt die Herausgabe der Flächen an den Kläger statt an H. -S. K. nicht zu einer Änderung des Inhalts der Leistung , bei der die Abtretung nach § 399 Halbs. 1 BGB ausgeschlossen wäre. Denn ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten an der Beibehaltung von H. -S. K. als Gläubiger des Herausgabeanspruchs, welches die Abtretbarkeit ausschließt (vgl. BGH, Urt. v. 2. Juli 2003, XII ZR 34/02, NJW 2003, 2987), ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere spielt der Gesichtspunkt, dass die Beklagte nach der Beendigung des Flächentauschvertrags einen Anspruch gegen H. -S. K. auf Herausgabe der von ihr zur Verfügung gestellten Flächen hat, in diesem Zusammenhang keine Rolle. Denn davon wird ihre eigene Herausgabepflicht weder rechtlich (vgl. §§ 404, 406, 596 Abs. 2 BGB) noch in sonstiger Weise berührt.
22
c) Nach den bisher von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen scheidet eine durch Kündigung herbeigeführte Beendigung des Flächentauschvertrags vom 30. September 2006 jedoch aus.
23
aa) Ein solcher Vertrag wird im landwirtschaftlichen Bereich üblicherweise als Pflugtauschvertrag bezeichnet. Dabei handelt es sich um ein gegenseitiges Vertragsverhältnis, auf welches die §§ 585 ff. BGB grundsätzlich entsprechende Anwendung finden; die Ausgestaltung der Gegenleistungsverpflichtung als Pflicht zur Überlassung des unmittelbaren Besitzes an anderen Grundstücken macht jede der Vertragsparteien zu Pächtern der ihr überlassenen Grundstücke und zu Verpächtern der als Gegenleistung überlassenen Grundstücke (BGH, Urt. v. 13. Juli 2007, V ZR 189/06, WM 2007, 2124, 2125). Pflugtauschverträge dienen entweder der Sicherung einer Fruchtfolge oder der Arrondierung von Betriebsflächen; üblicherweise werden sie im ersten Fall auf kurze Zeit oder unbefristet mit der Möglichkeit der Kündigung entsprechend § 594a BGB, im zweiten Fall auf lange Dauer vereinbart (BGH, Urt. v. 13. Juli 2007, V ZR 189/06, aaO).
24
bb) Danach ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Parteien eines Pflugtauschvertrags wollten regelmäßig keine langfristige vertragliche Bindung eingehen, sondern die wechselseitige Nutzung der Flächen ohne weitere Voraussetzungen kurzfristig beenden, weshalb ein Pachtschutz grundsätzlich nicht in Betracht komme, rechtlich nicht haltbar. Vielmehr kommt es für die Vertragslaufzeit auf den Zweck des Pflugtausches und die vereinbarte Dauer im Einzelfall an. Da die von der Beklagten behauptete Vereinbarung der Flächenarrondierung diente, ist davon auszugehen, dass eine langfristige Bindung der Parteien gewollt war. In diesem Fall konnten die Kündigungen durch den Kläger und H. -S. K. nicht zum 30. September 2006 wirksam werden, sondern nach § 594a BGB allenfalls zum 30. September 2007. Die Möglichkeit einer vorherigen Vertragsbeendigung hätten die Parteien ausdrücklich vereinbaren müssen.
25
5. Nach alledem wird das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung klären müssen, ob die Beklagte tatsächlich die Flächen bewirtschaftet, die nach der Behauptung des Klägers ab dem 1. Oktober 2004 seine Ehefrau bewirtschaften durfte. Weiter ist zu klären, ob und gegebenenfalls mit welcher Laufzeit die von der Beklagten behauptete Flächentauschvereinbarung zustande gekommen ist, damit der Zeitpunkt der Beendigung festgestellt werden kann. Dagegen bedarf es keiner Klärung, welche Flächen die Beklagte auf der Grundlage der - eventuellen - Vereinbarung zur Bewirtschaftung durch H. - S. K. zur Verfügung gestellt hat. Denn ein Zurückbehaltungsrecht wegen ihres Herausgabeanspruchs steht ihr nach § 596 Abs. 2 BGB nicht zu, so dass es zu keiner Zug-um-Zug-Verurteilung kommen kann.
26
Der Kläger erhält durch die Zurückverweisung die Gelegenheit, seinen Klageantrag dem Inhalt des Anspruchs nach § 596 Abs. 1 BGB anzupassen.
Krüger Lemke Czub
Vorinstanzen:
AG Wernigerode, Entscheidung vom 19.10.2006 - 10 Lw 12/06 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 08.03.2007 - 2 U 160/06 (Lw) -

