Arbeitsgericht Düsseldorf Urteil, 29. Jan. 2016 - 14 Ca 4636/15

1. Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 30. Juni 2011 - 10 Sa 15/11 - wird zurückgewiesen.

2. Das beklagte Land hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung des Klägers.

Der Kläger ist staatlich anerkannter Heilerziehungspfleger. Er ist seit September 2007 als pädagogische Fachkraft an einer Förderschule im Schuldienst des beklagten Landes beschäftigt. Er ist Mitglied der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW), das beklagte Land ist Mitglied der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL).

Im letzten Formulararbeitsvertrag vom 13. März 2008 vereinbarten die Parteien ua.:

Die Lehrer-Richtlinien der TdL (LRL-TdL) hatten in ihrer Fassung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags auszugsweise folgenden Wortlaut:

Mit Schreiben vom 3. März 2010 machte der Kläger für die Zeit ab dem 1. April 2010 nach zweijähriger Bewährung erfolglos einen Anspruch auf Entgelt nach Entgeltgruppe 9 TV-L geltend. Der monatliche Unterschiedsbetrag zwischen den Entgeltgruppen 8 und 9 TV-L beträgt ca. 150,00 Euro brutto.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, nach § 4 des Arbeitsvertrags fänden für seine Eingruppierung nur die LRL-TdL Anwendung, die - anders als der TV-L - nach wie vor einen Bewährungsaufstieg vorsähen. Die arbeitsvertraglich vereinbarten LRL-TdL könnten durch tarifvertragliche Regelungen nicht verschlechtert werden.

Der Kläger hat beantragt

Das beklagte Land hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags die Ansicht vertreten, der Arbeitsvertrag von März 2008 sehe genauso wenig wie der am 1. November 2006 in Kraft getretene TV-L einen Bewährungsaufstieg vor. Ein Anspruch auf Teilnahme am Bewährungsaufstieg und damit auf eine Höhergruppierung ergebe sich auch nicht aus dem Verweis auf die LRL-TdL. Vielmehr sei durch die Tarifreform im öffentlichen Dienst der Bewährungsaufstieg abgeschafft worden, was aufgrund der vertraglich in Bezug genommenen Anlage 4 Teil B TVÜ-Länder zu berücksichtigen sei.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt das beklagte Land weiterhin die Abweisung der Klage.

Nach der Verkündung des Berufungsurteils haben die Tarifvertragsparteien des TV-L zum 1. Januar 2012 eine neue Entgeltordnung (EntgeltO 2012) verabschiedet. Zum gleichen Termin sind nach einem Beschluss der Mitgliederversammlung der TdL vom 19./20. Dezember 2011 die neuen LRL-TdL 2012 in Kraft getreten, die einen Bewährungsaufstieg nicht mehr vorsehen. Gleichzeitig wurde eine neue eigenständige Entgeltgruppe „9*“ geschaffen, in der eine Zuordnung zu höheren Entwicklungsstufen erst nach längeren Laufzeiten in den jeweils unteren Stufen erfolgt als in der Entgeltgruppe 9 TV-L. Der Kläger hat bei der Beklagten den in den LRL-TdL 2012 vorgesehenen Antrag auf eine zum 1. Januar 2012 rückwirkende Eingruppierung in die Entgeltgruppe 9* gestellt.

Die Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des beklagten Landes gegen das erstinstanzliche Urteil ohne Rechtsfehler zurückgewiesen. Die Klage ist begründet.

A. Die Klage ist nach der gebotenen Auslegung als sog. Eingruppierungsfeststellungsklage nach der Senatsrechtsprechung (vgl. nur BAG 9. April 2008 - 4 AZR 117/07 - Rn. 13 mwN; 16. Oktober 2002 - 4 AZR 447/01 - zu I 1 der Gründe) zulässig.

I. Der Antrag kann entsprechend der Klarstellung des Klägers in der Revisionsverhandlung als allgemein üblicher Eingruppierungsfeststellungsantrag dahin ausgelegt werden festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, den Kläger nach der Entgeltgruppe 9 TV-L zu vergüten.

II. Entsprechend der weiteren Klarstellung des Klägers in der Revisionsverhandlung beschränkt sich der Zeitraum, für den er ein Entgelt nach der Entgeltgruppe 9 verlangt, nun auf die Zeit vom 1. April 2010 bis zum 31. Dezember 2011. Der Kläger hat von der nach der Neufassung der Lehrer-Richtlinien der TdL ab dem 1. Januar 2012 bestehenden Möglichkeit Gebrauch gemacht, einen Antrag auf zu diesem Datum rückwirkende Eingruppierung in die neue Entgeltgruppe 9* LRL-TdL 2012 zu stellen.

III. Das notwendige Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO liegt vor. Es ist bei Eingruppierungsfeststellungsklagen, die die Vergangenheit betreffen, in der Regel gegeben, wenn von der begehrten Feststellung Rechte oder Ansprüche des Klägers abhängen (vgl. zB BAG 5. November 2003 - 4 AZR 632/02 - BAGE 108, 224). Dies ist hinsichtlich des hier noch in Rede stehenden streitigen Zeitraums der Fall.

B. Mit diesen Maßgaben ist die Klage begründet. Der Kläger war im Zeitraum vom 1. April 2010 bis zum 31. Dezember 2011 in der Entgeltgruppe 9 TV-L eingruppiert und hat demzufolge einen Anspruch auf die entsprechende Vergütung.

I. Die Eingruppierung des Klägers richtet sich aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel ausschließlich nach den materiell-rechtlichen Regelungen der Abschnitte A und B der LRL-TdL in ihrer im Streitzeitraum geltenden Fassung. Das folgt aus der Auslegung des Arbeitsvertrags. Der TV-L und der TVÜ-Länder, die für die Parteien wegen beiderseitiger Tarifgebundenheit auch normativ gelten, enthalten keine eigenständige Eingruppierungsregelung für Lehrkräfte.

1. § 4 des Arbeitsvertrags der Parteien verweist für die Eingruppierung des Klägers auf die LRL-TdL in ihrer jeweiligen Fassung. Danach sind für den Streitzeitraum die Regelungen der LRL-TdL in ihrer Fassung vom 1. Februar 1992, zuletzt geändert durch Beschluss der Mitgliederversammlung der TdL vom 13. Juni 2007, maßgebend. Dieses aus dem eindeutigen Wortlaut der arbeitsvertraglichen Klausel folgende Ergebnis entspricht dem allgemeinen Verständnis und der praktischen Durchführung der Eingruppierung von Lehrkräften an öffentlichen Schulen und Einrichtungen. Hiervon ist das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen, auch wenn es eine ältere Fassung der LRL-TdL zugrunde gelegt hat; die hier maßgebenden Vorschriften waren von den zwischenzeitlichen Änderungen nicht betroffen.

a) Die Eingruppierung von Lehrkräften haben die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes seit langem den Arbeitsvertragsparteien und damit im Ergebnis dem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht der Arbeitgeberseite überlassen.

aa) Mit dieser Gestaltung wollen die Tarifvertragsparteien die Möglichkeit einer weitgehenden Gleichstellung von angestellten und verbeamteten Lehrern erreichen. Nach den Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen der Anlage 1a zum BAT kamen bei den Lehrkräften deshalb weder die Regelungen der §§ 22 bis 24 BAT(siehe jetzt § 12 Abs. 1 TV-L) noch die Anlage 1a zum BAT zur Anwendung (BAG 21. Oktober 1992 - 4 AZR 28/92 -; 18. Mai 1994 - 4 AZR 524/93 - BAGE 77, 23). An deren Stelle traten über eine entsprechende einzelarbeitsvertragliche Bezugnahme die jeweiligen vergütungsrechtlichen Landesregelungen, wie bspw. im vorliegenden Fall die nicht auf Arbeitsvorgänge iSv. § 22 Abs. 2 BAT abstellenden „Richtlinien der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) über die Eingruppierung der im Angestelltenverhältnis beschäftigten Lehrkräfte“. Dabei unterscheiden die LRL-TdL grundsätzlich zwischen angestellten Lehrern, die die Anforderungen für eine Übernahme in ein Beamtenverhältnis erfüllten (sog. Erfüller) und den Angestellten, bei denen dies nicht der Fall war (sog. Nichterfüller). Die Regelungen für die „Erfüller“ bestehen zumeist in einer tabellenähnlichen Verweisung auf die jeweiligen Besoldungsgruppen nach den Beamtenbesoldungsgesetzen. Die „Nichterfüller“ sind regelmäßig aufgrund bestimmter Tätigkeitsmerkmale Vergütungsgruppen zugeordnet, die sich in der LRL-TdL-Fassung bis zum 31. Dezember 2011 zumeist an den Bezeichnungen der Anlage 1a zum BAT orientierten (im Erg. grundsätzlich ebenso für die neuen Bundesländer § 2 Nr. 3 ÄndTV Nr. 1 zum BAT-O iVm. den Lehrer-Richtlinien-O der TdL).

bb) Eine beiderseitige Tarifgebundenheit von öffentlichem Arbeitgeber und Lehrkraft ist für die Eingruppierung ebenso ohne Bedeutung wie eine arbeitsvertragliche Verweisung auf den BAT (BAG 23. Februar 1994 - 4 AZR 219/93 - BAGE 76, 44; 30. September 2004 - 8 AZR 551/03 -) oder den TV-L. Die Zuordnung der Tätigkeit einer Lehrkraft zu einem bestimmten Tätigkeitsmerkmal war und ist allein in außertariflichen Regelungen festgehalten, die nur dann auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden, wenn sie arbeitsvertraglich vereinbart sind. Fehlt es an einer solchen arbeitsvertraglichen Verweisung, bleiben die LRL-TdL ohne Bedeutung für das Arbeitsverhältnis (BAG 15. November 1995 - 4 AZR 489/94 -; ebenso bereits 25. November 1970 - 4 AZR 69/69 - BAGE 23, 83; s. auch 13. Januar 1987 - 4 AZN 370/86 -). Ist eine dynamische Verweisung vereinbart - wie in der Regel -, werden die späteren Änderungen der LRL-TdL auch ohne eine weitere Vereinbarung unmittelbar Inhalt des Arbeitsverhältnisses (BAG 25. November 1987 - 4 AZR 386/87 -).

cc) Die Verbindlichkeit der LRL-TdL für das Arbeitsverhältnis führt dazu, dass die nach diesen eingeordnete Lehrkraft nicht nur die Vergütung aus der - regelmäßig im Arbeitsvertrag gesondert genannten - Vergütungsgruppe, sondern - wie bei einer tarifvertraglichen Vergütungsordnung - auch die Vergütung aus einer höheren Vergütungsgruppe fordern kann, wenn die Tätigkeit die Anforderungen der Tätigkeitsmerkmale einer höheren Vergütungsgruppe der LRL-TdL erfüllt, wie es zB bis zum 31. Dezember 2011 nach einer erfolgreichen Bewährungszeit vorgesehen war (BAG 21. Juli 1993 - 4 AZR 498/92 -; 15. November 1995 - 4 AZR 658/94 -). Dabei gab es in den LRL-TdL für die „Nichterfüller“ kaum ein Tätigkeitsmerkmal, das keinen Bewährungsaufstieg vorsah. Der jeweils maßgebende Zeitraum der Bewährung war unterschiedlich (von fünfzehn über sechs und vier Jahre bis zu „mehrjähriger Bewährung“ oder „langjähriger Bewährung“).

Auf die allgemeinen tariflichen Regelungen zum Bewährungsaufstieg konnte sich eine Lehrkraft hingegen nicht berufen, da § 23a BAT für sie nicht galt. Dem stand bereits der Ausschluss der Eingruppierungsregelungen nach der Vorbemerkung Nr. 5 zu allen Vergütungsgruppen der Anlage 1a zum BAT entgegen (BAG 21. Oktober 1992 - 4 AZR 28/92 -; 4. April 2001 - 4 AZR 194/00 -; ebenso für § 24 BAT: 26. April 2001 - 8 AZR 281/00 -).

b) Die Tarifreform im öffentlichen Dienst hat mit der Inkraftsetzung des TV-L und des TVÜ-Länder zum 1. November 2006 an dieser Regelungstechnik und den daraus folgenden Eingruppierungsregelungen grundsätzlich nichts geändert.

aa) Der TV-L und der TVÜ-Länder haben ua. die bisher nach der Anlage 1a zum BAT bestehenden tariflichen Aufstiegsmöglichkeiten aufgrund von Bewährung, Zeitablauf oder Tätigkeit abgeschafft (§ 17 Abs. 5 TVÜ-Länder) und für die am 31. Oktober/1. November 2006 übergeleiteten Arbeitnehmer Übergangsbestimmungen ua. zur Eingruppierung bis zur Erstellung einer neuen Entgeltordnung geschaffen, indem bspw. bei den unmittelbar nach Anlage 1a zum BAT eingruppierten Arbeitnehmern deren erreichte Besitzstände auch hinsichtlich der - noch nicht vollendeten - Bewährungszeit mittels einer pauschalierenden Regelung bei der Überleitung in die neuen Entgeltgruppen berücksichtigt wurden. Dabei wurden Bewährungszeiten, die einen bestimmten Stand erreicht hatten (so etwa die Hälfte der noch in der Anlage 1a zum BAT vorgesehenen Bewährungszeit), aufgrund von Sonderregelungen auch nach dem 1. November 2006 fiktiv weiterentwickelt (vgl. bspw. § 8 Abs. 1 TVÜ-Länder).

Für die nach dem 1. November 2006 neu eingestellten Arbeitnehmer galt nur der TV-L, nicht jedoch die Übergangsregelungen des TVÜ-Länder. Sie sollten nur dann dem TVÜ-Länder unterliegen, wenn dies ausdrücklich angeordnet ist (§ 1 Abs. 2 TVÜ-Länder). Dies war nach § 17 Abs. 1 TVÜ-Länder bei den Bestimmungen zur Eingruppierung bis zum 31. Dezember 2011 der Fall. Damit regelte der TVÜ-Länder (mit Ausnahme der neuen Entgeltgruppe 1 - „Beschäftigte mit einfachsten Tätigkeiten“ -, der früheren Vergütungsgruppe I BAT und der Eingruppierung von Ärzten, vgl. § 17 Abs. 2 TVÜ-Länder) bis zu diesem Zeitpunkt die Weitergeltung der §§ 22, 23 BAT und der vergleichbaren Eingruppierungsregelungen der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes; „die den Vergütungs- und Lohngruppen zugrunde liegenden Tätigkeitsmerkmale werden durch die Zuordnung zu Entgeltgruppen des TV-L nicht zu deren Tätigkeitsmerkmalen“ (Durchführungshinweise der TdL zu § 17 Abs. 7 TVÜ-Länder, hervorgeh. im Orig.). Dementsprechend mussten neu eingestellte Arbeitnehmer mit ihren Tätigkeiten weiterhin zunächst den entsprechenden Fallgruppen der Vergütungsgruppen des BAT zugeordnet werden, um daran anschließend die so ermittelte Vergütungsgruppe des BAT über die Tabelle in Anlage 4 (Teil A) TVÜ-Länder einer Entgeltgruppe des TV-L zuzuordnen. Dabei haben die Tarifvertragsparteien die nach der Vergütungsordnung zum BAT seinerzeit möglichen Aufstiege, die den Tätigkeitsmerkmalen bzw. Fallgruppen zugeordnet waren, pauschaliert, bei der Zuordnung zu den Entgeltgruppen des TV-L berücksichtigt und damit gewissermaßen „eingearbeitet“. Eine fiktive weitere „Beobachtung“ der Arbeitsverhältnisse unter dem Gesichtspunkt etwa einer noch zu vollendenden Bewährungszeit ist - anders als bei den übergeleiteten Arbeitnehmern - bei neu eingestellten Arbeitnehmern ausgeschlossen. Für sie ist die Entgeltgruppe mit der erstmaligen (und insoweit eigentlich „einmaligen“) Zuordnung der ermittelten BAT-Vergütungsgruppe zur TV-L-Entgeltgruppe festgeschrieben.

Insoweit hatten die Tarifvertragsparteien bereits vor der Tarifreform ihre Regelungsmacht ausgeübt; sie veränderten damit zulässigerweise lediglich den von ihnen vorher selbst geschaffenen Normenbestand.

bb) Das bis 2006 praktizierte System der Eingruppierung von Lehrkräften wurde mit dem Inkrafttreten des TV-L und des TVÜ-Länder nicht grundsätzlich modifiziert.

(1) Hinsichtlich der Eingruppierung von Lehrkräften hatten die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes - ausdrücklich und nachhaltig und durch die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hierin immer wieder bestätigt - keine eigenen Regelungen getroffen und treffen wollen. Mit der regelmäßig und durchgängig vereinbarten dynamischen Anwendung der LRL-TdL bestand eine gegenüber den anderen Angestellten des öffentlichen Dienstes abweichende Ausgangssituation. Die vertraglich in Bezug genommenen Regelungen galten über den 1. November 2006 hinaus unverändert fort und waren für den Streitzeitraum gerade nicht angepasst worden.

(2) Die Anpassung der Eingruppierungsregelungen für Lehrkräfte in den LRL-TdL ist tatsächlich erst fünf Jahre später erfolgt. Diese grundsätzliche Struktur ist durch die zum 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Neuregelungen nicht verändert worden. Sowohl die seitdem geltende neue Entgeltordnung zum TV-L als auch die zeitgleich erfolgte Neufassung der LRL-TdL entsprechen in ihrer Regelungstechnik - bis ins Detail - dem bisherigen Zustand.

(a) Die EntgeltO 2012 enthält nunmehr - wie früher die Vergütungsordnung zum BAT - eine allgemeine Vorbemerkung (jetzt: Nr. 4) „zu allen Teilen der Entgeltordnung“, die wie folgt lautet:

Die Tarifvertragsparteien haben also erneut und bewusst keinerlei Tätigkeitsmerkmale für Lehrkräfte vereinbart. Für deren Eingruppierung erklären sie sich damit selbst nach wie vor als „unzuständig“.

(b) Auf der anderen Seite hat die TdL in ihren Durchführungshinweisen zum Änderungstarifvertrag Nr. 4 zum TV-L, durch den die neue Entgeltordnung zum TV-L mit Wirkung ab 1. Januar 2012 eingeführt wurde, formuliert:

Die neu gefassten LRL-TdL 2012 orientieren sich damit zwar nicht mehr am Vergütungsgruppensystem des BAT, sondern am Entgeltgruppensystem des TV-L. Sie sind aber wieder als eine eigenständige Vergütungsordnung ausgestaltet worden. Da sie nunmehr - analog zur Entgeltordnung und im Einklang mit den allgemeinen tariflichen Eingruppierungsbestimmungen - keinen Bewährungsaufstieg mehr formulieren, kann ihnen unmittelbar entnommen werden, welche Tätigkeit nach welcher Entgeltgruppe des TV-L zu vergüten ist.

Damit bestätigen die neuen LRL-TdL 2012 und die EntgeltO 2012 nicht nur die bisherige Regelungstechnik, sondern zugleich, dass eine grundlegende Veränderung der Eingruppierung von Lehrkräften, vor allem in Bezug auf das Verhältnis zwischen den Tarifvertragsparteien einerseits und dem Normgeber der Richtlinien andererseits weder gewollt war noch letztlich durchgeführt worden ist. Im Gegenteil ist gerade in Bezug auf dieses Verhältnis die jedenfalls bis zum 31. Oktober 2006 bestehende Rechtslage perpetuiert worden.

(3) Für den Zwischenzeitraum vom 1. November 2006 bis zum 31. Dezember 2011 wird damit deutlich, dass von einer kontinuierlichen Weitergeltung der bisherigen Eingruppierungsregelungen auszugehen ist. So war die Vorbemerkung Nr. 5 zu allen Vergütungsgruppen der Anlage 1a zum BAT, in der der „Verzicht“ der Tarifvertragsparteien auf die Regelung materiell-rechtlicher Eingruppierungsregelungen für Lehrkräfte festgeschrieben war, auch während dieses Zeitraums gültiges Tarifrecht. Das ergibt sich zum einen aus dem allgemeinen Verweis zur Weiteranwendung der Anlage 1a zum BAT in § 17 Abs. 1 und - für Neueingestellte - Abs. 7 TVÜ-Länder, der auch deren Vorbemerkungen erfasst. Zum anderen sehen die Sonderregelungen für Lehrer im TVÜ-Länder, zB in der Anlage 4 Teil B und in § 8, in ihren Anwendungsbereichsvoraussetzungen ausdrücklich vor, dass sie (nur) für Lehrkräfte gelten, „für die nach Nr. 5 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen die Anlage 1a zum BAT/BAT-O nicht gilt“(so die Überschrift von Anlage 4 Teil B und § 8 Abs. 5 Satz 1 TVÜ-Länder). Ferner wurde die im Streitzeitraum maßgebende Fassung der LRL-TdL noch am 13. Juni 2007, also nach Inkrafttreten des TVÜ-Länder mit seinen oben behandelten Regelungen, in Teilen geändert, im Übrigen aber unverändert gelassen. Zu den unveränderten Teilen gehörten aber gerade die Eingruppierungsregelungen mit den vielfältigen Möglichkeiten eines Bewährungsaufstiegs für „Nichterfüller“ und die Bezugnahme auf § 23b BAT. Damit wurde die grundsätzliche Alleinzuständigkeit der LRL-TdL für die Eingruppierung von Lehrkräften sieben Monate nach Inkrafttreten des TVÜ-Länder von jedenfalls einer der Tarifvertragsparteien festgeschrieben (vgl. auch BAG 11. Juli 2012 - 10 AZR 203/11 -, im Ergebnis geht auch der Zehnte Senat von der Kontinuität der besonderen Eingruppierungsregelungen für Lehrkräfte aus, die nunmehr durch die Anpassungen in der EntgeltO 2012 und den LRL-TdL 2012 weiter fortgeschrieben worden sind).

In dieser Zeit zwischen 2006 und 2011 bestanden die LRL-TdL in der bisherigen Form fort und bildeten - nach wie vor - die einzige materiell-rechtliche Grundlage für die Eingruppierung von Lehrkräften. Entgegen der Auffassung der Revision kann angesichts dessen allein aus der vertraglichen Bezugnahme (§ 4 des Arbeitsvertrags) auf die Überleitungstabelle in der Anlage 4 Teil B TVÜ-Länder keine eigenständige tarifliche, materiell-rechtliche Regelung entnommen werden. Wegen des Weiterbestehens der bisher hierfür allein maßgebenden LRL-TdL wäre es ansonsten zu einer Kollision der unterschiedlichen Regelungssysteme gekommen, die in ihrem Nebeneinander als solche offensichtlich von den beteiligten Tarifvertragsparteien und der TdL gewollt waren. Auch hätten sich die Tarifvertragsparteien damit angemaßt, ohne jede ausdrückliche Bezugnahme Bestimmungen der LRL-TdL, die überdies einzelvertraglich Inhalt der Arbeitsverhältnisse von Lehrkräften waren, abweichend zu regeln.

(4) Im Übrigen wäre eine eigenständige tarifliche Modifizierung der einzelvertraglich vereinbarten Lehrereingruppierung, wenn die Tarifvertragsparteien eine solche mit den Regelungen im TVÜ-Länder beabsichtigt haben sollten, wegen einer Überschreitung der tariflichen Regelungsmacht unwirksam. Das Bundesarbeitsgericht hat wiederholt entschieden, dass tarifliche Regelungen, die einzelvertraglich vereinbarte Entgeltbestandteile der Verfügung der Arbeitsvertragsparteien entziehen, in unzulässiger Weise in deren Vertragsbeziehungen eingreifen (zB BAG 26. August 2009 - 4 AZR 294/08 - Rn. 49; 16. Juni 2004 - 4 AZR 408/03 - BAGE 111, 108; grdl. 14. Februar 1968 - 4 AZR 275/67 - BAGE 20, 308 zur sog. Effektivklausel). Nichts anderes gilt auch für einzelvertraglich vereinbarte außertarifliche Eingruppierungsregelungen. Mit der dynamischen Verweisung auf die LRL-TdL ist auch deren Änderung dem dafür vorgesehenen Verfahren durch die dafür zuständigen Gremien unterworfen. Mit dem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht korrespondiert dabei sowohl eine vollständige Vertragskontrolle nach §§ 305 ff. BGB als auch eine gerichtliche Billigkeitskontrolle nach §§ 315 ff. BGB (BAG 18. Mai 1994 - 4 AZR 524/93 - BAGE 77, 23; 28. März 1990 - 4 AZR 619/89 -). Der mit der Eingruppierung verbundene Umfang des Direktionsrechts des Arbeitgebers (vgl. dazu nur für den konkreten Fall § 4 des Arbeitsvertrags der Parteien) ist zudem für die Leistungspflicht des Arbeitnehmers entscheidend. Diese individualvertraglich geregelte Konstellation können Tarifvertragsparteien nicht durch Einzelbestimmungen umgestalten, sondern allenfalls durch die Schaffung normativ geltender Mindestarbeitsbedingungen insgesamt - nach Maßgabe des Günstigkeitsprinzips (§ 4 Abs. 3 TVG) - verdrängen (vgl. zB JKOS/Jacobs 2. Aufl. § 7 Rn. 82; Löwisch/Rieble TVG 3. Aufl. § 1 Rn. 1893, 1895). Die Tarifvertragsparteien des TVÜ-Länder haben aber keine eigene Regelung zur Eingruppierung von Lehrkräften getroffen, sondern greifen allenfalls ganz punktuell und für eine begrenzte Zeit in das geschlossene komplexe System der einzelvertraglich vereinbarten Eingruppierungsregelungen ein. Wegen der darin liegenden Überschreitung der tariflichen Regelungsmacht würden deshalb die entsprechenden Regelungen selbst dann keine normative Wirkung für das einzelne Arbeitsverhältnis entfalten, wenn dies von den Tarifvertragsparteien beabsichtigt worden wäre (vgl. dazu auch Wiedemann/Wank TVG 7. Aufl. § 4 Rn. 531).

