Arbeitsgericht Hagen Urteil, 14. Juli 2016 - 4 Ca 2175/15

1. Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 29. April 2014 - 4 Ta 52/14 - aufgehoben.

2. Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Neumünster vom 18. Dezember 2013 - 3 Ca 1259 a/13 - abgeändert:

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zulässig.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

4. Der Streitwert wird auf 30.000,00 Euro festgesetzt.

I. Die Parteien streiten über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen.

Der Kläger schloss am 17. Juli 2001 einen Anstellungsvertrag mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der K W GmbH. Danach war er ab dem 1. September 2001 als Verkaufsdirektor Key Account für die K W Gruppe Deutschland eingestellt.

Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 4. Juli 2005 wurde der Kläger zu deren Geschäftsführer bestellt. Die Eintragung in das Handelsregister erfolgte am 25. August 2005. Anlässlich der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer trafen die Parteien keine weiteren schriftlichen Vereinbarungen. In einem Schreiben der Beklagten vom 6. April 2005 hatte diese dem Kläger zur Ernennung zum Geschäftsführer gratuliert und darauf hingewiesen, dass sein Anstellungsvertrag vom 17. Juli 2001 dadurch unverändert bleibe und er weiterhin verantwortlich als Vertriebsdirektor Dealer Division Deutschland tätig sei.

Unter dem 6. März 2013 schloss der Kläger mit der Beklagten in englischer Sprache einen Employment Contract.

Dort heißt es in § 1 Nr. 1:

In § 13 Nr. 2 des Vertrags heißt es:

Der Kläger erhielt zuletzt ein Grundgehalt in Höhe von 156.744,00 Euro im Jahr und eine Bonuszahlung in Höhe von 87.500,00 Euro bei einer 100 %igen Zielerreichung.

Am 3. September 2013 eröffnete der weitere Geschäftsführer der Beklagten, Herr S, dem Kläger, man wolle sich von ihm trennen. Ausweislich der Niederschrift über eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 16. September 2013 beschloss die Gesellschafterversammlung, den Kläger als Geschäftsführer abzuberufen und seinen Dienstvertrag ordentlich zum 30. September 2014 zu kündigen. Der Kläger erhielt noch am 16. September 2013 per E-Mail Kenntnis von seiner Abberufung.

Mit Schreiben der Beklagten vom 16. September 2013, dem Kläger zugegangen am 17. September 2013, teilte diese ihm nochmals mit, er sei mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer abberufen worden. Zudem kündigte sie den bestehenden Dienstvertrag ordentlich zum 30. September 2014 und stellte ihn für die Restlaufzeit des Vertrags von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten wurde am 14. Oktober 2013 in das Handelsregister eingetragen.

Am 7. Oktober 2013 ging beim Arbeitsgericht per Fax und am 10. Oktober 2013 im Original eine Klageschrift des Klägers ein. Darin hat er ua. beantragt festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 16. September 2013 weder zum 30. September 2014 noch zu einem späteren Termin aufgelöst wird.

Die Klageschrift wurde der Beklagten am 15. Oktober 2013 zugestellt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei eröffnet. Er sei auf Grundlage eines zu keinem Zeitpunkt beendeten Arbeitsverhältnisses beschäftigt gewesen.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, für die Klage sei gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet. Weitere Vertragsverhältnisse gebe es nicht.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Kläger weiterhin, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für zulässig zu erklären.

II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zulässig.

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. In Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit gelten jedoch nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind nach dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für Arbeitssachen nicht zuständig.

b) Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Sie soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen (BAG 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 107, 165). Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen, solange die Fiktion Wirkung entfaltet (BAG 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 12 mwN, BAGE 139, 63).

2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten zulässig.

a) Die Klage enthält ausschließlich Klageanträge, die nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbestand oder wieder auflebte. In diesen Fällen (sic-non-Fälle) eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten (BAG 15. November 2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 21 mwN).

aa) Mit seinen Feststellungsanträgen zu 1. und 2. macht der Kläger den Fortbestand eines seiner Auffassung nach bestehenden Arbeitsverhältnisses geltend. Mit seinem unechten Hilfsantrag zu 5. begehrt er für den Fall des Obsiegens mit seinem Feststellungsantrag die vorläufige Weiterbeschäftigung in diesem Arbeitsverhältnis.

bb) Auch der Antrag zu 3. und der Hilfsantrag zu 6. können nur Erfolg haben, wenn sich der Kläger in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten befindet bzw. befand. Mit diesen begehrt er ein qualifiziertes Zwischenzeugnis über Art und Dauer sowie Führung und Leistung „im Arbeitsverhältnis“ bzw. ein entsprechendes Endzeugnis.

cc) Ebenso lässt sich hinsichtlich des Antrags zu 4. der Klagebegründung entnehmen, dass der Kläger den Widerrufs- und Berichtigungsanspruch ausschließlich aus dem von ihm behaupteten Arbeitsverhältnis ableitet und mit dem von ihm geltend gemachten Fortbestehen dieses Arbeitsverhältnisses begründet. Zwar könnte ein solcher Antrag grundsätzlich auch im Fall des Vorliegens eines Dienstvertrags erfolgreich sein. Der Kläger bestimmt jedoch alleine den Streitgegenstand (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) und hat sich vorliegend auf einen möglichen Anspruch aus seinem Arbeitsverhältnis beschränkt.

b) Nach der Beendigung der Organstellung und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen berufen, über diese arbeitsrechtlichen Streitgegenstände zu entscheiden.

aa) Nach bisheriger Senatsrechtsprechung müssen die Voraussetzungen für das Eingreifen der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG im Zeitpunkt der Zustellung der Klage vorliegen. Ist ein Geschäftsführer zu diesem Zeitpunkt noch nicht wirksam abberufen, ist und bleibt für die Klage der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten und nicht zu den Arbeitsgerichten zulässig (BAG 15. November 2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 23 mwN). Hieran hält der Senat nicht weiter fest. Nachträgliche zuständigkeitsbegründende Umstände sind vielmehr auch dann zu berücksichtigen, wenn ein zum Zeitpunkt der Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht noch nicht abberufener Geschäftsführer vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtswegzuständigkeit abberufen wird. Damit entfällt die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG.

(1) Nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen richtet sich die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs zunächst nach den tatsächlichen Umständen zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit (MüKoZPO/Zimmermann 4. Aufl. § 17a GVG Rn. 8; Kissel/Mayer GVG 7. Aufl. § 17 Rn. 9 f.). Nachträgliche Veränderungen führen grundsätzlich nicht zum Verlust des einmal gegebenen Rechtswegs. Dieser in § 17 Abs. 1 Satz 1 GVG enthaltene Grundsatz der perpetuatio fori gilt jedoch nur rechtswegerhaltend. Alle bis zur letzten Tatsachenverhandlung eintretenden Umstände, welche die zunächst bestehende Unzulässigkeit des Rechtswegs beseitigen, sind dagegen zu berücksichtigen, sofern nicht vorher ein (rechtskräftiger) Verweisungsbeschluss ergeht (Kissel NJW 1991, 945, 948 ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann 72. Aufl. § 17 GVG Rn. 3, § 261 ZPO Rn. 31; MüKoZPO/Zimmermann § 17 GVG Rn. 6; Musielak/Wittschier 11. Aufl. § 17 GVG Rn. 4; Prütting/Gehrlein/Bitz 5. Aufl. § 17 GVG Rn. 7; Stein/Jonas/Jacobs 22. Aufl. § 17 GVG Rn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege 35. Aufl. § 17 GVG Rn. 3; Wieczorek/Schütze/Schreiber 3. Aufl. § 17 GVG Rn. 4; Zöller/Lückemann 30. Aufl. § 17 GVG Rn. 2). Wird vorab gemäß § 17a Abs. 3 GVG über die Rechtswegzuständigkeit entschieden, sind spätere zuständigkeitsbegründende Veränderungen auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nach § 17a Abs. 4 GVG zu berücksichtigen, wenn sie dort zulässigerweise eingeführt werden können(BGH 18. Mai 1995 - I ZB 22/94 - zu II 3 a der Gründe, BGHZ 130, 13; Zöller/Lückemann aaO). Dies dient vor allem der Prozessökonomie (Kissel NJW 1991, 945, 948; Wieczorek/Schütze/Schreiber aaO; Zöller/Lückemann aaO) und soll vermeiden, dass ein Rechtsstreit verwiesen wird, auch wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs die Zuständigkeit des entscheidenden Gerichts begründet ist. Die veränderten zuständigkeitsrelevanten Umstände können damit dazu führen, dass ein ursprünglich begründeter Verweisungsantrag unbegründet wird (MüKoZPO/Becker-Eberhard § 261 Rn. 80; zur Möglichkeit der Erledigungserklärung in einem solchen Fall: BGH 11. Januar 2001 - V ZB 40/99 -).

(2) Soweit der Senat die Auffassung vertreten hat, es komme für das Eingreifen der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausschließlich auf die Umstände zum Zeitpunkt der Klageerhebung an(vgl. BAG 15. November 2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 23; 26. Oktober 2012 - 10 AZB 55/12 - Rn. 23), wird hieran nicht festgehalten (kritisch auch Pröpper GmbHR 2013, 255 ff.). Zwar ist dieser Zeitpunkt zunächst entscheidend für die Bestimmung des zuständigen Gerichts und geeignet, rechtssicher festzustellen, ob § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG der Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen entgegensteht. Eine Durchbrechung der allgemeinen Grundsätze über die Berücksichtigung zuständigkeitsbegründender Umstände rechtfertigt dies jedoch nicht und eine solche gibt § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG auch nicht vor. Die Abberufung als Geschäftsführer lässt sich auch zu jedem späteren Zeitpunkt sicher feststellen. Das ausschließliche Abstellen auf den Zeitpunkt der Klageerhebung eröffnet dagegen die Möglichkeit einer Manipulation. Käme es allein auf diesen Zeitpunkt an, hätten es die Gesellschafter nach einer Kündigung in der Hand, durch ein Hinausschieben der Abberufungsentscheidung eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte auch in den Fällen auszuschließen, in denen unzweifelhaft ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Der Kläger hat nämlich in einem solchen Fall gemäß § 4 Satz 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage zu erheben, um den Eintritt der Fiktionswirkung des § 7 KSchG zu verhindern. Die nachträgliche Berücksichtigung von Umständen, welche die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs erst begründen, verhindert im Übrigen bei mehreren nacheinander erklärten Kündigungen regelmäßig auch eine Aufspaltung der Zuständigkeit in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Abberufung des Geschäftsführers.

bb) Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen zulässig. Zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage am 15. Oktober 2013 war der Kläger nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten, sondern durch diese bereits abberufen.

(1) Der Widerruf der Bestellung als Geschäftsführer muss durch die Gesellschafter erfolgen und dem Geschäftsführer gegenüber erklärt werden. Mit Zugang der entsprechenden Erklärung wird der Widerruf wirksam. Dieser bedarf keiner besonderen Form (Roth/Altmeppen/Altmeppen GmbHG 7. Aufl. § 38 Rn. 22). Die Tatsache der Abberufung ist zwar gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, die Eintragung wirkt jedoch nur deklaratorisch. Die fehlende Eintragung beeinträchtigt deshalb die Wirksamkeit der dem Geschäftsführer gegenüber erklärten Abberufung nicht (Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG 20. Aufl. § 39 Rn. 24; Henssler/Strohn/Oetker 2. Aufl. GmbHG § 39 Rn. 16; Roth/Altmeppen/Altmeppen § 38 Rn. 23; § 39 Rn. 5).

(2) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und dem beiderseitigen Vortrag ist die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer durch Beschluss vom 16. September 2013 erfolgt. Dieser Beschluss wurde dem Kläger noch am 16. September 2013 per E-Mail mitgeteilt. Die Eintragung in das Handelsregister erfolgte - ohne dass es hierauf wegen deren rein deklaratorischer Wirkung ankäme - am 14. Oktober 2013 und damit am Tag vor der Klagezustellung, die am 15. Oktober 2013 erfolgte. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist es unerheblich, dass die Abberufung zeitgleich bzw. nahezu zeitgleich mit dem Ausspruch der Kündigung „in einem Akt“ erfolgte. Dies ändert nichts daran, dass nach Abberufung als Geschäftsführer die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr greifen kann.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 63 GKG.

1. Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 29. April 2014 - 4 Ta 52/14 - aufgehoben.

2. Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Neumünster vom 18. Dezember 2013 - 3 Ca 1259 a/13 - abgeändert:

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zulässig.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

4. Der Streitwert wird auf 30.000,00 Euro festgesetzt.

I. Die Parteien streiten über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen.

Der Kläger schloss am 17. Juli 2001 einen Anstellungsvertrag mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der K W GmbH. Danach war er ab dem 1. September 2001 als Verkaufsdirektor Key Account für die K W Gruppe Deutschland eingestellt.

Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 4. Juli 2005 wurde der Kläger zu deren Geschäftsführer bestellt. Die Eintragung in das Handelsregister erfolgte am 25. August 2005. Anlässlich der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer trafen die Parteien keine weiteren schriftlichen Vereinbarungen. In einem Schreiben der Beklagten vom 6. April 2005 hatte diese dem Kläger zur Ernennung zum Geschäftsführer gratuliert und darauf hingewiesen, dass sein Anstellungsvertrag vom 17. Juli 2001 dadurch unverändert bleibe und er weiterhin verantwortlich als Vertriebsdirektor Dealer Division Deutschland tätig sei.

Unter dem 6. März 2013 schloss der Kläger mit der Beklagten in englischer Sprache einen Employment Contract.

Dort heißt es in § 1 Nr. 1:

In § 13 Nr. 2 des Vertrags heißt es:

Der Kläger erhielt zuletzt ein Grundgehalt in Höhe von 156.744,00 Euro im Jahr und eine Bonuszahlung in Höhe von 87.500,00 Euro bei einer 100 %igen Zielerreichung.

Am 3. September 2013 eröffnete der weitere Geschäftsführer der Beklagten, Herr S, dem Kläger, man wolle sich von ihm trennen. Ausweislich der Niederschrift über eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 16. September 2013 beschloss die Gesellschafterversammlung, den Kläger als Geschäftsführer abzuberufen und seinen Dienstvertrag ordentlich zum 30. September 2014 zu kündigen. Der Kläger erhielt noch am 16. September 2013 per E-Mail Kenntnis von seiner Abberufung.