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht kann selbständig durch Beschwerde angefochten werden.

(2) Die Beschwerde ist bei dem Bundesarbeitsgericht innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils schriftlich einzulegen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils beigefügt werden, gegen das die Revision eingelegt werden soll.

(3) Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefaßten Urteils zu begründen. Die Begründung muss enthalten:

1.
die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit,
2.
die Bezeichnung der Entscheidung, von der das Urteil des Landesarbeitsgerichts abweicht, oder
3.
die Darlegung eines absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 1 bis 5 der Zivilprozessordnung oder der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Entscheidungserheblichkeit der Verletzung.

(4) Die Einlegung der Beschwerde hat aufschiebende Wirkung. Die Vorschriften des § 719 Abs. 2 und 3 der Zivilprozeßordnung sind entsprechend anzuwenden.

(5) Das Landesarbeitsgericht ist zu einer Änderung seiner Entscheidung nicht befugt. Das Bundesarbeitsgericht entscheidet unter Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter durch Beschluß, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Die ehrenamtlichen Richter wirken nicht mit, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen wird, weil sie nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Dem Beschluss soll eine kurze Begründung beigefügt werden. Von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Bundesarbeitsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(6) Wird der Beschwerde stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(7) Hat das Landesarbeitsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Bundesarbeitsgericht abweichend von Absatz 6 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverweisen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
LwZR 5/07 Verkündet am:
23. November 2007
Langendörfer-Kunz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Landwirtschaftssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Besitzentziehungsanspruch nach § 861 Abs. 1 BGB ist abtretbar.
Das Recht auf den gesetzlichen Richter ist verletzt, wenn im Zivilprozess die zur Mitwirkung
berufenen ehrenamtlichen Richter nicht auch an der Entscheidung über die
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund eines nachgereichten
Schriftsatzes beteiligt waren.
BGH, Urteil vom 23. November 2007 - LwZR 5/07 - OLG Naumburg
AG Wernigerode
Der Bundesgerichtshof, Senat für Landwirtschaftssachen, hat auf die mündliche
Verhandlung vom 23. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Krüger und die Richter Dr. Lemke und Dr. Czub sowie die ehrenamtlichen
Richter Gose und Rukwied

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Senats für Landwirtschaftssachen des Oberlandesgerichts Naumburg vom 8. März 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die verstorbene Ehefrau des Klägers war Inhaberin eines Landwirtschaftsbetriebs. Sie schloss am 10. Januar 2005 mit der Agrargenossenschaft eG G. i.L. eine Flächennutzungsvereinbarung, rückwirkend ab dem 1. Oktober 2004, für das Wirtschaftsjahr 2004/2005. Darin ist die Überlassung landwirtschaftlich genutzter Flächen, unter denen sich nach der Behauptung des Klägers auch die streitgegenständlichen Flächen befinden, an die Ehefrau des Klägers vorgesehen. Tatsächlich bewirtschaftete H. -S. K. diese Flächen im Wirtschaftsjahr 2004/2005, entweder im Rahmen seines eige- nen Landwirtschaftsbetriebs oder als Arbeitnehmer in dem Betrieb der Ehefrau des Klägers.
2
Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 18. August 2005 übertrug der Kläger den von seiner Ehefrau geerbten Betrieb auf H. -S. K. . Der Übergang des Besitzes, der Nutzung, der Gefahr und der Lasten wurde zum 1. September 2005 vereinbart. H. -S. K. erntete die im Wirtschaftsjahr 2004/2005 mit Weizen und Mais bestellten Flächen ab. Seit Anfang September 2005 bewirtschaftet die Beklagte die Flächen.
3
Der Kläger hat sowohl aus eigenem als auch aus von H. -S. K. abgetretenem Recht beantragt, der Beklagten zu untersagen, die Flächen zu befahren, zu bewirtschaften und/oder abzuernten oder anderen Landwirten zur Bewirtschaftung zu überlassen. Das Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht - Senat für Landwirtschaftssachen - hat ihr stattgegeben.
4
Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, will die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.