2. Weder der im Zusammenhang mit der Bezugnahmeklausel stehende arbeitsvertragliche Verweis (§ 4 des Arbeitsvertrags) auf die Anlage 4 Teil B TVÜ-Länder („… in Verbindung mit …“) noch die in § 4 des Arbeitsvertrags genannten Regelungen des § 17 Abs. 3 und Abs. 4 TVÜ-Länder ändern etwas an der unmittelbaren Anwendung der LRL-TdL und einer darauf aufbauenden Eingruppierung. Diese Tarifregelungen enthalten keine materiellen Eingruppierungsbestimmungen. Insbesondere die Anlage 4 Teil B TVÜ-Länder hat keine eigene Bedeutung für die Zuordnung der Tätigkeit des Klägers zu den für ihn verbindlichen Tätigkeitsmerkmalen der LRL-TdL, sondern ordnet lediglich die sich aus den LRL-TdL ergebende Eingruppierung in eine BAT-Vergütungsgruppe einer der im TV-L zugrunde gelegten Entgeltgruppen zu.

a) Im Ausgangspunkt noch zutreffend meint die Revision, bei einer Auslegung des Arbeitsvertrags und einer Eingruppierung des Klägers sei auch die vertraglich einbezogene Anlage 4 Teil B TVÜ-Länder zu berücksichtigen. Weiter gehend ist sie aber der unzutreffenden Auffassung, bereits aus der Überschrift zur Anlage 4 TVÜ-Länder („Vorläufige Zuordnung …“) folge, dass bei der nach den Tabellen vorgenommenen Ersteingruppierung der früher mögliche Bewährungsaufstieg bei der Zuordnung zu den neuen Entgeltgruppen des TV-L berücksichtigt und deshalb auch für die Eingruppierung von Lehrkräften kein Bewährungsaufstieg und keine sich daraus ergebende höhere Eingruppierung für nach dem 1. November 2006 eingestellte Lehrkräfte mehr möglich sei; ansonsten würde der Wille der Tarifvertragsparteien konterkariert.

b) Diese Auffassung ist schon deshalb unzutreffend, weil durch die vertragliche Formulierung „in Verbindung mit der Anlage 4 Teil B TVÜ-Länder“ keine materiell-rechtliche Eingruppierungsregelung in Bezug genommen wird, die der Tätigkeit des Klägers Tätigkeitsmerkmale einer Vergütungsordnung zuordnen würde.

aa) Die Anlage 4 TVÜ-Länder hat auszugsweise folgenden Wortlaut:

bb) Der Aussagewert der Tabelle in Anlage 4 Teil B TVÜ-Länder ist im Zusammenhang mit der Verweisungsklausel - wie früher und ab dem 1. Januar 2012 die gesamte tarifliche Entgeltordnung - darauf beschränkt, die einer Lehrkraft nach der einzelvertraglich vereinbarten Vergütungsordnung zustande gekommene Vergütungsgruppe in die entsprechende Entgeltgruppe des Tarifrechts des öffentlichen Dienstes, hier: TV-L, zu „übersetzen“. Die originäre Vergütungsgruppe ist dabei nach wie vor der Vergütungsordnung der LRL-TdL zu entnehmen. Aus der Tabelle ergibt sich gleichsam rein „arithmetisch“ die dieser zugeordnete Entgeltgruppe. Ein eigener materiell-rechtlicher Regelungsgehalt, der wichtige Teile der ausdrücklich vereinbarten differenzierten Vergütungsordnung konstitutiv verändert und insbesondere ausdrücklich geregelte Aufstiegsmöglichkeiten de facto beseitigt, lässt sich hieraus - und im Übrigen auch für den Kläger hinreichend erkennbar (vgl. nur die Unklarheitenregel gem. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) - nicht entnehmen.

c) Auch die im Arbeitsvertrag vereinbarten Verweisungen auf § 17 Abs. 3 und Abs. 4 TVÜ-Länder führen zu keinem anderen Ergebnis.

aa) In § 17 Abs. 3 TVÜ-Länder ist der Ausschluss eines Vertrauensschutzes für die vor dem Inkrafttreten einer neuen Entgeltordnung vorgenommenen Eingruppierungen geregelt. § 17 Abs. 4 TVÜ-Länder, der im Übrigen durch § 1 Nr. 6 Buchst. c des Änderungstarifvertrags Nr. 4 zum TVÜ-Länder vom 2. Januar 2012 mit Wirkung zum 1. Januar 2012 aufgehoben worden ist, regelte im Wesentlichen Besitzstandszulagen, die aufgrund von finanziellen Nachteilen bei der Eingruppierung nach einer neuen Entgeltordnung entstehen können.

bb) Bei keiner der beiden Bestimmungen handelt es sich um eine materiell-rechtliche Eingruppierungsregelung über die Zuordnung einer Tätigkeit zu einem Tätigkeitsmerkmal aus einer Vergütungs- oder Entgeltordnung. Sie sind deshalb für die Eingruppierung des Klägers ohne Bedeutung.

d) Auch die weiteren vom beklagten Land angezogenen Sonderbestimmungen für Lehrkräfte im TV-L und im TVÜ-Länder enthalten keine materiell-rechtlichen Regelungen, die sich mit der Zuordnung der Tätigkeit einer Lehrkraft zu einem konkreten Tätigkeitsmerkmal befassen, und sind deshalb für den Streitfall ohne Belang.

aa) So stellt § 44 TV-L Sonderregelungen für Lehrkräfte an allgemeinbildenden und berufsbildenden Schulen auf, die jedoch nicht die Eingruppierung betreffen, sondern deren Arbeitszeit, die Stufen der Entgelttabelle, den Urlaub und die Befristung(entspr. der früheren SR 2l l zum BAT).

bb) Der weitere Verweis der Revision auf § 20 TVÜ-Länder(„Anwendung der Entgelttabelle auf Lehrkräfte“) erweist sich schon deshalb als unbegründet, weil die Regelung Sachverhalte betrifft, die eine Eingruppierung der Lehrkräfte notwendig voraussetzt, sie aber nicht eigenständig begründet oder gestaltet. Die Entgelttabelle enthält - auch für Lehrkräfte - tarifliche Normen, die durch die Tarifvertragsparteien gestaltet worden sind und deshalb auch geändert werden dürfen, aber keine Bestimmungen zur Zuordnung von Tätigkeiten einer Lehrkraft zu Tätigkeitsmerkmalen einer Vergütungsordnung.

II. Unter Anwendung der Eingruppierungsregelungen der LRL-TdL erfüllt der Kläger seit dem 1. April 2010 und damit im Streitzeitraum das Tätigkeitsmerkmal der Vergütungsgruppe Vb LRL-TdL, die der Entgeltgruppe 9 TV-L entspricht.

1. Der Kläger ist als pädagogische Unterrichtshilfe tätig und verfügt über eine einschlägige Ausbildung als staatlich anerkannter Heilerziehungspfleger. Er hat sich seit Beginn seines Arbeitsverhältnisses und damit auch „mehrjährig“ in dieser Tätigkeit und in der maßgebenden Vergütungsgruppe Vc bewährt. Der Begriff „mehrjährige Bewährung“ ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (zB BAG 18. Mai 1983 - 4 AZR 539/80 -) und nach übereinstimmender Auffassung der Tarifvertragsparteien (so Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese BAT VergO BL Stand August 2008 Anlage 1a Teil I Allg. Teil Erl. 10) bereits durch eine mindestens zweijährige Bewährung erfüllt. Im Falle des Klägers war sie mit Ablauf des 31. März 2010 absolviert. Hierüber streiten die Parteien auch nicht.

2. Unter Anwendung der Anlage 4 Teil B TVÜ-Länder hat der Kläger damit einen Anspruch auf ein Entgelt nach der Entgeltgruppe 9 TV-L.

Der Vergütungsgruppe Vb LRL-TdL entspricht die Entgeltgruppe 9 TV-L. Das ergibt sich unmittelbar aus der „Nichterfüller“-Tabelle in der Anlage 4 Teil B TVÜ-Länder. Dort ist bei den „Ausgangsgruppen“ die Vergütungsgruppe Vb in verschiedenen Varianten („mit Aufstieg …“, „ohne Aufstieg …“) der Entgeltgruppe 9 TV-L zugeordnet.

Ob ein in die Überleitungstabelle eingearbeiteter möglicher Bewährungsaufstieg bei anderen Lehrkräften, insbesondere Nichterfüllern, deren bisherige Vergütungsgruppe je nach einzelnen Maßgaben nicht derselben, sondern unterschiedlichen Entgeltgruppen zugeordnet wird, bei einem während der Zeit zwischen dem 1. November 2006 und dem 31. Dezember 2011 erfolgten Bewährungsaufstieg nach den LRL-TdL zu berücksichtigen ist, muss vorliegend nicht entschieden werden. Die für den Kläger maßgebenden Vergütungsgruppen Vc und Vb LRL-TdL werden in der Überleitungstabelle jeweils nur einer einzigen Entgeltgruppe zugeordnet, so dass auch bei einer originären Eingruppierung in die höhere Vergütungsgruppe eine Zuordnung zu der entsprechend höheren Entgeltgruppe erfolgt wäre.

C. Das beklagte Land hat die Kosten der Revision zu tragen, weil sein Rechtsmittel erfolglos bleibt (§ 97 Abs. 1 ZPO).

1. Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 22. April 2009 - 2 Sa 1689/08 - wird zurückgewiesen.

2. Das beklagte Land hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten darüber, welche Lebensaltersstufe bei der Berechnung der tariflichen Vergütung des Klägers zugrunde zu legen war.

Der 1976 geborene, nicht tarifgebundene Kläger war vom 1. August 2005 bis zum 31. Dezember 2008 beim beklagten Land an der Universität M als Angestellter tätig, zuletzt aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 27. Juni 2007. In diesem ist ua. vereinbart, dass der Kläger ab dem 1. August 2007 bis zum 31. Dezember 2008 als wissenschaftlicher Mitarbeiter mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Angestellten weiterbeschäftigt wird, das Arbeitsverhältnis sich nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und den sonstigen einschlägigen Tarifverträgen für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) bestimmt, soweit keine abweichenden Vereinbarungen getroffen sind, und der Kläger in der Vergütungsgruppe II a der Anlage 1 a/1 b zum BAT eingruppiert ist.

Das beklagte Land ist mit Ablauf des 31. März 2004 aus der TdL ausgetreten, die Tarifvertragspartei des BAT ist. Der BAT und der Vergütungstarifvertrag Nr. 35 zum BAT vom 31. Januar 2003 sind für den Bereich des Bundes mit Wirkung vom 1. Oktober 2005 und für den Bereich der TdL mit Wirkung vom 1. November 2006 durch andere tarifliche Regelungen ersetzt worden. Mit Wirkung zum 1. Januar 2010 hat das beklagte Land mit verschiedenen Gewerkschaften den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst des Landes Hessen (TV-H) und den Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Landes Hessen in den TV-H und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-H) abgeschlossen.

§ 3 TVÜ-H und die Protokollerklärung zu § 3 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-H lauten:

Die Bezügestelle des beklagten Landes berechnete die Grundvergütung des Klägers für die Monate August 2007 bis Februar 2008 versehentlich statt nach der aufgrund seines Alters zutreffenden Lebensaltersstufe 31 nach der Lebensaltersstufe 45, der letzten Lebensaltersstufe der Vergütungsgruppe II a der Anlage 1 a zum BAT. Der Kläger erhielt aufgrund dieses Versehens in dem genannten Zeitraum nicht wie im Juli 2007 monatlich 1.317,83 Euro brutto, sondern 1.709,96 Euro brutto. Das beklagte Land forderte den Kläger in einem Schreiben vom 25. Februar 2008 auf, 2.148,46 Euro netto zurückzuzahlen, und behielt den geltend gemachten Betrag im Wege der Verrechnung von der Vergütung des Klägers ein. Dagegen wandte sich der Kläger mit seiner dem beklagten Land am 19. Juni 2008 zugestellten Klage.

Der Kläger hat gemeint, die Bemessung der tariflichen Grundvergütung nach Lebensaltersstufen beinhalte eine nicht zulässige Altersdiskriminierung. Das beklagte Land habe deshalb bei der Berechnung der Grundvergütung die Lebensaltersstufe 45 zugrunde zu legen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Das beklagte Land hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, die Lebensaltersstufenregelung des BAT benachteilige jüngere Angestellte nicht wegen ihres Alters gegenüber älteren Angestellten. Jedenfalls wäre eine Benachteiligung bei der gebotenen typisierenden Betrachtung durch legitime Ziele gemäß § 10 Satz 3 Nr. 2 AGG gerechtfertigt. Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, dürfe keine Anpassung „nach oben“ vorgenommen werden. § 7 Abs. 2 AGG ordne als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot die Unwirksamkeit entgegenstehender Vereinbarungen an. Der Gesetzgeber habe jedoch nicht geregelt, was an Stelle der unwirksamen Regelungen gelten solle. Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie bilde die verfassungsrechtliche Grenze der Schließung einer entstandenen Regelungslücke durch die Gerichte für Arbeitssachen. Diese Grenze sei überschritten, wenn eine Norm, die bestimmten Arbeitnehmergruppen eine Leistung gewähren wolle, in eine Regelung umgewandelt werde, die allen Arbeitnehmern diese Leistung zuerkenne. Durch eine Anpassung „nach oben“ entstünde eine massive rückwirkende Belastung des Arbeitgebers, die in die Tarifautonomie eingreife, indem sie die Gesamtbelastung des Arbeitgebers verändere und nicht berücksichtige, dass die Tarifvertragsparteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit des Systems das Gesamtbelastungsvolumen anders verteilt hätten. Aus diesen Gründen sei es richtig, die vom Bundesverfassungsgericht zur Nichtigkeit von Gesetzen entwickelten Grundsätze auch auf Tarifverträge anzuwenden und diskriminierende Bestimmungen eines Tarifvertrags für die Zukunft für unwirksam zu erklären, ohne die Nichtigkeit ex tunc eintreten zu lassen. Damit werde eine nachhaltige Erweiterung des Dotierungsrahmens vermieden und der Bindung des öffentlichen Arbeitgebers an das Haushaltsrecht Rechnung getragen. Eine massive Verschiebung des Dotierungsrahmens widerspräche auch dem Willen der Tarifvertragsparteien. Dies belege der am 1. Januar 2010 in Kraft getretene TV-H. Es treffe nicht zu, dass nur eine Möglichkeit der Korrektur bestehe. So könnten die Tarifvertragsparteien zB für die Vergangenheit die Lebensaltersstufen durch eine Stufung nach Beschäftigungsjahren ersetzen und dabei eine Erhaltung des Besitzstands zugunsten der älteren Angestellten festlegen. Bei Annahme einer nicht gerechtfertigten Vergütung nach Lebensaltersstufen sei von der Gesamtnichtigkeit des Entgeltsystems auszugehen. Dies habe zur Folge, dass kein Angestellter Anspruch auf eine höhere Vergütung habe.

Die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gebiete keine Anpassung „nach oben“. Soweit der Gerichtshof der Europäischen Union in Fällen der Geschlechterdiskriminierung eine Anpassung „nach oben“ vorgenommen habe, sei es anders als im Entscheidungsfall jeweils „nur“ um die Benachteiligung einer verhältnismäßig kleinen Gruppe gegangen. Seien Ausnahmebestimmungen aufgrund von Verstößen gegen Diskriminierungsverbote nichtig, liege es nahe, die Regel anzuwenden. Um einen Verstoß einer Ausnahmebestimmung gegen ein Diskriminierungsverbot gehe es bei der Vergütung nach Lebensaltersstufen aber nicht.

Unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens, wie er in § 15 Abs. 3 AGG zum Ausdruck komme, müsste allenfalls eine Anpassung „nach unten“ erfolgen. Das Haftungsprivileg dieser Vorschrift greife auch bei der Anwendung des § 27 Abschn. A BAT. Grobe Fahrlässigkeit liege erst dann vor, wenn der Arbeitgeber eine Tarifnorm anwende, die nach gefestigter Rechtsprechung „AGG-widrig“ sei. § 8 Abs. 2 AGG stehe einer Anpassung „nach unten“ nicht entgegen. Für eine Anpassung „nach unten“ spreche, dass die Anfangsgrundvergütung die Regel sei, von der Stufe für Stufe Ausnahmen vorgesehen seien. Seien sämtliche mit Erreichen eines höheren Lebensalters verbundene Steigerungen als gleichheitswidrige Ausnahmen gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam, bleibe allein die Anfangsgrundvergütung wirksam.

Schließlich würde auch der Vertrauensschutz den Anspruch des Klägers hindern. Die Voraussetzungen einer zulässigen unechten Rückwirkung lägen nicht vor. Bei der letzten Änderung des BAT im Januar 2003 hätte den Tarifvertragsparteien des BAT nicht bewusst sein können, dass sie ein ungeschriebenes primärrechtliches Altersdiskriminierungsverbot beachten müssten. Eine durch das AGG rückwirkend herbeigeführte Unwirksamkeit des § 27 Abschn. A BAT wäre unverhältnismäßig. Die Mehrkosten bei einer Anpassung „nach oben“ beliefen sich ohne Berücksichtigung der Sozialversicherungsbeitragsanteile auf jährlich ca. 100 Millionen Euro. Dem Vertrauensschutz stehe nicht entgegen, dass die Parteien den letzten befristeten Arbeitsvertrag am 27. Juni 2007 und damit nach Austritt des beklagten Landes aus der TdL abgeschlossen hätten. Eine Möglichkeit, von den Vergütungsregelungen im BAT abzuweichen, habe in der Praxis nicht bestanden. Hinzu komme, dass die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Bildung des Vergleichsentgelts bisher nicht in Frage gestellt habe, dass bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts die Grundvergütung mit der altersmäßig zutreffenden Lebensaltersstufe zugrunde zu legen sei.

Das Arbeitsgericht hat die Klageänderung, die sich auf den Feststellungsantrag des Klägers zur Bemessung der Grundvergütung nach der Lebensaltersstufe „nach vollendetem 45. Lebensjahr“ bezog, für nicht zulässig gehalten und hat die Klage größtenteils abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert und der Klage gemäß dem Hauptantrag des Klägers stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt das beklagte Land die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Kläger beantragt, die Revision des beklagten Landes zurückzuweisen.

Die Revision des beklagten Landes ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Dem Kläger steht für die Monate August 2007 bis Dezember 2008 die beanspruchte Vergütung nach der Vergütungsgruppe II a der Anlage 1 a zum BAT unter Zugrundelegung der Lebensaltersstufe „nach vollendetem 45. Lebensjahr“ zu.

I. Die Feststellungsklage ist zulässig. Trotz des Vergangenheitsbezugs der Feststellungsklage liegt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor. Der verlangte Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass der Kläger die Erfüllung konkreter Vergütungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil erstrebt. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - das angestrebte Feststellungsurteil geeignet ist, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Es kann vom beklagten Land als Körperschaft des öffentlichen Rechts erwartet werden, dass es einem stattgebenden Feststellungsurteil nachkommen wird (vgl. BAG 21. Januar 2010 - 6 AZR 449/09 - Rn. 14 mwN, AP BGB § 611 Dienstordnungs-Angestellte Nr. 78 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Dienstordnungs-Angestellte Nr. 3).

II. Das beklagte Land ist aufgrund der Vereinbarung im Arbeitsvertrag vom 27. Juni 2007, dass sich das Arbeitsverhältnis nach dem BAT bestimmt, verpflichtet, dem Kläger für die Monate August 2007 bis Dezember 2008 Vergütung gemäß der Vergütungsgruppe II a der Anlage 1 a zum BAT unter Zugrundelegung der Lebensaltersstufe „nach vollendetem 45. Lebensjahr“ zu zahlen. Nur so kann die Diskriminierung des Klägers beseitigt werden.

1. Mit dem Urteil der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2011 in den verbundenen Rechtssachen - C-297/10 und C-298/10 - (NZA 2011, 1100) ist geklärt, dass die in § 27 Abschn. A BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, das in Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 12. Dezember 2007 (GRC) verankert und durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78) konkretisiert worden ist, verstößt und eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 RL 2000/78 darstellt, die nicht nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78 gerechtfertigt ist. Damit ist nur noch darüber zu entscheiden, auf welche Art und Weise der Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot zu beseitigen ist.

2. Entgegen der Auffassung des beklagten Landes steht dem Kläger aufgrund der Unwirksamkeit der in § 27 Abschn. A BAT angeordneten Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen nicht nur in entsprechender Anwendung von § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung zu(Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 193; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c). Bei Abschluss des Arbeitsvertrags vom 27. Juni 2007, in dem auf die Vergütungsregelungen des BAT Bezug genommen wurde, war weder der Kläger noch das beklagte Land tarifgebunden. Bei einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme nicht tarifgebundener Arbeitsvertragsparteien auf ein unwirksames tarifliches Vergütungssystem kommt zwar in Betracht, in entsprechender Anwendung von § 612 Abs. 2 BGB auf die übliche Vergütung abzustellen(Behrendt/Gaumann/Liebermann ZTR 2009, 614, 620 f.). Betrifft die Nichtigkeit allein die Vergütungsvereinbarung, fingiert § 612 Abs. 1 BGB die Vergütungsvereinbarung, während sich die Höhe der Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB bestimmt(MünchKommBGB/Müller-Glöge 5. Aufl. § 612 Rn. 7). Jedoch würde dadurch, dass dem Kläger die übliche Vergütung gezahlt wird, entgegen der Auffassung des beklagten Landes die Diskriminierung des Klägers wegen seines Alters nicht beseitigt. Mangels einer Tarifbindung des beklagten Landes am 27. Juni 2007 liegt zwar keine Gleichstellungsabrede vor (vgl. BAG 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - BAGE 116, 326; 18. April 2007 - 4 AZR 653/05 - AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 54 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Bezugnahmeklausel Nr. 7). Es macht für die Frage einer Diskriminierung wegen des Alters jedoch keinen entscheidenden Unterschied, ob die Arbeitsvertragsparteien beiderseits tarifgebunden sind und damit die tariflichen Vergütungsvorschriften unmittelbar und zwingend auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) oder ob die Arbeitsvertragsparteien wie hier auf ein tarifliches Vergütungssystem Bezug genommen haben. Die Diskriminierung eines Arbeitnehmers wegen seines Alters wird noch nicht dadurch beseitigt, dass ihm die übliche Vergütung gezahlt wird. Diese könnte sogar niedriger sein als das Arbeitsentgelt, das der aufgrund seines Alters diskriminierte Arbeitnehmer bisher erhalten hat. Zur Beseitigung der Benachteiligung ist vielmehr erforderlich, dass der Arbeitnehmer die Vergütung erhält, die sein Arbeitgeber den nicht wegen ihres Alters diskriminierten Arbeitnehmern gezahlt hat.