Mit Schreiben der Beklagten vom 16. September 2013, dem Kläger zugegangen am 17. September 2013, teilte diese ihm nochmals mit, er sei mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer abberufen worden. Zudem kündigte sie den bestehenden Dienstvertrag ordentlich zum 30. September 2014 und stellte ihn für die Restlaufzeit des Vertrags von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten wurde am 14. Oktober 2013 in das Handelsregister eingetragen.

Am 7. Oktober 2013 ging beim Arbeitsgericht per Fax und am 10. Oktober 2013 im Original eine Klageschrift des Klägers ein. Darin hat er ua. beantragt festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 16. September 2013 weder zum 30. September 2014 noch zu einem späteren Termin aufgelöst wird.

Die Klageschrift wurde der Beklagten am 15. Oktober 2013 zugestellt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei eröffnet. Er sei auf Grundlage eines zu keinem Zeitpunkt beendeten Arbeitsverhältnisses beschäftigt gewesen.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, für die Klage sei gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet. Weitere Vertragsverhältnisse gebe es nicht.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Kläger weiterhin, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für zulässig zu erklären.

II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zulässig.

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. In Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit gelten jedoch nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind nach dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für Arbeitssachen nicht zuständig.

b) Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Sie soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen (BAG 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 107, 165). Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen, solange die Fiktion Wirkung entfaltet (BAG 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 12 mwN, BAGE 139, 63).

2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten zulässig.

a) Die Klage enthält ausschließlich Klageanträge, die nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbestand oder wieder auflebte. In diesen Fällen (sic-non-Fälle) eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten (BAG 15. November 2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 21 mwN).

aa) Mit seinen Feststellungsanträgen zu 1. und 2. macht der Kläger den Fortbestand eines seiner Auffassung nach bestehenden Arbeitsverhältnisses geltend. Mit seinem unechten Hilfsantrag zu 5. begehrt er für den Fall des Obsiegens mit seinem Feststellungsantrag die vorläufige Weiterbeschäftigung in diesem Arbeitsverhältnis.

bb) Auch der Antrag zu 3. und der Hilfsantrag zu 6. können nur Erfolg haben, wenn sich der Kläger in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten befindet bzw. befand. Mit diesen begehrt er ein qualifiziertes Zwischenzeugnis über Art und Dauer sowie Führung und Leistung „im Arbeitsverhältnis“ bzw. ein entsprechendes Endzeugnis.

cc) Ebenso lässt sich hinsichtlich des Antrags zu 4. der Klagebegründung entnehmen, dass der Kläger den Widerrufs- und Berichtigungsanspruch ausschließlich aus dem von ihm behaupteten Arbeitsverhältnis ableitet und mit dem von ihm geltend gemachten Fortbestehen dieses Arbeitsverhältnisses begründet. Zwar könnte ein solcher Antrag grundsätzlich auch im Fall des Vorliegens eines Dienstvertrags erfolgreich sein. Der Kläger bestimmt jedoch alleine den Streitgegenstand (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) und hat sich vorliegend auf einen möglichen Anspruch aus seinem Arbeitsverhältnis beschränkt.

b) Nach der Beendigung der Organstellung und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen berufen, über diese arbeitsrechtlichen Streitgegenstände zu entscheiden.

aa) Nach bisheriger Senatsrechtsprechung müssen die Voraussetzungen für das Eingreifen der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG im Zeitpunkt der Zustellung der Klage vorliegen. Ist ein Geschäftsführer zu diesem Zeitpunkt noch nicht wirksam abberufen, ist und bleibt für die Klage der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten und nicht zu den Arbeitsgerichten zulässig (BAG 15. November 2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 23 mwN). Hieran hält der Senat nicht weiter fest. Nachträgliche zuständigkeitsbegründende Umstände sind vielmehr auch dann zu berücksichtigen, wenn ein zum Zeitpunkt der Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht noch nicht abberufener Geschäftsführer vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtswegzuständigkeit abberufen wird. Damit entfällt die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG.

(1) Nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen richtet sich die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs zunächst nach den tatsächlichen Umständen zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit (MüKoZPO/Zimmermann 4. Aufl. § 17a GVG Rn. 8; Kissel/Mayer GVG 7. Aufl. § 17 Rn. 9 f.). Nachträgliche Veränderungen führen grundsätzlich nicht zum Verlust des einmal gegebenen Rechtswegs. Dieser in § 17 Abs. 1 Satz 1 GVG enthaltene Grundsatz der perpetuatio fori gilt jedoch nur rechtswegerhaltend. Alle bis zur letzten Tatsachenverhandlung eintretenden Umstände, welche die zunächst bestehende Unzulässigkeit des Rechtswegs beseitigen, sind dagegen zu berücksichtigen, sofern nicht vorher ein (rechtskräftiger) Verweisungsbeschluss ergeht (Kissel NJW 1991, 945, 948 ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann 72. Aufl. § 17 GVG Rn. 3, § 261 ZPO Rn. 31; MüKoZPO/Zimmermann § 17 GVG Rn. 6; Musielak/Wittschier 11. Aufl. § 17 GVG Rn. 4; Prütting/Gehrlein/Bitz 5. Aufl. § 17 GVG Rn. 7; Stein/Jonas/Jacobs 22. Aufl. § 17 GVG Rn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege 35. Aufl. § 17 GVG Rn. 3; Wieczorek/Schütze/Schreiber 3. Aufl. § 17 GVG Rn. 4; Zöller/Lückemann 30. Aufl. § 17 GVG Rn. 2). Wird vorab gemäß § 17a Abs. 3 GVG über die Rechtswegzuständigkeit entschieden, sind spätere zuständigkeitsbegründende Veränderungen auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nach § 17a Abs. 4 GVG zu berücksichtigen, wenn sie dort zulässigerweise eingeführt werden können(BGH 18. Mai 1995 - I ZB 22/94 - zu II 3 a der Gründe, BGHZ 130, 13; Zöller/Lückemann aaO). Dies dient vor allem der Prozessökonomie (Kissel NJW 1991, 945, 948; Wieczorek/Schütze/Schreiber aaO; Zöller/Lückemann aaO) und soll vermeiden, dass ein Rechtsstreit verwiesen wird, auch wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs die Zuständigkeit des entscheidenden Gerichts begründet ist. Die veränderten zuständigkeitsrelevanten Umstände können damit dazu führen, dass ein ursprünglich begründeter Verweisungsantrag unbegründet wird (MüKoZPO/Becker-Eberhard § 261 Rn. 80; zur Möglichkeit der Erledigungserklärung in einem solchen Fall: BGH 11. Januar 2001 - V ZB 40/99 -).

(2) Soweit der Senat die Auffassung vertreten hat, es komme für das Eingreifen der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausschließlich auf die Umstände zum Zeitpunkt der Klageerhebung an(vgl. BAG 15. November 2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 23; 26. Oktober 2012 - 10 AZB 55/12 - Rn. 23), wird hieran nicht festgehalten (kritisch auch Pröpper GmbHR 2013, 255 ff.). Zwar ist dieser Zeitpunkt zunächst entscheidend für die Bestimmung des zuständigen Gerichts und geeignet, rechtssicher festzustellen, ob § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG der Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen entgegensteht. Eine Durchbrechung der allgemeinen Grundsätze über die Berücksichtigung zuständigkeitsbegründender Umstände rechtfertigt dies jedoch nicht und eine solche gibt § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG auch nicht vor. Die Abberufung als Geschäftsführer lässt sich auch zu jedem späteren Zeitpunkt sicher feststellen. Das ausschließliche Abstellen auf den Zeitpunkt der Klageerhebung eröffnet dagegen die Möglichkeit einer Manipulation. Käme es allein auf diesen Zeitpunkt an, hätten es die Gesellschafter nach einer Kündigung in der Hand, durch ein Hinausschieben der Abberufungsentscheidung eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte auch in den Fällen auszuschließen, in denen unzweifelhaft ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Der Kläger hat nämlich in einem solchen Fall gemäß § 4 Satz 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage zu erheben, um den Eintritt der Fiktionswirkung des § 7 KSchG zu verhindern. Die nachträgliche Berücksichtigung von Umständen, welche die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs erst begründen, verhindert im Übrigen bei mehreren nacheinander erklärten Kündigungen regelmäßig auch eine Aufspaltung der Zuständigkeit in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Abberufung des Geschäftsführers.

bb) Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen zulässig. Zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage am 15. Oktober 2013 war der Kläger nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten, sondern durch diese bereits abberufen.

(1) Der Widerruf der Bestellung als Geschäftsführer muss durch die Gesellschafter erfolgen und dem Geschäftsführer gegenüber erklärt werden. Mit Zugang der entsprechenden Erklärung wird der Widerruf wirksam. Dieser bedarf keiner besonderen Form (Roth/Altmeppen/Altmeppen GmbHG 7. Aufl. § 38 Rn. 22). Die Tatsache der Abberufung ist zwar gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, die Eintragung wirkt jedoch nur deklaratorisch. Die fehlende Eintragung beeinträchtigt deshalb die Wirksamkeit der dem Geschäftsführer gegenüber erklärten Abberufung nicht (Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG 20. Aufl. § 39 Rn. 24; Henssler/Strohn/Oetker 2. Aufl. GmbHG § 39 Rn. 16; Roth/Altmeppen/Altmeppen § 38 Rn. 23; § 39 Rn. 5).

(2) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und dem beiderseitigen Vortrag ist die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer durch Beschluss vom 16. September 2013 erfolgt. Dieser Beschluss wurde dem Kläger noch am 16. September 2013 per E-Mail mitgeteilt. Die Eintragung in das Handelsregister erfolgte - ohne dass es hierauf wegen deren rein deklaratorischer Wirkung ankäme - am 14. Oktober 2013 und damit am Tag vor der Klagezustellung, die am 15. Oktober 2013 erfolgte. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist es unerheblich, dass die Abberufung zeitgleich bzw. nahezu zeitgleich mit dem Ausspruch der Kündigung „in einem Akt“ erfolgte. Dies ändert nichts daran, dass nach Abberufung als Geschäftsführer die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr greifen kann.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 63 GKG.

1. Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 29. April 2014 - 4 Ta 52/14 - aufgehoben.

2. Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Neumünster vom 18. Dezember 2013 - 3 Ca 1259 a/13 - abgeändert:

Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zulässig.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.

4. Der Streitwert wird auf 30.000,00 Euro festgesetzt.

I. Die Parteien streiten über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen.

Der Kläger schloss am 17. Juli 2001 einen Anstellungsvertrag mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der K W GmbH. Danach war er ab dem 1. September 2001 als Verkaufsdirektor Key Account für die K W Gruppe Deutschland eingestellt.

Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 4. Juli 2005 wurde der Kläger zu deren Geschäftsführer bestellt. Die Eintragung in das Handelsregister erfolgte am 25. August 2005. Anlässlich der Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer trafen die Parteien keine weiteren schriftlichen Vereinbarungen. In einem Schreiben der Beklagten vom 6. April 2005 hatte diese dem Kläger zur Ernennung zum Geschäftsführer gratuliert und darauf hingewiesen, dass sein Anstellungsvertrag vom 17. Juli 2001 dadurch unverändert bleibe und er weiterhin verantwortlich als Vertriebsdirektor Dealer Division Deutschland tätig sei.

Unter dem 6. März 2013 schloss der Kläger mit der Beklagten in englischer Sprache einen Employment Contract.

Dort heißt es in § 1 Nr. 1:

In § 13 Nr. 2 des Vertrags heißt es:

Der Kläger erhielt zuletzt ein Grundgehalt in Höhe von 156.744,00 Euro im Jahr und eine Bonuszahlung in Höhe von 87.500,00 Euro bei einer 100 %igen Zielerreichung.

Am 3. September 2013 eröffnete der weitere Geschäftsführer der Beklagten, Herr S, dem Kläger, man wolle sich von ihm trennen. Ausweislich der Niederschrift über eine außerordentliche Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 16. September 2013 beschloss die Gesellschafterversammlung, den Kläger als Geschäftsführer abzuberufen und seinen Dienstvertrag ordentlich zum 30. September 2014 zu kündigen. Der Kläger erhielt noch am 16. September 2013 per E-Mail Kenntnis von seiner Abberufung.

Mit Schreiben der Beklagten vom 16. September 2013, dem Kläger zugegangen am 17. September 2013, teilte diese ihm nochmals mit, er sei mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer abberufen worden. Zudem kündigte sie den bestehenden Dienstvertrag ordentlich zum 30. September 2014 und stellte ihn für die Restlaufzeit des Vertrags von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei. Die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten wurde am 14. Oktober 2013 in das Handelsregister eingetragen.

Am 7. Oktober 2013 ging beim Arbeitsgericht per Fax und am 10. Oktober 2013 im Original eine Klageschrift des Klägers ein. Darin hat er ua. beantragt festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung vom 16. September 2013 weder zum 30. September 2014 noch zu einem späteren Termin aufgelöst wird.

Die Klageschrift wurde der Beklagten am 15. Oktober 2013 zugestellt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten sei eröffnet. Er sei auf Grundlage eines zu keinem Zeitpunkt beendeten Arbeitsverhältnisses beschäftigt gewesen.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, für die Klage sei gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet. Weitere Vertragsverhältnisse gebe es nicht.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Kläger weiterhin, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für zulässig zu erklären.

II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist zulässig.

1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist, bestimmt § 5 ArbGG.

a) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind Arbeitnehmer Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. In Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit gelten jedoch nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG Personen nicht als Arbeitnehmer, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Für einen Rechtsstreit zwischen dem Vertretungsorgan und der juristischen Person sind nach dieser gesetzlichen Fiktion die Gerichte für Arbeitssachen nicht zuständig.

b) Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG greift unabhängig davon ein, ob das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis materiell-rechtlich als freies Dienstverhältnis oder als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist. Sie soll sicherstellen, dass die Mitglieder der Vertretungsorgane mit der juristischen Person keinen Rechtsstreit im „Arbeitgeberlager“ vor dem Arbeitsgericht führen (BAG 20. August 2003 - 5 AZB 79/02 - zu B I 3 der Gründe, BAGE 107, 165). Auch wenn ein Anstellungsverhältnis zwischen der juristischen Person und dem Mitglied des Vertretungsorgans wegen dessen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist und deshalb materielles Arbeitsrecht zur Anwendung kommt, sind zur Entscheidung eines Rechtsstreits aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte berufen, solange die Fiktion Wirkung entfaltet (BAG 23. August 2011 - 10 AZB 51/10 - Rn. 12 mwN, BAGE 139, 63).