5
Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann offen bleiben, ob sich - wie die Beklagte behauptet hat - am 30. August 2005 H. -S. K. und die Beklagte über die Zuweisung der Flächen an sie geeinigt haben. Fehle es an dieser Vereinbarung, könne der Kläger aus abgetretenem Recht Besitz- schutz nach § 861 BGB in Anspruch nehmen. Sei die Vereinbarung zustande gekommen, ergebe sich der Anspruch des Klägers - ebenfalls aus abgetretenem Recht - seit dem Ablauf des Wirtschaftsjahres am 30. September 2006 aus § 596 Abs. 1 BGB, weil die Vereinbarung als gekündigt anzusehen sei. Gegenansprüche der Beklagten stünden dem Anspruch nicht entgegen.
6
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

7
Das Berufungsurteil ist bereits deshalb aufzuheben, weil das Berufungsgericht - wie die Beklagte zutreffend rügt - bei der Entscheidungsfindung nicht vorschriftsmäßig besetzt war.
8
1. Der Rechtsstreit betrifft eine Landpachtsache (§ 1 Nr. 1a LwVG). Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 LwVG handelt es sich um eine streitige Landwirtschaftssache , in der das Gesetz die Beteiligung von zwei ehrenamtlichen Richtern in allen Instanzen vorsieht (§ 2 Abs. 2 LwVG). Das hat das Berufungsgericht zunächst auch beachtet; an der mündlichen Verhandlung am 31. Januar 2007 haben zwei ehrenamtliche Richter mitgewirkt, sie sind auch im Eingang des Berufungsurteils aufgeführt. Aus den Prozessakten ist jedoch nicht ersichtlich, dass sie auch an der späteren Entscheidung über die - von dem Berufungsgericht abgelehnten - Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund des nachgereichten Schriftsatzes der Beklagten vom 2. Februar 2007 beteiligt waren. Die Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter war jedoch notwendig, weil die in § 20 Abs. 1 LwVG genannten Ausnahmen nicht vorlagen.
9
2. Somit war das Berufungsgericht bei seiner Entscheidungsfindung nicht ordnungsgemäß besetzt (vgl. OLG Jena RdL 1998, 36). Dieser Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist nach § 547 Nr. 1 ZPO ein absoluter Revisions- grund. Das hat zur Folge, dass die Kausalität der Rechtsverletzung für die angefochtene Entscheidung unwiderlegbar vermutet wird. Deshalb ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

II.