3. Allerdings ist dem beklagten Land einzuräumen, dass mit dem Urteil der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2011 in den verbundenen Rechtssachen - C-297/10 und C-298/10 - (NZA 2011, 1100) nur geklärt ist, dass die in § 27 Abschn. A BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen unwirksam ist, jedoch noch nicht entschieden ist, ob der Verstoß gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters nur durch eine Anpassung „nach oben“ oder auch auf andere Art und Weise beseitigt werden kann.

a) Wenngleich überwiegend bei einem Verstoß eines tarifvertraglichen Vergütungssystems gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters eine Anpassung „nach oben“ befürwortet wird und diese Anpassung auch der allgemeinen Systematik entspricht (vgl. Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 187 ff.; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c; Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 7 Rn. 52 mwN), besteht doch keine völlige Einigkeit, wie der Verstoß des Vergütungssystems des BAT gegen das Diskriminierungsverbot zu beheben ist. Dies ist der Besonderheit geschuldet, dass nicht einzelne Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen von einer Leistung des Arbeitgebers ausgenommen und dadurch benachteiligt werden, sondern ein tarifliches Vergütungssystem insgesamt gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam ist und dies zu einem Regelungsvakuum führt(vgl. Lingemann/Gotham NZA 2007, 663, 667; Kamanabrou ZfA 2006, 327, 333).

aa) So wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, das Dogma einer generellen Anpassung „nach oben“ hätte absurde praktische Konsequenzen (Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 7 Rn. 29). Auch soll das Anfangsgrundgehalt in den Vergütungsgruppen des BAT die Regelleistung sein, von der Stufe für Stufe gleichheitswidrige Ausnahmen vorgesehen werden (Krebber EuZA 2009, 200, 213). Dies soll zur Folge haben, dass sich der Anspruch aller Angestellten auf diese Regelleistung beschränkt, wenn die Tarifvertragsparteien nicht innerhalb einer ihnen einzuräumenden Übergangsfrist die diskriminierenden Regelungen ersetzen.

bb) Die Annahme, die Anfangsgrundvergütung sei die Regelleistung, überzeugt jedoch nicht. Die Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen ist nach § 27 Abschn. A Abs. 1 BAT die Regel. Die höheren Grundvergütungen werden nicht nur „ausnahmsweise“ gezahlt. Vielmehr ist dies bei der Anfangsgrundvergütung der Fall. Im Übrigen wird Angestellten nie die Anfangsgrundvergütung gezahlt, wenn sie bei ihrer Einstellung bereits das 23. bzw. 25. Lebensjahr vollendet haben. Hinzu kommt, dass nach Art. 16 Buchst. b RL 2000/78 die verbotswidrigen Regelungen entweder für nichtig erklärt werden müssen oder erklärt werden können oder sichergestellt werden muss, dass sie geändert werden. Hätten alle Angestellten nur Anspruch auf die Anfangsgrundvergütung ihrer Vergütungsgruppe, wenn die Tarifvertragsparteien keine diskriminierungsfreie Regelung treffen, fehlte es an einer Sanktion, die einen tatsächlichen und wirksamen Rechtsschutz gewährt und abschreckende Wirkung hat (vgl. Kamanabrou ZfA 2006, 327, 330; Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 191).

b) Die Ungleichbehandlung kann nur durch eine Anpassung „nach oben“ beseitigt werden.

aa) Stellt das Bundesverfassungsgericht einen Gleichheitsverstoß fest, hat der Gesetzgeber in der Regel mehrere Möglichkeiten, diesen zu beheben. Das Bundesverfassungsgericht überlässt ihm aus kompetenzrechtlichen Gründen deshalb grundsätzlich die Entscheidung, in welcher Weise er den Anforderungen des Gleichheitssatzes genügen will, sieht regelmäßig vom Nichtigkeitsausspruch ab und beschränkt sich auf eine Unvereinbarkeitserklärung (ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 52). Bei gleichheitswidrigen Tarifverträgen haben die Gerichte für Arbeitssachen zwar die Verwerfungskompetenz, auch hier stellt sich jedoch die Frage, ob die Entscheidung, auf welche Art und Weise die Benachteiligung beseitigt wird, aufgrund der Gewährleistung der Tarifautonomie des Art. 9 Abs. 3 GG den Tarifvertragsparteien obliegt oder ob die Gerichte für Arbeitssachen eine Anpassung „nach oben“ vornehmen dürfen, indem sie die für die Bessergestellten geltenden Tarifbestimmungen auf die Benachteiligten erstrecken(Wiedemann/Peters RdA 1997, 100, 107). Eine Anpassung „nach oben“ für die Vergangenheit ist bisher grundsätzlich nur bei Nichtigkeit einer Ausnahmeregelung erfolgt, wenn nach dem Regelungstatbestand unter Berücksichtigung der Zusatzbelastung des Arbeitgebers anzunehmen war, dass die Tarifvertragsparteien die Regelung auch mit erweitertem Anwendungsbereich getroffen hätten (vgl. BAG 7. März 1995 - 3 AZR 282/94 - BAGE 79, 236), oder die Benachteiligung für die Vergangenheit nur durch eine Anpassung „nach oben“ beseitigt werden konnte (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 43, AP GG Art. 3 Nr. 322 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 20; 18. März 2010 - 6 AZR 156/09 - Rn. 54, BAGE 133, 354; 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - Rn. 58, AP GG Art. 3 Nr. 321 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Diskriminierung sexuelle Orientierung Nr. 1; 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 37, BAGE 129, 93; 13. November 1985 - 4 AZR 234/84 - BAGE 50, 137). Im Urteil vom 28. Mai 1996 (- 3 AZR 752/95 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 143 = EzA GG Art. 3 Nr. 55) hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts angenommen, dass die benachteiligten Arbeitnehmer für zurückliegende Zeiten einen Anspruch auf den ihnen vorenthaltenen Zuschuss haben, wenn der Arbeitgeber nicht sichergestellt hat, dass seine Rückforderungsansprüche gegen diejenigen Arbeitnehmer, denen er den Zuschuss gewährt hat, nicht verfallen und wenn ihm bewusst war, dass die Zuschussregelung möglicherweise insgesamt unwirksam ist.

bb) Für die Zeit bis zum 31. Dezember 2009 ist eine Angleichung „nach oben“ schon deshalb gerechtfertigt, weil der Anspruch auf ein höheres Grundgehalt den älteren Angestellten nicht rückwirkend entzogen werden kann, so dass nur diese Möglichkeit besteht (vgl. Wank FS Wißmann S. 599, 617; Kittner/Däubler/Zwanziger/Zwanziger KSchR 8. Aufl. Art. 3 GG Rn. 35).

(1) Das beklagte Land wäre bereits aufgrund der tariflichen sechsmonatigen Ausschlussfrist des § 70 BAT bzw. des § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-H gehindert, bereits verfallene Gehaltsrückforderungsansprüche gegenüber älteren Angestellten mit Erfolg geltend zu machen.

(2) Auch soweit die tarifliche Ausschlussfrist nicht entgegensteht, muss die Beseitigung von in der Vergangenheit liegenden Folgen der Benachteiligung das Vertrauen der älteren Angestellten auf die Wirksamkeit des Vergütungssystems des BAT schützen (Schlachter FS Schaub S. 651, 662). Die Normunterworfenen und damit auch die älteren Angestellten dürfen grundsätzlich auf den Fortbestand der tariflichen Ordnung vertrauen. Nur so kann der Tarifvertrag seiner Aufgabe gerecht werden und den Individualparteien beiderseits Planungssicherheit gewähren (Däubler/Deinert TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 35). In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist deshalb anerkannt, dass die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zur rückwirkenden Änderung tarifvertraglicher Regelungen durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes der Normunterworfenen begrenzt ist (BAG 23. November 1994 - 4 AZR 879/93 - BAGE 78, 309; 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - Rn. 58, AP GG Art. 3 Nr. 321 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Diskriminierung sexuelle Orientierung Nr. 1). Jedenfalls vor Bekanntwerden des Vorlagebeschlusses des Senats mussten ältere Angestellte nicht davon ausgehen, dass ihre Grundvergütung rückwirkend neu berechnet wird und sie eine niedrigere Vergütung erhalten. Deshalb hilft dem beklagten Land auch sein Hinweis nicht weiter, die nachträgliche Regelungslücke sei im Rahmen einer ergänzenden Auslegung in Anlehnung an die entsprechenden Regelungen im TV-L und TVöD durch eine pauschalierte Berücksichtigung der Berufserfahrung in Form von Dienstaltersstufen zu schließen.

cc) Entscheidend kommt hinzu, dass die Tarifvertragsparteien des TV-H und des TVÜ-H weder für die Zeit vor dem 1. Januar 2010 eine vom Vergütungssystem des BAT abweichende, dem Verbot der Diskriminierung wegen des Alters gerecht werdende Regelung rückwirkend getroffen haben noch bereit sind, eine solche rückwirkende Ersatzregelung zu vereinbaren.

(1) In § 3 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-H haben die Tarifvertragsparteien bestimmt, dass die Überleitung für Beschäftigte aus dem Geltungsbereich des BAT entsprechend der nach dem BAT maßgeblichen Lebensaltersstufe unabhängig von der Wirksamkeit dieses Vergütungssystems erfolgt. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-H regeln die Überleitungsregelungen nicht die Rechtsfolgen für die Zeit bis zum 31. Dezember 2009. Bereits dies zeigt, dass die Tarifvertragsparteien eine abschließende Regelung treffen wollten und nicht bereit sind, das vor dem 1. Januar 2010 bestehende Vergütungssystem rückwirkend zu ändern oder durch ein anderes Vergütungssystem zu ersetzen oder den in § 3 Abs. 1 TVÜ-H auf den 1. Januar 2010 festgelegten Zeitpunkt der Überleitung der Beschäftigten in den TV-H vorzuverlegen (aA Behrendt/Gaumann/Liebermann ZTR 2009, 614, 621). Dies hätte nämlich zur Folge, dass die Überleitung nicht mehr entsprechend den nach dem BAT maßgeblichen Lebensaltersstufen erfolgen könnte, sondern die Vergleichsentgelte neu ermittelt werden müssten. Bei einer Vorverlegung des Überleitungszeitpunkts könnten bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts nicht mehr gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-H die den Beschäftigten im Dezember 2009 zustehenden Bezüge nebst ehegatten- und kinderbezogenen Entgeltbestandteilen zugrunde gelegt werden. Wenn die Tarifvertragsparteien des TV-H bzw. TVÜ-H im Falle einer Unwirksamkeit des auf Lebensaltersstufen abstellenden Vergütungssystems des BAT an den am 1. Januar 2010 von ihnen in Kraft gesetzten Entgeltregelungen nicht hätten festhalten wollen, hätten sie in § 3 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-H nicht formulieren dürfen, dass die Überleitung entsprechend der nach dem BAT maßgeblichen Lebensaltersstufe unabhängig von der Wirksamkeit dieses Vergütungssystems erfolgt.

(2) Die Protokollerklärung zu § 3 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-H bestätigt, dass die Tarifvertragsparteien nicht zu einer auch den Klagezeitraum erfassenden rückwirkenden Entgeltregelung bereit sind. Aus Satz 1 der Protokollerklärung wird deutlich, dass die Tarifvertragsparteien durch § 3 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-H sicherstellen wollten, dass die Überleitung wie beim TVÜ-L, TVÜ-VKA und TVÜ-Bund entsprechend der nach dem BAT maßgeblichen Lebensaltersstufe, die im Einzelfall erreicht war, erfolgt. Auch Satz 3 der Protokollerklärung, wonach sich die Tarifvertragsparteien - unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 6. Februar 2009 - 8 Sa 1016/08 - darüber einig sind, kollektiv eine verbindliche Regelung für das Überleitungs- und Übergangsrecht getroffen zu haben, hindert die Annahme, die Tarifvertragsparteien würden für die Zeit bis zum 31. Dezember 2009 ein neues Vergütungssystem vereinbaren, das nicht gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters verstößt, sondern eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/78 vermeidet.

(3) Den Tarifvertragsparteien des TVÜ-H bzw. des TV-H darf auch nicht unterstellt werden, dass sie nicht vor Augen hatten, dass sie durch eine rückwirkende tarifliche Regelung eine Beseitigung der Diskriminierung nur erreichen können, wenn sie entweder alle Beschäftigten der jeweils höchsten Lebensaltersstufe ihrer Vergütungsgruppe zuordnen oder die Grundvergütungen der den höchsten Lebensaltersstufen zugeordneten Beschäftigten vermindern. Letztere Möglichkeit schied aber aufgrund des auch von Tarifvertragsparteien zu achtenden Vertrauensschutzes aus.

(4) Aufgrund des übereinstimmenden, eindeutigen Willens der Tarifvertragsparteien, unabhängig von der Wirksamkeit des Vergütungssystems des BAT keine Ersatzregelung zu treffen, überzeugt das Argument des beklagten Landes, eine Ersatzregelung für die Zeit vor dem Inkrafttreten des TVÜ-H bzw. TV-H am 1. Januar 2010 sei den Tarifvertragsparteien vorbehalten, nicht.

(5) Korrekturen des Tarifrechts durch den Senat für die Zeit vor dem 1. Januar 2010 bedeuten entgegen der Auffassung des beklagten Landes angesichts der Regelung in § 3 Abs. 2 TVÜ-H und aufgrund des auch in der Protokollerklärung zu dieser Bestimmung deutlich zum Ausdruck gekommenen Willens der Tarifvertragsparteien, keine tarifliche Ersatzregelung für die Vergangenheit mehr zu treffen, keinen unzulässigen Eingriff in die Tarifautonomie. Ein solcher Eingriff setzt voraus, dass die Tarifvertragsparteien bereit sind, eine unwirksame tarifliche Regelung durch eine wirksame zu ersetzen. Ein solcher Wille der Tarifvertragsparteien fehlt für die Zeit vor dem 1. Januar 2010 und damit auch für den Klagezeitraum. Der gegenteilige Wille der Tarifvertragsparteien ist zu achten. Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie beinhaltet auch das Recht der Tarifvertragsparteien, von einer tariflichen Regelung abzusehen, wenn sie dies für angemessen halten. Könnten die Tarifvertragsparteien zum Abschluss von Tarifverträgen gezwungen werden, wäre dies mit der Tarifautonomie nicht zu vereinbaren. Erfolgt aber keine kollektivrechtliche Neuregelung, findet regelmäßig eine Angleichung „nach oben“ statt (Erman/Belling BGB 13. Aufl. § 7 AGG Rn. 7).

(6) Deshalb trägt auch das Argument des beklagten Landes nicht, der Gesetzgeber habe bewusst von der im Entwurf für die Regelung in § 7 Abs. 2 AGG vorgesehenen Bestimmung zur ergänzenden Auslegung unwirksamer kollektivrechtlicher Regelungen abgesehen und sich damit dafür entschieden, der besonderen Rechtsstellung der Tarifvertragsparteien im Rahmen von § 7 Abs. 2 AGG Rechnung zu tragen. Im Übrigen könnte Art. 9 Abs. 3 GG in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz grundsätzlich nur dann eine befristete Aussetzung gebieten, um den Tarifvertragsparteien den Vortritt zu lassen, damit diese regeln können, auf welche Art und Weise die Diskriminierung beseitigt werden soll, wenn es um die Beseitigung der Diskriminierung für die Zukunft geht(vgl. ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58 f.; Kamanabrou ZfA 2006, 327, 332; Wank FS Wißmann S. 599, 617; Schlachter FS Schaub S. 651, 668 ff.; Wiedemann/Peters RdA 1997, 100, 107).

(7) Im Hinblick auf den aus § 3 Abs. 2 TVÜ-H und der dazugehörigen Protokollerklärung erkennbaren gegenteiligen Willen der Tarifvertragsparteien kann der Senat ebenso wenig statt der Anpassung „nach oben“ als mildere Maßnahme die Überleitung der Beschäftigten „vorziehen“, indem er bis zum 31. Dezember 2009 das Vergütungssystem des TV-H unter Besitzstandswahrung anwendet. Es geht hier nicht um die Überleitung in ein diskriminierungsfreies System - diese haben die Tarifvertragsparteien mit dem TVÜ-H geregelt -, sondern um die Beseitigung der Diskriminierung innerhalb eines diskriminierenden Systems.

dd) Für eine Anpassung „nach oben“ für die Vergangenheit spricht auch, dass eine solche Anpassung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Benachteiligung beim Entgelt im Einklang steht.

(1) Nach der bisherigen Entscheidungspraxis des Gerichtshofs der Europäischen Union kann man davon ausgehen, dass sich im Falle einer Diskriminierung die Unwirksamkeit nur auf die benachteiligenden Regelungen bezieht (vgl. Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 188). Im Urteil vom 7. Februar 1991 (- C-184/89 - [Nimz] Slg. 1991, I-297) hat der Gerichtshof der Europäischen Union angenommen, dass im Falle einer mittelbaren Diskriminierung durch eine Bestimmung eines Tarifvertrags das nationale Gericht verpflichtet ist, diese Bestimmung - ohne dass es ihre vorherige Beseitigung durch Tarifverhandlungen oder auf anderen Wegen beantragen oder abwarten müsste - außer Acht zu lassen und auf die Angehörigen der durch diese Diskriminierung benachteiligten Gruppe die gleiche Regelung wie auf die übrigen Arbeitnehmer anzuwenden, wobei diese Regelung, „solange Art. 119 EWG-Vertrag im nationalen Recht nicht ordnungsgemäß durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt“(vgl. dazu Wiedemann NZA 2007, 950, 951). An diesem Grundsatz hat der Gerichtshof der Europäischen Union ua. im Urteil vom 26. Januar 1999 (- C-18/95 - [Terhoeve] Slg. 1999, I-345) ausdrücklich festgehalten und er hat jüngst im Urteil vom 22. Juni 2011 (- C-399/09 - [Landtová]) nochmals wiederholt, dass die Regelung für die nicht benachteiligten Arbeitnehmer das einzige gültige Bezugssystem bleibt, solange das Gemeinschaftsrecht nicht richtig durchgeführt ist. Damit betrifft die Anforderung des Unionsrechts, die Diskriminierung durch eine Anpassung „nach oben“ zu beseitigen, nicht nur die Vergangenheit, sondern sogar die Zukunft, weil sie das höhere Entgelt auch zukunftsbezogen solange zugesteht, bis eine unionsrechtskonforme Neuregelung getroffen ist (ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6; aA Krebber EuZA 2009, 200, 209, der die Auffassung vertritt, der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu den Anti-Diskriminierungsrichtlinien lasse sich ein Gebot der Angleichung „nach oben“ nicht entnehmen).

(2) Die Vorgabe des Gerichtshofs der Europäischen Union einer Anpassung „nach oben“ ist allerdings anhand von Fällen entwickelt worden, in denen eine kleinere Beschäftigtengruppe von einer begünstigenden Norm ausgenommen worden ist (ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6). Wie zu verfahren ist, wenn eine tarifliche Vergütungsregelung insgesamt wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Alters unwirksam ist und nur die höchste Grundvergütung in den Vergütungsgruppen als Bezugssystem in Betracht kommt, hat der Gerichtshof der Europäischen Union zwar noch nicht entschieden. Jedoch wird eine Anpassung „nach oben“ auch in diesem Fall der Vorgabe des Gerichtshofs der Europäischen Union, die diskriminierende Regelung außer Acht zu lassen und auf die durch die Diskriminierung benachteiligten Arbeitnehmer die gleiche Regelung wie auf die nicht benachteiligten Arbeitnehmer anzuwenden, jedenfalls dann am ehesten gerecht, wenn die Tarifvertragsparteien von einer rückwirkenden Ersatzregelung absehen und von den nicht diskriminierten Arbeitnehmern deshalb und aufgrund tariflicher Ausschlussfristen sowie aus Gründen des Vertrauensschutzes Leistungen nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg zurückgefordert werden können.

ee) Finanzielle Belange des beklagten Landes hindern eine Anpassung „nach oben“ nicht.

(1) Eine uneingeschränkte Anwendung des Grundsatzes einer Anpassung „nach oben“ bei Verstößen gegen Benachteiligungsverbote kann allerdings zu erheblichen finanziellen Belastungen eines Arbeitgebers führen. Dies gilt auch dann, wenn entsprechende Ansprüche jüngerer Angestellter auf das Endgrundgehalt ihrer Vergütungsgruppe Verjährungs- und Ausschlussfristen unterliegen (Kamanabrou ZfA 2006, 327, 334). Eine Anpassung „nach oben“, die zu einer nachhaltigen Erweiterung des Dotierungs- oder Kostenrahmens führt, kann freilich auch dann vorliegen, wenn eine benachteiligte Gruppe von Arbeitnehmern groß und der Kreis der gleichheitswidrig Begünstigten klein ist. Auch in diesem Fall steht aber den gleichheitswidrig ausgeschlossenen Arbeitnehmern für die Vergangenheit grundsätzlich die ihnen vorenthaltene Leistung zu, wenn nur auf diesem Weg dem Gleichheitssatz Rechnung getragen werden kann (ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58).

(2) Die Frage, ob eine unangemessene Kostenbelastung des Arbeitgebers überhaupt geeignet sein kann, die gebotene Beseitigung der Diskriminierungsfolgen zu hindern, oder bewirken kann, dass dem Kosteninteresse des Arbeitgebers gegenüber dem Vertrauen der Begünstigten auf die Wirksamkeit der Regelung Vorrang gebührt, bedarf hier keiner Entscheidung. Bezüglich der Mehrkosten hat das beklagte Land geltend gemacht, diese beliefen sich ohne Berücksichtigung der von ihm zu tragenden Sozialversicherungsbeitragsanteile bei einer Anpassung „nach oben“ auf jährlich ca. 100 Millionen Euro. Allerdings fehlen Angaben des beklagten Landes dazu, wie viele Angestellte für welche Zeiträume die Zahlung der Endgrundvergütung ihrer Vergütungsgruppe bereits verlangt haben. Da das beklagte Land mit seinen Angestellten grundsätzlich vereinbart hat, dass sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des BAT bestimmt, und somit die tarifliche Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit (§ 70 BAT) greift, fehlen ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass das eklagte Land für die Zeit bis zum Inkrafttreten des TV-H und des TVÜ-H am 1. Januar 2010 bei einer Anpassung „nach oben“ mit unverhältnismäßig hohen Mehrkosten belastet wird. Die Zeit bis zum 1. Januar 2010 ist maßgebend. Mit dem Urteil der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2011 in den verbundenen Rechtssachen - C-297/10 und C-298/10 - (NZA 2011, 1100) ist geklärt, dass Art. 2 und Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78 sowie Art. 28 GRC nicht entgegenstehen, wenn ein Vergütungssystem, das zu einer Diskriminierung wegen des Alters führt, durch ein auf objektive Kriterien gestütztes Vergütungssystem ersetzt wird und zugleich für einen befristeten Übergangszeitraum einige der diskriminierenden Auswirkungen des erstgenannten Systems bestehen bleiben, um für die bereits in einem Beschäftigungsverhältnis stehenden Arbeitnehmer den Übergang zum neuen System ohne Einkommensverluste zu gewährleisten.

ff) Ohne Erfolg beruft sich das beklagte Land auf Vertrauensschutz. Bei Abschluss des Arbeitsvertrags vom 27. Juni 2007 galt schon das am 18. August 2006 in Kraft getretene AGG. Der BAT und der Vergütungstarifvertrag Nr. 35 zum BAT waren bereits für den Bereich des Bundes mit Wirkung vom 1. Oktober 2005 und für den Bereich der TdL mit Wirkung vom 1. November 2006 durch andere tarifliche Regelungen ersetzt worden. Das beklagte Land war in seiner Entscheidung frei, mit dem Kläger eine vom Vergütungssystem des BAT abweichende Entgeltabrede zu treffen und zB die Vergütungsbestimmungen des TV-L bzw. des TVÜ-Länder in Bezug zu nehmen. Wenn es davon trotz der im Schrifttum überwiegend vertretenen Auffassung, die Bemessung der Grundvergütung in den Vergütungsgruppen des BAT verstoße gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Alters (vgl. Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 7 Rn. 53 mwN), abgesehen hat, ist sein Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vergütungssystems des BAT nicht schützenswert.

gg) Der Umstand, dass die in § 27 Abschn. A BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters verstößt und eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/78 darstellt, führt entgegen der Auffassung des beklagten Landes nicht dazu, dass es an einer Bezugsgröße für die Anpassung „nach oben“ fehlt. Dem beklagten Land ist zwar einzuräumen, dass die Tarifvertragsparteien des BAT angesichts der von ihnen vereinbarten Lebensalterstufen offensichtlich nicht wollten, dass alle Angestellten in derselben Vergütungsgruppe eine gleich hohe Grundvergütung erhalten. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, den wegen ihres Alters benachteiligten Angestellten die Vergütung vorzuenthalten, die den nicht benachteiligten Angestellten zustand. Insoweit besteht kein entscheidender Unterschied zwischen einer gleichheitswidrigen Benachteiligung und einer unzulässigen Diskriminierung, wenn dem Gleichheitssatz bzw. dem Diskriminierungsverbot nur dadurch Rechnung getragen werden kann, dass den Benachteiligten derselbe Anspruch auf Vergütung eingeräumt wird wie den gleichheitswidrig begünstigten bzw. nicht diskriminierten Angestellten (vgl. zum Gleichheitssatz ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58 mwN). Bei einer Entgeltstaffelung nach dem Alter in einem Tarifvertrag bedeutet dies, dass bis auf die höchste alle Entgeltstufen benachteiligend sind (Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 190; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c).

c) Entgegen der Ansicht des beklagten Landes schützt es die Regelung in § 15 Abs. 3 AGG, wonach der Arbeitgeber bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet ist, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt, nicht vor einer Anpassung „nach oben“. Die Vorschrift bezieht sich auf Schadensersatzansprüche und begrenzt nur Ansprüche auf Entschädigungsleistung (Löwisch DB 2006, 1729, 1731; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6). Zur Beseitigung einer Diskriminierung durch eine den Diskriminierungsverboten genügende Regelung verhält sie sich nicht.

III. Das beklagte Land hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 10. März 2009 - 5 Sa 209/08 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über den Anspruch auf Zahlung eines ruhegehaltfähigen Zuschusses zur Vergütung nach § 4 der Zweiten Verordnung über besoldungsrechtliche Übergangsregelungen nach Herstellung der Einheit Deutschlands (Zweite Besoldungs-Übergangsverordnung vom 21. Juni 1991 - 2. BesÜV).

Der Kläger ist seit dem 1. Mai 1993 für die beklagte Berufsgenossenschaft bzw. deren Rechtsvorgängerin als Technische Aufsichtsperson iSv. § 18 SGB VII tätig. Bei seiner Anstellung ist er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 eingewiesen worden. Die Beklagte ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die am 1. Mai 2005 aus der Fusion der bisher sieben rechtlich selbständigen einzelnen regionalen Bau-Berufsgenossenschaften und der Tiefbau-Berufsgenossenschaft zur jetzigen Beklagten hervorgegangen ist. Gemäß § 4 ihrer Dienstordnung (DO) bestimmt sich die Besoldung der Angestellten nach den Vorschriften für Beamte des Bundes auf der Grundlage des Stellenplanes.

Als Aufsichtsperson darf nach § 18 Abs. 2 Satz 1 SGB VII nur beschäftigt werden, wer seine Befähigung für diese Tätigkeit durch eine Prüfung nachgewiesen hat. Die bei Einstellung des Klägers geltende Prüfungsordnung I für den Technischen Aufsichtsdienst bei den gewerblichen Berufsgenossenschaften in der seit dem 1. Januar 1967 geltenden Fassung, die für Bewerber mit einer Hochschulausbildung und Absolventen einer höheren technischen Lehranstalt galt, enthielt ua. folgende Regelungen:

Die Zulassungsvoraussetzungen für Bewerber mit abgeschlossener technischer oder gleichartiger Ausbildung regelte die Prüfungsordnung II. Zur Prüfung konnte nach deren § 2 Abs. 1 nur zugelassen werden, wer eine abgeschlossene technische oder gleichartige Ausbildung nachwies oder die notwendigen Kenntnisse durch Lebens- und Berufserfahrung erworben hatte. Technische Aufsichtspersonen, die sich nach dieser Prüfungsordnung qualifiziert hatten, erhielten eine Eingangsbesoldung nach A 9 BBesG. Dagegen wurden Technische Aufsichtspersonen mit einer Qualifikation nach der Prüfungsordnung I im Eingangsamt in die Besoldungsgruppe A 11 BBesG eingestuft bzw. wenn sie - wie der Kläger - ein Hochschulstudium absolviert hatten, in die Besoldungsgruppe A 13 BBesG.