2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten zulässig.

a) Die Klage enthält ausschließlich Klageanträge, die nur dann begründet sein können, wenn das Rechtsverhältnis als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist und nach wirksamer Beendigung der Organstellung als solches fortbestand oder wieder auflebte. In diesen Fällen (sic-non-Fälle) eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten (BAG 15. November 2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 21 mwN).

aa) Mit seinen Feststellungsanträgen zu 1. und 2. macht der Kläger den Fortbestand eines seiner Auffassung nach bestehenden Arbeitsverhältnisses geltend. Mit seinem unechten Hilfsantrag zu 5. begehrt er für den Fall des Obsiegens mit seinem Feststellungsantrag die vorläufige Weiterbeschäftigung in diesem Arbeitsverhältnis.

bb) Auch der Antrag zu 3. und der Hilfsantrag zu 6. können nur Erfolg haben, wenn sich der Kläger in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten befindet bzw. befand. Mit diesen begehrt er ein qualifiziertes Zwischenzeugnis über Art und Dauer sowie Führung und Leistung „im Arbeitsverhältnis“ bzw. ein entsprechendes Endzeugnis.

cc) Ebenso lässt sich hinsichtlich des Antrags zu 4. der Klagebegründung entnehmen, dass der Kläger den Widerrufs- und Berichtigungsanspruch ausschließlich aus dem von ihm behaupteten Arbeitsverhältnis ableitet und mit dem von ihm geltend gemachten Fortbestehen dieses Arbeitsverhältnisses begründet. Zwar könnte ein solcher Antrag grundsätzlich auch im Fall des Vorliegens eines Dienstvertrags erfolgreich sein. Der Kläger bestimmt jedoch alleine den Streitgegenstand (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) und hat sich vorliegend auf einen möglichen Anspruch aus seinem Arbeitsverhältnis beschränkt.

b) Nach der Beendigung der Organstellung und damit nach dem Wegfall der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sind die Gerichte für Arbeitssachen berufen, über diese arbeitsrechtlichen Streitgegenstände zu entscheiden.

aa) Nach bisheriger Senatsrechtsprechung müssen die Voraussetzungen für das Eingreifen der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG im Zeitpunkt der Zustellung der Klage vorliegen. Ist ein Geschäftsführer zu diesem Zeitpunkt noch nicht wirksam abberufen, ist und bleibt für die Klage der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten und nicht zu den Arbeitsgerichten zulässig (BAG 15. November 2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 23 mwN). Hieran hält der Senat nicht weiter fest. Nachträgliche zuständigkeitsbegründende Umstände sind vielmehr auch dann zu berücksichtigen, wenn ein zum Zeitpunkt der Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht noch nicht abberufener Geschäftsführer vor einer rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtswegzuständigkeit abberufen wird. Damit entfällt die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG.

(1) Nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen richtet sich die Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs zunächst nach den tatsächlichen Umständen zum Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit (MüKoZPO/Zimmermann 4. Aufl. § 17a GVG Rn. 8; Kissel/Mayer GVG 7. Aufl. § 17 Rn. 9 f.). Nachträgliche Veränderungen führen grundsätzlich nicht zum Verlust des einmal gegebenen Rechtswegs. Dieser in § 17 Abs. 1 Satz 1 GVG enthaltene Grundsatz der perpetuatio fori gilt jedoch nur rechtswegerhaltend. Alle bis zur letzten Tatsachenverhandlung eintretenden Umstände, welche die zunächst bestehende Unzulässigkeit des Rechtswegs beseitigen, sind dagegen zu berücksichtigen, sofern nicht vorher ein (rechtskräftiger) Verweisungsbeschluss ergeht (Kissel NJW 1991, 945, 948 ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann 72. Aufl. § 17 GVG Rn. 3, § 261 ZPO Rn. 31; MüKoZPO/Zimmermann § 17 GVG Rn. 6; Musielak/Wittschier 11. Aufl. § 17 GVG Rn. 4; Prütting/Gehrlein/Bitz 5. Aufl. § 17 GVG Rn. 7; Stein/Jonas/Jacobs 22. Aufl. § 17 GVG Rn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege 35. Aufl. § 17 GVG Rn. 3; Wieczorek/Schütze/Schreiber 3. Aufl. § 17 GVG Rn. 4; Zöller/Lückemann 30. Aufl. § 17 GVG Rn. 2). Wird vorab gemäß § 17a Abs. 3 GVG über die Rechtswegzuständigkeit entschieden, sind spätere zuständigkeitsbegründende Veränderungen auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nach § 17a Abs. 4 GVG zu berücksichtigen, wenn sie dort zulässigerweise eingeführt werden können(BGH 18. Mai 1995 - I ZB 22/94 - zu II 3 a der Gründe, BGHZ 130, 13; Zöller/Lückemann aaO). Dies dient vor allem der Prozessökonomie (Kissel NJW 1991, 945, 948; Wieczorek/Schütze/Schreiber aaO; Zöller/Lückemann aaO) und soll vermeiden, dass ein Rechtsstreit verwiesen wird, auch wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtswegs die Zuständigkeit des entscheidenden Gerichts begründet ist. Die veränderten zuständigkeitsrelevanten Umstände können damit dazu führen, dass ein ursprünglich begründeter Verweisungsantrag unbegründet wird (MüKoZPO/Becker-Eberhard § 261 Rn. 80; zur Möglichkeit der Erledigungserklärung in einem solchen Fall: BGH 11. Januar 2001 - V ZB 40/99 -).

(2) Soweit der Senat die Auffassung vertreten hat, es komme für das Eingreifen der Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ausschließlich auf die Umstände zum Zeitpunkt der Klageerhebung an(vgl. BAG 15. November 2013 - 10 AZB 28/13 - Rn. 23; 26. Oktober 2012 - 10 AZB 55/12 - Rn. 23), wird hieran nicht festgehalten (kritisch auch Pröpper GmbHR 2013, 255 ff.). Zwar ist dieser Zeitpunkt zunächst entscheidend für die Bestimmung des zuständigen Gerichts und geeignet, rechtssicher festzustellen, ob § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG der Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen entgegensteht. Eine Durchbrechung der allgemeinen Grundsätze über die Berücksichtigung zuständigkeitsbegründender Umstände rechtfertigt dies jedoch nicht und eine solche gibt § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG auch nicht vor. Die Abberufung als Geschäftsführer lässt sich auch zu jedem späteren Zeitpunkt sicher feststellen. Das ausschließliche Abstellen auf den Zeitpunkt der Klageerhebung eröffnet dagegen die Möglichkeit einer Manipulation. Käme es allein auf diesen Zeitpunkt an, hätten es die Gesellschafter nach einer Kündigung in der Hand, durch ein Hinausschieben der Abberufungsentscheidung eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte auch in den Fällen auszuschließen, in denen unzweifelhaft ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Der Kläger hat nämlich in einem solchen Fall gemäß § 4 Satz 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage zu erheben, um den Eintritt der Fiktionswirkung des § 7 KSchG zu verhindern. Die nachträgliche Berücksichtigung von Umständen, welche die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs erst begründen, verhindert im Übrigen bei mehreren nacheinander erklärten Kündigungen regelmäßig auch eine Aufspaltung der Zuständigkeit in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Abberufung des Geschäftsführers.

bb) Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen zulässig. Zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage am 15. Oktober 2013 war der Kläger nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten, sondern durch diese bereits abberufen.

(1) Der Widerruf der Bestellung als Geschäftsführer muss durch die Gesellschafter erfolgen und dem Geschäftsführer gegenüber erklärt werden. Mit Zugang der entsprechenden Erklärung wird der Widerruf wirksam. Dieser bedarf keiner besonderen Form (Roth/Altmeppen/Altmeppen GmbHG 7. Aufl. § 38 Rn. 22). Die Tatsache der Abberufung ist zwar gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, die Eintragung wirkt jedoch nur deklaratorisch. Die fehlende Eintragung beeinträchtigt deshalb die Wirksamkeit der dem Geschäftsführer gegenüber erklärten Abberufung nicht (Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG 20. Aufl. § 39 Rn. 24; Henssler/Strohn/Oetker 2. Aufl. GmbHG § 39 Rn. 16; Roth/Altmeppen/Altmeppen § 38 Rn. 23; § 39 Rn. 5).

(2) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und dem beiderseitigen Vortrag ist die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer durch Beschluss vom 16. September 2013 erfolgt. Dieser Beschluss wurde dem Kläger noch am 16. September 2013 per E-Mail mitgeteilt. Die Eintragung in das Handelsregister erfolgte - ohne dass es hierauf wegen deren rein deklaratorischer Wirkung ankäme - am 14. Oktober 2013 und damit am Tag vor der Klagezustellung, die am 15. Oktober 2013 erfolgte. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist es unerheblich, dass die Abberufung zeitgleich bzw. nahezu zeitgleich mit dem Ausspruch der Kündigung „in einem Akt“ erfolgte. Dies ändert nichts daran, dass nach Abberufung als Geschäftsführer die Fiktionswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht mehr greifen kann.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Streitwertfestsetzung auf § 63 GKG.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Thüringer Landesarbeitsgerichts vom 27. September 2012 - 2 Sa 408/11 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Die Beklagte betreibt unter einheitlicher Leitung mehrere Pflegeheime, Kindergärten, Kinder- und Jugendheime, ein Wohnheim und eine Schule. Der 1973 geborene Kläger war bei ihr seit 1. April 2007 als Hausmeister „für den Bereich Seniorenresidenz T mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 20 Stunden“ angestellt. In ihren Einrichtungen beschäftigt die Beklagte regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer. Aufgrund vertraglicher Bezugnahme findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien „der jeweils für den Arbeitgeber geltende Tarifvertrag“ Anwendung. Dies sei, wie es im Arbeitsvertrag heißt, der zwischen dem Arbeitgeberverband der Arbeiterwohlfahrt Thüringen e. V. und dem DHV (Deutscher Handels- und Industrieangestellten-Verband; mittlerweile: DHV - Die Berufsgewerkschaft e. V.) (TV-AWO Thüringen) abgeschlossene Tarifvertrag vom 1. Januar 2006.

Die Beklagte holte im März 2011 bei verschiedenen Drittfirmen Angebote über eine selbständige Erledigung der Hausmeisterdienste im Seniorenheim T ein. Mit Schreiben vom 29. Juni 2011 kündigte sie das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich zum 31. Dezember 2011. Im September 2011 vergab sie die Tätigkeit zu einem festen Bruttopreis an einen der ursprünglichen Anbieter. Reparaturen und sonstige Arbeiten sollten ggf. nach besonderer Vereinbarung vergütet werden.

Der Kläger hat sich mit der vorliegenden Klage fristgerecht gegen die Kündigung gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte habe im Kündigungszeitpunkt allenfalls die vage Absicht gehabt, ein fremdes Unternehmen mit den Hausmeisterdiensten zu beauftragen. Ein Konzept, wie die betrieblichen Abläufe zukünftig gestaltet werden sollten, habe sie zu der Zeit noch nicht entwickelt. Im Übrigen sei die behauptete unternehmerische Entscheidung nicht von einem ordnungsgemäßen Beschluss ihrer Gesellschafter gedeckt. Die soziale Auswahl sei fehlerhaft. Er sei mit den in anderen Einrichtungen tätigen Hausmeistern vergleichbar und zumindest gegenüber einem der fraglichen Mitarbeiter sozial schutzbedürftiger. Bei der Auswahl habe die Beklagte Vorbeschäftigungszeiten, die er seit dem 1. April 1998 erbracht habe, berücksichtigen müssen. Die Kündigung sei auch deshalb unwirksam, weil der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden sei. Zudem sei die maßgebende - tarifliche - Kündigungsfrist bei richtiger Berechnung seiner Beschäftigungsdauer nicht eingehalten.

Der Kläger hat - soweit noch von Bedeutung - beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, ihr Geschäftsführer habe in der 24. Kalenderwoche des Jahres 2011 auf der Grundlage dreier Angebote beschlossen, ab dem 1. Januar 2012 ein fremdes Unternehmen mit der Erledigung der bisher dem Kläger übertragenen Dienste zu beauftragen. Die Entscheidung, die zum fraglichen Termin auch tatsächlich umgesetzt worden sei, trage einem bestehenden Kostendruck Rechnung und sei weder unsachlich, noch unvernünftig oder willkürlich. Unschädlich sei, dass der Vertrag mit dem betrauten Unternehmen erst im Herbst 2011 geschlossen worden sei und inhaltlich in einzelnen Punkten von dessen ursprünglichem Angebot abweiche. Einer sozialen Auswahl habe es nicht bedurft. Der Kläger sei schon wegen der vertraglichen Festlegung seines Arbeitsorts auf T mit anderen Hausmeistern nicht vergleichbar. Zudem handele es sich bei jenen Arbeitnehmern um Vollzeitkräfte, die, anders als der Kläger, zusätzliche Tätigkeiten schuldeten. Selbst wenn der Kläger mit den Vollzeitkräften vergleichbar sein sollte, sei die soziale Auswahl im Ergebnis nicht zu beanstanden. Den Betriebsrat habe sie am 21. Juni 2011 - mündlich - ordnungsgemäß unterrichtet.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren weiter, die Klage abzuweisen.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Das Landesarbeitsgericht hat den Feststellungsantrag - unausgesprochen - als einheitlichen Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG ausgelegt und als solchen für zulässig gehalten. Diese Würdigung begegnet keinen Bedenken.

II. Mit der bisherigen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht nicht annehmen, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG.

1. Das Kündigungsschutzgesetz findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung. Dieses bestand bei Zugang der Kündigung länger als sechs Monate (§ 1 Abs. 1 KSchG). Der betriebliche Geltungsbereich des Gesetzes ist nach § 23 Abs. 1 KSchG eröffnet.

2. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG nicht schlüssig aufgezeigt. Ihrem Vorbringen sei nicht zu entnehmen, dass im maßgebenden Kündigungszeitpunkt eine Entscheidung zur Fremdvergabe der Hausmeisterdienste schon getroffen gewesen sei. Jedenfalls habe „eine ‚greifbare‘ Form der Entscheidung“ im Kündigungszeitpunkt „noch nicht vor[gelegen]“. Die bei den Drittfirmen eingeholten Angebote hätten rein informativen Zwecken gedient. In konkrete Verhandlungen sei die Beklagte erst längere Zeit nach Zugang der Kündigung eingetreten.

3. Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat, soweit es nicht den Rechtsbegriff des „dringenden betrieblichen Erfordernisses“ verkannt hat, an die Darlegung des behaupteten Kündigungsgrundes überzogene Anforderungen gestellt. Dies rügt die Beklagte mit Recht.

a) Dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 Abs. 2 KSchG liegen vor, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen (Organisations-)Entscheidung auf der betrieblichen Ebene spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Bedarfs an einer Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt. Diese Prognose muss schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv berechtigt sein (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 422/13 - Rn. 31; 23. Februar 2010 - 2 AZR 268/08 - Rn. 17, BAGE 133, 240).

aa) Ein dringendes „betriebliches“ Erfordernis, das einer Weiterbeschäftigung entgegensteht, ist gegeben, wenn die Arbeitskraft des Arbeitnehmers im Betrieb nicht mehr gefordert ist. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht gehalten, nicht mehr benötigte Arbeitsplätze und Arbeitskräfte weiterhin zu besetzen bzw. zu beschäftigen. Dabei kommt es de lege lata nicht darauf an, ob die dem Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses zugrunde liegende unternehmerische (Organisations-)Entscheidung ihrerseits - etwa aus wirtschaftlichen Gründen - „dringend“ war oder die Existenz des Unternehmens auch ohne sie nicht gefährdet gewesen wäre (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - Rn. 20, BAGE 145, 265). In diesem Sinne ist die unternehmerische Entscheidung zur Umorganisation bis zur Grenze der offensichtlichen Unsachlichkeit, Unvernunft oder Willkür frei. Für eine beschlossene und tatsächlich durchgeführte unternehmerische Organisationsentscheidung spricht dabei die Vermutung, dass sie aus sachlichen - nicht zuletzt wirtschaftlichen - Gründen getroffen wurde und nicht auf Rechtsmissbrauch beruht (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 422/13 - Rn. 31; 20. Juni 2013 - 2 AZR 379/12 - aaO mwN).

bb) Hängt der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs von einer solchen unternehmerisch-organisatorischen Maßnahme des Arbeitgebers ab, braucht diese bei Kündigungszugang noch nicht tatsächlich umgesetzt zu sein. Es genügt, dass sie sich konkret und greifbar abzeichnet. Dazu müssen - soweit die Kündigung ihren Grund in einer Änderung der betrieblichen Organisation hat - zumindest die Absicht und der Wille des Arbeitgebers, die fraglichen Maßnahmen vorzunehmen, schon vorhanden und abschließend gebildet worden sein. Andernfalls lässt sich im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung - auf den es dafür unverzichtbar ankommt - nicht hinreichend sicher prognostizieren, es werde bis zum Ablauf der Kündigungsfrist tatsächlich zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs kommen (BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 422/13 - Rn. 34; 20. Februar 2014 - 2 AZR 346/12 - Rn. 18; 23. Februar 2010 - 2 AZR 268/08 - Rn. 18, BAGE 133, 240).

b) Da der Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Tatsachen zu beweisen hat, die die Kündigung bedingen, hat er die tatsächlichen Grundlagen für die Berechtigung der Prognose, bis spätestens zum Ablauf der Kündigungsfrist werde ein Beschäftigungsbedarf entfallen sein, von sich aus schlüssig vorzutragen. Zu diesen Tatsachen gehört der schon bei Kündigungszugang getroffene endgültige Entschluss zur Vornahme einer Maßnahme, die zu einem solchen Wegfall führen werde. Wie substantiiert der Vortrag zu erfolgen hat, hängt von der Einlassung des Arbeitnehmers ab. Zunächst genügt es, wenn der Arbeitgeber - zumindest konkludent - behauptet, er habe seine entsprechende Entscheidung schon vor Zugang der Kündigung getroffen. Wenn der Arbeitnehmer dies mit - in der Regel zunächst ausreichendem - Nichtwissen bestreitet, wird der Arbeitgeber nähere tatsächliche Einzelheiten darlegen müssen, aus denen unmittelbar oder mittelbar geschlossen werden kann, er habe die entsprechende Absicht bereits im Kündigungszeitpunkt endgültig gehabt. Geht es dabei um den inneren Zustand einer einzelnen Person, wird sich das Gericht die Überzeugung von der Wahrheit der Behauptung - wie stets - nach § 286 ZPO bilden müssen. Soweit sich die innere Tatsache nach außen manifestiert hat, wird es ggf. Beweis über die Indiztatsachen erheben und diese würdigen müssen. Fehlt es an einer entsprechenden Offenbarung der unternehmerischen Entscheidung, wird es auf die genaue Darlegung des inneren Willensbildungsprozesses der betreffenden Person, die Schlüssigkeit ihrer Angaben und ihre Glaubwürdigkeit ankommen (vgl. BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 422/13 - Rn. 36).

c) Danach hat die Beklagte einen die Kündigung rechtfertigenden Grund schlüssig aufgezeigt.

aa) Sie hat vorgebracht, ihr Geschäftsführer habe nach Einholung dreier Angebote in der 24. Kalenderwoche - dh. in der Zeit zwischen dem 13. und 19. Juni 2011 - entschieden, die bisher dem Kläger übertragenen Hausmeisterdienste ab dem 1. Januar 2012 durch einen externen Dienstleister erledigen zu lassen. Seinen Entschluss habe er am 20. Juni 2011 dem Personalleiter und der Heimleiterin des Seniorenheims in einer Dienstberatung mitgeteilt. Am Folgetag habe er die Vorsitzende des Betriebsrats von der Entscheidung unterrichtet und dabei eines der Angebote vorgelegt.

bb) Bereits die Offenbarung der fraglichen Entscheidung gegenüber Dritten spricht - als wahr unterstellt - in hohem Maße dafür, dass der Geschäftsführer den Entschluss zur Fremdvergabe bereits bei Kündigungszugang gefasst hatte. Die gegenteilige Würdigung des Landesarbeitsgerichts wird dem Indizwert der betreffenden äußeren Umstände nicht gerecht. Jedenfalls durfte es nicht weitergehende Darlegungen zur inneren Willensbildung verlangen, ohne sich zuvor von der Wahrheit oder Unwahrheit der behaupteten Mitteilungen überzeugt zu haben. Ebenso wenig bedurfte es weitergehender Darlegungen zu den Überlegungen und Beweggründen, auf denen die Entscheidung beruhen soll, um ihr Vorliegen plausibel zu machen. Im Übrigen hat die Beklagte ihre Erwägungen durchaus offengelegt, soweit sie auf eine Kosteneinsparung und darauf verwiesen hat, zukünftig Hausmeisterdienste flexibler abrufen zu können.

cc) Besondere Umstände, die geeignet wären, die indizielle Wirkung der in Rede stehenden Tatsachen zu entkräften oder abzuschwächen, sind nicht festgestellt. Die Beklagte hat zwar nicht anzugeben vermocht, an welchem genauen Tag ihr Geschäftsführer die Entscheidung zur Fremdvergabe der Hausmeisterdienste getroffen habe. Das schließt die Möglichkeit, er habe den entsprechenden Willen schon vor Zugang der Kündigung gefasst, aber nicht aus. Da die unternehmerische Entscheidung keinem Formzwang unterliegt (vgl. BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 422/13 - Rn. 35; 7. Juli 2005 - 2 AZR 399/04 - zu II 4 d dd der Gründe), widerspricht auch das Fehlen einer Verschriftung dieser Annahme nicht. Soweit das Landesarbeitsgericht gemeint hat, die „Entscheidung [habe] zeitlich mit einem gewissen Abstand vor … der Kündigung und Anhörung des Betriebsrats zu erfolgen“, bleibt unklar, was es damit ausdrücken will. Nach dem Vortrag der Beklagten fielen die behauptete Organisationsentscheidung und die Kündigung keineswegs zusammen.

dd) Es kann dahinstehen, ob eine Entscheidung über die Fremdvergabe von Hausmeisterdiensten - wie der Kläger gemeint hat - intern den Gesellschaftern der Beklagten vorbehalten und ob sie von einem wirksamen Beschluss der Gesellschafterversammlung getragen war. Darauf kommt es kündigungsrechtlich nicht an. Bei einer juristischen Person genügt es, dass derjenige, der dazu die tatsächliche Macht hat, die betreffende Entscheidung endgültig und vorbehaltlos getroffen hat (vgl. BAG 31. Juli 2014 - 2 AZR 422/13 - Rn. 35; 5. April 2001 - 2 AZR 696/99 - zu II 3 der Gründe). Diese Voraussetzung ist im Streitfall nach den Darlegungen der Beklagten bezogen auf die Entscheidung ihres Geschäftsführers erfüllt.

ee) Die in Rede stehende Maßnahme - die Fremdvergabe der Hausmeisterdienste - hatte damit im Kündigungszeitpunkt - die tatsächlichen Behauptungen der Beklagten als wahr unterstellt - „greifbare Formen“ angenommen. Die gegenteilige Würdigung des Landesarbeitsgerichts wird dem prognostischen Anteil des Kündigungsgrundes nicht gerecht.

(1) Die Beklagte hatte endgültig und ernsthaft beschlossen, die fragliche organisatorische Änderung durchzuführen. Es war nicht erforderlich, dass sie vor Zugang der Kündigung mit der Verwirklichung ihrer Entscheidung bereits begonnen hätte (vgl. BAG 10. Oktober 1996 - 2 AZR 651/95 - zu II 1 der Gründe; 19. Juni 1991 - 2 AZR 127/91 - zu II 2 b der Gründe). Das betrifft nicht nur deren unmittelbare Umsetzung. Auch vorbereitende Maßnahmen - etwa den Vertragsschluss mit dem Drittunternehmen - musste sie noch nicht ergriffen haben. Es genügte, dass sie berechtigterweise annehmen durfte, die laufende Kündigungsfrist biete ihr hierfür ausreichend Zeit.

(2) Das war hier der Fall. Die Beklagte hatte nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bereits im März 2011 Angebote von Dienstleistern angefordert. Auch wenn dies zunächst der Markterkundung gedient haben mag, so konnte sie doch aufgrund des Ergebnisses ihrer Anfragen hinreichend sicher annehmen, sie werde rechtzeitig einen geeigneten Dienstleister finden. Anderes gälte allenfalls dann, wenn der Geschäftsführer die Durchführung der Maßnahme von weiteren, unwägbaren Voraussetzungen, etwa davon abhängig gemacht hätte, die Aufgaben zu günstigeren Konditionen vergeben zu können als angeboten. Davon geht das Landesarbeitsgericht aber nicht aus. Der Umstand, dass der im Herbst 2011 mit dem Dienstleister geschlossene Vertrag gegenüber dem ursprünglichen Angebot bestimmte Modifikationen enthält, bietet für einen solchen Vorbehalt keinen hinreichenden Anhaltspunkt.

ff) Der Entschluss zur Fremdvergabe der Hausmeisterdienste war geeignet, den Bedarf an einer Beschäftigung des Klägers zum Ende des Jahres 2011 in Wegfall zu bringen. Zwar waren Hausmeistertätigkeiten in der vom Kläger betreuten Einrichtung auch fortan zu erledigen. Sie sollten aber nicht mehr von eigenen Arbeitskräften der Beklagten ausgeführt, sondern von einem anderen Unternehmen - mit dessen Arbeitskräften - selbständig erledigt werden. Eine derartige Organisationsentscheidung ist rechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Das gilt auch dann, wenn sie - anders als von der Beklagten erwartet - nicht mit einer Ersparnis von Kosten verbunden gewesen sein sollte.

(1) Die Gestaltung des Betriebs, die Antwort auf die Frage, ob und in welcher Weise sich der Arbeitgeber wirtschaftlich betätigen will, sind Bestandteil der durch Art. 12, Art. 14 und Art. 2 Abs. 1 GG geschützten unternehmerischen Freiheit. Zu dieser gehört das Recht, das Unternehmen aufzugeben, darüber zu entscheiden, welche Größenordnung es haben soll, und festzulegen, ob bestimmte Arbeiten weiter im eigenen Betrieb ausgeführt oder an Drittunternehmen vergeben werden sollen (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 380/12 - Rn. 21; 22. November 2012 - 2 AZR 673/11 - Rn. 17). Das Kündigungsschutzgesetz schreibt nicht eine bestimmte rechtliche und organisatorische Form der Erledigung anfallender Aufgaben fest (BAG 23. April 2008 - 2 AZR 1110/06 - Rn. 19).

(2) Der Arbeitgeber ist - bis zur Grenze der Willkür - nicht gehindert, auch wirtschaftlich nicht zwingend notwendige Organisationsentscheidungen zu treffen (BAG 20. Juni 2013 - 2 AZR 380/12 - Rn. 20). Es ist nicht Sache der Gerichte, ihm eine „bessere“ oder „richtigere“ betriebliche Organisation vorzuschreiben (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 809/12 - Rn. 17 mwN, BAGE 146, 37). Im Fall der Fremdvergabe kommt es deshalb grundsätzlich nicht darauf an, ob durch die Beauftragung des Drittunternehmens tatsächlich Kosten gespart werden (vgl. BAG 31. Mai 2007 - 2 AZR 306/06 - Rn. 23, BAGE 123, 20).

(3) Die in Rede stehende Entscheidung lässt keine sachfremden Erwägungen erkennen. Sie ist nicht etwa deshalb unsachlich, weil die Beklagte in anderen Einrichtungen weiterhin eigene Arbeitskräfte als Hausmeister beschäftigt. Zum einen ist nicht erkennbar, dass dies durchgängig der Fall wäre. Zum anderen steht es dem Arbeitgeber frei, verschiedene Betriebsstätten unterschiedlich zu organisieren.

III. Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob die Kündigung vom 29. Juni 2011 wirksam ist. Es fehlt an erforderlichen Feststellungen. Die Sache war deshalb an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

1. Es steht nicht fest, ob die Kündigung durch Gründe iSv. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt ist. Das Landesarbeitsgericht hat das Vorbringen der Beklagten zum Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse rechtsfehlerhaft als unschlüssig angesehen und sich - von seinem Standpunkt aus konsequent - kein Urteil darüber gebildet, ob deren tatsächliche Behauptungen für wahr zu erachten sind (§ 286 ZPO). Dies hat es nachzuholen.

a) Allerdings kann bezweifelt werden, ob der Kläger die Ausführungen der Beklagten gemäß § 138 ZPO ausreichend bestritten hat. Er ist deren Vortrag vornehmlich mit Rechtsausführungen entgegengetreten, die sich als nicht durchgreifend erwiesen haben. In tatsächlicher Hinsicht hat er sich darauf beschränkt, das Zustandekommen einer unternehmerischen Entscheidung im Kündigungszeitpunkt „einfach“ zu bestreiten. Nachdem die Beklagte ihre betreffenden Behauptungen durch Hinweis auf die Dienstberatung vom 20. Juni 2011 und dort gefallene Äußerungen ihres Geschäftsführers konkretisiert hatte, wäre es Sache des Klägers gewesen, die ergänzenden Ausführungen „spezifisch“, sei es durch substantiierten Gegenvortrag (§ 138 Abs. 2 ZPO), sei es mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) zu bestreiten. Das ist, soweit ersichtlich, nicht geschehen.

b) Die abschließende Würdigung ist zunächst dem Landesarbeitsgericht vorbehalten. Zum einen mag der Kläger die Notwendigkeit einer Konkretisierung seines Bestreitens nicht erkannt haben, weil beide Vorinstanzen von der Unschlüssigkeit des Vortrags der Beklagten ausgegangen sind. Zum anderen unterliegen die in Rede stehenden Indiztatsachen, selbst wenn sie als zugestanden anzusehen wären, einer abschließenden Würdigung gemäß § 286 ZPO, die Aufgabe des Tatsachengerichts ist.

2. Der Senat kann nicht beurteilen, ob die Kündigung allemal deshalb sozial ungerechtfertigt ist, weil die Beklagte soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat (§ 1 Abs. 1, Abs. 3 KSchG).

a) Dem bisherigen aus dem Berufungsurteil ersichtlichen Parteivorbringen ist nicht zu entnehmen, dass es eines sozialen Vergleichs mit Hausmeistern, die an anderen Standorten beschäftigt sind und die in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehen, nicht bedurft hätte.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die fraglichen Einrichtungen der Beklagten bildeten einen einheitlichen Betrieb im kündigungsschutzrechtlichen Sinne. Dagegen erhebt die Beklagte keine Einwände. Ein Rechtsfehler ist nicht erkennbar.

bb) Das Vorbringen der Beklagten berechtigt nicht zu der Annahme, der Tätigkeitsbereich des Klägers sei vertraglich auf das Seniorenheim T eingegrenzt (zu den Folgen einer solchen Beschränkung für die Sozialauswahl vgl. BAG 17. September 1998 - 2 AZR 725/97 - zu II 2 c der Gründe).

(1) Dem Arbeitsverhältnis der Parteien liegen die Vereinbarungen im Arbeitsvertrag vom 27. Februar 2007 zugrunde. Dem äußeren Erscheinungsbild nach handelt es sich um einen Formularvertrag, auf den die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen nach §§ 305 ff. BGB zur Anwendung kommen. Die Auslegung solcher Vertragsbedingungen kann das Revisionsgericht selbst vornehmen (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 512/12 - Rn. 21; 15. Juni 2010 - 3 AZR 994/06 - Rn. 24; jeweils mwN).

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut nicht eindeutig, kommt es auf das typische Verständnis redlicher Vertragspartner an (BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14). Von Bedeutung sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck und die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 26. September 2012 - 10 AZR 311/11 - Rn. 17).

(3) Ist im Arbeitsvertrag zwar der Ort der Arbeitsleistung bestimmt, ist aber zugleich die Möglichkeit eines Einsatzes auch in anderen Betrieben des Unternehmens vorgesehen, verhindert dies regelmäßig die Beschränkung der Arbeitspflicht auf den im Vertrag genannten Arbeitsort (BAG 28. August 2013 - 10 AZR 569/12 - Rn. 20; 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 15). Insoweit macht es keinen Unterschied, ob im Arbeitsvertrag auf eine Festlegung des Orts der Arbeitsleistung verzichtet und diese dem Arbeitgeber im Rahmen von § 106 GewO vorbehalten bleibt oder ob der Ort der Arbeitsleistung bestimmt, aber die Möglichkeit der Zuweisung eines anderen Orts vereinbart wird. Dadurch wird lediglich klargestellt, dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Befugnis zur Versetzung an andere Arbeitsorte bestehen soll.

(4) Danach kann auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht angenommen werden, die Parteien hätten den Einsatzort des Klägers vertraglich festgelegt.

(a) Zwar heißt es unter § 1 des Arbeitsvertrags, „der Arbeitnehmer“ werde „als Hausmeister für den Bereich Seniorenresidenz T … unbefristet eingestellt“. Eine solche Klausel kann - wenn nichts anderes geregelt ist - durchaus für eine entsprechende Festschreibung des Arbeitsorts sprechen (vgl. BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 20).

(b) Gegen eine dauerhafte Festlegung spricht jedoch die im Arbeitsvertrag enthaltene Bezugnahme auf den „jeweils für den Arbeitgeber geltende(n) Tarifvertrag“, weil dieser Bestimmungen zur Versetzungsmöglichkeit enthält.

(aa) Das Arbeitsgericht hat im Rahmen seiner Feststellungen, die sich das Landesarbeitsgericht zu eigen gemacht hat, angenommen, aufgrund der Bezugnahmeklausel finde auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der zwischen dem Arbeitgeberverband der Arbeiterwohlfahrt Thüringen e. V. und der DHV geschlossene Tarifvertrag Anwendung. Das entspricht offenbar dem übereinstimmenden Verständnis beider Parteien. Die Würdigung ist rechtlich möglich. Selbst wenn der Tarifvertrag mangels Tarifzuständigkeit der DHV „fehlerhaft“ sein sollte (zur Problematik vgl. BAG 11. Juni 2013 - 1 ABR 32/12 - BAGE 145, 211), führte dies nicht dazu, dass die Bezugnahme unwirksam wäre oder ins Leere ginge. Die Arbeitsvertragsparteien können grundsätzlich auch auf fehlerhafte Tarifverträge verweisen (BAG 22. Januar 2002 - 9 AZR 601/00 - zu A I 2 b der Gründe mwN, BAGE 100, 189).

(bb) Unter § 16 Abs. 1 des TV-AWO Thüringen vom 1. Januar 2010 heißt es: „Der Arbeitnehmer ist im Rahmen seiner arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit in jedem/r Betrieb, Betriebsteil oder Einrichtung des Arbeitgebers vorübergehend oder auf Dauer einsetzbar.“ Ist die Regelung wirksam in den Arbeitsvertrag einbezogen worden, hat sie die Wirkung eines vertraglichen Versetzungsvorbehalts. Auf diese Weise wäre - zumal Sinn und Zweck der Verweisung laut Arbeitsvertrag die „Gleichstellung der Arbeitnehmer und Vereinheitlichung der arbeitsvertraglichen Regelungen“ sein sollte - hinreichend klargestellt, dass die vertragliche Bestimmung des Einsatzorts mit „Seniorenresidenz T“ lediglich die erstmalige Ausübung des entsprechenden Weisungsrechts darstellte.

(cc) Auch wenn die tarifliche Versetzungsregelung nicht wirksam Vertragsbestandteil geworden sein sollte, kann die Vereinbarung zum „Tätigkeitsbereich“ nicht anders verstanden werden. Der Kläger musste angesichts des beabsichtigten Einbezugs der tariflichen Bestimmung annehmen, dass die Beklagte nicht den Willen hatte, sich ihrer Weisungsrechte aus § 106 GewO zu begeben.

cc) Das bisherige Vorbringen berechtigt nicht zu der Annahme, die anderen Hausmeister seien deshalb mit dem Kläger nicht vergleichbar, weil sie - anders als er - mit vollem Stundendeputat beschäftigt sind.

(1) Eine Sozialauswahl zwischen Arbeitnehmern in Teilzeit und solchen, die in Vollzeit beschäftigt sind, kann ausgeschlossen sein, wenn der Arbeitgeber auf der Grundlage eines nachvollziehbaren unternehmerischen Konzepts bestimmten Tätigkeiten bestimmte Arbeitszeiten zuordnet (BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 341/98 - zu II 4 der Gründe, BAGE 90, 236). Entsprechendes gilt für eine Sozialauswahl unter Teilzeitkräften mit unterschiedlichen Arbeitszeitdeputaten (BAG 15. Juli 2004 - 2 AZR 376/03 - zu C III 2 der Gründe, BAGE 111, 229). Arbeitnehmer, die aufgrund solcher Organisationsentscheidungen unterschiedlich lange Wochenarbeitszeiten haben, die nur durch Änderungskündigungen angepasst werden könnten, sind nicht austauschbar und damit nicht miteinander vergleichbar iSv. § 1 Abs. 3 KSchG.

(2) Die Beklagte hat geltend gemacht, sie habe die in den einzelnen Einrichtungen anfallenden Hausmeistertätigkeiten „einrichtungsbezogen“ nach dem jeweils anfallenden Arbeitsvolumen organisiert. Je Einrichtung solle ein Hausmeister „vor Ort“ als Ansprechpartner vorhanden sein und die anfallenden Arbeiten erledigen. Auf diese Weise hat sie die jeweilige Hausmeistertätigkeit nicht starr an ein bestimmtes Arbeitszeitvolumen der eingesetzten Hausmeister gebunden. Auch wenn es sachliche Gründe geben mag, Hausmeister nicht einrichtungsübergreifend zu beschäftigen, wird aus dem Vorbringen der Beklagten nicht deutlich, weshalb pro Einrichtung jeweils nur ein Arbeitnehmer mit den Hausmeistertätigkeiten betraut werden kann. Das gilt umso mehr, als die Beklagte eine solche Situation offenbar auch in den Einrichtungen nicht gewährleistet, in denen sie die Hausmeistertätigkeiten fremdvergeben hat.

dd) Soweit die Beklagte behauptet hat, der Kläger sei mit anderen Hausmeistern, insbesondere dem von ihm namentlich benannten Arbeitnehmer deshalb nicht vergleichbar, weil diese noch weitere Tätigkeiten - etwa als Maler - schuldeten und erbrächten, ist ihr Vortrag streitig geblieben und bedarf ggf. weiterer Aufklärung.

b) Die Beklagte hat die Sozialdaten der anderen Hausmeister mitgeteilt und geltend gemacht, die Auswahl des Klägers sei selbst bei unterstellter Vergleichbarkeit im Ergebnis nicht zu beanstanden. Ob dies zutrifft, wird das Landesarbeitsgericht ggf. zu prüfen und zu bewerten haben. Dabei wird es sich, falls es darauf ankommt, auch mit der Frage befassen müssen, ob die Voraussetzungen für eine Anrechnung vor dem 1. April 2007 erbrachter Beschäftigungszeiten des Klägers vorliegen.

3. Sollte sich die Kündigung als sozial gerechtfertigt erweisen, wird der Frage nachzugehen sein, ob der Betriebsrat gemäß § 102 BetrVG ordnungsgemäß zur Kündigung angehört worden ist.

a) Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe der Vorsitzenden des Gremiums am 21. Juni 2011 mündlich ihre Kündigungsabsicht unter Mitteilung der Tätigkeit und der Sozialdaten des Klägers, des Kündigungsgrundes, der Kündigungsart einschließlich des Kündigungstermins und ihrer Erwägungen zur Sozialauswahl nebst den Daten der anderen Hausmeister mitgeteilt. Das Vorbringen lässt, zumal die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers über die Gründe der Kündigung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG „subjektiv determiniert“ ist(vgl. nur BAG 12. September 2013 - 6 AZR 121/12 - Rn. 20; 12. August 2010 - 2 AZR 104/09 - Rn. 17), keine inhaltlichen Mängel erkennen. Die Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG wäre, ausgehend von dem behaupteten Zugang der Kündigung am 29. Juni 2011, eingehalten.

b) Das Landesarbeitsgericht wird zu beurteilen haben, ob der Kläger das Vorbringen hinreichend - mit Nichtwissen - bestritten hat. Ggf. wird es die erforderlichen Beweise zu erheben haben.

4. Sollte sich die Kündigung als solche als wirksam erweisen, wird sich das Landesarbeitsgericht mit dem Einwand des Klägers zu befassen haben, die Beklagte habe sie nicht termingerecht erklärt.

5. Von der Zurückverweisung ist auch der als Hilfsantrag zu verstehende Antrag des Klägers auf vorläufige Weiterbeschäftigung erfasst. Die Entscheidung über ihn ist abhängig von der Entscheidung über den Feststellungsantrag.

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 20. August 2010 - 9 Sa 5/10 - wird insoweit als unzulässig verworfen, als der Kläger die Feststellung des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte begehrt (Antrag Ziff. 1), im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers infolge eines Betriebsübergangs auf die Beklagte übergegangen bzw. mit dieser fortzusetzen ist und ob die Beklagte dem Kläger Arbeitsvergütung zahlen muss.

Seit 1. September 2006 stand der Kläger aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 15. August 2006 in einem Arbeitsverhältnis zur A GmbH (künftig: A). Sein Bruttostundenlohn betrug zuletzt 6,92 Euro zuzüglich Nacht-, Sonntags- und Feiertagszuschläge. Außerdem hatten die Parteien am 1. Juli 2007 einen „Zusatzvertrag zum Arbeitsvertrag“ geschlossen, der sich auf die Tätigkeit als „Objektverantwortlicher“ bezog.

Ausweislich dieses Zusatzvertrages waren die „Aufgaben und Befugnisse des Objektverantwortlichen“ wie folgt geregelt:

Die Firma F, die in W und B Logistikzentren bzw. Lagerhallen unterhält, hatte mit A Überwachungsverträge für fünf Objekte geschlossen. Die A hatte den Objektschutz, Personenkontrollen, den Pfortendienst sowie Streifengänge durchzuführen. Für diese fünf Objekte setzte A insgesamt 28 Arbeitnehmer als Wachleute ein, von denen fünf als Objektverantwortliche beschäftigt wurden.

Der Kläger war zuletzt mit sechs Kollegen im Objekt „F I“ tätig.