10
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
11
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers wegen Besitzentziehung nach § 861 Abs. 1 BGB und nicht einen Anspruch wegen Besitzstörung nach § 862 Abs. 1 BGB in Betracht gezogen.
12
Zwischen Besitzentziehung und Besitzstörung besteht ein quantitativer Unterschied. Besitzentziehung ist der totale und dauernde Ausschluss von der faktischen Sachherrschaft, Besitzstörung eine Verhinderung der Ausübung der Herrschaft über die Sache in einzelnen Beziehungen; die Besitzentziehung nimmt dem Besitzer die tatsächliche Gewalt über die Sache vollständig und nicht nur vorübergehend, Beeinträchtigungen anderer Art sind Besitzstörungen (Staudinger/Bund [2000], § 858 Rdn. 11 f. m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen ist die Bewirtschaftung der von dem Kläger beanspruchten Flächen durch die Beklagte als Besitzentziehung anzusehen. Denn der Kläger ist von der Sachherrschaft über die Flächen insgesamt und auf unabsehbare Zeit ausgeschlossen.
13
2. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass der Anspruch wegen Besitzentziehung abtretbar ist.
14
a) Bereits das Reichsgericht hat die Abtretbarkeit bejaht; insbesondere sei sie nicht nach § 399 BGB ausgeschlossen, weil durch die Einräumung des Besitzes an den Zessionar der Inhalt der ursprünglichen Leistung nicht verän- dert werde (Recht 1914 Nr. 1839). Dem folgt die Kommentarliteratur (siehe nur Erman/Lorenz, BGB, 11. Aufl., § 861 Rdn. 3; MünchKomm-BGB/Joost, 4. Aufl., § 861 Rdn. 5; Palandt/Bassenge, BGB, 66. Aufl., § 861 Rdn. 1; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 861 Rdn. 4; Staudinger/Bund [2000], § 861 Rdn. 4). In der übrigen Literatur wird, soweit ersichtlich, nur einmal die Auffassung vertreten, dass der Anspruch nach § 861 Abs. 1 BGB nicht abgetreten werden könne (Woitkewitsch, MDR 2005, 1023, 1024).
15
b) Der Senat folgt der Rechtsprechung des Reichsgerichts. Es gibt keinen Grund, der die Nichtabtretbarkeit des Anspruchs rechtfertigt.
16
aa) Insbesondere steht der Abtretbarkeit nicht die Überlegung entgegen, dass der Anspruch nach § 861 BGB untrennbar mit dem unmittelbaren Besitz an der Sache verbunden sei (anders Woitkewitsch, aaO). Denn das bedeutet nichts anderes, als dass der Anspruch auf dem unmittelbaren Besitz beruht. Er entsteht aber zwangsläufig erst, wenn dem Berechtigten der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen worden ist. Ab diesem Zeitpunkt fallen unmittelbarer Besitz und Anspruch auseinander. Die Abtretung erfasst nur den Anspruch; der - entzogene - Besitz bleibt von ihr unberührt. Deshalb spricht es auch nicht gegen die Abtretbarkeit, dass die possessorischen Ansprüche den Besitz als solchen schützen, die Abtretung der tatsächlichen Sachherrschaft jedoch nicht möglich ist (anders wiederum Woitkewitsch, aaO).
17
bb) Die von der Revision gezogene Parallele zu § 862 BGB begründet die Nichtabtretbarkeit des Anspruchs ebenfalls nicht. Zwar kann der Anspruch wegen Besitzstörung (§ 862 BGB) nicht isoliert, sondern nur dann abgetreten werden, wenn der Besitz an den Zessionar übertragen wird (MünchKommBGB /Joost, 4. Aufl., § 862 Rdn. 8; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 862 Rdn. 3 m.w.N.; Staudinger/Bund [2000], § 862 Rdn. 8 m.w.N.). Aber das ist die not- wendige Folge davon, dass bei der Besitzstörung der unmittelbare Besitzer seinen Besitz behält, ihn allerdings nicht uneingeschränkt ausüben kann. Bei der Besitzentziehung verliert der Besitzer dagegen den Besitz vollständig, so dass er nicht - zusammen mit der Abtretung des Anspruchs aus § 861 Abs. 1 BGB - an den Zessionar übertragen werden kann.
18