Die nach § 1 Buchst. b iVm. § 4 der Prüfungsordnung I erforderliche Vorbereitungszeit absolvierte der Kläger zwischen dem 1. Januar 1991 und dem 29. Januar 1993 teils im bisherigen Bundesgebiet, teils in den neuen Ländern. Einzelheiten zur zeitlichen Aufteilung des Dienstes sind streitig geblieben. Insoweit hat der Kläger einen für die Prüfungsordnungen I und II gleichermaßen geltenden „Stoffplan für die Ausbildung“ sowie sein „Ausbildungstagebuch“ zur Akte gereicht . Nach bestandener Prüfung setzte ihn die Beklagte - wie bereits bei seiner Einstellung vorgesehen - ausschließlich in Mecklenburg-Vorpommern ein. Die nach § 2 der Prüfungsordnung I erforderliche Vorbildung besitzt der Kläger aufgrund eines Studiums an der TH Wismar, das er zwischen September 1982 und Juli 1986 absolviert und als Diplom-Ingenieur abgeschlossen hat. Im Anschluss an sein Studium war er als Statiker in Rostock tätig.

Die Beklagte zahlte dem Kläger bis zum 31. März 2008 unter Anwendung des § 2 der 2. BesÜV abgesenkte Bezüge. Nach der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung dieser Vorschrift erhielten Beamte, die von ihrer erstmaligen Ernennung an im Beitrittsgebiet verwendet wurden, bis zum 31. März 2008 lediglich 92,5 vom Hundert der für das bisherige Bundesgebiet jeweils geltenden Dienstbezüge.Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts erhielten mit dem Kläger vergleichbare Technische Aufsichtsbeamte bei anderen Bau-Berufsgenossenschaften ungekürzte Bezüge, die ihnen nach der zum 1. Mai 2005 erfolgten Fusion von der Beklagten weiter gezahlt worden sind.

Mit seiner am 2. August 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger zuletzt noch die Feststellung, dass ihm vom 1. Mai 2005 bis zum 31. März 2008 ein Zuschuss zur Ergänzung der Dienstbezüge in Höhe des Unterschiedsbetrages zu den im bisherigen Bundesgebiet zu zahlenden Bezügen zustand.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe lediglich die allgemeinen Grundkenntnisse und -fähigkeiten, auf denen die weitere laufbahnbezogene Ausbildung aufgebaut habe, im Beitrittsgebiet erworben. Dazu gehöre auch sein Studium. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei es mit dem Gleichheitssatz nicht vereinbar, die Berufsausbildung als Befähigungsvoraussetzung anzusehen. Im Übrigen werde für die Laufbahn des Klägers ein Studium nicht gefordert, denn nach der Prüfungsordnung II könnten auch Meister die Ausbildung zum Technischen Aufsichtsbeamten durchführen. Abzustellen sei allein auf den Vorbereitungsdienst, den er überwiegend im bisherigen Bundesgebiet absolviert habe. Darüber hinaus sei das technische Hochschulstudium im Beitrittsgebiet überwiegend identisch mit dem im bisherigen Bundesgebiet gewesen. Ziel des Zuschusses sei es auch gewesen, Personen aus dem Beitrittsgebiet, die ihre Befähigung im bisherigen Bundesgebiet erworben hätten, zur Rückkehr ins Beitrittsgebiet zu bewegen. Deshalb komme es darauf an, welche Ausbildung der Tätigkeit ihr Gepräge gebe. Das sei im Fall des Klägers der Vorbereitungsdienst gewesen.

Jedenfalls sei der Gleichheitsgrundsatz verletzt, weil die Beklagte nach der Fusion mit den übrigen Berufsgenossenschaften vergleichbaren Dienstordnungsangestellten weiterhin den Zuschuss nach § 4 der 2. BesÜV gezahlt habe. Insoweit habe sie sich selbst gebunden.

Der Kläger hat zuletzt unter Zurücknahme der Revision im Übrigen beantragt

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags vorgetragen, gerade durch das Hochschulstudium und nicht erst und allein durch den Vorbereitungsdienst seien die erforderlichen fachspezifischen Inhalte vermittelt worden. Die unterschiedliche Besoldung der Dienstordnungsangestellten sei ausschließlich Folge der Fusion. Sie sei an die Besoldung der übernommenen Angestellten gebunden gewesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, soweit sie noch streitbefangen ist. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Die Revision ist unbegründet.

I. Ungeachtet des reinen Vergangenheitsbezugs der Feststellungsklage liegt das nach § 256 Abs. 2 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse vor. Der verlangte Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass der Kläger nach wie vor die Erfüllung konkreter Vergütungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil anstrebt. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - das angestrebte Feststellungsurteil geeignet ist, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Es kann von der Beklagten als Körperschaft des öffentlichen Rechts erwartet werden, dass sie einem etwaigen gegen sie ergehenden Feststellungsurteil nachkommen wird (vgl. Senat 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 13).

II. Die Klage ist unbegründet. Dem Kläger stand in der Zeit vom 1. Mai 2005 bis zum 31. März 2008 kein Zuschuss nach § 4 der 2. BesÜV zu.

1. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 der 2. BesÜV in der für den Kläger noch maßgeblichen Fassung vom 24. August 1994 erhielten Beamte mit Anspruch auf Besoldung nach § 2 der 2. BesÜV einen ruhegehaltfähigen Zuschuss zur Ergänzung ihrer Dienstbezüge in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen den Bezügen nach § 2 der 2. BesÜV und den bei gleichem Amt für das bisherige Bundesgebiet geltenden Dienstbezügen, wenn sie aufgrund der im bisherigen Bundesgebiet erworbenen Befähigungsvoraussetzungen ernannt wurden.

2. Der Kläger hat die Befähigungsvoraussetzungen iSv. § 4 Abs. 1 Satz 1 der 2. BesÜV aF nicht überwiegend im bisherigen Bundesgebiet, sondern im Beitrittsgebiet erworben.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (zuletzt 13. März 2008 - 6 AZR 794/06 - mwN, NZA-RR 2008, 495) sind in die Wertung, ob die Befähigungsvoraussetzungen überwiegend im Beitritts- oder im bisherigen Bundesgebiet erworben sind, sämtliche Vor- und Ausbildungsvoraussetzungen einzubeziehen, welche die spezifisch fachbezogene Vorbildung für die Wahrnehmung der Amtsaufgaben der jeweiligen Laufbahn vermitteln. Dagegen bleiben solche Vorbildungsvoraussetzungen außer Betracht, die nur allgemeine (Grund-)Kenntnisse und (Grund-)Fähigkeiten vermitteln, auf denen die weitere laufbahnbezogene Ausbildung aufbaut. Für Dienstordnungsangestellte wie den Kläger gilt nichts anderes (Senat 10. Februar 2005 - 6 AZR 515/04 - zu 3 b der Gründe, NZA-RR 2006, 38).

aa) Nach diesen Maßstäben ist für die Frage, wo die Befähigungsvoraussetzungen iSv. § 4 der 2. BesÜV erworben worden sind, beim mittleren Dienst sowie dem gehobenen nichttechnischen Dienst auf den Vorbereitungsdienst abzustellen. Die Befähigungsvoraussetzungen für diese Laufbahnen werden idR erst durch den Vorbereitungsdienst erworben. Die als Vorbildung geforderten allgemeinen Schul- und Bildungsabschlüsse und die ihnen vorausgehenden oder sie ersetzenden Bildungsgänge vermitteln keine spezifische fachliche Qualifikation zur Wahrnehmung der Amtsaufgaben oder weisen eine solche nach, sondern verschaffen nur allgemeine (Grund-)Kenntnisse und (Grund-)Fähigkeiten, auf denen die weitere laufbahnbezogene Ausbildung aufbaut. Der Schulbildung kommt deshalb für diesen Personenkreis im Hinblick auf den Zweck der Zuschussregelung in § 4 der 2. BesÜV, fachlich qualifiziertes Personal für den unverzüglichen Aufbau einer leistungsfähigen Verwaltung im Beitrittsgebiet zu gewinnen, nur eine untergeordnete Bedeutung zu (Senat 10. Februar 2005 - 6 AZR 515/04 - NZA-RR 2006, 38; BVerfG 13. November 2003 - 2 BvR 1883/99 - NJ 2004, 72; BVerwG 15. Juni 2006 - 2 C 14.05 - ZTR 2006, 619).

bb)Entgegen der Auffassung des Klägers ist ihm dagegen die eigentliche zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderliche fachliche Qualifikation nicht erst durch den Vorbereitungsdienst vermittelt worden. Vielmehr war nach der Prüfungsordnung I auch ein dem Vorbereitungsdienst vorhergehendes einschlägiges Studium erforderlich, das grundlegende fachbezogene, im späteren Amt fortwirkende Inhalte vermittelt hat.

Bei den Technischen Aufsichtspersonen iSd. § 18 SGB VII, zu denen der Kläger gehört, ist Befähigungsvoraussetzung nach der einschlägigen Prüfungsordnung I neben einem höheren Bildungsabschluss und dem erfolgreichen Durchlaufen des Vorbereitungsdienstes mit abschließender Laufbahnprüfung nach § 2 der Prüfungsordnung I ein abgeschlossenes technisches oder naturwissenschaftliches Studium oder ein entsprechender Abschluss einer höheren technischen Lehranstalt. Darin liegt der entscheidende Unterschied zu den Laufbahnen des mittleren und gehobenen nichttechnischen Dienstes, für die lediglich die Hochschulzugangsberechtigung erforderlich ist. Im Unterschied zu diesem Personenkreis benötigen Technische Aufsichtspersonen wie der Kläger eine spezifische, vor dem Vorbereitungsdienst erworbene Ausbildung, die eine maßgebliche fachliche Qualifikation für die spätere Ausübung der Tätigkeit darstellt. Das von der Prüfungsordnung I verlangte technische oder naturwissenschaftliche Studium vermittelt grundlegende fachbezogene Inhalte für den Vorbereitungsdienst, die im späteren Amt fortwirken, und stellt damit eine fachbezogene Vorbildung dar, die zu den Befähigungsvoraussetzungen iSd. § 4 der 2. BesÜV gehört. Das ergibt sich bereits daraus, dass nur solchen Personen, die über die verlangte spezifische Ausbildung verfügen, überhaupt der Vorbereitungsdienst einer derartigen technischen Laufbahnrichtung offensteht (vgl. BVerwG 26. August 2009 - 2 B 41.09 - Rn. 5 für den gehobenen landwirtschaftlich-technischen Verwaltungsdienst; Sächsisches OVG 29. Mai 2008 - 2 B 573/07 - Rn. 25, 27 für den gehobenen vermessungstechnischen Verwaltungsdienst [die dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde blieb erfolglos: BVerwG 10. Dezember 2008 - 2 B 67/08 -]; BVerfG 12. Februar 2003 - 2 BvR 709/99 - BVerfGE 107, 257 für das rechtswissenschaftliche Studium).

Aus der vom Kläger wiederholt herangezogenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 9. September 2004 (- 2 BvR 669/02 -) folgt entgegen der Ansicht des Klägers nichts anderes. Die Ausführungen unter B II 2 c dieses Beschlusses, auf die er sich stützt, beziehen sich lediglich auf den Abschluss einer allgemein bildenden Schule oder eine diesen ersetzende Berufsausbildung als Voraussetzung für die Aufnahme in den Vorbereitungsdienst. Für den Einstieg in die nichttechnischen Laufbahnen des mittleren oder gehobenen Dienstes genügt eine bestimmte Schulbildung oder eine dieser gleichwertige Berufsausbildung. Das fachbezogene Studium, das die Prüfungsordnung I für den Vorbereitungsdienst verlangt, stellt dagegen eine zusätzliche, fachspezifische, fortwirkende Vorbildung dar.

cc) Soweit nach § 2 der Prüfungsordnung I auch ein naturwissenschaftliches Studium zum Eintritt in den Vorbereitungsdienst für den technischen Aufsichtsdienst berechtigt, folgt daraus entgegen der Auffassung der Revision nicht, dass das Studium für die spätere Tätigkeit keine Fortwirkung entfaltet. Der Kläger berücksichtigt dabei nicht, dass die Prüfungsordnung I nicht speziell für die spätere Tätigkeit als Technische Aufsichtsperson bei einer Bau-Berufsgenossenschaft erlassen worden ist, sondern für eine derartige Tätigkeit bei sämtlichen gewerblichen Berufsgenossenschaften qualifizieren sollte. Technische Aufsichtspersonen nach dem SGB VII beraten und beaufsichtigen die Mitgliedsbetriebe von Berufsgenossenschaften im Bereich der Arbeitssicherheit, des Arbeitsschutzes und der Unfallverhütung. Dabei nutzen sie ihre Fach-, Methoden- und Sozialkompetenz, die sie durch ihr abgeschlossenes Studium, mehrjährige praktische Berufserfahrung und den Vorbereitungsdienst erworben haben (Berufsbild der Aufsichtsperson bei den gewerblichen Berufsgenossenschaften). Je nach dem Zuschnitt der Mitgliedsbetriebe sind unterschiedliche technische Vorbildungen erforderlich. Darauf stellt die Prüfungsordnung I ab.

dd) Entgegen der Auffassung des Klägers ist sein Studium auch nicht deshalb außer Betracht zu lassen, weil nach der Prüfungsordnung II auch ohne ein solches Studium die Befähigung als Technische Aufsichtsperson erworben werden konnte. Die von der Prüfungsordnung II geforderte Vorbildung ermöglicht nicht den Einstieg in die Laufbahn des Klägers, der dem höheren Dienst angehört und deshalb nach der Prüfungsordnung I qualifiziert worden ist. Ein nach der Prüfungsordnung II absolvierter Vorbereitungsdienst eröffnete im Eingangsamt nur eine Besoldung nach der Besoldungsgruppe A 9. Für den Zugang zum höheren Dienst verlangt die Prüfungsordnung I - wie es im öffentlichen Dienst die Regel ist - dagegen ein Hochschulstudium (vgl. BVerwG 26. August 2009 - 2 B 41.09 - Rn. 5). Die Technischen Aufsichtspersonen, die nach der Prüfungsordnung II ausgebildet worden sind, sind mit denen, die unter Zugrundelegung der Prüfungsordnung I ihren Vorbereitungsdienst absolviert haben, deshalb von vornherein nicht zu vergleichen. Im Übrigen verlangt auch die Prüfungsordnung II eine technische oder gleichartige Ausbildung bzw. durch Berufserfahrung nachgewiesene technische Kenntnisse, die vor Aufnahme in den Vorbereitungsdienst erworben sein müssen. Auch dabei handelt es sich um spezifische fachbezogene Kenntnisse, die im späteren Amt nachwirken und nicht nur um allgemeine Grundkenntnisse und -fähigkeiten.

ee) Der Hinweis des Klägers darauf, dass das technische Hochschulstudium im Beitrittsgebiet überwiegend identisch mit dem im bisherigen Bundesgebiet gewesen sei, ist rechtlich unerheblich. Die Gleichwertigkeit der Vor- und Ausbildungen im bisherigen Bundesgebiet und dem Beitrittsgebiet wird von der Zuschussregelung der 2. BesÜV ohne Weiteres vorausgesetzt (Senat 10. Februar 2005 - 6 AZR 515/04 - zu 3 d aa der Gründe, NZA-RR 2006, 38; BVerwG 15. Juni 2006 - 2 C 14.05 - Rn. 14, ZTR 2006, 619). Maßgeblich ist ausgehend von dem Ziel der Zuschussregelung in § 4 der 2. BesÜV, fachlich qualifiziertes Personal für den Aufbau einer funktionsfähigen Verwaltung zu gewinnen, allein, wo die als Befähigungsvoraussetzungen bestimmten fachbezogenen Vorbildungen und Prüfungen erworben bzw. abgelegt worden sind (vgl. Senat 13. März 2008 - 6 AZR 794/06 - Rn. 17 f., NZA-RR 2008, 495).

b) Die Befähigungsvoraussetzungen müssen zwar auch dann als im bisherigen Bundesgebiet erworben gelten, wenn der dort durchgeführte Teil der fachspezifischen Ausbildung und der Abschlussprüfung zeitlich mindestens die Hälfte der Gesamtausbildung ausmacht (Senat 13. März 2008 - 6 AZR 794/06 - Rn. 18, NZA-RR 2008, 495). Der Kläger hat jedoch die fachspezifische Ausbildung überwiegend im Beitrittsgebiet absolviert und deshalb keinen Anspruch auf den begehrten Zuschuss nach § 4 der 2. BesÜV.

Das Studium des Klägers hat die Dauer des Vorbereitungsdienstes deutlich überschritten. Darüber hinaus hat der Kläger, wie sich aus dem von ihm selbst geführten Ausbildungstagebuch ergibt, jedenfalls den praktischen Teil im zweiten Jahr des Vorbereitungsdienstes im Beitrittsgebiet absolviert, so dass er mehr als die Hälfte seiner fachspezifischen Gesamtausbildung nicht im bisherigen Bundesgebiet erworben hat. Deshalb verfängt die Argumentation des Klägers nicht, auch Personen aus dem Beitrittsgebiet hätten mit der Zuschussregelung in § 4 der 2. BesÜV nach Erwerb ihrer Tätigkeitsvoraussetzungen im bisherigen Bundesgebiet zur Rückkehr ins Beitrittsgebiet bewegt werden sollen. Er hat seine Befähigungsvoraussetzungen nicht überwiegend im bisherigen Bundesgebiet erworben. Für die von der Revision begehrte Wertung, ob die Vorbildung oder die Vorbereitungszeit der Tätigkeit ihr Gepräge geben, ist nach Wortlaut und Zweck der 2. BesÜV sowie des Laufbahnrechts kein Raum.

III. Der Kläger kann von der Beklagten auch nicht verlangen, bereits für die Zeit vom 1. Mai 2005 bis zum 31. März 2008 ungeachtet des Umstands, dass er die Voraussetzungen des § 4 der 2. BesÜV nicht erfüllte, ebenso wie einige Technische Aufsichtspersonen, die vor der Fusion bei der Bau-Berufsgenossenschaft Hannover und der Tiefbau-Berufsgenossenschaft beschäftigt waren und denen nach den Feststellungen des Landesarbeitsgericht ungeachtet des Fehlens der Voraussetzungen des § 4 der 2. BesÜV auch nach der Fusion weiterhin ein entsprechender Zuschuss gezahlt wurde, einen Zuschuss nach dieser Vorschrift zu erhalten.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen von Arbeitnehmern, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regelung gleich zu behandeln. Er knüpft damit an eine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers an (Senat 17. Dezember 2009 - 6 AZR 242/09 - Rn. 29) und bindet den Arbeitgeber nur dann, wenn er durch eigenständig gestaltendes Handeln eine Vergütungsordnung gesetzt hat. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Beklagte hat lediglich die von ihr bei Wirksamwerden der Fusion vorgefundenen Vergütungen weiter gewährt, nicht aber neue Vergütungsstrukturen geschaffen. Sie hat damit keine eigene verteilende Entscheidung getroffen, sondern nur Leistungen aufgrund der bei der Fusion vorgefundenen generell-abstrakten Regelung weiterhin verteilt (vgl. BAG 31. August 2005 - 5 AZR 517/04 - Rn. 14, BAGE 115, 367; 12. Dezember 2006 - 1 ABR 38/05 - Rn. 23, AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 27 = EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 13).

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 27. Juni 2012 - H 6 Sa 102/11 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung des Klägers.

Der Kläger ist gelernter Maurer und seit 1994 bei der Beklagten beschäftigt. Für das Arbeitsverhältnis der Parteien gelten der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) und der Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-L) kraft beiderseitiger Tarifgebundenheit.

Mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2006 setzte die Beklagte den Kläger, der zuvor einen Vorbereitungslehrgang für die Prüfung zum Wegewart absolviert hatte, als Gewässerwart innerhalb der Garten- und Tiefbauabteilung eines Bezirksamts ein und vergütete ihn nach der Entgeltgruppe 6 TV-L.

Sowohl die Beklagte als auch die Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr (im Folgenden: ÖTV), Bezirksverwaltung Hamburg, gingen in der Vergangenheit davon aus, dass die Tätigkeiten der Wege- und Gewässerwarte im Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) nicht geregelt seien. Deshalb verfasste die Beklagte im November 1992 ein Schreiben ua. an die Bezirksämter, das der Eingruppierung des Klägers zugrunde liegt. Dort heißt es:

Den beiden Gewässerwarten im Bereich des betreffenden Bezirksamts sind folgende Tätigkeiten übertragen:

Seit einigen Jahren nimmt der Kläger darüber hinaus ua. die öffentlichen Stege auf, überprüft ihre Funktionsfähigkeit, veranlasst erforderliche Reparaturen und überwacht die Durchführung der Arbeiten.

Bei der Ausschreibung von Stellen für Gewässerwarte wurden als persönliche Voraussetzungen eine abgeschlossene handwerkliche Ausbildung im Bau- und Gartenbausektor oder eine Schlosserausbildung sowie die erfolgreiche Teilnahme an einem Gewässer- oder Wegewartlehrgang oder einem gleichwertigen Lehrgang verlangt.

Mit Schreiben vom 15. September 2008 hat der Kläger vergeblich ein Arbeitsentgelt nach der Entgeltgruppe 8 TV-L begehrt. Mit seiner der Beklagten am 19. Oktober 2009 zugestellten Klage hat er sein Begehren weiterverfolgt und die Auffassung vertreten, seine Tätigkeit als Gewässerwart falle unter Teil I Allgemeiner Teil der Anlage 1a zum BAT und sei der VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT zuzuordnen, weshalb er nach der Entgeltgruppe 8 TV-L zu vergüten sei. Sie erfordere gründliche und vielseitige Fachkenntnisse sowie selbständige Leistungen.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags ausgeführt, die Tätigkeit des Klägers als Gewässerwart werde von der Vergütungsordnung des BAT nicht erfasst. Aufgrund einer bewussten Tariflücke seien die Gewässerwarte in Absprache mit der Bezirksverwaltung Hamburg der ÖTV außertariflich eingruppiert worden. Im Übrigen erfülle der Kläger nicht die Anforderungen der Entgeltgruppe 8 TV-L.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die zulässige Revision ist begründet. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Senat kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden. Der Sachverhalt ist noch nicht hinreichend festgestellt (§ 563 Abs. 3 ZPO).

I. Die Revision ist zulässig. Der Senat war an die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht nach § 72 Abs. 3 ArbGG gebunden, obwohl es sich nach den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts um eine „hamburgische Besonderheit“ handelt und Fragen von grundsätzlicher Bedeutung der Berufungsentscheidung nicht zugrunde liegen.

II. Die Klage ist nach § 256 Abs. 1 ZPO als allgemein übliche Eingruppierungsfeststellungsklage(st. Rspr., s. nur BAG 21. März 2012 - 4 AZR 266/10 - Rn. 18; 22. April 2009 - 4 AZR 166/08 - Rn. 13 mwN) auch im Hinblick auf die Verzinsung (vgl. BAG 23. September 2009 - 4 AZR 308/08 - Rn. 10 mwN) zulässig.

III. Das Landesarbeitsgericht durfte die Klage nicht mit der von ihm gegebenen Begründung abweisen.

1. Das Berufungsgericht hat schon rechtsfehlerhaft zwei Arbeitsvorgänge gebildet und seiner Beurteilung zugrunde gelegt.

a) Die Eingruppierung des Klägers richtet sich - wie das Landesarbeitsgericht im Ausgangspunkt zu Recht angenommen hat - aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit der Parteien gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-L über den 31. Oktober 2006 hinaus bis zum 31. Dezember 2011 nach §§ 22, 23 BAT und damit nach den allgemeinen Tätigkeitsmerkmalen des BAT. Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht insoweit keine Tariflücke.

aa) Erfüllt die Tätigkeit eines Arbeitnehmers im Geltungsbereich eines Tarifvertrags keines der in der tariflichen Vergütungsordnung geregelten Tätigkeitsmerkmale, kann eine Tariflücke vorliegen (vgl. BAG 25. Februar 2009 - 4 AZR 964/07 - Rn. 19). Grundsätzlich ist aber davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien des BAT die Tätigkeit eines jeden öffentlichen Angestellten mit ihrem Regelungswerk erfassen wollten (vgl. §§ 1, 3, 22 BAT; BAG 6. März 1996 - 4 AZR 771/94 - zu II 4 b der Gründe). Die allgemeinen Tätigkeitsmerkmale des BAT haben nach ihrem Willen eine Auffangfunktion und können daher auch für solche Tätigkeiten herangezogen werden, die nicht zu den eigentlich behördlichen oder herkömmlichen Verwaltungsaufgaben gehören. Deshalb kann im Bereich des BAT eine Tariflücke nur dann angenommen werden, wenn die zu beurteilende Tätigkeit keinen unmittelbaren Bezug zu den eigentlichen Aufgaben der betreffenden Dienststellen, Behörden und Institutionen hat (BAG 6. März 1996 - 4 AZR 771/94 - aaO). Eine (bewusste) Tariflücke liegt demnach nur vor, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage erkennbar ungeregelt lassen wollten und dies in einer entsprechenden Auslassung seinen Ausdruck gefunden hat. Dabei kann das Unterlassen einer Regelung ihren Grund auch darin haben, dass die Tarifvertragsparteien sich über die betreffende Frage nicht haben einigen können (BAG 25. Februar 2009 - 4 AZR 964/07 - Rn. 21).

bb) Im Entscheidungsfall liegt keine Tariflücke vor.