Zur Durchführung von Personenkontrollen mittels sog. Scanner waren im Wachlokal PC, Drucker und Faxgerät vorhanden, derer sich A bediente.

Mit Schreiben vom 25. Februar 2009 kündigte A das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aus betriebsbedingten Gründen „aufgrund der Aufgabe sämtlicher Bewachungsobjekte in W und Umgebung“ zum 31. März 2009. Der Kläger ging gegen diese Kündigung nicht gerichtlich vor.

Nach Beendigung der jeweiligen Überwachungsverträge zwischen A und der Firma F übernahm die Beklagte die Überwachung der entsprechenden Objekte. Im Zuge dessen bot sie Arbeitnehmern von A den Abschluss neuer Arbeitsverträge an, wobei streitig ist, ob allen Arbeitnehmern oder nur einigen solche Angebote unterbreitet wurden. Auch der Kläger erhielt vor dem 1. April 2009 ein entsprechendes Angebot, das einen Stundenlohn von 6,89 Euro brutto beinhaltete. Der Kläger lehnte dieses ab.

Die Beklagte verrichtete ihre Dienstleistungen seit dem 1. April 2009 - wie zuvor bereits A - im Schichtbetrieb mit unveränderter Schichtdauer. Zur Verwaltung und Dokumentation bedient sich die Beklagte im Wachlokal ua. des vorhandenen Kopierers und des Telefaxgerätes. Von den zuvor bei A beschäftigten 28 Arbeitnehmern sind nunmehr mindestens zehn bei der Beklagten tätig. Von diesen Arbeitnehmern war allein Frau Al zuvor Objektverantwortliche. Unter den von der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmern sind vier der insgesamt sieben von A im Objekt „F I“ tätigen Arbeitnehmer. Der ehemalige Objektverantwortliche für dieses Objekt wird von der Beklagten nicht beschäftigt.

Mit Schreiben vom 11. Mai 2009 ließ der Kläger die Beklagte durch seinen Prozessbevollmächtigten auffordern, das Arbeitsverhältnis „zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages bei der Firma A vom 15.08.2006 und des Zusatzvertrages vom 01.07.2007 [Beginn 01.09.2006] zu den dortigen Bedingungen ab dem 01.04.2009 fortzusetzen“, weil ein Betriebsübergang zwischen der Beklagten und A stattgefunden habe. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 14. Mai 2009 ab.

Der Kläger behauptet, der sukzessiven Übernahme der Bewachungstätigkeiten durch die Beklagte müsse eine Absprache zwischen A und der Beklagten zugrunde liegen, weil eine Neuausschreibung der Aufträge durch F nicht stattgefunden habe. Alle zuvor bei A beschäftigten Arbeitnehmer hätten Angebote von der Beklagten zu deutlich schlechteren Arbeitsbedingungen erhalten. Die Beklagte beschäftige jetzt 14 ehemalige A-Arbeitnehmer. Durch die von der Beklagten unterbreiteten schlechteren Arbeitsbedingungen habe sie verhindert, dass noch mehr Arbeitnehmer Arbeitsverträge mit ihr abgeschlossen hätten. Deshalb könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, einen wesentlichen Teil des Personals von A nicht übernommen zu haben. Vielmehr müsse bei einem Betriebsübergang der Wille der Beklagten genügen, den wesentlichen Teil der Arbeitnehmer zu übernehmen. Jedenfalls liege ein Betriebsteilübergang vor, weil die Beklagte von den sieben im selben Objekt wie der Kläger tätigen Arbeitnehmern vier Arbeitnehmer beschäftige. Auch setze die Beklagte - wie zuvor A - PC, Drucker und Faxgeräte ein, was auch identitätsprägend sei.

Weiter meint der Kläger, die Beklagte sei ihm für den Zeitraum 1. April bis 31. Juli 2009 zur Zahlung von Arbeitsvergütung abzüglich des erhaltenen Arbeitslosengeldes verpflichtet.

Der Kläger hat vor dem Landesarbeitsgericht beantragt

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie behauptet, vertragliche Absprachen hätten allein zwischen ihr und der Firma F in der Weise bestanden, dass sie nach Auslaufen des A-Auftrages den Überwachungsauftrag erhalten habe. Die Vertragsbedingungen zwischen den einzelnen Arbeitnehmern und A seien ihr nicht bekannt gewesen. Überwiegend seien Personen eingestellt worden, die von sich aus zu ihr gekommen seien. Insgesamt beschäftige sie nur zehn ehemalige A-Mitarbeiter, also nach Zahl- und Sachkunde keinen wesentlichen Teil des früheren Personals von A. Der überwiegende Teil der Überwachungsarbeit werde mit Mitarbeitern verrichtet, welche nicht zuvor bei A beschäftigt gewesen seien. Die angewandte Arbeitsorganisation (Schichtbetrieb, Schichtdauer) werde durch die Firma F in den Auftragsunterlagen vorgegeben. Weitreichende Veränderungen seien dadurch eingetreten, dass die Beklagte umfangreiche optische Überwachungsanlagen in den jeweiligen Objekten verbaut habe, welche sie nun zur Überwachung einsetze. Auch habe sie die für ihre Tätigkeit erforderlichen PC´s neu angeschafft.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter und hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat einer möglicherweise vorliegenden Klageerweiterung in der Revisionsinstanz nicht zugestimmt und im Übrigen die Zurückweisung der Revision beantragt.

Die Revision des Klägers ist zum Teil unzulässig und im Übrigen unbegründet. Ihm stehen mangels Vorliegens eines Betriebsübergangs von A auf die Beklagte gegen diese keine Ansprüche zu.

A. Das Landesarbeitsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Feststellungsantrag könne deshalb keinen Erfolg haben, weil der Kläger die Kündigung seines vormaligen Arbeitgebers nicht angegriffen habe. Die Kündigung gelte gemäß § 7 KSchG als rechtswirksam, so dass ab 1. April 2009 kein Arbeitsverhältnis mehr bestehe. Auch der (ursprüngliche) Antrag Ziff. 2 habe keinen Erfolg, da der Kläger keinen Wiedereinstellungsanspruch habe. Ein solcher setze einen Betriebsübergang voraus, an dem es aber fehle. Keinen ausreichenden Sachvortrag habe der Kläger zur behaupteten Übernahme von Überwachungsverträgen von A durch die Beklagte gehalten. Zwar könne bei Betrieben, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankomme, ein Übergang einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität vorliegen, wenn nicht nur die betreffende Tätigkeit weitergeführt, sondern auch ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals übernommen werde. Jedoch sei dazu auch auf die Struktur und Eigenart des Betriebs bzw. Betriebsteils abzustellen, um den nach Zahl und Sachkunde maßgeblichen Teil der Belegschaft zu bestimmen, der übernommen werden müsse, damit die wirtschaftliche Einheit als gewahrt anzusehen sei. Bei der vom Kläger behaupteten Weiterbeschäftigung von insgesamt 14 Arbeitnehmern, von denen nur eine Arbeitnehmerin Objektverantwortliche gewesen sei, fehle es an der Übernahme eines nach Zahl- und Sachkunde wesentlichen Teils der Belegschaft. Nur die Objektverantwortliche habe über spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten verfügt. Die Aufgaben der nachgeordneten Wachkräfte seien nur einfache, schnell anlernbare Tätigkeiten gewesen. Selbst wenn es sich bei dem Objekt, in welchem der Kläger eingesetzt gewesen sei, um einen Betriebsteil gehandelt haben sollte, liege bei der Weiterbeschäftigung von vier von sieben Arbeitnehmern keine Übernahme eines nach Zahl- und Sachkunde wesentlichen Teils der Belegschaft vor, da der Objektverantwortliche dieses Objekts nicht übernommen worden sei. Darauf, ob die Beklagte zur Herbeiführung eines Betriebsübergangs die Gesamtheit der Arbeitnehmer habe übernehmen wollen, komme es nicht an, sondern darauf, ob ein solcher tatsächlich stattgefunden habe.

B. Die Revision des Klägers ist nur teilweise zulässig.

I. Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 1 ArbGG statthaft, nachdem sie durch Beschluss des Senats vom 24. Februar 2011 zugelassen worden ist. Sie ist auch gemäß § 74 Abs. 1, § 72a Abs. 6 ArbGG fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II. Die Revision des Klägers ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Zurückweisung der Berufung in Bezug auf seinen Feststellungsantrag (ursprünglicher Antrag Ziffer 1) richtet. Insoweit fehlt es an einer Revisionsbegründung.

1. Dieser vom Kläger in der Berufungsinstanz gestellte Feststellungsantrag ist als ein Antrag nach § 256 Abs. 1 ZPO, mit dem der Bestand eines Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der Beklagten festgestellt werden soll, auszulegen. Zwar soll nach dem Wortlaut festgestellt werden, dass das mit A begründete Arbeitsverhältnis auf die Beklagte übergegangen ist. Jedoch geht es dem Kläger ausweislich der Klagebegründung nicht um die bloße Feststellung eines anspruchsbegründenden Elements, sondern um die Frage des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses. Daher ist der Antrag dahin gehend auszulegen, dass in erster Linie der Fortbestand des ursprünglich mit A bestehenden Arbeitsverhältnisses ab 1. April 2009 mit der Beklagten geklärt werden soll (vgl. BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 2/07 - AP BGB § 613a Nr. 339).

2. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO muss die Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe enthalten. Hat das Revisionsgericht über mehrere selbständige Teilbegehren entschieden, hinsichtlich derer jeweils ein Teilurteil hätte ergehen dürfen, muss die Revision für jeden Teil des Klagebegehrens begründet werden. Fehlt es hinsichtlich eines Streitgegenstandes an einer Begründung, ist die Revision insoweit unzulässig. Ein einheitlicher Revisionsangriff genügt nur dann, wenn die Entscheidung über den nicht eigens behandelten Anspruch denknotwendig von der ordnungsgemäß angegriffenen Entscheidung über den anderen Anspruch abhängt (vgl. BAG 19. April 2005 - 9 AZR 184/04 - AP BErzGG § 15 Nr. 43 = EzA BErzGG § 15 Nr. 14).

3. Der Kläger setzt sich in seiner Revisionsbegründung mit dem Urteil des Landesarbeitsgerichts nur insoweit ausreichend auseinander, als dieses einen Wiedereinstellungsanspruch des Klägers verneint hat. Keine Ausführungen enthält die Revisionsbegründung jedoch zur Berufungszurückweisung in Bezug auf den Feststellungsantrag. Das Landesarbeitsgericht hat hierzu gesondert ausgeführt, dass die von der vormaligen Arbeitgeberin des Klägers (A) ausgesprochene Kündigung vom 25. Februar 2009 mangels Erhebung einer Kündigungsschutzklage nach § 7 KSchG von Anfang an als rechtswirksam gilt. Der Feststellungsantrag könne daher keinen Erfolg haben, weil das Arbeitsverhältnis zum 31. März 2009 geendet habe. Insoweit durfte eine Auseinandersetzung mit dem Berufungsurteil in der Revisionsbegründung nicht unterbleiben. Bei dem Feststellungsantrag handelte es sich nämlich um einen anderen Streitgegenstand als bei den übrigen Klageanträgen.

4. Die vom Kläger in der Revisionsverhandlung „hilfsweise“ und „vorsorglich“ gestellten Feststellungsanträge erweisen sich als unzulässig. Wurde bezüglich des Hauptantrags keine zulässige Revision eingelegt, so führt die Unzulässigkeit der Revision zur Unzulässigkeit von für den Fall der Erfolglosigkeit des Hauptantrags erstmals im Revisionsverfahren gestellten Hilfsanträgen.

III. Im Übrigen ist die Revision zulässig.

1. Der Klageantrag (ursprünglicher Antrag Ziff. 2), mit dem der Kläger dem Wortlaut nach die Verurteilung der Beklagten erstrebt hat, ihn zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages vom 15. August 2006 und des Zusatzvertrages vom 1. Juli 2007 zwischen ihm und A seit dem 1. April 2009 zu beschäftigen und zu diesem Zeitpunkt bei der gesetzlichen Sozialversicherung anzumelden, bedarf der Auslegung.

Der Kläger hat geltend gemacht, sein Arbeitsverhältnis sei auf die Beklagte übergegangen bzw. die Beklagte müsse das mit A begründete Arbeitsverhältnis fortsetzen. Dazu hat der Kläger das Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 11. Mai 2009 vorgelegt, mit dem er ausdrücklich von der Beklagten verlangt hat, das Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen der mit A getroffenen Vereinbarungen „fortzusetzen“. Sinn und Zweck des klägerischen Antrags ist es daher, sein Fortsetzungsverlangen, dh. sein im Schreiben vom 11. Mai 2009 niedergelegtes Angebot, klageweise durchzusetzen. Dafür spricht auch, dass der Kläger die Beschäftigung „seit dem 1. April 2009“ erstrebt, was schon naturgesetzlich nicht möglich ist. Daraus wird deutlich, dass es ihm letztlich um die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ab diesem Zeitpunkt geht. Auch das zweite Element des Antrags - Anmeldung bei der gesetzlichen Sozialversicherung - spricht für diese Annahme. Damit bringt der Kläger zum Ausdruck, dass es nach seiner Vorstellung einer Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses bedarf. Der Antrag ist daher - entgegen seinem Wortlaut - nicht als Beschäftigungsantrag, sondern als Antrag zur Verurteilung der Beklagten zur Annahme seines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den Bedingungen des Arbeitsvertrages mit A auszulegen. Im Übrigen hat der Kläger dies auch durch das „höchst hilfsweise“ Stellen eines entsprechenden Antrags in der Revisionsverhandlung klargestellt, nachdem er seinen ursprünglichen Antrag auf Beschäftigung und Anmeldung bei der gesetzlichen Sozialversicherung nicht mehr gestellt hatte.

2. Insoweit genügt die Revisionsbegründung den gesetzlichen Anforderungen (§ 72 Abs. 5 ArbGG, § 551 Abs. 3 ZPO), weil sich der Kläger mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts insoweit auseinandergesetzt hat, als dieses einen Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Wiedereinstellung deshalb verneint hatte, weil kein Betriebsübergang von A auf die Beklagte stattgefunden habe.