3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, dass der Kläger den an ihn abgetretenen Anspruch wegen Besitzentziehung rechtzeitig geltend gemacht hat. Es hat - worauf die Revision zutreffend hinweist - übersehen , dass die einjährige Ausschlussfrist nach § 864 Abs. 1 BGB, innerhalb derer der Anspruch im Wege der Klage geltend gemacht werden muss, nur gewahrt ist, wenn feststeht, dass die Klage innerhalb der Frist von dem dazu Befugten erhoben worden ist (vgl. BGHZ 108, 21, 30). Der Lauf der Frist beginnt mit der Verübung der verbotenen Eigenmacht; das ist der Zeitpunkt, in dem die Besitzentziehung vollendet ist (Staudinger/Bund [2000], § 864 Rdn. 2). Das war hier Anfang September 2005 der Fall, als die Beklagte mit der Bewirtschaftung der Flächen begann. In diesem Zeitpunkt war allerdings nach der nicht zu beanstandenden Feststellung des Berufungsgerichts nicht der Kläger, sondern H. -S. K. Besitzer der Flächen. Demgemäß war er Inhaber des Besitzentziehungsanspruchs. Diesen hat jedoch der Kläger mit der Klage geltend gemacht. Dazu war er bis zur Abtretung des Anspruchs nicht befugt. Die Abtretung erfolgte erst am 4. Oktober 2006, mithin nach dem Ablauf der Ausschlussfrist Anfang September 2006. Da diese Frist nicht gewahrt wurde, ist der Anspruch erloschen.
19
4. Somit kommt nur ein Anspruch des Klägers - aus abgetretenem Recht - nach § 596 Abs. 1 BGB in Betracht. Das hat das Berufungsgericht zwar im Ausgangspunkt zutreffend erkannt. Es hat aber zu Unrecht eine wirksame Kündigung des - nach der Behauptung der Beklagten am 30. August 2005 zu- stande gekommenen - Flächentauschvertrags zum 30. September 2006 angenommen.
20
a) Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht habe den zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz verletzt, indem es die Anträge des Klägers und des H. -S. K. auf Erlass einstweiliger Verfügungen in den Verfahren vor dem Landwirtschaftsgericht, deren Akten das Berufungsgericht beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hat, als Kündigungen angesehen habe. Richtig ist zwar, dass ein Antrag auf Beiziehung von Akten nach § 432 ZPO grundsätzlich nicht den gesetzlichen Erfordernissen genügt, wenn die Partei nicht näher darlegt, welche Urkunden oder Aktenteile sie für erheblich hält; gibt der Tatrichter einem Antrag auf Beiziehung von Akten statt, obwohl dieser Antrag den Erfordernissen nicht genügt, wird damit nicht ohne weiteres der gesamte Akteninhalt zum Gegenstand des Rechtsstreits, weil der Tatrichter eine unzulässige Beweisermittlung betriebe, wenn er von sich aus die beigezogenen Akten daraufhin überprüfte, ob sie Tatsachen enthalten, die einer Partei günstig sind (BGH, Urt. v. 12. November 2003, XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324, 1325). So lagen die Dinge hier aber nicht. Es ging nicht um die beweismäßige Verwertung der beigezogenen Akten im Wege des Urkundenbeweises nach §§ 415 ff. ZPO. Ein entsprechender Beweisantrag nach § 432 Abs. 1 ZPO wurde nicht gestellt; demgemäß hat das Berufungsgericht keinen Beweisbeschluss (§ 358 ZPO) erlassen. Das war auch nicht erforderlich. Denn es war - und ist - unstreitiger Prozessstoff , dass sowohl der Kläger als auch H. -S. K. in den einstweiligen Verfügungsverfahren versucht haben, der Beklagten die Nutzung der in Frage stehenden Flächen zu untersagen. Diesen Umstand durfte das Berufungsgericht ohne weiteres in seine Beurteilung einbeziehen.
21
b) Ebenfalls erfolglos macht die Revision geltend, dass der Anspruch nach § 596 Abs. 1 BGB nicht an den Kläger habe abgetreten werden können. Entgegen ihrer Auffassung führt die Herausgabe der Flächen an den Kläger statt an H. -S. K. nicht zu einer Änderung des Inhalts der Leistung , bei der die Abtretung nach § 399 Halbs. 1 BGB ausgeschlossen wäre. Denn ein schutzwürdiges Interesse der Beklagten an der Beibehaltung von H. -S. K. als Gläubiger des Herausgabeanspruchs, welches die Abtretbarkeit ausschließt (vgl. BGH, Urt. v. 2. Juli 2003, XII ZR 34/02, NJW 2003, 2987), ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Insbesondere spielt der Gesichtspunkt, dass die Beklagte nach der Beendigung des Flächentauschvertrags einen Anspruch gegen H. -S. K. auf Herausgabe der von ihr zur Verfügung gestellten Flächen hat, in diesem Zusammenhang keine Rolle. Denn davon wird ihre eigene Herausgabepflicht weder rechtlich (vgl. §§ 404, 406, 596 Abs. 2 BGB) noch in sonstiger Weise berührt.