(1) Die Tätigkeit des Klägers hat einen hinreichenden Bezug zu den eigentlichen Aufgaben der Dienststelle. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts gehören zu den Aufgaben des Bauamts die Deichunterhaltung und die Gewässerpflege und damit auch die Überprüfung der Gewässersicherheit. Dem Allgemeinen Teil der Vergütungsordnung des BAT wie auch der nachfolgenden des TV-L ist nicht zu entnehmen, dass die Tarifvertragsparteien die Tätigkeit des Gewässerwarts nicht hätten regeln wollen.

(2) Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt etwas anderes nicht aus dem Umstand, dass sie selbst in Übereinstimmung mit der örtlich zuständigen Bezirksverwaltung der ÖTV von einer Tariflücke ausgegangen ist. Weder die Beklagte noch die Bezirksverwaltung sind Tarifvertragspartei des BAT oder des TV-L. Ihre Auffassung bietet deshalb keine Grundlage für einen Rückschluss auf den Willen der Tarifvertragsparteien.

b) Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, die Tätigkeit des Klägers setze sich aus zwei Arbeitsvorgängen zusammen.

aa) Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-L iVm. § 22 BAT und der dazugehörigen Protokollnotiz gilt:

bb) Maßgebend für die Bestimmung eines Arbeitsvorgangs ist das Arbeitsergebnis. Dabei kann die gesamte vertraglich geschuldete Tätigkeit einen einzigen Arbeitsvorgang ausmachen. Nur wenn es tatsächlich möglich ist, Tätigkeiten von unterschiedlicher Wertigkeit abzutrennen, werden diese nicht zu einem Arbeitsvorgang zusammengefasst. Wiederkehrende, gleichartige und gleichwertige Bearbeitungen können zusammengefasst werden, nicht aber solche, die tariflich unterschiedlich zu bewerten sind. Dies gilt jedoch nur, wenn die unterschiedlich wertigen Arbeitsleistungen von vornherein auseinandergehalten werden können. Hierfür reicht die theoretische Möglichkeit, einzelne Arbeitsschritte oder Einzelaufgaben verwaltungstechnisch isoliert auf andere Angestellte zu übertragen, nicht aus (BAG 13. November 2013 - 4 AZR 53/12 - Rn. 17 mwN).

cc) Danach stellt die Tätigkeit des Klägers einen einheitlichen Arbeitsvorgang dar. Der Gewässerwart hat nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien den Zustand der ihm zugewiesenen Gewässer sowie Anlagen zu überwachen und bei Abweichungen des „Ist-Zustands“ vom „Soll-Zustand“ für die erforderlichen Abhilfemaßnahmen zu sorgen. Bei der gebotenen natürlichen Betrachtung ist die gesamte Tätigkeit des Klägers auf ein einheitliches Arbeitsergebnis gerichtet. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass bei Unterhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten, deren voraussichtliche Kosten einen Betrag von 2.500,00 Euro überschreiten, nicht der Kläger, sondern sein Vorgesetzter den Auftrag vergibt. Dadurch wird nicht ein abtrennbarer Arbeitsvorgang der Durchführung von Abhilfemaßnahmen auf einen anderen Arbeitnehmer übertragen. Vielmehr bereitet der Kläger auch in diesen Fällen den Auftrag vor und hat im Anschluss an die beauftragte Abhilfemaßnahme zumindest im Rahmen seiner Begehung auch deren Erfolg zu prüfen.

2. Darüber hinaus hat das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft das Vorliegen gründlicher und vielseitiger Fachkenntnisse sowie selbständiger Leistungen iSd. Tätigkeitsmerkmals der VergGr. Vc, Fallgr. 1a Teil I Allgemeiner Teil der Anlage 1a zum BAT verneint.

a) Das Urteil des Landesarbeitsgerichts unterliegt, soweit es sich um die Anwendung der Begriffe „gründliche und vielseitige Fachkenntnisse“ und „selbständige Leistungen“ und damit um die von unbestimmten Rechtsbegriffen handelt, lediglich einer eingeschränkten Überprüfung. Es kann in der Revisionsinstanz nur dahingehend überprüft werden, ob es den Rechtsbegriff als solchen verkannt und ihn bei der Subsumtion beibehalten hat, ob es Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat sowie darauf, ob es in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr., vgl. nur BAG 21. März 2012 - 4 AZR 266/10 - Rn. 33; 23. Februar 2011 - 4 AZR 313/09 - Rn. 24 mwN). Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Berufungsurteil - wie hier - erkennen lässt, wie das Landesarbeitsgericht den unbestimmten Rechtsbegriff verstanden hat (BAG 21. März 2012 - 4 AZR 266/10 - aaO; 6. Juni 2007 - 4 AZR 456/06 - Rn. 20 mwN).

b) Auch diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab hält die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts nicht stand.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat fehlerhaft angenommen, der Kläger verfüge schon nicht über die in der Ausschreibung verlangte fachliche Qualifikation für die Tätigkeit als Gewässerwart.

bb) Dabei hat das Landesarbeitsgericht verkannt, dass der Kläger eine Ausbildung als Maurer abgeschlossen hat. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist diese sowohl nach dem allgemeinen Sprachverständnis (vgl. Brockhaus Enzyklopädie 21. Aufl. Band 3 Stichwort: Bauberufe) als auch nach dem Verständnis der Tarifvertragsparteien des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe (vgl. § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 23 BRTV Bau) dem „Bausektor“ zuzuordnen. Es durfte deshalb das Erfordernis der gründlichen und vielseitigen Fachkenntnisse nicht mit der Begründung verneinen, die im Rahmen einer abgeschlossenen Ausbildung etwa im Bausektor erworbenen Kenntnisse seien ersichtlich deshalb nicht erforderlich, weil der Kläger über eine solche Ausbildung nicht verfüge.

IV. Ob die Tätigkeit des Klägers gründliche und vielseitige Fachkenntnisse sowie selbständige Leistungen iSv. VergGr. Vc des Teil I Allgemeiner Teil der Anlage 1a zum BAT erfordert, steht aufgrund der bisherigen Feststellungen noch nicht fest. Diese wird das Landesarbeitsgericht unter Berücksichtigung der nachfolgenden Erwägungen nachzuholen haben.

1. Nach § 17 Abs. 7 TVÜ-L werden für Eingruppierungen ab dem 1. November 2006 bis zum 31. Dezember 2011 die Vergütungsgruppen der Allgemeinen Vergütungsordnung (Anlage 1a zum BAT) und die Lohngruppen des Lohngruppenverzeichnisses gemäß Anlage 4 zum TVÜ-L den Entgeltgruppen des TV-L zugeordnet. Eine Zuordnung zu der - vom Kläger begehrten - Entgeltgruppe 8 TV-L erfolgt danach bei einer Eingruppierung in die VergGr. Vc BAT.

2. Die für die Bewertung der Tätigkeit des Klägers in Betracht kommende Fallgr. 1a der VergGr. Vc des Teil I Allgemeiner Teil der Anlage 1a zum BAT lautet:

3. Das Landesarbeitsgericht wird danach zu prüfen haben, ob die Tätigkeit des Klägers gründliche und vielseitige Fachkenntnisse sowie selbständige Leistungen erfordert (zu den tariflichen Anforderungen vgl. insgesamt BAG 21. März 2012 - 4 AZR 266/10 - Rn. 36, 42 mwN). Dabei trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die ihm übertragene Tätigkeit das Tätigkeitsmerkmal der VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT erfüllt. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts bedarf es im Streitfall jedoch keines Vortrags, der einen sog. wertenden Vergleich ermöglicht.

a) Mit einer Eingruppierungsfeststellungsklage sind im Grundsatz diejenigen Tatsachen vorzutragen und im Bestreitensfalle zu beweisen, die den rechtlichen Schluss zulassen, dass die beanspruchten tariflichen Tätigkeitsmerkmale unter Einschluss der darin vorgesehenen Qualifizierungen im geforderten zeitlichen Umfang erfüllt sind. Für einen schlüssigen Vortrag ist dabei eine genaue Darstellung der eigenen Tätigkeit dann nicht ausreichend, wenn ein Heraushebungsmerkmal in Anspruch genommen wird. In diesem Fall sind allein aus der Betrachtung der jeweiligen Tätigkeit noch keine Rückschlüsse darauf möglich, ob sie sich gegenüber derjenigen eines Angestellten, der „Normaltätigkeiten“ verrichtet, heraushebt. Diese Wertung erfordert vielmehr einen Vergleich mit den nicht herausgehobenen Tätigkeiten, also den „Normaltätigkeiten“, und setzt einen entsprechenden Tatsachenvortrag voraus. Die vorgetragenen Tatsachen müssen erkennen lassen, warum sich eine bestimmte Tätigkeit aus der in der Ausgangsfallgruppe erfassten Grundtätigkeit hervorhebt und einen wertenden Vergleich mit dieser nicht unter das Hervorhebungsmerkmal fallenden Tätigkeit erlauben (st. Rspr., BAG 21. März 2012 - 4 AZR 292/10 - Rn. 18; 23. Februar 2011 - 4 AZR 313/09 - Rn. 21 mwN).

b) Danach hat der Kläger die Tatsachen darzulegen, die den rechtlichen Schluss zulassen, dass die ihm übertragene Tätigkeit gründliche und vielseitige Fachkenntnisse und selbständige Leistungen erfordert. Dabei genügt es nicht, dass er sich allein darauf beruft, er habe eine Ausbildung im Bausektor absolviert und verfüge deshalb über gründliche und vielseitige Fachkenntnisse. Der Umstand, dass die Beklagte eine solche Ausbildung für die Tätigkeit eines Gewässerwarts verlangt, bedeutet nicht zugleich, dass sie für die auszuübende Tätigkeit auch im Tarifsinne erforderlich ist (vgl. BAG 21. März 2012 - 4 AZR 374/10 - Rn. 37). Dies ist vielmehr anhand der Darlegungen nach Maßgabe der tarifvertraglichen Vorschriften festzustellen.

c) Es bedarf im Entscheidungsfall entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts keines Vortrags, der einen sog. wertenden Vergleich ermöglicht. Bei dem Erfordernis selbständiger Leistungen in einem größeren zeitlichen Maß als in den niedriger bewerteten Vergütungsgruppen handelt es sich (lediglich) um eine höhere Anforderung im tariflichen Sinne. Zur Feststellung, ob diese erfüllt ist, bedarf es ausschließlich der Betrachtung der dem Kläger konkret übertragenen Tätigkeit.

4. Sollte das Landesarbeitsgericht zu der Überzeugung gelangen, dass die dem Kläger übertragene Tätigkeit das Tätigkeitsmerkmal der VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT erfüllt, wird es zu beachten haben, dass dem Kläger der geltend gemachte Zinsanspruch nur zum Teil zusteht. Für die Vergütungsdifferenzen, die nach § 24 Abs. 1 Satz 2 TV-L bei Zustellung der Klage bereits fällig waren, kann der Kläger nach § 291 Satz 1 Halbs. 1, § 288 Abs. 1 BGB ab dem Folgetag, dh. ab dem 20. Oktober 2009 Prozesszinsen verlangen. Für die übrigen Vergütungsdifferenzen stehen ihm nach § 291 Satz 1 Halbs. 2, § 288 Abs. 1 BGB Zinsen erst ab dem auf den Fälligkeitstag(§ 24 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 TV-L) folgenden Tag zu.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 20. Januar 2010 - 3 Sa 61/09 - insoweit aufgehoben, als es unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 7. Juli 2009 - 9 Ca 596/08 - auch festgestellt hat, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger zu 3. für die Zeit vom 1. März 2008 bis zum 30. Juni 2008 nach Entgeltgruppe 9 TV-L zu vergüten.

Im Umfang der Aufhebung wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 7. Juli 2009 - 9 Ca 596/08 - auf die Berufung der Beklagten abgeändert und hinsichtlich des Klägers zu 3. insgesamt klarstellend wie folgt gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger zu 3. für die Zeit ab 1. Juli 2008 gemäß Entgeltgruppe 9 TV-L zu vergüten.

Im Übrigen wird die Klage des Klägers zu 3. abgewiesen.

Die weitergehende Revision der Beklagten wird zurückgewiesen.

2. a) Von den gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Beklagte 7/10, der Kläger zu 1. 5/20 und der Kläger zu 3. 1/20 zu tragen.

Die gerichtlichen Kosten der Revision haben die Beklagte zu 19/20 und der Kläger zu 3. zu 1/20 zu tragen.

b) Die außergerichtlichen Kosten erster und zweiter Instanz des Klägers zu 2. hat die Beklagte zu tragen.

Die Beklagte hat von den außergerichtlichen Kosten erster und zweiter Instanz des Klägers zu 3. 6/7 und von denen des Klägers zu 1. 7/20 zu tragen.

Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten erster und zweiter Instanz haben der Kläger zu 1. 5/20 und der Kläger zu 3. 1/20 zu tragen.

c) Die außergerichtlichen Kosten der Revisionsinstanz der Kläger zu 1. und 2. hat die Beklagte zu tragen, die auch 6/7 der außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 3. in dieser Instanz zu tragen hat, während der Kläger zu 3. 1/20 der außergerichtlichen Kosten der Beklagten in der Revisionsinstanz zu tragen hat.

d) Im Übrigen haben die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung der Kläger, die als Außendienstmitarbeiter im Bezirklichen Ordnungsdienst (BOD) bei der beklagten Stadt tätig sind.

Seit 2003 gab es bei der Beklagten - Behörde für Inneres - einen zentralen Städtischen Ordnungsdienst (im Folgenden: SOD). Seine Aufgaben wurden ab dem 1. März 2006 auf die jeweiligen BOD, die zu diesem Zeitpunkt in den Bezirken der Beklagten gebildet wurden, übertragen. Hierüber unterrichtete der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg deren Bürgerschaft mit der Drucksache 18/2498 (S. 11 f.) unter der Überschrift „Schaffung eines Bezirklichen Ordnungsdienstes (BOD), der umfassend Ordnungswidrigkeiten aller Art im Bezirk ahndet“ auszugsweise wie folgt:

Die Beklagte erstellte für den Aufgabenkreis der Kläger mit der Funktionsbezeichnung „Mitarbeiter/in im Außendienst“ eine Stellenbeschreibung, die auszugsweise folgenden Wortlaut hat:

Rund 80 % der Arbeitszeit der klagenden Parteien entfallen auf von den Parteien als „Streifendienst“ oder „Streifengänge“ bezeichnete Tätigkeiten, die unter den Ziffern 1 und 2 der Stellenbeschreibung aufgeführt sind. In der Zuständigkeitsanordnung vom 15. April 2008 sind für den BOD neunzehn Gesetze und Verordnungen als gesetzliche Grundlagen der Tätigkeit aufgelistet.

In den Arbeitsverträgen der Kläger ist Bezug genommen auf den Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge.

Der Kläger zu 1. war seit dem 1. September 2003 beim SOD tätig und wurde zunächst nach VergGr. VIb der Anlage 1a zum BAT vergütet. Seit dem 1. März 2006 ist er als Außendienstmitarbeiter beim BOD im Bezirksamt H beschäftigt. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2003 machte er gegenüber der Beklagten die Eingruppierung in VergGr. Vc BAT und mit Schreiben vom 28. November 2008 die Eingruppierung in der Entgeltgruppe 9 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) ab dem 1. November 2006 geltend.

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2004 hatte die Beklagte den ersten Antrag des Klägers zu 1. abgelehnt. In diesem Schreiben heißt es auszugsweise:

Der Kläger zu 2. war seit dem 23. August 2004 als Angestellter im SOD tätig. Seit dem 1. März 2006 ist er ebenfalls als Außendienstmitarbeiter beim BOD im Bezirksamt H beschäftigt und wurde wie der Kläger zu 1. nach der VergGr. VIb BAT vergütet. Mit Schreiben vom 30. Mai 2008 begehrte er „die Eingruppierung in die Vergütungsgruppe Vc bzw. Vb BAT, der jetzigen Entgeltgruppe 8 bzw. 9 TV-L“.

Der Kläger zu 3. ist seit dem 1. April 2002 als Angestellter bei der Beklagten beschäftigt, zunächst im Polizeidienst und ab dem 1. März 2005 beim SOD. Er ist ebenfalls seit dem 1. März 2006 als Außendienstmitarbeiter beim BOD im Bezirksamt H tätig und wurde nach der VergGr. VIb BAT vergütet. Vom 1. April 2007 bis zum 31. Oktober 2008 übernahm er die Aufgabe der Leitungsassistenz im Management des öffentlichen Raums und erhielt dafür eine Zulage iHd. Differenzbetrages zwischen den Entgeltgruppen 6 und 8 TV-L. Während der Zeit dieser Tätigkeit war er zu 50 % bis 80 % seiner Arbeitszeit als Außendienstmitarbeiter im Streifendienst tätig. Mit Schreiben vom 11. September 2007 beantragte er „die Anhebung der … Stelle als Leitungsassistenz … auf BAT Vb bzw. der Entgeltgruppe 9“ mit dem Zusatz, dass sich seine derzeitige Tätigkeit gegenüber der Tätigkeit im BOD „in Breite und Tiefe extrem“ abgrenze.

Im Dezember 2008 teilte die Beklagte den Klägern mit, dass sie sie im Hinblick auf das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 7. Mai 2008 (- 23 Ca 24/08 -), das rechtskräftig geworden sei, rückwirkend nach der Entgeltgruppe 8 TV-L vergüten werde.

Mit ihren am 22. Dezember 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen und am 9. Januar 2009 der Beklagten zugestellten Feststellungsklagen geht es den Klägern um die Eingruppierung in der Entgeltgruppe 9 TV-L. Sie halten ihre Streifengänge - entsprechend den Tätigkeiten Ziffern 1 und 2 aus den Stellenbeschreibungen - für einen einzigen großen, nicht weiter aufteilbaren Arbeitsvorgang im tariflichen Sinne. Der Streifendienst diene einem einheitlichen Arbeitsergebnis, nämlich der Durchsetzung der ordnungsrechtlichen Normen im Bezirk unter Ahndung von Verstößen gegen die unterschiedlichsten Gebote und Verbote. Dabei sei es im Vorhinein regelmäßig nicht absehbar, welche einzelnen Vorfälle sich auf dem jeweiligen Streifengang ereignen würden. Der Arbeitsvorgang Streifendienst erfordere insgesamt gründliche und vielseitige Fachkenntnisse, wie ua. bereits aus der Stellungnahme der Beklagten vom 27. Oktober 2004 und aus der Zuständigkeitsanordnung vom 15. April 2008 hervorgehe. Selbständige Leistungen im tarifvertraglichen Sinne seien in rechtserheblichem Umfang zu erbringen, insbesondere bei der Ermessensausübung im Rahmen von Maßnahmen zur Gefahrenabwehr. Sie seien seit Anbeginn der Tätigkeit als Außendienstmitarbeiter in der VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT und nach Ablauf der dreijährigen Bewährungszeit in der VergGr. Vb BAT sowie seit der Überleitung in den TV-L in dessen Entgeltgruppe 9 eingruppiert.

Der Kläger zu 1. hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - beantragt

Der Kläger zu 2. hat beantragt

Der Kläger zu 3. hat beantragt

Die Beklagte hat ihren klagabweisenden Antrag damit begründet, bei den von den klagenden Parteien zu absolvierenden Streifengängen handele es sich nicht um einen einheitlichen Arbeitsvorgang. Die unter Ziffer 1 und unter Ziffer 2 der Stellenbeschreibung aufgeführten Tätigkeitsbereiche seien je eigene tarifliche Arbeitsvorgänge von unterschiedlicher Wertigkeit. Der erste enthalte lediglich feststellende, letztlich „passive“ Tätigkeiten des Erfassens von zu beanstandenden Handlungsweisen, der zweite das im Sinne einer verwaltungsmäßigen Abwicklung notwendige aktive Ergreifen von Maßnahmen zur Gefahrenabwehr. Dementsprechend gehe es um unterschiedliche Arbeitsergebnisse: Unter Ziffer 1 handele es sich um den eigentlichen Streifenvorgang mit auch präventivem Charakter, unter Ziffer 2 um den verwaltungs-/ordnungsrechtlichen Abschluss durch Erlass von Ermahnungen, Verfügungen oder ähnlichen Maßnahmen. Für den Tätigkeitsbereich unter Ziffer 1 der Stellenbeschreibung seien keinerlei selbständige Leistungen erforderlich. Die Tätigkeiten seien lediglich ausführender Art und sehr kleinteilig durch gesetzliche und fachliche Vorgaben, insbesondere durch Dienstanweisungen, bestimmt. Es sei dabei weder erforderlich noch vorgesehen, eigene Entscheidungen zu treffen. Nur für den Tätigkeitsbereich unter Ziffer 2 der Stellenbeschreibung, der jedoch nur 25 % der Gesamtarbeitszeit ausmache, seien selbständige Leistungen im Sinne von mehreren Handlungsalternativen und Ermessensentschließungen erforderlich. Aber auch bei Annahme eines einheitlichen Arbeitsvorgangs für die Ziffern 1 und 2 der Stellenbeschreibung wäre das Erfordernis eines rechtserheblichen Umfangs selbständiger Leistungen im tariflichen Sinne nicht erfüllt. Denn der Anteil selbständiger Leistungen liege auch innerhalb des Tätigkeitsbereichs zu Ziffer 2 der Stellenbeschreibung deutlich unter 10 %.

Das Arbeitsgericht hat den Klagen, soweit noch streitig, stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die vollständige Klageabweisung. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision der Beklagten ist im Wesentlichen unbegründet. Den Klägern steht das begehrte Entgelt nach der Entgeltgruppe 9 TV-L zu. Zutreffend haben die Vorinstanzen die unter den Ziffern 1 und 2 der Stellenbeschreibung aufgeführten Tätigkeiten zu einem großen Arbeitsvorgang „Streifengang“ zusammengefasst. Sie haben zu Recht angenommen, dass die Tatbestandsmerkmale der VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT „gründliche und vielseitige Fachkenntnisse“ sowie „selbständige Leistungen“ in rechtserheblichem Ausmaß von den Klägern erfüllt werden. Zutreffend haben sie schließlich auch die gemäß der VergGr. Vb Fallgr. 1c BAT erforderliche Bewährungszeit mit beanstandungsfrei erbrachter Tätigkeit als erfüllt angesehen. Lediglich im Hinblick auf den Antrag des Klägers zu 3. ist der Revision und der Berufung der Beklagten im Hinblick auf die Einhaltung der tarifvertraglichen Ausschlussfrist in geringem Umfang stattzugeben und insoweit die Klage abzuweisen.

I. Die Feststellungsanträge der klagenden Parteien sind als allgemein übliche Eingruppierungsfeststellungsklagen zulässig nach § 256 Abs. 1 ZPO(st. Rspr., siehe nur BAG 17. November 2010 - 4 AZR 188/09 - Rn. 15, NZA-RR 2011, 304; 22. April 2009 - 4 AZR 166/08 - Rn. 13 mwN, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 311). Soweit das Landesarbeitsgericht in seinem Tenor zusätzlich die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der Differenzvergütung an die Kläger aufgenommen hat, handelt es sich um einen unselbständigen Antragsbestandteil, der - wie die Kläger in der Revisionsverhandlung ausdrücklich erklärt haben - im Eingruppierungsfeststellungsantrag bereits enthalten war.

II. Die Revision ist im Wesentlichen unbegründet. Begründet ist sie nur insoweit, als es um den Zeitpunkt geht, ab dem der Kläger zu 3. einen Anspruch auf das geltend gemachte Entgelt hat.

1. Im Streitzeitraum gilt für die Arbeitsverhältnisse der Kläger der TV-L.

Auf die Arbeitsverhältnisse finden kraft arbeitsvertraglicher Inbezugnahme der BAT sowie die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung. Die Beklagte ist Mitglied in der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL). Für den Bereich der TdL ersetzt der TV-L nach § 2 Abs. 1 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts vom 12. Oktober 2006 (TVÜ-Länder) den BAT. Auch die Vorinstanzen und die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass der TV-L den Inhalt der Arbeitsverhältnisse und damit auch die Eingruppierung der Kläger bestimmt. Nach § 4 TVÜ-Länder wird für die Überleitung der Angestellten ihre Vergütungsgruppe (§ 22 BAT) ua. nach der Anlage 2 TVÜ-Länder Teil A den Entgeltgruppen des TV-L zugeordnet. Erst zum 1. Januar 2012 ist die Entgeltordnung zum TV-L (Anlage A zum TV-L) in Kraft getreten.

2. Die für die Eingruppierung nach der Anlage 1a zum BAT gemäß § 22 BAT erforderliche Bestimmung von Arbeitsvorgängen durch das Landesarbeitsgericht ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Maßgebend für die Eingruppierung ist danach der Arbeitsvorgang „Streifengang“, der - mindestens - aus den unter den Ziffern 1 und 2 der Stellenbeschreibung aufgeführten Aufgabenbereichen besteht und als solcher mit einem Zeitanteil von etwa 80 % für die tarifliche Bewertung entscheidend ist.

a) Nach § 22 Abs. 2 BAT, der nach § 17 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder über den 31. Oktober 2006 hinaus fort gilt bis zum Inkrafttreten einer neuen Entgeltordnung (vgl. § 17 Abs. 7 TVÜ-Länder), ist der Angestellte in der Vergütungsgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmalen die gesamte von ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht. Dies ist dann der Fall, wenn zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge anfallen, die für sich genommen die Anforderungen eines Tätigkeitsmerkmales dieser Vergütungsgruppe erfüllen. Nach der hierzu vereinbarten Protokollnotiz sind Arbeitsvorgänge Arbeitsleistungen einschließlich Zusammenhangsarbeiten, die bezogen auf den Aufgabenkreis des Angestellten, zu einem bei natürlicher Betrachtungsweise abgrenzbaren Arbeitsergebnis führen.