3. Das Bestehen der vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche hängt zwingend vom Erfolg seiner Klage auf Wiedereinstellung ab. Das Landesarbeitsgericht hat die Zahlungsklage wegen Fehlens eines solchen Wiedereinstellungsanspruches abgewiesen. Deshalb genügen die Ausführungen des Klägers in seiner Revisionsbegründung zur Fehlerhaftigkeit des Berufungsurteils bezüglich dessen Ausführungen zum Betriebsübergang und zum Wiedereinstellungsanspruch für eine ordnungsgemäße Begründung der Revision auch hinsichtlich der Leistungsklage.

C. Soweit die Revision des Klägers zulässig ist, ist sie nicht begründet.

Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht vollumfänglich abgewiesen.

I. Der Klageantrag auf Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten ist zulässig. Insbesondere ist er hinreichend iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt. Im Wege der Auslegung des Antrags ergibt sich hinreichend der Inhalt des abzuschließenden Arbeitsvertrages. Für die Auslegung ist auch auf das Schreiben des klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 11. Mai 2009 abzustellen. Aus diesem ergibt sich, dass der Vertrag zu den Bedingungen und Besitzständen zustande kommen soll, die gemäß Arbeitsvertrag vom 15. August 2006 und Zusatzvertrag vom 1. Juli 2007 in dem ab dem 1. September 2006 begründeten und zum 31. März 2009 beendeten Arbeitsverhältnis mit A gegolten haben. Aus dem Schreiben und dem „höchst hilfsweisen“ Antrag in der Revisionsverhandlung ergibt sich in für die Auslegung des Antrags relevanter Weise auch, dass der Kläger den Abschluss des Arbeitsvertrages rückwirkend zum Zeitpunkt des behaupteten Betriebsübergangs am 1. April 2009 begehrt.

II. Die Klage ist insoweit jedoch nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Abgabe einer auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages gerichteten Willenserklärung durch die Beklagte. Die Voraussetzungen eines Wiedereinstellungsanspruches gegen die Beklagte liegen nicht vor.

1. Ein Wiedereinstellungsanspruch, der seine Grundlage in § 611 BGB iVm. § 242 BGB findet(vgl. BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 80), setzt voraus, dass nach dem Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung sich während der Kündigungsfrist unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer ergibt (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98). Entsteht die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, kommt nur ausnahmsweise ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Betrieb oder Betriebsteil, dem der Arbeitnehmer zugeordnet war, gemäß § 613a BGB auf einen Betriebserwerber übergeht. Der Wiedereinstellungsanspruch richtet sich, wenn es während des Laufens der Kündigungsfrist zu einem Betriebsübergang kommt, gegen den Betriebserwerber. Gleiches gilt, wenn während des Laufs der Kündigungsfrist der Betriebsübergang zwar beschlossen, aber noch nicht vollzogen ist. In diesem Falle entsteht noch während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Wiedereinstellung, der ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs gemäß § 613a Abs. 1 BGB gegen den Erwerber gerichtet ist(vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - aaO).

2. Ein Betriebsübergang auf die Beklagte hat nicht stattgefunden.

a) Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB liegt vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Ob ein im Wesentlichen unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit „Betrieb“ bei einem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalles. Als Teilaspekte der Gesamtwürdigung zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang materieller Betriebsmittel wie beweglicher Güter und Gebäude, der Wert immaterieller Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen, der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, wie ihrem Personal, ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln. Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (st. Rspr., vgl. BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - AP BGB § 613a Nr. 373 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 111).

In Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in diesem Falle anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Hingegen stellt die bloße Fortführung der bisherigen betrieblichen Tätigkeit durch einen anderen (Funktionsnachfolge) ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (st. Rspr., vgl. BAG 25. Juni 2009 - 8 AZR 258/08 - AP BGB § 613a Nr. 373 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 111). Der bloße Verlust eines Auftrages an einen Mitbewerber stellt daher für sich genommen keinen Übergang im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie dar (EuGH 11. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145; BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen (vgl. EuGH 20. November 2003 - C-340/01 - [Carlito Abler] Slg. 2003, I-14023 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 34 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 13; vgl. auch BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120). Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schließt den Betriebsübergang nicht aus. Auch ist im Fall einer Auftragsneuvergabe die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (vgl. EuGH 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres] Slg. 2005, I-11237 = AP Richtlinie 2001/23/EG Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 41; BAG 6. April 2006 - 8 AZR 222/04 - BAGE 117, 349 = AP BGB § 613a Nr. 299 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 49). Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht (st. Rspr., vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64). Kriterien hierfür können sein, dass die Betriebsmittel unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (vgl. BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - aaO), auf dem freien Markt nicht erhältlich sind oder ihr Gebrauch vom Auftraggeber zwingend vorgeschrieben ist (vgl. BAG 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - AP BGB § 613a Nr. 305 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 53).

Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht der Übergang eines Betriebsteils gleich. Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des Betriebs bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben (vgl. BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 455/10 -).

Maßgebliches Kriterium für den Übergang ist die tatsächliche Weiterführung oder Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit durch den neuen Inhaber. Daher genügt die bloße Fortführungsmöglichkeit nicht; entscheidend ist die tatsächliche Fortführung (vgl. BAG 21. Februar 2008 - 8 AZR 77/07 - AP BGB § 613a Nr. 343).

b) Nach den allgemeinen zivilprozessualen Regeln trägt der Arbeitnehmer, der den Wiedereinstellungsanspruch geltend macht, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchbegründenden Tatsachen, zu denen auch das Vorliegen eines Betriebs- bzw. Betriebsteilübergangs gehört (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).

Unter Beachtung dieser Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht das Vorliegen eines Betriebs- bzw. Betriebsteilübergangs auf die Beklagte zutreffend verneint. Die notwendigerweise vorzunehmende Gesamtwürdigung ergibt weder einen Übergang eines Betriebsteils von A auf die Beklagte noch den Übergang des ganzen Betriebs. Die Durchführung der Bewachung aller fünf Objekte der Firma F in W und Umgebung, einschließlich des Objekts „F I“, durch die Beklagte seit dem 1. April 2009 stellt eine bloße Auftragsnachfolge dar.

aa) Der Abschluss eines Bewachungsvertrages zwischen der Firma F und der Beklagten stellt selbst dann keinen Betriebs(teil-)übergang dar, wenn der der Beklagten erteilte Auftrag inhaltlich identisch zu dem zuvor A erteilten Auftrag sein sollte, was im Hinblick auf die von der Beklagten behaupteten und unbestritten gebliebenen umfangreichen Einbauten von optischen Überwachungseinrichtungen zweifelhaft sein könnte. Zwar kann auch die Übernahme von Kunden- und Lieferantenbeziehungen einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang im Zusammenspiel mit weiteren Umständen begründen (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 803/06 - AP BGB § 613a Nr. 326 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 75). Die bloße Auftragsnachfolge stellt aber weder einen Betriebsübergang iSv. § 613a BGB noch den Übergang einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG dar(vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).

Der Schutz der betroffenen Arbeitnehmer ist da geboten, wo die betriebliche Einheit fortbesteht. Die Neuvergabe eines Auftrages ist zunächst nur die Folge des Wettbewerbs auf einem freien Dienstleistungsmarkt. Der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit setzt neben einer etwaigen Auftragsnachfolge die Feststellung zusätzlicher Umstände voraus, die in der Gesamtwürdigung die Annahme des Fortbestandes der wirtschaftlichen Einheit rechtfertigen. Eine Tätigkeit ist noch keine wirtschaftliche Einheit (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74). Dies gilt auch dann, wenn ein Dienstleistungsauftrag der für die Existenz des Betriebs unentbehrliche einzige Auftrag des Betriebs ist (vgl. BAG 28. Mai 2009 - 8 AZR 273/08 - AP BGB § 613a Nr. 370 = EzA KSchG § 17 Nr. 20). Der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit setzt danach neben einer etwaigen Auftragsnachfolge die Feststellung zusätzlicher Umstände voraus, die in der Gesamtwürdigung die Annahme des Fortbestandes der wirtschaftlichen Einheit rechtfertigen. Allein der Umstand, dass die vom alten und neuen Auftragnehmer erbrachten Dienstleistungen ähnlich sind, erlaubt es nicht anzunehmen, der Übergang einer wirtschaftlichen Einheit liege vor (vgl. EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6; 10. Dezember 1998 - C-173/96 und C-247/96 - [Francisca Sánchez Hidalgo und Horst Ziemann] Slg. 1998, I-8237 = EzA BGB § 613a Nr. 172). Der Grad der Ähnlichkeit der erbrachten Dienstleistungen erlangt als Kriterium, welches für die Annahme eines Betriebsübergangs spricht allerdings dann Bedeutung, wenn die Art und Weise der Tätigkeit von den Auftragnehmern beeinflusst werden kann, also Ausdruck der von den Auftragnehmern geschaffenen Arbeitsorganisation ist und die durchgeführte Tätigkeit nicht maßgeblich auf den Vorgaben des Auftrages beruht, dh. sie sich im Wesentlichen als die aufgrund des Dienstleistungsvertrages geschuldete Tätigkeit darstellt (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98).

Unbehelflich ist zunächst der Vortrag des Klägers, die Beklagte sei „in die Aufträge eingetreten, ohne jegliche Neuausschreibung“. Die Firma F konnte als privates Unternehmen jederzeit Bewachungsaufträge anhand der von ihr für maßgeblich erachteten Kriterien vergeben. Dass die Beklagte - ebenso wie die vorherige Auftragnehmerin A - im Schichtbetrieb mit gleicher Schichtdauer wie bei A dieselben Objekte der Firma F, insbesondere auch das Objekt „F I“, bewacht, kann ohne das Hinzutreten weiterer Umstände einen Betriebsübergang nicht begründen. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten beruht dies auf dem von der Firma F erteilten Auftrag, nicht aber auch einer eigenen Organisationsentscheidung der Beklagten. Daher kann letztlich dahinstehen, ob bzw. inwieweit eine erhebliche Änderung der Arbeitsorganisation dadurch eingetreten ist, dass die Beklagte nach ihrem Vortrag in größerem Umfang optische Überwachungsanlagen in den Objekten der Firma F verbaut hat und diese zur Erfüllung des Überwachungsauftrages einsetzt.

bb) Die Vergabe des Bewachungsauftrages bzw. der Bewachungsaufträge für das Objekt F „F I“ bzw. für alle fünf Objekte der Firma F im Raum W und B ging auch nicht mit dem Übergang einer wirtschaftlichen Einheit unter Wahrung ihrer Identität von A auf die Beklagte einher.

Das Vorbringen des Klägers lässt zunächst nicht den Schluss zu, dass die weiter genutzten materiellen Betriebsmittel (Wachlokal, PC, Drucker, Telefaxgeräte) identitätsprägend sind.

Zwar steht allein der Umstand, dass diese Betriebsmittel nicht der Vorgängerin - A - gehört hatten, sondern von der Firma F der Beklagten zur Verfügung gestellt wurden, der Annahme eines Betriebsübergangs nicht entgegen. Denn im Falle einer Auftragsneuvergabe ist die Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer (vgl. oben). Jedoch handelt es sich bei den von der Beklagten weiterhin genutzten sächlichen Betriebsmitteln nicht um wesentliche, die Identität der Einheit prägende Betriebsmittel.

Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe dann wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten sind (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74). Den Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs bilden sächliche Betriebsmittel aber nicht schon dann, wenn sie zur Erbringung der Dienstleistung erforderlich sind (vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98). Das Landesarbeitsgericht hat daher den weiterhin genutzten Betriebsmitteln zu Recht keine wesentliche Bedeutung beigemessen, da diese bloße Hilfsmittel zur Erbringung der eigentlichen Bewachungsleistungen sind. Die Nutzung eines Wachlokals mag im Hinblick auf die Bewachung der Objekte der Firma F im Schichtbetrieb notwendig sein, jedoch dient ein Wachlokal nicht unmittelbar der Sicherung und Bewachung des zu überwachenden Objekts. Das Wachlokal hat als Hilfsmittel allein dienende Funktion. Dies gilt auch für die im Wachlokal vorgehaltene Ausrüstung. Diese Geräte dienen als Hilfsmittel insbesondere der Dokumentation der eigentlichen Überwachungstätigkeit, prägen aber nicht deren Charakter. So werden die ein- bzw. ausfahrenden Fahrzeuge kontrolliert und anschließend wird mittels der Hilfsmittel eine Dokumentation erstellt. Die Wachleute laufen Streifen, kontrollieren die in die Objekte eintretenden bzw. die diese verlassenden Personen. Prägend für diese Tätigkeit ist dabei die Achtsamkeit der Wachleute an der Pforte, im Objekt bzw. auf Streifengängen und deren Bereitschaft bzw. Fähigkeit, im Bedarfsfalle einzugreifen. Aus dem Vortrag des Klägers ergibt sich im Übrigen auch nicht, dass außerhalb des reinen Pfortendienstes, dh. außerhalb des Wachlokals, überhaupt Hilfsmittel zum Einsatz kommen, die zuvor von A genutzt wurden und nunmehr auch von der Beklagten eingesetzt werden. Dies gilt insbesondere auch für die Streifengänge. Bei den vom Kläger als sächliche Betriebsmittel genannten Geräten handelt es sich allein um solche, die stationär im Wachlokal vorgehalten werden. Die Tätigkeit dort macht aber ohnehin nur einen Teil der im Rahmen des Auftrages zu verrichtenden Tätigkeiten aus. Nach dem vom Kläger unbestrittenen Vortrag sind optische Überwachungseinrichtungen - unabhängig davon, dass es sich hierbei auch um Hilfsmittel handelt - erst von der Beklagten im Objekt verbaut worden, dh., diese waren noch nicht zur Zeit der Auftragsdurchführung durch A vorhanden und wurden daher auch nicht vom Kläger und dessen Kollegen genutzt.

Auch wenn zugunsten des Klägers unterstellt wird, die Gesamtheit der von A im Objekt „F I“ eingesetzten Mitarbeiter habe eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, dh. einen Betriebsteil, gebildet und die Beklagte beschäftige jetzt insgesamt nicht nur zehn, sondern 14 zuvor von A eingesetzte Mitarbeiter, lässt sich eine Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit nicht feststellen.