22
c) Nach den bisher von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen scheidet eine durch Kündigung herbeigeführte Beendigung des Flächentauschvertrags vom 30. September 2006 jedoch aus.
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aa) Ein solcher Vertrag wird im landwirtschaftlichen Bereich üblicherweise als Pflugtauschvertrag bezeichnet. Dabei handelt es sich um ein gegenseitiges Vertragsverhältnis, auf welches die §§ 585 ff. BGB grundsätzlich entsprechende Anwendung finden; die Ausgestaltung der Gegenleistungsverpflichtung als Pflicht zur Überlassung des unmittelbaren Besitzes an anderen Grundstücken macht jede der Vertragsparteien zu Pächtern der ihr überlassenen Grundstücke und zu Verpächtern der als Gegenleistung überlassenen Grundstücke (BGH, Urt. v. 13. Juli 2007, V ZR 189/06, WM 2007, 2124, 2125). Pflugtauschverträge dienen entweder der Sicherung einer Fruchtfolge oder der Arrondierung von Betriebsflächen; üblicherweise werden sie im ersten Fall auf kurze Zeit oder unbefristet mit der Möglichkeit der Kündigung entsprechend § 594a BGB, im zweiten Fall auf lange Dauer vereinbart (BGH, Urt. v. 13. Juli 2007, V ZR 189/06, aaO).
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bb) Danach ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Parteien eines Pflugtauschvertrags wollten regelmäßig keine langfristige vertragliche Bindung eingehen, sondern die wechselseitige Nutzung der Flächen ohne weitere Voraussetzungen kurzfristig beenden, weshalb ein Pachtschutz grundsätzlich nicht in Betracht komme, rechtlich nicht haltbar. Vielmehr kommt es für die Vertragslaufzeit auf den Zweck des Pflugtausches und die vereinbarte Dauer im Einzelfall an. Da die von der Beklagten behauptete Vereinbarung der Flächenarrondierung diente, ist davon auszugehen, dass eine langfristige Bindung der Parteien gewollt war. In diesem Fall konnten die Kündigungen durch den Kläger und H. -S. K. nicht zum 30. September 2006 wirksam werden, sondern nach § 594a BGB allenfalls zum 30. September 2007. Die Möglichkeit einer vorherigen Vertragsbeendigung hätten die Parteien ausdrücklich vereinbaren müssen.
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5. Nach alledem wird das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung klären müssen, ob die Beklagte tatsächlich die Flächen bewirtschaftet, die nach der Behauptung des Klägers ab dem 1. Oktober 2004 seine Ehefrau bewirtschaften durfte. Weiter ist zu klären, ob und gegebenenfalls mit welcher Laufzeit die von der Beklagten behauptete Flächentauschvereinbarung zustande gekommen ist, damit der Zeitpunkt der Beendigung festgestellt werden kann. Dagegen bedarf es keiner Klärung, welche Flächen die Beklagte auf der Grundlage der - eventuellen - Vereinbarung zur Bewirtschaftung durch H. - S. K. zur Verfügung gestellt hat. Denn ein Zurückbehaltungsrecht wegen ihres Herausgabeanspruchs steht ihr nach § 596 Abs. 2 BGB nicht zu, so dass es zu keiner Zug-um-Zug-Verurteilung kommen kann.
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Der Kläger erhält durch die Zurückverweisung die Gelegenheit, seinen Klageantrag dem Inhalt des Anspruchs nach § 596 Abs. 1 BGB anzupassen.
Krüger Lemke Czub
Vorinstanzen:
AG Wernigerode, Entscheidung vom 19.10.2006 - 10 Lw 12/06 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 08.03.2007 - 2 U 160/06 (Lw) -

(1) Ausnahmegerichte sind unzulässig. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.

(2) Gerichte für besondere Sachgebiete können nur durch Gesetz errichtet werden.

Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;
2.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist;
3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war;
4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat;
5.
wenn die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
6.
wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.