Danach ist das Arbeitsergebnis das entscheidende Bestimmungskriterium ( BAG 25. August 2010 - 4 AZR 5/09 - Rn. 22 mwN, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 315; 25. Februar 2009 - 4 AZR 20/08  - Rn. 18 mwN, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 310). Dabei kann auch die gesamte vertraglich geschuldete Tätigkeit einen einzigen Arbeitsvorgang ausmachen. Nur wenn es tatsächlich möglich ist, Tätigkeiten von unterschiedlicher Wertigkeit abzutrennen, werden diese nicht zu einem Arbeitsvorgang zusammengefasst ( BAG 25. August 2010 - 4 AZR 5/09 - aaO; 23. September 2009 - 4 AZR 308/08  - Rn. 20 mwN, AP BAT-O §§ 22, 23 Nr. 40). Zur Tätigkeit rechnen dabei auch die Zusammenhangstätigkeiten. Das sind solche, die aufgrund ihres engen Zusammenhanges mit bestimmten, insbesondere höherwertigen Aufgaben eines Angestellten bei der tariflichen Bewertung zur Vermeidung einer tarifwidrigen „Atomisierung“ der Arbeitseinheiten nicht abgetrennt werden dürfen, sondern diesen zuzurechnen sind. Die unter Berücksichtigung der Zusammenhangstätigkeiten zu einem Arbeitsergebnis führende Tätigkeit muss tatsächlich von der übrigen Tätigkeit des Angestellten abgrenzbar und rechtlich selbständig bewertbar sein ( BAG 25. August 2010 - 4 AZR 5/09 - aaO; 21. Februar 1990 - 4 AZR 603/89 - mwN, AP BAT §§ 22, 23 Krankenkassen Nr. 7).

b) Zu Recht sind die Vorinstanzen hinsichtlich der Tätigkeiten der Kläger von einem einheitlichen Arbeitsvorgang „Streifengang“ ausgegangen, zu dem jedenfalls die den Ziffern 1 und 2 der Stellenbeschreibung aufgeführten Aufgabenbereiche gehören und der damit jedenfalls 80 % der Arbeitszeit der klagenden Parteien umfasst. Dabei kann es dahinstehen, ob dieser Arbeitszeitanteil durch eine Hinzurechnung der Zusammenhangstätigkeiten nicht tatsächlich größer als vom Landesarbeitsgericht angenommen ist, da mit 80 % der tariflich geforderte zeitliche Umfang von mindestens der Hälfte der Gesamtarbeitszeit mehr als erreicht ist.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat die in der Stellenbeschreibung unter den Ziffern 1 und 2 genannten Tätigkeitsbereiche als einen einheitlichen Arbeitsvorgang „Streifengang“ angesehen. Die gesamte Tätigkeit der klagenden Parteien auf ihren Streifengängen diene einem einheitlichen Arbeitsergebnis, nämlich der Durchsetzung ordnungsrechtlicher Normen und damit einhergehend der Ahndung von Verstößen gegen die unterschiedlichsten Gebote und Verbote sowie der Gefahrenabwehr. Gleichzeitig sei beabsichtigt, durch die Streifengänge ein erhöhtes Sicherheitsgefühl bei der Bevölkerung zu erzeugen. Der Streifengang, so wie er in der Stellenbeschreibung bestimmt sei, erlaube keine sinnvolle Aufteilung der einzelnen Maßnahmen nach tariflichen Wertigkeiten. Es sei unmöglich, zu Beginn des Streifengangs die einzelnen Eingriffe nach ihrer tariflichen Wertigkeit unterscheiden zu können. Wenn beispielsweise eine Ordnungswidrigkeit nach Ziffer 1 der Stellenbeschreibung festgestellt werde, dann sei zu überlegen, wie die sich aus Ziffer 2 der Stellenbeschreibung ergebende Aufgabe der Beendigung der Ordnungswidrigkeit erledigt werden müsse. Gleiches gelte, wenn die klagenden Parteien bei der Aufnahme einer Anzeige nach Ziffer 1 der Stellenbeschreibung von einem Gefahrenzustand erführen für die erforderliche Maßnahme der Gefahrenabwehr nach Ziffer 2 der Stellenbeschreibung. Ganz anders könne für Tätigkeiten im Innendienst bereits bei der Zuteilung der Arbeit nach der tariflichen Wertigkeit unterschieden werden. Eine solche Unterscheidung bereits bei der Verteilung der Arbeitsaufgabe an unterschiedliche Beschäftigte, beispielsweise nach „Unregelmäßigkeiten vermelden“ und „Maßnahmen ergreifen“ sei zwar möglich, von der Beklagten jedoch nicht vorgenommen worden.

bb) Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die unter den Ziffern 1 und 2 der Stellenbeschreibung aufgeführten Arbeitseinheiten können im Hinblick auf das einheitliche, zweckgerichtete Arbeitsergebnis nicht nach tatsächlichen Gesichtspunkten voneinander abgegrenzt werden.

Eine solche Trennung lässt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht bereits der Stellenbeschreibung entnehmen. Die unter der Ziffer 1 beschriebenen Tätigkeiten erschöpfen sich nicht in der Feststellung einzelner Sachverhalte, wie sie beispielhaft mit Unterpunkten bezeichnet werden, sondern führen - soweit erforderlich - zu Maßregelungen. Dies folgt bereits aus dem Obersatz, der ausdrücklich das Aussprechen von Verwarnungen oder das Fertigen von Anzeigen vorsieht, sowie den Erläuterungen unter dem letzten Unterpunkt, nach denen Maßnahmen zur Gefahrenabwehr vorgesehen sind. In Ziffer 2 der Stellenbeschreibung wird dieser Aufgabenkreis der Außendienstmitarbeiter ausdrücklich ergänzt. Danach verbleibt es nicht bei der Ermächtigung, das Vorliegen von Ordnungswidrigkeiten nur festzustellen. Zusätzlich werden Maßnahmen zur Abwehr oder Beendigung etwaiger Gefahrenlagen überantwortet und konkretisiert. Das ergibt sich iÜ auch aus dem eigenen Vortrag der Beklagten, die die Maßnahmen unter Ziffer 2 der Stellenbeschreibung als „Abschluss“ der Tätigkeiten unter deren Ziffer 1 bezeichnet und damit letztlich selbst beide als Teile eines Ganzen ansieht.

Bei den Streifengängen ist nach dem Zuschnitt des Aufgabenbereichs die auszuübende Tätigkeit nicht nach dem „Erfassen“ beendet, sondern geht, soweit im Einzelfall erforderlich, in das „Ergreifen von Maßnahmen“ über. Dabei sind die Aufgaben nach Ziffer 1 und die Aufgaben nach Ziffer 2 der Stellenbeschreibung von ein und derselben Person zu erledigen. Dies sind im Hinblick auf das zu erreichende Arbeitsergebnis, das von der Beklagten selbst mit der „Durchsetzung ordnungsrechtlicher Normen und damit einhergehend der Ahndung von Verstößen“, der „Gefahrenabwehr“ und der Erzeugung eines „erhöhten Sicherheitsgefühls bei der Bevölkerung“ vorgegeben ist, nicht nach tariflicher Wertigkeit trennbare Tätigkeitsbereiche. Das unterscheidet den Zuschnitt dieses Aufgabenbereichs von dem der Tätigkeit von Innendienstmitarbeitern, denen - bei entsprechendem Zuschnitt des Tätigkeitsbereichs - entweder nur Akten mit einfachen Sachverhalten oder nur mit höherem Schwierigkeitsgrad zur Bearbeitung vorgelegt werden können. Eine solche „Vorab-Trennung“ ist bei den Streifengängen der Kläger kaum möglich und von der Beklagten auch nicht angestrebt. Die Kläger müssen vor Ort und ggf. ohne Verzögerung entscheiden, welche Maßnahme im konkreten Einzelfall zu ergreifen ist. Die Beklagte hätte es zwar möglicherweise bei der Übertragung der bloßen Feststellung von Sachverhalten, der Entgegennahme von Anzeigen, Informationen, Meldungen sowie der Auskunftserteilung gegenüber Bürgern belassen und die Befugnis zur Ergreifung von Maßnahmen zur Gefahrenabwehr anderen Beschäftigten übertragen können. In diesem Fall wäre vielleicht eine Vergleichbarkeit zu der Tätigkeit der von der Revision angeführten Innendienstmitarbeiter mit begrenztem Aufgabenbereich in Betracht gekommen. Da sie von einer entsprechenden Aufteilung abgesehen hat, stellen sich die unter Ziffer 2 aufgelisteten Maßnahmen als Teil des einheitlichen Arbeitsergebnisses „Durchsetzung ordnungsrechtlicher Normen und Gefahrenabwehr“ dar. Sie können nicht sinnvoll abgegrenzt und getrennt bewertet werden.

3. Die für die Bewertung des danach vorliegenden einheitlichen Arbeitsvorganges „Streifengang“ in Betracht kommenden Tätigkeitsmerkmale der Anlage 1a Teil I Allgemeiner Teil zum BAT/BL lauten:

Die Protokollnotiz Nr. 9 ist vorliegend nicht von Bedeutung.

4. Die den Klägern übertragene Tätigkeit erfüllt die Anforderungen des Tätigkeitsmerkmales der VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT, da sie gründliche und vielseitige Fachkenntnisse sowie selbständige Leistungen abverlangt. Da die klagenden Parteien sich entsprechend den tariflichen Voraussetzungen bewährt haben, erfüllen sie auch die Anforderungen der VergGr. Vb Fallgr. 1c BAT, die nach Überleitung in den TV-L seit dem 1. November 2006 der angestrebten Entgeltgruppe 9 TV-L entspricht.

a) Das Urteil des Landesarbeitsgerichts unterliegt, soweit es sich um die Anwendung der Begriffe „gründliche und vielseitige Fachkenntnisse“, und „selbständige Leistungen“ und damit um die von unbestimmten Rechtsbegriffen handelt, lediglich einer eingeschränkten Überprüfung. Es kann in der Revisionsinstanz nur dahingehend überprüft werden, ob es den Rechtsbegriff als solchen verkannt und ihn bei der Subsumtion beibehalten hat, ob es Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat sowie darauf, ob es in sich widerspruchsfrei ist (st. Rspr., vgl. nur BAG 23. Februar 2011 - 4 AZR 313/09 - Rn. 24 mwN, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 62). Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Berufungsurteil erkennen lässt, wie das Landesarbeitsgericht den unbestimmten Rechtsbegriff verstanden hat (st. Rspr., vgl. nur BAG 6. Juni 2007 - 4 AZR 456/06 - Rn. 20 mwN, ZTR 2008, 156).

b) Dieser eingeschränkten Überprüfung hält das Berufungsurteil stand.

aa) Darin wird zu Recht davon ausgegangen, dass der Arbeitsvorgang „Streifengang“ gründliche und vielseitige Fachkenntnisse erfordert. Dabei war insoweit eine pauschale Überprüfung ausreichend, weil die Parteien die Tätigkeit der klagenden Parteien als unstreitig ansehen und dieses Tatbestandsmerkmal der VergGr. VII Fallgr. 1a BAT, auf der die VergGr. VIb Fallgr. 1a und die VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT aufbauen, durch diese Tätigkeit als erfüllt erachten (st. Rspr., vgl. nur BAG 22. April 2009 - 4 AZR 166/08 - Rn. 21 mwN, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 311; 25. Januar 2006 -  4 AZR 613/04  - Rn. 17, AP BAT-O § 27 Nr. 4; 12. Mai 2004 -   4 AZR 371/03  - zu I 1 f aa (3) der Gründe mwN, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 301). Zwar hat die Beklagte in ihrer Klageerwiderung bestritten, dies sei zu 100 % der Fall. Ihrem Vorbringen ist jedoch zu entnehmen, dass sie selbst jedenfalls mindestens 50 % gründliche und vielseitige Fachkenntnisse zugrunde legt. Das folgt einerseits daraus, dass bereits die ursprünglich von ihr als zutreffend angesehene VergGr. VIb (Fallgr. 1a und 1b) BAT sowie die dieser vorausgehende VergGr. VII (Fallgr. 1a) BAT zeitlich mindestens zur Hälfte Arbeitsvorgänge erfordern, die dieses Tatbestandsmerkmal erfüllen. Die Beklagte ist den Ausführungen des Berufungsgerichts, die Tätigkeit der klagenden Parteien werde von gründlichen und vielseitigen Fachkenntnissen bestimmt, iÜ auch nicht entgegengetreten.

(1) „Gründliche Fachkenntnisse“ setzen unter Berücksichtigung der auch hier heranzuziehenden Klammerdefinition zur VergGr. VII Fallgr. 1b BAT nähere Kenntnisse von ua. Gesetzen, Verwaltungsvorschriften und Tarifbestimmungen des fraglichen Aufgabenkreises voraus. Die Fachkenntnisse müssen sich jedoch nicht notwendig auf Rechtsvorschriften beziehen, wie sich bereits aus dem Zusatz „usw.“ zu der Klammerdefinition zur VergGr. VII Fallgr. 1b BAT ergibt. So hat der Senat ua. historische, architekturhistorische und fremdsprachliche Fachkenntnisse als ausreichend angesehen (vgl. ua. BAG 10. Dezember 1997 - 4 AZR 221/96 - zu II 1 b bb (3) der Gründe, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 237; näher Krasemann Das Eingruppierungsrecht des BAT/BAT-O 8. Aufl. Kap. 9.4 Rn. 40 ff.). Es sind Fachkenntnisse von nicht ganz unerheblichem Ausmaß und nicht nur oberflächlicher Art zu verlangen. Vielseitige Fachkenntnisse erfordern demgegenüber eine Erweiterung des Fachwissens seinem Umfang nach. Dies kann sich beispielsweise aufgrund der Menge der anzuwendenden Vorschriften und Bestimmungen oder der Verschiedenartigkeit der sich aus einem Fachgebiet stellenden Anforderungen ergeben (vgl. ua. BAG 10. Dezember 1997 - 4 AZR 221/96 - aaO). Denkbar ist zwar, dass sich der Wissensbereich nur auf ein einzelnes, abgegrenztes Teilgebiet beschränkt, in dem der Angestellte eingesetzt wird (vgl. BAG 23. September 2009 - 4 AZR 308/08 - Rn. 28 mwN, AP BAT-O §§ 22, 23 Nr. 40), jedoch reicht ein eng abgegrenztes Teilgebiet mit etwa nur routinemäßiger Bearbeitung nicht aus.

(2) Das Landesarbeitsgericht hat aus dem Vortrag der Parteien, insbesondere aus dem der Beklagten, und unter Berücksichtigung der von der Beklagten erstellten Stellenbeschreibung und der Zuständigkeitsanordnung vom 15. April 2008 ohne Rechtsfehler geschlossen, dass die Anforderung der gründlichen und vielseitigen Fachkenntnisse erfüllt ist. Dabei hat es insbesondere darauf abgestellt, dass neunzehn Gesetze und Verordnungen die gesetzliche Grundlage der Tätigkeit bilden und dass Fachkenntnisse des Gefahrenabwehr- und Vollstreckungsrechts anzuwenden sind. Diese Fachkenntnisse konnte das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler als gründlich und vielseitig bewerten.

(a) Dabei ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht für die Vielseitigkeit der benötigten Fachkenntnisse auch auf die Zuständigkeitsanordnung vom 15. April 2008 Bezug genommen hat. Zwar kann dieser Zuständigkeitsanordnung nicht ausdrücklich entnommen werden, dass die in ihr geregelten Zuständigkeiten für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum gelten. Jedoch ergibt sich aus einem Klammerzusatz zu ihrer Überschrift - „basiert auf der Senats-Drs. vom Januar 2006“ -, dass ein Vorläufer vom Januar 2006 existiert. Die Beklagte hat weder die Zuständigkeitsanordnung in Abrede gestellt noch Umstände vorgetragen, die für eine beachtliche zwischenzeitliche Änderung der Zuständigkeiten des BOD sprechen.

(b) Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht sich ua. auf die von der Beklagten erstellte Stellenbeschreibung gestützt hat, in der es unter der Überschrift „Erforderliche Fachkenntnisse“ heißt, dass „[g]ründliche und vielseitige Fachkenntnisse der anzuwendenden Rechtsvorschriften aus dem Zuständigkeitsbereich des bezirklichen Ordnungsdienstes, insbesondere des Gefahrenabwehr- und Vollstreckungsrechts“ erforderlich sind. Zwar können die Angaben in einer Stellenbeschreibung (auch wenn die Beklagte diese selbst erstellt hat und, wie vorliegend, im Verlaufe des Rechtsstreits auch nicht in Frage stellt, ggf. nur rechtlich anders bewertet) grundsätzlich nicht mit tarifvertraglichen Vorgaben gleichgesetzt werden. Ob solche Vorgaben erfüllt sind, ist eine Rechtsfrage. Die Antwort darauf kann von den Parteien des Rechtsstreits nicht unstreitig gestellt werden und sie kann auch nicht ohne jegliche Subsumtion einer Stellenbeschreibung entnommen werden. Das hat das Landesarbeitsgericht jedoch auch nicht getan, sondern es hat auf die danach und iÜ unstreitig benötigten Fachkenntnisse insbesondere des Gefahrenabwehr- und Vollstreckungsrechts Bezug genommen und sie ersichtlich in die eigene rechtliche Bewertung einbezogen.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat weiter rechtsfehlerfrei erkannt, dass der Arbeitsvorgang „Streifengang“ entgegen der Auffassung der Beklagten auch das Tatbestandsmerkmal „selbständige Leistungen“ iSd. VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT in rechtserheblichem Ausmaß erfüllt.

(1) Das Landesarbeitsgericht ist von dem zutreffenden Begriff der „selbständigen Leistungen“ im Sinne des Satzes 3 des Klammerzusatzes zu der VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT ausgegangen.

(a) Danach erfordern selbständige Leistungen ein den vorausgesetzten Fachkenntnissen entsprechendes selbständiges Erarbeiten eines Ergebnisses unter Entwicklung einer eigenen geistigen Initiative; eine leichte geistige Arbeit kann diese Anforderung nicht erfüllen. Das Merkmal „selbständige Leistungen“ darf nicht mit dem Begriff „selbständig arbeiten“ verwechselt werden, worunter eine Tätigkeit ohne direkte Aufsicht oder Leitung zu verstehen ist. Eine selbständige Leistung im Tarifsinne ist dann anzunehmen, wenn eine Gedankenarbeit erbracht wird, die im Rahmen der für die Vergütungsgruppe vorausgesetzten Fachkenntnisse hinsichtlich des einzuschlagenden Weges, insbesondere hinsichtlich des zu findenden Ergebnisses, eine eigene Beurteilung und eine eigene Entschließung erfordert. Kennzeichnend für selbständige Leistungen im tariflichen Sinne ist - ohne Bindung an verwaltungsrechtliche Fachbegriffe - ein wie auch immer gearteter Ermessens-, Entscheidungs-, Gestaltungs- oder Beurteilungsspielraum bei der Erarbeitung eines Arbeitsergebnisses. Es werden Abwägungsprozesse verlangt, in deren Rahmen Anforderungen an das Überlegungsvermögen gestellt werden. Dabei müssen für eine Entscheidung unterschiedliche Informationen verknüpft und untereinander abgewogen werden. Dass diese Abwägungsprozesse bei entsprechender Routine durchaus schnell ablaufen können, steht nicht entgegen (BAG 22. April 2009 - 4 AZR 166/08 - Rn. 27 mwN, AP BAT §§ 22, 23 Nr. 311).

(b) Zum Erfüllen der tariflichen Anforderungen ist es ausreichend, wenn selbständige Leistungen innerhalb des Arbeitsvorgangs in rechtlich erheblichem Ausmaß vorliegen. Nicht erforderlich ist es, dass innerhalb eines Arbeitsvorgangs selbständige Leistungen ihrerseits in dem von § 22 Abs. 2 Unterabs. 2 und Unterabs. 4 BAT bestimmten Maß anfallen (st. Rspr., vgl. BAG 22. April 2009 - 4 AZR 166/08 - Rn. 27 mwN, AP BAT §§ 22, 23 Nr. 311; 18. Mai 1994 - 4 AZR 461/93 - zu B II 4 c der Gründe, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 178). Dabei kann es dahinstehen, ob und ggf. wo genau eine quantitative Grenze für den unbestimmten Rechtsbegriff des rechtserheblichen Ausmaßes zu ziehen wäre. Eine Bestimmung eines Prozentsatzes, bei dessen Vorliegen das fragliche Tarifmerkmal in rechtserheblichem Ausmaße vorliegt, erscheint dem Senat nach wie vor (vgl. BAG 22. März 1995 - 4 AZN 1105/94 - zu II der Gründe mwN, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 193)nicht geboten. Jedenfalls sind selbständige Leistungen dann in rechtserheblichem Ausmaß erforderlich, wenn ohne sie ein sinnvoll verwertbares Arbeitsergebnis nicht erzielt werden könnte (BAG 20. Oktober 1993 - 4 AZR 45/93 - zu III 3 b bb der Gründe, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 172). Dabei kann das Erfüllen dieser Voraussetzung nicht davon abhängen, ob nach dem Ende der Arbeitseinheit festgestellt wird, dass bei dem Erzielen des Arbeitsergebnisses die höchste qualitative Anforderung in einem bestimmten zeitlichen Ausmaß auch tatsächlich abgerufen wurde. Entscheidend ist, dass zu Beginn der Tätigkeit die Fähigkeit, dieser qualitativen Anforderung gerecht zu werden, allgemein bereitgehalten werden muss, weil sie nach der arbeitsvertraglichen Aufgabenstellung jederzeit, wenn auch in einem nicht vorhersehbaren Umfang, eingesetzt werden muss. Dieser qualitativ bestimmte Maßstab folgt insbesondere daraus, dass die Tarifvertragsparteien des BAT den Arbeitsvorgang zur grundlegenden und universalen Bezugsgröße für die Eingruppierung gemacht haben. Hätten die Tarifvertragsparteien die Arbeitszeit zum Bezugspunkt von Qualifikationsmerkmalen machen wollen, so hätten sie das - beispielsweise - in § 22 Abs. 2 Unterabs. 2 BAT - zum Ausdruck bringen müssen (näher BAG 20. Oktober 1993 - 4 AZR 45/93 - aaO; 22. März 1995 - 4 AZN 1105/94 - aaO).

(2) Gemessen an diesem Kriterium hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, das Tatbestandsmerkmal „selbständige Leistungen“ liege in rechtserheblichem Ausmaß vor.

(a) Das Landesarbeitsgericht hat entscheidend darauf abgestellt, ohne selbständige Leistungen könne kein brauchbares Arbeitsergebnis erzielt werden. Die im Rahmen des Arbeitsvorgangs „Streifengang“ zu erbringenden Tätigkeiten dienten der Durchsetzung der bei der Beklagten bestehenden ordnungsrechtlichen Normen. Dies erfordere regelmäßig, dass die klagenden Parteien Ermessensentscheidungen zu treffen hätten, ob und ggf. welche Maßnahme im Einzelfall zu ergreifen sei.

(b) Damit hat das Landesarbeitsgericht in zutreffender Weise die Tätigkeit der Kläger unter das Tatbestandsmerkmal der selbständigen Leistungen subsumiert sowie das Erfordernis des rechtserheblichen Ausmaßes zum Begriff des Arbeitsvorgangs in Bezug gesetzt. Mit seiner Wertung, ohne die Erbringung selbständiger Leistungen sei die Durchsetzung ordnungsrechtlicher Normen und damit die Entscheidung über Maßnahmen zur Gefahrenabwehr und der Verhinderung oder Beseitigung von Ordnungswidrigkeiten nicht möglich, mit der Folge, dass ein zufriedenstellendes Arbeitsergebnis nicht erzielt werden könne, hat es den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Das Landesarbeitsgericht konnte bei seinen Erwägungen zugrunde legen, dass der Arbeitsvorgang „Streifengang“ selbständige Leistungen iSd. Tatbestandsmerkmales erfordert, und zwar ua. Ermessensentscheidungen unter Verknüpfung und Abwägung unterschiedlicher Informationen. Selbst die Beklagte hat nicht bestritten, dass dies der Fall ist. Sowohl in ihrer Berufungs- als auch in ihrer Revisionsbegründung rügt sie lediglich, dieses Tatbestandsmerkmal sei nicht in rechtserheblichem Ausmaß erfüllt. Selbst wenn, den Vortrag der Beklagten unterstellt, selbständige Leistungen lediglich im Umfang von unter 10 % bezogen auf Ziffer 2 der Stellenbeschreibung (25 % der Gesamtarbeitszeit ausmachend) benötigt würden, kommt es darauf nicht an, solange diese für ein sinnvoll verwertbares Arbeitsergebnis vorgehalten werden müssen.

(c) Die Rüge der Beklagten, das Landesarbeitsgericht habe bezüglich eines rechtserheblichen Anteils selbständiger Leistungen „ohne tatsächliche Feststellungen“ geurteilt, geht ins Leere. Es kann dabei dahinstehen, ob es sich insoweit um eine Verfahrensrüge handelt und ob diese den Anforderungen entsprechend dargelegt worden ist. Jedenfalls brauchte das Landesarbeitsgericht zu diesem Punkt keine Feststellungen zu treffen, denn es hat allein auf der Grundlage der Angaben der Beklagten - unter abweichender rechtlicher Bewertung - der Klage stattgegeben.