Zwar kann in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit ist in solchen Fällen dann anzunehmen, wenn der neue Auftragnehmer nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, welches sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte (vgl. BAG 23. September 2010 - 8 AZR 567/09 - AP BGB § 613a Nr. 389 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 120). In Branchen, die durch einen objektbezogenen Personaleinsatz mit untergeordneter Bedeutung von sächlichen Betriebsmitteln geprägt sind, genügt dies, um die Identität der wirtschaftlichen Einheit fortzuführen. Von der Struktur des Betriebs oder Betriebsteils hängt es dann ab, welcher nach Zahl und Sachkunde zu bestimmende Teil der Belegschaft übernommen werden muss, um die Rechtsfolgen des § 613a BGB auszulösen. Werden Arbeitnehmer mit einer geringeren Qualifikation beschäftigt, muss eine größere Anzahl von ihnen weiterbeschäftigt werden, um auf einen Fortbestand der vom Konkurrenten geschaffenen Arbeitsorganisation schließen zu können, als wenn der Betrieb stärker durch Spezialwissen und Qualifikation der Arbeitnehmer geprägt ist. Dann kann neben anderen Kriterien ausreichen, dass wegen ihrer Sachkunde wesentliche Teile der Belegschaft übernommen werden (st. Rspr., vgl. BAG 25. September 2008 - 8 AZR 607/07 - AP BGB § 613a Nr. 355 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 98). Entscheidend ist, ob der weiterbeschäftigte Belegschaftsteil insbesondere aufgrund seiner Sachkunde, seiner Organisationsstruktur und nicht zuletzt auch seiner relativen Größe im Grundsatz funktionsfähig bleibt (vgl. Hartmann EuZA 2011, 329, 335).

Von diesen Grundsätzen ist auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen und ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, dass weder die Beschäftigung von vier der sieben zuvor im Objekt „F I“ von A eingesetzten Wachleuten noch die Beschäftigung von 14 von zuvor insgesamt 28 beschäftigten Arbeitnehmern auf die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit schließen lässt. Hierbei hat das Landesarbeitsgericht zutreffend maßgeblich darauf abgestellt, dass es sich bei der Tätigkeit der Wachleute um eine einfache, leicht erlernbare Tätigkeit handelt und der zuvor im Objekt „F I“ beschäftigte Objektverantwortliche nicht für die Beklagte tätig ist bzw. bezogen auf alle Objekte nur eine Arbeitnehmerin zuvor als Objektverantwortliche tätig war.

Die Frage, welchen Anteil der Belegschaft der neue Auftragnehmer beschäftigen muss, damit bei gering qualifizierten Tätigkeiten von der Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals gesprochen werden kann, war bereits mehrfach Gegenstand von Entscheidungen des Senats. Dieser hat bei Reinigungsarbeiten die Beschäftigung von 60 % (vgl. BAG 24. Mai 2005 - 8 AZR 333/04 - EzA BGB 2002 § 613a Nr. 37) oder von zwei Dritteln von zuvor beim alten Auftragnehmer beschäftigten Reinigungskräften nicht als ausreichend angesehen, um eine Identitätswahrung anzunehmen (vgl. BAG 19. März 1998 - 8 AZR 737/96 - Rn. 24). Bei der Neuvergabe eines Bewachungsauftrages wurde die Schwelle zur Identitätswahrung bei einem Anteil von etwa 61 % (22 von 36) weiterbeschäftigten einfachen Wachleuten als nicht überschritten betrachtet (vgl. BAG 14. Mai 1998 - 8 AZR 418/96 - NZA 1999, 483). Bei einfachen Tätigkeiten im Rahmen eines Hol- und Bringdienstes reichte die Weiterbeschäftigung von 75 % der ehemaligen Beschäftigten nicht aus, um die Übernahme der Hauptbelegschaft und das Vorliegen eines Betriebsübergangs zu bejahen, zumal keine Bewahrung der früheren Arbeitsorganisation damit einherging (vgl. BAG 10. Dezember 1998 - 8 AZR 676/97 - AP BGB § 613a Nr. 187 = EzA BGB § 613a Nr. 174). Der Senat hat es bei Reinigungsarbeiten hingegen für eine Identitätswahrung genügen lassen, dass etwas über 85 % der früheren Arbeitnehmer in ihren angestammten Funktionen und die einzige Vorarbeiterin weiterbeschäftigt wurden (vgl. BAG 11. Dezember 1997 - 8 AZR 729/96 - BAGE 87, 303 = AP BGB § 613a Nr. 172 = EzA BGB § 613a Nr. 159). Dies zeigt, dass die Kriterien Zahl und Sachkunde des weiterbeschäftigten Personals nicht beziehungslos nebeneinanderstehen, sondern sich wechselseitig beeinflussen. Die Beschäftigung von vier von sieben, dh., von etwa 57 % der im Objekt „F I“ eingesetzten Wachleute, ist daher kein Anknüpfungspunkt, um von einer Identitätswahrung auszugehen. Die Tätigkeit der „einfachen“ Wachleute stellt nur geringe Qualifikationsanforderungen, die innerhalb einer kurzen Anlernzeit erworben werden können. Auch der Kläger behauptet nichts Gegenteiliges. Dass die Objektverantwortlichen angesichts ihrer Aufgaben - sie melden zum Beispiel Probleme dem Bereichsleiter und bereiten selbst Lösungsvorschläge vor, organisieren alle für die Aufgabenerfüllung notwendigen Meldungen oder melden Verstöße gegen Dienstanweisungen oder eigene Anweisungen an den Bereichsleiter - innerhalb der Belegschaft und der geschaffenen Organisationsstruktur wesentliches Erfahrungswissen repräsentieren, kann zugunsten des Klägers unterstellt werden. Gleichwohl liegt keine Identitätswahrung vor, weil kein Objektverantwortlicher von der Beklagten beschäftigt wird, der zuvor für das Objekt „F I“ verantwortlich war, also der nach Zahl und Sachkunde wesentliche Teil der Belegschaft bzgl. des Objekts gerade nicht weiterbesteht. A hatte zur Erfüllung der von der Firma F übertragenen Aufgaben eine Organisationsstruktur geschaffen, die für jedes Objekt einen Objektverantwortlichen mit besonderen Aufgaben vorsah. Bezogen auf das Objekt „F I“, hat sich die Beklagte durch die bloße Beschäftigung von vier Wachleuten jedoch diese betriebliche Organisation nicht zu eigen gemacht. Dh., die Beklagte profitiert nicht von der Weiternutzung einer von A geschaffenen Betriebsorganisation (vgl. auch Generalanwältin Trstenjak Schlussanträge 26. Oktober 2010 EuGH - C-463/09 - [CLECE] Rn. 68; Hartmann EuZA 2011, 329, 336 f.). Gleiches gilt auch, wenn alle fünf Objekte als Bezugsobjekt für die Frage des Betriebsteilübergangs gewählt werden. In diesem Fall arbeiten selbst nach dem Vortrag des Klägers nur 50 % (14 von 28) aller zuvor bei A Beschäftigen bei der Beklagten, wobei nur eine Objektverantwortliche, also 20 % der qualifizierteren Mitarbeiter nun ihre Tätigkeit bei der Beklagten verrichtet. Es kann angesichts dieser Zahlenverhältnisse nicht davon gesprochen werden, die Beklagte habe das identitätsprägende „Gerüst“ der Belegschaft deshalb übernommen. A hatte zur Bewachung von fünf Objekten eine Struktur geschaffen, die für jedes Objekt einen mit besonderen Aufgaben betreuten Objektverantwortlichen und insgesamt weitere 23 Wachleute vorsah. Diese Betriebsorganisation wird nicht weitergenutzt, wenn lediglich 14 Wachleute (50 % aller Arbeitnehmer) und nur eine einzige Objektverantwortliche (20 % des qualifizierten Personals) zur Überwachung derselben fünf Objekte durch den neuen Auftragnehmer beschäftigt werden. Die geschaffene Organisation des Bewachungsbetriebs für fünf Objekte lässt sich mit diesen Mitarbeitern nicht aufrechterhalten.

cc) Entgegen der Auffassung des Klägers führt auch nicht zu einem anderen Ergebnis, dass er und andere Arbeitnehmer von der Beklagten ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages erhalten hatten, das sie nicht angenommen haben. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht diesen Umstand bei der Prüfung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, nicht berücksichtigt.

Zwar hatte der Europäische Gerichtshof in seinem noch zur Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 ergangenen Urteil vom 14. April 1994 (- C-392/92 - [Christel Schmidt] Slg. 1994, I-1311 = AP BGB § 613a Nr. 106 = EzA BGB § 613a Nr. 114) einen Betriebsübergang in einem Fall angenommen, in dem die einzige Arbeitnehmerin vom neu beauftragten Unternehmen ein erfolgloses Angebot zur Weiterbeschäftigung erhalten hatte. Jedoch hat der EuGH, beginnend mit seinem Urteil vom 11. März 1997 (- C-13/95 - [Ayse Süzen] Slg. 1997, I-1259 = AP EWG-Richtlinie Nr. 77/187 Nr. 14 = EzA BGB § 613a Nr. 145), diese Rechtsprechung modifiziert. Der EuGH stellt bei einer Auftragsnachfolge nunmehr bei betriebsmittelarmen Betrieben auf die tatsächliche Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals (vgl. Lorenz ZIP 1997, 531, 533), dh. auf die tatsächliche Identitätswahrung ab (vgl. zuletzt EuGH 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 2001/23 Nr. 6). Auch nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001, welche an die Stelle der Richtlinie 77/187/EWG getreten ist, „gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit“. Die Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG stellt damit selbst auf das Erfordernis einer Identitätswahrung ab (vgl. BAG 14. August 2007 - 8 AZR 1043/06 - AP BGB § 613a Nr. 325 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 74; Dreher in Bernsau/Dreher/Hauck Betriebsübergang 3. Aufl. § 613a BGB Rn. 90). Kommt es nicht zur Weiterbeschäftigung des für die Identitätswahrung relevanten Anteils der Arbeitnehmer, so nutzt der Auftragsnachfolger gerade nicht die vom alten Auftragnehmer in der personellen Verbundenheit geschaffene Organisationsstruktur (vgl. auch Generalanwältin Trstenjak Schlussanträge 26. Oktober 2010 EuGH - C-463/09 - [CLECE] Rn. 68; Hartmann EuZA 2011, 329, 336). Die Identitätswahrung ist dann gerade misslungen. Wird das Angebot, mit derselben Tätigkeit wie zuvor zum Nachfolger zu wechseln, von den Beschäftigten des Vorgängers - oder einer identitätswahrenden Anzahl von ihnen - abgelehnt, liegt kein Betriebsübergang vor (vgl. Schlachter FS Däubler S. 180, 186; Moll RdA 1999, 233, 238; Müller-Glöge NZA 1999, 449, 453: bloße Einstellungsangebote reichen nicht aus). Die fehlende Bereitschaft des relevanten Anteils der Beschäftigten, die Arbeitsbedingungen beim Nachfolger zu akzeptieren, bringt zwar somit auch die verbliebenen, gegebenenfalls selbst wechselbereiten Arbeitnehmer um die Chance eines Betriebsübergangs, jedoch ist dies gerade die Konsequenz des Erfordernisses der Identitätswahrung. Eine richterliche Kontrolle, die die Entscheidung der wechselunwilligen Belegschaftsmitglieder im Interesse ihrer Kollegen an das Vorliegen „sachlicher Gründe“ bindet, findet ebenso wenig statt (vgl. Schlachter FS Däubler aaO) wie eine richterliche Kontrolle der vom Nachfolger angebotenen Arbeitsbedingungen. Der Nachfolger bzw. der relevante Anteil der Beschäftigten haben es insoweit „in der Hand“, einen Betriebsübergang herbeizuführen oder nicht. Damit wird aber § 613a BGB nicht umgangen, sondern seine Voraussetzungen auf der Tatbestandsseite treten nicht ein. Ebenso wie es dem Übernehmer freisteht, ob er materielle und/oder immaterielle Betriebsmittel des Veräußerers übernimmt und damit einen Betriebsübergang auslöst, steht es dem Auftragsnachfolger frei, ob er die nach Zahl und Sachkunde für eine Identitätswahrung „kritische Masse“ der Belegschaft des früheren Auftragnehmers durch Abschluss von Arbeitsverträgen willentlich weiterbeschäftigt oder nicht (vgl. BAG 13. November 1997 - 8 AZR 295/95 - BAGE 87, 115 = AP BGB § 613a Nr. 169 = EzA BGB § 613a Nr. 154). Genauso ist es Sache der einzelnen Arbeitnehmer, ob sie mit dem Auftrags- oder Funktionsnachfolger Arbeitsverträge schließen. Weder § 613a BGB noch die Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG sehen eine von der Tatbestandsvoraussetzung der Identitätswahrung losgelöste, unbedingte Verpflichtung des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung des bisherigen Personals vor. Vielmehr kann sich der neue Auftragnehmer gerade entscheiden, ob er unter Inkaufnahme der Rechtsfolgen des § 613a BGB eine mit dem Personal verknüpfte Betriebsorganisation weiternutzt und hieraus Vorteile zieht oder hierauf verzichtet(vgl. Generalanwältin Trstenjak Schlussanträge 26. Oktober 2010 EuGH - C-463/09 - [CLECE] Rn. 65).

Daher geht auch der Hinweis des Klägers auf die Entscheidung des Senats vom 19. März 2009 (- 8 AZR 722/07 - BAGE 130, 90 = AP BGB § 613a Nr. 369 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 108) fehl, wonach ein Erlassvertrag nach § 134 BGB nichtig ist, der abgeschlossen wird, um die zwingenden Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 BGB zu umgehen. § 613a BGB findet im Streitfalle schlicht keine Anwendung. Wird in Fällen, in denen es für einen Betriebsübergang auf die Übernahme des wesentlichen Teils der Belegschaft ankommt, die „kritische Masse“ nicht überschritten, so fehlt jeder Ansatzpunkt, der die Anwendung der weitreichenden Rechtsfolgen des § 613a BGB rechtfertigen könnte(vgl. ErfK/Preis 12. Aufl. § 613a BGB Rn. 39; Moll RdA 1999, 233, 238).

III. Mangels eines Wiedereinstellungsanspruches des Klägers und damit wegen des Nichtzustandekommens eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien besteht kein Anspruch des Klägers auf Zahlung des ihm entgangenen Entgelts im Zeitraum April bis Juli 2009, so dass auch seine Zahlungsklage unbegründet ist.

D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.