(3) Der hiergegen von der Revision erhobene Einwand, eine Vergütung der Kläger nach der Entgeltgruppe 9 TV-L sei im Vergleich beispielsweise mit wesentlich anspruchsvolleren, aber im Eingruppierungsgefüge niedriger bewerteten Tätigkeiten anderer Beschäftigter nicht gerechtfertigt, ist unerheblich. Soweit die Revision sich hier auf Personalsachbearbeiter der Entgeltgruppe 8 TV-L oder auf Mitarbeiter des Allgemeinen Sozialen Dienstes der Entgeltgruppe 9 TV-L beruft, übersieht sie bereits, dass nach ihrer eigenen Stellenbeschreibung ein/e Mitarbeiter/in im Außendienst des BOD über eine abgeschlossene Berufsausbildung mit mehrjähriger Praxiserfahrung oder über eine Laufbahnprüfung für den mittleren allgemeinen Verwaltungsdienst verfügt. Im Übrigen ist die Vergütungsordnung des BAT in den hier fraglichen Vergütungsgruppen nicht nach personenbezogenen Ausbildungsanforderungen aufgebaut. Keines der Tatbestandsmerkmale der hier vorgesehenen Eingruppierungsvorschriften nimmt Bezug auf formale Ausbildungserfordernisse. Mit dem Tatbestandsmerkmal „gründliche und vielseitige Fachkenntnisse“ werden zwar Fachkenntnisse ausdrücklich honoriert, es kommt jedoch nicht darauf an, wie und über welche Dauer diese erworben worden sind. Nach der Rechtsprechung des Senats kann es sich dabei auch um Erfahrungswissen oder Wissen der Allgemeinbildung handeln (BAG 29. August 1984 - 4 AZR 338/82 - AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 94). Vorliegend geht die Beklagte iÜ selbst vom Erfordernis gründlicher und vielseitiger Fachkenntnisse aus.

Soweit die Beklagte die Wertigkeit der von ihr angeführten Tätigkeiten im Entgeltsystem nicht zutreffend abgebildet findet, ist es nicht Aufgabe der Gerichte zu prüfen, ob die Tarifvertragsparteien die gerechteste und zweckmäßigste Lösung für das Regelungsproblem gefunden haben (ua. BAG 29. August 2001 - 4 AZR 352/00 - zu I 4 a der Gründe mwN, BAGE 99, 31).

cc) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass die Kläger die für die Eingruppierung in der VergGr. Vb Fallgr. 1c BAT und nach der Überleitung in den TV-L in der Entgeltgruppe 9 erforderliche Bewährungszeit erfolgreich absolviert haben.

(1) Die von den klagenden Parteien angestrebte Eingruppierung in die VergGr. Vb Fallgr. 1c BAT, die nach Überleitung in den TV-L der Entgeltgruppe 9 entspricht (§§ 3, 4 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Länder iVm. der Anlage 2 TVÜ-Länder - Zuordnung der Vergütungs- und Lohngruppen zu den Entgeltgruppen für am 31. Oktober 2006/1. November 2006 vorhandene Beschäftigte für die Überleitung - Teil A), erfordert, dass sie sich drei Jahre in der VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT bewährt haben. Bei ihrer Überleitung in den TV-L am 1. November 2006 müssen sie die bei Fortgeltung des bisherigen Tarifrechts für eine Höhergruppierung erforderliche Zeit der Bewährung zur Hälfte erfüllt haben (§ 8 Abs. 1 Satz 1 erster Spiegelstrich TVÜ-Länder).

Nach ständiger Rechtsprechung zum BAT ist das Erfordernis der Bewährung erfüllt, wenn die oder der betreffende Angestellte während der vorgeschriebenen Bewährungszeit die volle Eignung für die übertragene Tätigkeit nachgewiesen hat, sich also allen in der Ausgangsvergütungsgruppe einer solchen Tätigkeit auftretenden Anforderungen gewachsen gezeigt hat. Um diese personenbezogene Anforderung zu erfüllen, müssen keine herausragenden Leistungen erbracht werden; es genügt die qualitative und quantitative Normalleistung, die nach den herkömmlichen Beurteilungssystemen mit „genügt den Anforderungen” zu bewerten wäre. Letztlich honorieren die Tarifvertragsparteien damit ein gewisses Erfahrungswissen (vgl. dazu BAG 24. März 2010 - 4 AZR 721/08 - Rn. 31, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 313; 28. November 1984 - 4 AZR 35/83 - BAGE 47, 253; 10. Dezember 2008 - 4 AZR 862/07 - Rn. 46, ZTR 2009, 314 und 9. April 2008 - 4 AZR 117/07 - Rn. 38, AP TVG § 1 Nr. 44).

(2) Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

(a) Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Arbeit der Kläger beanstandungsfrei erbracht wurde und daher die Bewährung als solche gegeben ist. Insoweit hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht am 20. Januar 2010 zu Protokoll erklärt, für den Fall, dass die Tätigkeit der klagenden Parteien ursprünglich nach der VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT zu bewerten gewesen wäre, hätten sie die für den Bewährungsaufstieg erforderliche dreijährige Bewährungszeit erfolgreich durchlaufen. Ebenfalls nicht streitig ist, dass die von den klagenden Parteien beim SOD und beim BOD ausgeübten Tätigkeiten tariflich gleich zu bewerten sind.

(b) Dies gilt für alle Kläger.

(aa) Der Kläger zu 1. ist seit dem 1. September 2003 zunächst beim SOD und seit dem 1. März 2006 beim BOD als Außendienstmitarbeiter mit im Wesentlichen identischen ordnungsdienstlichen Aufgaben beschäftigt. Damit begann die Bewährungszeit am 1. September 2003 und endete am 31. August 2006. Folglich ist der Kläger ab dem 1. September 2006 in die VergGr. Vb BAT und nach der Überleitung in den TV-L mit Wirkung zum 1. November 2006 in der Entgeltgruppe 9 TV-L eingruppiert.

(bb) Der Kläger zu 2. ist seit dem 23. August 2004 im Ordnungsdienst als Außendienstmitarbeiter beschäftigt, zunächst beim SOD und seit dem 1. März 2006 beim BOD. Damit begann seine Bewährungszeit mit dem 23. August 2004 und endete mit dem 22. August 2007. Zum Zeitpunkt der Überleitung in den TV-L am 1. November 2006 hatte er folglich über 26 Monate, mithin mehr als die Hälfte des erforderlichen Zeitraums durchlaufen und ist mit Ablauf der Bewährungszeit in der Entgeltgruppe 9 TV-L eingruppiert.

(cc) Der Kläger zu 3. arbeitete seit dem 1. März 2005 für den SOD und wechselte am 1. März 2006 zum BOD. Seine Bewährungszeit begann am 1. März 2005. Am 1. November 2006 hatte er 20 Monate und damit mehr als die Hälfte des nach der VergGr. Vb Fallgr. 1c BAT vorgegebenen Zeitmaßes absolviert und ist seit dem 1. März 2008 in der Entgeltgruppe 9 TV-L eingruppiert. Der Umstand, dass er vom 1. April 2007 bis 31. Oktober 2008 die Aufgabe der Leitungsassistenz im Management des öffentlichen Raums übernommen hat, wirkt sich auf die absolvierte Bewährung nicht aus. In dem genannten Zeitraum hat er eine Zulage in Höhe der Differenz zwischen den Entgeltgruppen 6 und 8 TV-L erhalten. Seit dem 1. November 2008 ist er wieder in seiner „alten“ Funktion tätig. Tatsächlich hat er überdies auch während der Übertragung der höherwertigen Tätigkeit zwischen 50 % und 80 % seiner Arbeitszeit im Außendienst Streifengänge geleistet.

5. Die Revision hat allerdings hinsichtlich eines geringen Teils des vom Landesarbeitsgerichts zuerkannten Anspruchszeitraums Erfolg. Der Kläger zu 3. kann nach Maßgabe der tariflichen Ausschlussfristregelung die begehrte Vergütung erst ab dem 1. Juli 2008 verlangen. Im Übrigen bleibt auch hier die Revision der Beklagten erfolglos.

a) Nach § 37 Abs. 1 TV-L verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis ebenso wie nach dem früher geltenden § 70 BAT, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit von den Beschäftigten geltend gemacht werden.

aa) Eine Geltendmachung im Sinne tariflicher Ausschlussfristen setzt voraus, dass der Anspruch seinem Grunde nach hinreichend deutlich bezeichnet und dessen Höhe, dh. der Zeitraum, für den er verfolgt wird, mit der für den Schuldner notwendigen Klarheit ersichtlich gemacht wird. Der Sinn und Zweck der Regelung erfordert, dem Schuldner gegenüber den behaupteten Anspruch so genau zu bezeichnen, dass er sich über Inhalt und Umfang klar werden kann und dem Gläubiger die Erhebung einer formellen Klage zunächst erspart wird. Deshalb genügt es nicht, die andere Seite aufzufordern, überhaupt eine Forderung zu erfüllen. Für den Arbeitgeber müssen die Art des Anspruchs sowie die Tatsachen, auf die der Anspruch gestützt wird, erkennbar sein (BAG 16. November 2010 - 9 AZR 597/09 - Rn. 41 mwN, ZTR 2011, 218; vgl. zu § 70 Satz 1 BAT: 7. Juli 2010 - 4 AZR 549/08 - Rn. 83 mwN, AP GG Art. 9 Nr. 140 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 25).

bb) Dabei ist die Geltendmachung eines Anspruchs keine Willenserklärung, sondern eine einseitige rechtsgeschäftsähnliche Handlung, auf deren Auslegung die §§ 133, 157 BGB entsprechend anzuwenden sind (BAG 7. Juli 2010 - 4 AZR 549/08 - Rn. 92 mwN, AP GG Art. 9 Nr. 140 = EzA TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 25; 11. Dezember 2003 - 6 AZR 539/02 - zu I 1 a der Gründe mwN, BAGE 109, 100; 20. Februar 2001 - 9 AZR 46/00 - zu II 2 a der Gründe mwN, AP TVG § 1 Tarifverträge: Gaststätten Nr. 11 = EzA TVG § 4 Ausschlußfristen Nr. 139). Ob eine Handlung einer Partei zur Geltendmachung eines Anspruchs ausreicht, ist grundsätzlich von den Tatsacheninstanzen festzustellen. Die dabei vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Auslegung ist in der Revisionsinstanz ebenso wie die Auslegung nichttypischer Vertragserklärungen nur daraufhin überprüfbar, ob sie gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstößt oder wesentliche Umstände unberücksichtigt lässt und ob sie rechtlich möglich ist (st. Rspr., vgl. BAG 11. Dezember 2003 - 6 AZR 539/02 - aaO; 20. Februar 2001 - 9 AZR 46/00 - aaO).

b) Die vom Landesarbeitsgericht für die Kläger zu 1. und 2. als ausreichend bewerteten Geltendmachungsschreiben erfüllen die Anforderungen nach § 37 Abs. 1 TV-L. Das ebenfalls für ausreichend gehaltene Geltendmachungsschreiben des Klägers zu 3. vom 11. September 2007 wahrt dagegen die Ausschlussfrist nicht, so dass dem Kläger zu 3. die begehrte Vergütung erst ab dem 1. Juli 2008 zusteht.

aa) Der Kläger zu 1. hat für den von ihm zuletzt begehrten Zeitraum ab dem 1. Juni 2008 die Ausschlussfrist jedenfalls mit dem am 2. Dezember 2008 bei der Arbeitgeberin eingegangenen Schreiben vom 28. November 2008 gewahrt. Das Schreiben erfüllt die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geltendmachung, indem es die begehrte Entgeltgruppe genau bezeichnet und sich auf die Erfüllung von deren Voraussetzungen durch die Eingruppierung in der VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT sowie der absolvierten Bewährung beruft.

bb) Der Kläger zu 2. hat mit Schreiben vom 30. Mai 2008 „die Eingruppierung in die Vergütungsgruppe Vc bzw. Vb BAT, der jetzigen Entgeltgruppe 8 bzw. 9 TV-L“ beansprucht. Auch dies ist eine ordnungsgemäße Geltendmachung und führt zu einer Wahrung der Ausschlussfrist für die zuletzt vom Kläger zu 2. begehrte Zeit ab dem 1. November 2007.

c) Dem Kläger zu 3. steht entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Entgelt nach der Entgeltgruppe 9 TV-L erst ab dem 1. Juli 2008 zu. Das Schreiben vom 11. September 2007 genügt den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geltendmachung iSd. § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L im Hinblick auf den begehrten Anspruch nicht.

aa) Das Schreiben vom 11. September 2007 ist in einem Zeitraum an die Beklagte gesandt worden, in der der Kläger mit der gegenüber den Streifengängen höherwertigen Tätigkeit der Leitungsassistenz betraut war. Bereits dem Betreff - „Antrag auf Anhebung der Stelle als Leitungsassistenz (BOD) von MR 40“ -, aber auch dem ersten Satz des Schreibens - „hiermit beantrage ich die Anhebung der oben genannten Stelle als Leitungsassistenz von MR 40 auf BAT Vb bzw. der Entgeltgruppe 9“ - ist zu entnehmen, dass es dem Kläger gerade nicht um die Geltendmachung eines Entgelts nach der Entgeltgruppe 9 TV-L aufgrund der erfolgreichen Absolvierung einer dreijährigen Bewährungszeit in der VergGr. Vc Fallgr. 1a BAT ging, sondern um eine Höhergruppierung infolge der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit. Dementsprechend hat er im Schreiben seine zu dieser Zeit wahrgenommenen Aufgaben in der Leitungsassistenz ausdrücklich gegenüber denjenigen im Außendienst beim BOD abgegrenzt und darauf hingewiesen, dass diese Tätigkeit ein höheres Maß an Verantwortung und auch eine selbständige Führungsfunktion erfordere. Damit ist das Höhergruppierungsbegehren an die Tätigkeit in der Leitungsassistenz und nicht an die bisherige und spätere als Außendienstmitarbeiter angeknüpft worden, wobei in der Sache die originäre Bewertung des aktuell bearbeiteten Aufgabenkreises nach der Entgeltgruppe 9 TV-L beansprucht wird und nicht die Höhergruppierung aufgrund einer Bewährung in den zuvor und später ausschließlich erledigten Streifengängen. Die Beklagte brauchte daraufhin lediglich zu überprüfen, inwieweit allein die Übertragung der Leitungsassistenz zu einem höheren Entgeltanspruch des Klägers zu 3. geführt hat. Dies hat sie - insoweit vom Kläger zu 3. unangegriffen - verneint.

Der Kläger zu 3. kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Entgeltgruppe 9 TV-L gefordert und die Beklagte ihm daraufhin die Differenz zwischen den Entgeltgruppen 6 und 8 TV-L als Zulage gewährt hat. Selbst wenn die Beklagte dem Begehren des Klägers nachgekommen wäre und ihn während der Zeit der Tätigkeit in der Leitungsassistenz nach der Entgeltgruppe 9 TV-L entgolten hätte - womit die Geltendmachung „verbraucht“ gewesen wäre -, hätte er für die nachfolgende Tätigkeit im Streifendienst des BOD erneut ein gesondertes Höhergruppierungsverlangen stellen müssen.

bb) In Ermangelung einer anderweitigen Geltendmachung wahrt erstmalig die am 22. Dezember 2008 beim Arbeitsgericht eingegangene und der Beklagten am 9. Januar 2009 zugestellte Klage die Ausschlussfrist mit der Folge, dass bei Fälligkeit des Entgeltanspruchs am letzten Tag des Monats nach § 24 Abs. 1 Satz 2 TV-L ihm erst ab dem 1. Juli 2008 Entgelt nach der Entgeltgruppe 9 TV-L zusteht.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Bei der nach § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO erforderlichen Quotelung der Kosten waren die in diesem Rechtsstreit bereits rechtskräftig von den Vorinstanzen entschiedenen Streitgegenstände anteilig zu berücksichtigen.

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 12. November 2009 - 6 Sa 104/09 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Kammer des Landesarbeitsgerichts zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung.

Die 1965 geborene und verheiratete Klägerin ist seit dem 1. Juni 1993 als vollzeitbeschäftigte Angestellte für den beklagten Freistaat gegen ein Bruttomonatsentgelt von zuletzt 3.542,86 Euro tätig. Nach § 2 des Arbeitsvertrags bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifliche Vorschriften -(BAT-O) vom 10. Dezember 1990 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder jeweils geltenden Fassung.

Die Klägerin ist zuständig für die Erteilung von Betriebserlaubnissen für Kindertagesstätten gemäß § 45 SGB VIII. Ihre Stelle ist im Sächsischen Landesjugendamt angesiedelt. Im Einstellungsschreiben vom 10. Mai 1993 wurde der Klägerin ein Arbeitsplatz in der Zweigstelle D zugewiesen. Sie betreute bis zum 31. Juli 2008 den N-Kreis, den Kreis Bautzen und 1/3 des Stadtgebiets der Stadt D. Seit dem 1. August 2008 ist die Klägerin für den neuen Kreis B und weiterhin für einen Teil der Stadt D zuständig. Im Durchschnitt an einem Arbeitstag pro Woche prüft sie die Einrichtungen vor Ort.

Die Klägerin ist mit ihrem in der Werbebranche selbstständig tätigen Ehemann Eigentümerin eines kreditbelasteten Wohn- und Geschäftshauses in D. Kinder leben nicht mehr im ehelichen Haushalt.

Im Zuge der Verwaltungsreform durch das Sächsische Verwaltungsneuordnungsgesetz vom 29. Januar 2008 wurde das Sächsische Landesamt für Familie und Soziales, dem die Zweigstelle D des Sächsischen Landesjugendamts zugeordnet war, aufgelöst. Das nunmehr zuständige Sächsische Staatsministerium für Soziales beschloss, die Verwaltung des Sächsischen Landesjugendamts in C zu konzentrieren und die Zweigstellen in D und L aufzulösen.

Nach Anhörung der Klägerin und Zustimmung des Hauptpersonalrats wurde die Klägerin mit Schreiben vom 14. Juli 2008 zum 1. August 2008 an das Sächsische Landesjugendamt mit Dienstsitz in C versetzt. Der einfache Arbeitsweg von der Wohnung der Klägerin in D zur Arbeitsstelle in C nimmt bei Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel zwischen 1 Stunde 45 Minuten und 2 Stunden 12 Minuten in Anspruch. Ortstermine kann die Klägerin nach wie vor von D aus wahrnehmen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr Arbeitsverhältnis habe sich auf eine Tätigkeit in D konzentriert. Ein Umzug nach C sei wegen der selbstständigen Berufstätigkeit des Ehemanns und des erworbenen Wohn- und Geschäftshauses ausgeschlossen. Sie könne entweder in einem Büro in D unter Beibehaltung ihrer bisherigen Tätigkeit oder nach Versetzung in eine andere Dienststelle in D weiterbeschäftigt werden.

Die Klägerin hat beantragt

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und die Auffassung vertreten, eine weitere Beschäftigung der Klägerin in D sei nicht möglich, weil deren Arbeitsaufgaben dort nicht mehr angesiedelt seien. Das Sächsische Landesjugendamt sei in C zusammengeführt worden, um den fachlichen Austausch zwischen den Mitarbeitern zu verbessern und Kontakt- und Informationsverluste auszuschließen. Alle Mitarbeiter der ehemaligen Zweigstellen seien nach C versetzt worden. Diese Versetzung sei der Klägerin zuzumuten.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Die Revision ist begründet. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts, die Versetzung sei rechtsunwirksam, weil der Zeitaufwand bei Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel die Zeitgrenzen des § 121 SGB III überschreite, kann die Berufung des Beklagten nicht zurückgewiesen werden. Der Senat kann mangels ausreichender Feststellungen nicht abschließend über die Wirksamkeit der Versetzung entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Die Klage ist zulässig.

Der Antrag bedarf der Auslegung. Er ist dem Wortlaut nach auf Feststellung gerichtet, dass die Klägerin der Versetzungsanordnung vom 14. Juli 2008 keine Folge zu leisten und ihre Arbeitskraft nicht in C anzubieten hat. Der Sache nach begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Versetzung rechtsunwirksam ist. Mit diesem Inhalt ist die Klage als Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Bei einem Streit über die Berechtigung einer Versetzung kann der Arbeitnehmer diese im Rahmen einer Feststellungsklage klären lassen (st. Rspr., zB BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 12, AP GewO § 106 Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49).

II. Die Klage könnte unbegründet sein.

Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.

1. Die Parteien haben den Arbeitsort D vertraglich nicht festgelegt.

a) Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 21. April 1993, dessen äußeres Erscheinungsbild eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen begründet (vgl. BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 498/09 - Rn. 14, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 82), enthält keine Festlegung des Arbeitsorts, sondern nur den im öffentlichen Dienst üblichen Verweis auf die geltenden Tarifverträge (zur Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Hinblick auf einen vertraglich vereinbarten Tätigkeitsort: BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 18, AP GewO § 106 Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 49). Auch dem Einstellungsschreiben vom 10. Mai 1993 ist ein Angebot auf Festlegung des Arbeitsorts D nicht zu entnehmen; mit diesem Schreiben hat der Beklagte lediglich sein Direktionsrecht ausgeübt und der Klägerin den dortigen Arbeitsplatz zugewiesen.

b) Der Arbeitsvertrag hat sich im Hinblick auf den Arbeitsort nicht dadurch auf D konkretisiert, dass die Klägerin seit ihrer Einstellung bis zur Versetzung nach C über 15 Jahre dort tätig gewesen ist. Eine den Arbeitsvertrag abändernde Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen.

aa) Es ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren (vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 50, AP BGB § 307 Nr. 26; 3. Juni 2004 - 2 AZR 577/03 - zu C II 2 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 102 Nr. 141 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 55). Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft regelmäßig aber keinen Vertrauenstatbestand, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht keinen Gebrauch mehr machen will. Die Nichtausübung des Direktionsrechts hat keinen Erklärungswert. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (vgl. BAG 13. März 2007 - 9 AZR 433/06 - Rn. 50, aaO; 11. April 2006 - 9 AZR 557/05 - Rn. 47, BAGE 118, 22).

bb) Solche Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen. Dass sie sich auf eine ausgeschriebene Stelle in D beworben und ihr dieser Arbeitsplatz zugewiesen wurde, konnte für sich genommen keinen Vertrauenstatbestand begründen und keine Konkretisierung der Arbeitspflicht auf diesen Arbeitsort bewirken.

2. Die Zuweisung des Arbeitsorts C mit Schreiben vom 14. Juli 2008 könnte billigem Ermessen iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB entsprechen. Soweit das Landesarbeitsgericht wegen der Überschreitung der in § 121 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 SGB III festgelegten Grenzen für zumutbare Pendelzeiten die Versetzung für ermessensfehlerhaft erachtet hat, hat es den Regelungsgehalt der Norm verkannt.

a) Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; 21. Juli 2009 - 9 AZR 404/08 - Rn. 22, EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 18; bereits auch: 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 63, 267). Eine soziale Auswahl wie im Falle des § 1 Abs. 3 KSchG findet entgegen der Auffassung der Klägerin nicht statt.

b) Es unterliegt der gerichtlichen Kontrolle, ob die Entscheidung des Arbeitgebers der Billigkeit entspricht, § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Ob die Entscheidung des Berufungsgerichts wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls nur eingeschränkt durch das Revisionsgericht überprüft werden kann (vgl. zB BAG 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 29, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31; aA zB 24. April 1996 - 5 AZR 1031/94 - Rn. 11, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 48 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 18; vgl. GMP/Müller-Glöge ArbGG 7. Aufl. § 73 Rn. 10), bedarf keiner Entscheidung. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts hält bereits einer eingeschränkten Überprüfung nicht stand.

aa) Nach § 121 Abs. 4 Satz 1 SGB III ist einem Arbeitslosen aus personenbezogenen Gründen eine Beschäftigung nicht zumutbar, wenn die täglichen Pendelzeiten zwischen seiner Wohnung und der Arbeitsstätte im Vergleich zur Arbeitszeit unverhältnismäßig lang sind. Als unverhältnismäßig lang sind nach § 121 Abs. 4 Satz 2 SGB III im Regelfall Pendelzeiten von insgesamt mehr als zweieinhalb Stunden bei einer Arbeitszeit von mehr als sechs Stunden und Pendelzeiten von mehr als zwei Stunden bei einer Arbeitszeit von sechs Stunden und weniger anzusehen.

bb) Entgegen einer in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung (LAG Hamm 24. Mai 2007 - 8 Sa 51/07 - NZA-RR 2008, 175; LAG Rheinland-Pfalz 9. Dezember 2004 - 6 Sa 326/04 -) kann aus den sozialrechtlichen Regeln über die Zumutbarkeit einer Beschäftigung kein belastbarer Maßstab für die arbeitsrechtliche Beurteilung des Ermessensgebrauchs nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB bei einer Versetzung abgeleitet werden. Dies zeigt bereits die Regelungssystematik der Norm, weil nach § 121 Abs. 4 Satz 4 und Satz 5 SGB III bei nicht nur kurzfristiger Arbeitslosigkeit sogar ein Umzug zur Aufnahme einer Beschäftigung außerhalb des zumutbaren Pendelbereichs zumutbar ist. Auch der Regelungsgehalt der Norm steht einer Heranziehung der dort festgelegten Zumutbarkeitsgrenzen im Rahmen der Ermessenskontrolle entgegen. Die Norm bestimmt das Rechtsverhältnis zwischen dem Arbeitslosen und der Arbeitsverwaltung. Sie dient der Bekämpfung von Leistungsmissbrauch und der Erhöhung der Verantwortung des Arbeitslosen für die Beendigung der Arbeitslosigkeit (BT-Drucks. 13/4941 S. 238 und 13/5676 S. 2). Die Versagung des Arbeitslosengelds bei Ablehnung einer zumutbaren Beschäftigung ist eine öffentlich-rechtliche Sanktion für mangelnde eigene Leistungsbereitschaft des Leistungsempfängers bei Bezug einer sozialversicherungsrechtlichen Leistung (BAG 6. November 2007 - 1 AZR 960/06 - Rn. 25, BAGE 124, 335).

cc) Damit ist weder eine Übertragung der in § 121 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 SGB III enthaltenen Wertungen auf die Gestaltung von Sozialplänen(vgl. BAG 6. November 2007 - 1 AZR 960/06 - Rn. 25, BAGE 124, 335) noch auf die Ausübung billigen Ermessens nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB möglich. Regelungsziel der gesetzlichen Vorschriften über die Ausübung billigen Ermessens ist es, im Einzelfall eine Entscheidung herbeizuführen, die den wechselseitigen Interessen der Arbeitsvertragsparteien angemessen Rechnung trägt. Dies setzt eine individuelle Abwägung aller betroffenen Interessen voraus und schließt eine starre Anwendung sozialrechtlicher Zumutbarkeitsregeln aus. Das berechtigte Interesse des Arbeitnehmers an kurzen Pendelzeiten und geringem finanziellen Aufwand ist im Rahmen der Abwägung ein wesentliches Kriterium. Ob diese Interessen angemessen berücksichtigt wurden, kann nur durch Abwägung mit den dienstlichen Gründen des Arbeitgebers ermittelt werden, die zu der Ausübung des Direktionsrechts geführt haben. Bei wichtigen dienstlichen Gründen können längere Pendelzeiten zumutbar, bei Gründen von geringerem Gewicht aber bereits kürzere Pendelzeiten unzumutbar sein. Feste Grenzen lassen sich nicht definieren. § 121 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 SGB III enthalten keinen belastbaren Maßstab für die Kontrolle des Ermessensgebrauchs. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist deshalb aufzuheben.

3. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Zwar ist eine abschließende Entscheidung des Revisionsgerichts dann geboten, wenn die maßgeblichen Tatsachen feststehen und nur eine bestimmte Entscheidung dem Maßstab der Billigkeit entspricht (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 39, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; 15. September 2009 - 9 AZR 643/08 - Rn. 29 mwN, AP TVG § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Es fehlt an Feststellungen im Hinblick auf das Bestehen oder Nichtbestehen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten in D; das Landesarbeitsgericht hat auch keine umfassende Abwägung der wechselseitigen Interessen vorgenommen. Dies wird nachzuholen sein.

a) Zu berücksichtigen ist, dass die Zweigstelle des Sächsischen Landesjugendamts in D aufgelöst wurde und die dortigen Arbeitsaufgaben nunmehr in C angesiedelt sind. Werden im Zuge einer Verwaltungsreform Arbeitsaufgaben verlagert, besteht regelmäßig ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers, diese Aufgaben am neuen Arbeitsort weiter von dem dafür qualifizierten und eingearbeiteten Personal wahrnehmen zu lassen (vgl. insoweit zum Personalübergang nach Verlagerung der Aufgaben auf einen anderen Träger: BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 56 f., AP GG Art. 12 Nr. 143). Dies gilt besonders dann, wenn qualifizierte Tätigkeiten verlagert werden. Durch die Versetzung des Personals kann die kontinuierliche und sachgerechte Aufgabenerfüllung sichergestellt werden.

b) Gegenüber diesem Interesse des Beklagten an der Versetzung der Klägerin nach C könnte das Interesse der Klägerin an der Beibehaltung ihres Arbeitsplatzes in D zurückzutreten haben.

aa) Die Klägerin muss keine elterliche Sorge gegenüber minderjährigen Kindern mehr auszuüben. Dass sie Miteigentümerin eines kreditbelasteten Hauses und der Ehemann beruflich an den Wohnort D gebunden ist, steht einer Versetzung nach C nicht entgegen. Die Klägerin muss bei einem Wechsel des Arbeitsplatzes ihren Wohnort nicht ändern. Dass sie aus finanziellen Gründen zu einem Notverkauf des Hauses gezwungen ist, ist nicht erkennbar.

bb) Der geltend gemachte zeitliche Aufwand ist individuell beeinflussbar. Die Klägerin kann öffentliche Verkehrsmittel nutzen oder mit einem eigenen Pkw zum neuen Dienstort fahren, wodurch der Zeitaufwand sich beträchtlich reduziert. Ob der Nutzung eines Pkws gesundheitliche Gründe entgegenstehen, muss ggf. geprüft werden. Möglichen finanziellen Mehrbelastungen der Klägerin wird teilweise dadurch Rechnung getragen, dass sie ihre Arbeitsleistungen zum Teil nach wie vor von ihrem Wohnort aus erbringen kann.

cc) Nicht festgestellt ist, ob es zum Zeitpunkt der Versetzung für die Klägerin alternative Beschäftigungsmöglichkeiten in D gab. Der Beklagte war zwar nicht verpflichtet, von sich aus nach alternativen Arbeitsplätzen für die Klägerin in D zu suchen, weil regelmäßig zunächst ein berechtigtes Interesse besteht, besonders qualifizierte Aufgaben weiter von den eingearbeiteten Arbeitskräften wahrnehmen zu lassen. Macht ein Arbeitnehmer allerdings geltend, es gebe konkrete alternative Beschäftigungsmöglichkeiten, ist der Arbeitgeber verpflichtet, diese zu prüfen und im Rahmen der Ausübung des billigen Ermessens ggf. in die Abwägung der wechselseitigen Interessen mit einzubeziehen. Soweit die Klägerin sich allerdings in diesem Zusammenhang bisher auf die Versetzung einer Arbeitnehmerin von C nach D im März 2008 berufen hat, wäre dieser Arbeitsplatz in D nicht in die Abwägung einzubeziehen, wenn er tariflich niedriger bewertet war und die Klägerin dorthin nicht durch Ausübung des Direktionsrechts versetzt werden konnte.

III. Abschließende, durch das Verfahren nicht veranlasste Erwägungen des Landesarbeitsgerichts lassen es geboten erscheinen, von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch zu machen und den Rechtsstreit an eine andere Kammer zurückzuverweisen.

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 24. April 2014 - 6 Sa 583/13 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die zutreffende Eingruppierung der Klägerin.

Diese studierte von 1989 bis 1995 Sportwissenschaft an der Universität L. Mit dem Studienabschluss wurde ihr der akademische Grad „Diplom-Sportlehrerin“ verliehen. Seit dem 1. Oktober 1999 ist sie bei dem Beklagten als Lehrerin an einem Gymnasium beschäftigt.

Ausweislich § 2 des Arbeitsvertrags vom 20. September 1999 bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag zur Anpassung des Tarifrechts - Manteltarifliche Vorschriften - (BAT-O) vom 10. Dezember 1990 und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge Anwendung. Bezüglich der Eingruppierung regelt § 3 des Arbeitsvertrags, dass diese sich nach den Richtlinien des Beklagten zur Neuregelung der Eingruppierung der angestellten Lehrer vom 22. Juni 1995 (Sächsische Lehrer-Richtlinien - SächsLehrerRL) in der jeweils gültigen Fassung richtet. Diese bestimmen in der ab 1. August 2012 geltenden Fassung als Richtlinien des Freistaates Sachsen zur Eingruppierung der im Arbeitnehmerverhältnis beschäftigten Lehrkräfte an öffentlichen Schulen auszugsweise Folgendes:

§ 6 des Arbeitsvertrags vom 20. September 1999 sieht vor, dass die Klägerin sich um eine „Zulassung zu einer berufsbegleitenden Weiterbildung in einem weiteren Fach gemäß der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus über den Erwerb einer Lehrbefähigung in einem weiteren Fach (LbVO) vom 18.03.1993 (SächsGVBl. S. 283), in der jeweils gültigen Fassung, bewirbt.“ Die Klägerin begann im Jahre 2005 eine berufsbegleitende Weiterbildung im Fach Ethik/Philosophie. Am 30. Dezember 2009 wurde ihr die unbefristete Lehrerlaubnis und nach einer schulpraktischen Ausbildung am 8. Juli 2011 die Lehrbefähigung für das Höhere Lehramt an einem Gymnasium in diesem Fach erteilt.

Seit dem 1. November 2006 richtet sich das Arbeitsverhältnis nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) vom 12. Oktober 2006. Die Klägerin wird nach der Entgeltgruppe 11 TV-L vergütet. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2012 begehrte sie die Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L. Dies lehnte der Beklagte mit Schreiben vom 8. Februar 2013 ab. Die Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L setze eine Lehrbefähigung für zwei Fächer voraus. Die Klägerin besitze keine Lehrbefähigung für das Unterrichtsfach Sport.

Die Klägerin hat zur Begründung ihrer auf Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L gerichteten Klage die Auffassung vertreten, ihr Anspruch ergebe sich aus den Lehrer-Richtlinien des Beklagten. Nach der Vorbemerkung Nr. 9 SächsLehrerRL seien Lehrkräfte in diejenige Entgeltgruppe einzugruppieren, die einem beamteten Lehrer entspreche. Diese Vorbemerkung sei nicht auf Lehrkräfte begrenzt, die eine Ausbildung nach bundesdeutschem Recht mit einer Zweiten Staatsprüfung als Abschluss absolviert hätten. Auch das Studium der Sportwissenschaft mit dem Abschluss „Diplom-Sportlehrerin“ sei eine Ausbildung nach bundesdeutschem Recht. Die anderenfalls bestehende planwidrige Regelungslücke sei im Wege der Analogie zu schließen. Unklarheiten in den Richtlinien könnten nicht zu ihren Lasten gehen. Stünde sie in einem Beamtenverhältnis, wäre sie nach der Besoldungsgruppe A 13 zu vergüten, die der Entgeltgruppe 13 TV-L entspreche. Die Lehrbefähigung für zwei oder mehrere Fächer sei dabei keine Voraussetzung für die Besoldung nach der Besoldungsgruppe A 13.

Dessen ungeachtet verfüge sie über Lehrbefähigungen für zwei Fächer. Durch ihren Abschluss als Diplom-Sportlehrerin habe sie die Lehrbefähigung für das Fach Sport erlangt. In ihrem Studium habe sie durch den Besuch entsprechender Lehrveranstaltungen die notwendigen Kenntnisse in der Methodik und Didaktik des Schulsports erworben. Die Diplomprüfung habe das Fach Sportpädagogik umfasst. Auf dieser Grundlage unterrichte sie Sport seit Beginn ihrer Tätigkeit für den Beklagten, auch in der Oberstufe und als Mentorin in der Referendarausbildung. Dies wäre ohne eine entsprechende Lehrbefähigung nicht möglich. Der Beklagte habe ihre Lehrbefähigung für das Fach Sport anerkannt, indem er sie vertraglich verpflichtet habe, eine Weiterbildung für „ein weiteres Fach“ zu absolvieren. Diese Formulierung setze die bereits bestehende Lehrbefähigung für ein Fach voraus. Anderenfalls verhalte sich der Beklagte treuwidrig.

Sollten die Richtlinien des Beklagten nicht gelten, könne sie die Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L gemäß den Vorgaben der Richtlinien der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) über die Eingruppierung der im Arbeitnehmerverhältnis beschäftigten Lehrkräfte (Ost) (Lehrer-Richtlinien-O der TdL) beanspruchen. Diese seien nach § 2 des Arbeitsvertrags iVm. § 2 Nr. 3 des Änderungstarifvertrags Nr. 1 zum BAT-O vom 8. Mai 1991 auf ihr Arbeitsverhältnis anwendbar. Nach Abschnitt A Ziff. 1 Lehrer-Richtlinien-O der TdL seien Lehrkräfte ebenso wie nach der Vorbemerkung Nr. 9 SächsLehrerRL in diejenige Besoldungsgruppe eingruppiert, die sie innehätten, wenn sie in einem Beamtenverhältnis stünden.

Die Klägerin hat im Berufungsverfahren zuletzt beantragt

Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags vorgetragen, dass ein Anspruch auf eine Vergütung entsprechend beamteten Lehrkräften nicht bestehe. Hierzu sei nach der Vorbemerkung Nr. 9 SächsLehrerRL eine Zweite Staatsprüfung erforderlich, welche die Klägerin nicht aufweise. Sie sei vielmehr gemäß Abschnitt A III Entgeltgruppe 11 3. Anstrich SächsLehrerRL nach der Entgeltgruppe 11 TV-L zu vergüten. Dies gelte unabhängig von der Qualifikation, da es sich hierbei um die niedrigste Entgeltgruppe für Lehrkräfte an Gymnasien handle. Für die Eingruppierung in die Entgeltgruppe 13 TV-L gemäß Abschnitt A III Entgeltgruppe 13 2. Anstrich SächsLehrerRL fehle es an einer zweiten Lehrbefähigung. Das von der Klägerin absolvierte Studium der Sportwissenschaft führe mangels einer didaktischen Prüfung nicht zu einer Lehrbefähigung für Schulsport. Der Abschluss der Klägerin werde von den Sächsischen Lehrer-Richtlinien nach deren Vorbemerkung Nr. 3 Satz 2 aber ohnehin nicht erfasst. Die geltend gemachte Eingruppierung ergebe sich auch nicht aus einer hilfsweisen Anwendung der Lehrer-Richtlinien-O der TdL. Nach diesen sei die Klägerin als Diplom-Sportlehrerin ebenfalls nach der Entgeltgruppe 11 TV-L zu vergüten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung hiergegen mit Urteil vom 24. April 2014 zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klägerin zwar einen Anspruch auf Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L gemäß Abschnitt A III Entgeltgruppe 13 2. Anstrich SächsLehrerRL haben könnte. Der Anspruch könne nach Fußnote 4 dieser Vorschrift aber erst nach Ablauf der dreijährigen Bewährungszeit bestehen. Die Klägerin habe die Lehrbefähigung für das Fach Ethik/Philosophie am 8. Juli 2011 erhalten, folglich laufe die Bewährungsfrist mit dem 8. Juli 2014 ab. Zum Zeitpunkt der Entscheidung seien die Anspruchsvoraussetzungen daher nicht erfüllt. Die Klägerin hat sich mit ihrer Revision der Auffassung des Landesarbeitsgerichts insoweit angeschlossen und die begehrte Feststellung und Verzinsung nunmehr erst ab dem 9. Juli 2014 verlangt. Im Übrigen verfolgt sie im Revisionsverfahren ihre Klageziele unverändert weiter.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L.

I. Die Revision ist zulässig. Dem steht hier nicht entgegen, dass die Revisionsbegründung keine Rechtsverletzung aufzeigt.

1. Zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung gehört grundsätzlich die Angabe derjenigen Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergeben soll (§ 72 Abs. 5 ArbGG, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO). Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts dabei in einer Weise aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Sie hat sich mit den tragenden Gründen des angefochtenen Urteils auseinanderzusetzen (vgl. BAG 14. Januar 2015 - 7 AZR 2/14 - Rn. 15; 29. Januar 2014 - 6 AZR 943/11 - Rn. 16).

2. Sinn und Zweck einer Revisionsbegründung bestehen darin, dem Revisionsgericht und dem Prozessgegner zu verdeutlichen, weshalb im Streitfall ein anderes Urteil zu ergehen hat. Zur ordnungsgemäßen Revisionsbegründung reicht es deshalb aus, wenn der Revisionskläger die Revision ausschließlich auf neue Tatsachen stützt, sofern diese nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden sind und auch unter Zugrundelegung der Rechtsauffassung in der angefochtenen Entscheidung zu einer anderen Beurteilung der Klageforderung führen können. Kann das Revisionsgericht aufgrund der neuen Tatsachen zu einem anderen Ergebnis als das Berufungsgericht kommen, ohne die Richtigkeit des Berufungsurteils überprüfen zu müssen, braucht vom Revisionskläger eine Auseinandersetzung mit dem Berufungsurteil nicht verlangt zu werden, da es darauf nicht ankommt. Konsequenterweise muss der Revisionskläger, falls die neuen Tatsachen zu seinem Obsiegen in dem Rechtsstreit führen, sogar die Auffassung vertreten können, das Berufungsgericht habe den Rechtsstreit nach dem von ihm zu beurteilenden Sachverhalt zutreffend entschieden (BAG 24. Juli 1990 - 1 ABR 46/89 - zu B I der Gründe; 16. Mai 1990 - 4 AZR 145/90 - zu I der Gründe, BAGE 65, 147; BGH 21. November 2001 - XII ZR 162/99 - zu I 2 a der Gründe; vgl. auch GK-ArbGG/Mikosch Stand Juli 2011 § 74 Rn. 56).

3. Voraussetzung für die Einbringung neuer Tatsachen durch die Revisionsbegründung ist jedoch, dass diese unstreitig sind und ihre Berücksichtigung schützenswerte Belange der Gegenseite nicht verletzt (vgl. BAG 16. Mai 1990 - 4 AZR 145/90 - zu I der Gründe, BAGE 65, 147; Zöller/Heßler ZPO 30. Aufl. § 559 Rn. 7). Dies entspricht einer einschränkenden Auslegung des § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wonach neue Tatsachen grundsätzlich unberücksichtigt bleiben, weil lediglich dasjenige Parteivorbringen der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Der dahinterstehende Gedanke der Konzentration der Revisionsinstanz auf die rechtliche Bewertung eines festgestellten Sachverhalts verliert aber an Gewicht, wenn die Berücksichtigung von neuen tatsächlichen Umständen keine nennenswerte Mehrarbeit verursacht und die Belange des Prozessgegners gewahrt bleiben. Dann ist es aus prozessökonomischen Gründen nicht zu verantworten, die vom Tatsachenausschluss betroffene Partei auf einen weiteren, gegebenenfalls durch mehrere Instanzen zu führenden Prozess zu verweisen. In einem solchen Fall ist vielmehr durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige Streitbereinigung herbeizuführen (BGH 21. November 2001 - XII ZR 162/99 - zu I 2 b der Gründe). Dies entspricht grundsätzlich auch dem Interesse des Prozessgegners.

4. Hiervon ausgehend ist die Revision zulässig. Die Revisionsbegründung greift das Urteil des Landesarbeitsgerichts zwar bezogen auf die im Revisionsverfahren noch streitgegenständliche Vergütung ab dem 9. Juli 2014 nicht an, sondern macht sich insoweit die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zu eigen, die Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L könne nach Ablauf der Bewährungszeit ab dem 9. Juli 2014 beansprucht werden. Mit dem Fristablauf stützt sich die Revision aber auf eine unstreitige Tatsache, die erst nach der am 20. Februar 2014 durchgeführten letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden ist. Da der Fristablauf die neue Tatsache darstellt, ist es entgegen der Ansicht des Beklagten ohne Belang, dass der Erwerb der Lehrbefähigung im Fach Ethik/Philosophie am 8. Juli 2011 als Fristbeginn bereits zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bekannt war. Die Berücksichtigung des Fristablaufs verletzt auch keine schützenswerten Belange des Beklagten. Seine Bedenken hinsichtlich einer von den Vorinstanzen abweichenden und ihn damit belastenden Kostenentscheidung greifen nicht. Bei der Kostenentscheidung bezüglich der Verfahren erster und zweiter Instanz wäre eine mangels Erfüllung der Bewährungsfrist für die Zeit bis zum 9. Juli 2014 zu verzeichnende Unbegründetheit der Klage zu Gunsten des Beklagten zu berücksichtigen, falls der geltend gemachte Anspruch ab diesem Zeitpunkt bestünde, die Revision deshalb Erfolg hätte und die Kostenentscheidung deshalb auch bezüglich der Vorinstanzen durch den Senat zu treffen wäre.

II. Die Klage ist zulässig.

1. In der Beschränkung des Klageantrags liegt keine in der Revisionsinstanz nach § 559 Abs. 1 ZPO unzulässige Klageänderung.

a) Nach § 559 Abs. 1 ZPO ist in der Revisionsinstanz eine Klageänderung grundsätzlich ausgeschlossen. Der Schluss der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bildet nicht nur bezüglich des tatsächlichen Vorbringens, sondern auch bezüglich der Anträge der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht. Hiervon hat das Bundesarbeitsgericht insbesondere aus prozessökonomischen Gründen Ausnahmen in den Fällen des § 264 Nr. 2 ZPO zugelassen sowie dann, wenn sich der geänderte Sachantrag auf einen in der Berufungsinstanz festgestellten oder von den Parteien übereinstimmend vorgetragenen Sachverhalt stützen kann, sich das rechtliche Prüfprogramm nicht wesentlich ändert und die Verfahrensrechte der anderen Partei durch eine Sachentscheidung nicht verkürzt werden(BAG 22. Oktober 2014 - 5 AZR 731/12 - Rn. 36).

b) Im Berufungsverfahren verlangte die Klägerin die Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L zeitlich unbegrenzt ab dem 1. Juni 2012. Im Revisionsverfahren begehrt sie diese nur noch ab dem 9. Juli 2014. Die Zeit ab dem 9. Juli 2014 war jedoch schon Gegenstand der ursprünglichen Klage, so dass es sich bei dem geänderten Klageantrag um eine Beschränkung der Klageforderung im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO handelt.

2. Der Feststellungsantrag ist dahin gehend zu verstehen, dass die Verpflichtung des Beklagten zur Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L festgestellt werden soll. Es handelt sich damit um eine sog. Eingruppierungsfeststellungsklage, die allgemein üblich ist und gegen deren Zulässigkeit keine Bedenken bestehen (st. Rspr., vgl. BAG 24. September 2014 - 4 AZR 560/12 - Rn. 13 ; 9. April 2008 - 4 AZR 117/07 - Rn. 13 mwN). Das notwendige Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO liegt vor. Durch die Entscheidung über den Feststellungsantrag wird der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt (vgl. BAG 27. August 2014 - 4 AZR 518/12 - Rn. 15). Dies gilt auch soweit Ansprüche die Vergangenheit betreffen. Der verlangte Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass die Klägerin gegenwärtige rechtliche Vorteile in Form eines höheren Entgelts aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum erstrebt (BAG 13. November 2014 - 6 AZR 1102/12 - Rn. 23; 27. März 2014 - 6 AZR 571/12 - Rn. 10 f.).

III. Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin kann mangels Anspruchsgrundlage keine Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L verlangen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sie über eine abgeschlossene pädagogische Hochschulausbildung und eine Lehrbefähigung für zwei Fächer verfügt. Auch ihre Bewährung bedarf keiner Beurteilung.

1. Ein Anspruch auf die begehrte Vergütung ergibt sich nicht aus der Vorbemerkung Nr. 9 SächsLehrerRL iVm. besoldungsrechtlichen Vorschriften als Grundlage für die Eingruppierung. Die Vorbemerkung Nr. 9 SächsLehrerRL setzt eine Ausbildung nach bundesdeutschem Recht voraus und nennt in dem folgenden Klammerzusatz diesbezüglich die Zweite Staatsprüfung. Eine solche hat die Klägerin unstreitig nicht abgelegt. Entgegen ihrer Auffassung ist ihr akademischer Abschluss von der Vorbemerkung Nr. 9 SächsLehrerRL nicht erfasst.

a) Bei den nach Auffassung beider Parteien durch die Verweisungsklausel in § 3 des Arbeitsvertrags zum Vertragsinhalt gewordenen Sächsischen Lehrer-Richtlinien handelt es sich nach § 305 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BGB um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Sie wurden von dem Beklagten für eine Vielzahl von Verträgen mit Lehrkräften gleichlautend verwendet und der Klägerin bei Abschluss des Formulararbeitsvertrags gestellt. Folglich können sie als typische Vertragsbedingungen in der Revisionsinstanz selbständig ausgelegt werden (vgl. BAG 26. Januar 2011 - 4 AZR 274/09 - Rn. 17). Die Auslegung ist nicht nach den Regeln des Verwaltungsrechts vorzunehmen (offengelassen von BAG 18. März 2009 - 4 AZR 79/08 - Rn. 20, BAGE 130, 81; 24. September 2008 - 4 AZR 685/07 - Rn. 17, BAGE 128, 53; vgl. auch Schaub/Treber ArbR-HdB 15. Aufl. § 183 Rn. 83; Schlewing in Groeger Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst 2. Aufl. Teil 7 Rn. 253). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BAG 3. September 2014 - 5 AZR 109/13 - Rn. 14). Zweifel bei der Auslegung gehen zu Lasten des Verwenders (§ 305c Abs. 2 BGB).

b) Demnach bezieht sich die Vorbemerkung Nr. 9 SächsLehrerRL unzweifelhaft nur auf Lehrkräfte mit Zweiter Staatsprüfung. Dies kommt dadurch zum Ausdruck, dass der Klammerzusatz nur diese Staatsprüfung anführt und nicht durch einen Zusatz wie „insbesondere“ zu erkennen gibt, dass die Zweite Staatsprüfung nur als Beispiel angeführt wird. Der Wortlaut ist eindeutig. Die von der Klägerin angenommene Lückenhaftigkeit ist auch mit Blick auf das Erfordernis einer „Ausbildung nach bundesdeutschem Recht“ nicht ersichtlich. Damit wird lediglich die Abgrenzung zu den in der Vorbemerkung Nr. 3 SächsLehrerRL geregelten „Abschlüssen nach den Ausbildungsbestimmungen der ehemaligen DDR“ vorgenommen. Dies zeigt ein Vergleich mit der Vorgängerfassung. Nach der Vorbemerkung Nr. 9 der bis zum 31. Juli 2012 geltenden Fassung der Sächsischen Lehrer-Richtlinien waren die in der BBesO A vorhandenen Lehrämter „die Grundlage für die Eingruppierung der Lehrkräfte nach neuem Recht (Erste und Zweite Staatsprüfung)“. Dies bezog sich nur auf Staatsexamen und nicht auf andere Prüfungen, auch wenn diese zu Lehrbefähigungen führten (vgl. zu den Richtlinien in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. März 1996 BAG 22. März 2001 - 8 AZR 330/00 - zu 6 der Gründe). Letztlich tragen die Regelungen dem Umstand Rechnung, dass infolge der Wiedervereinigung die unterschiedlichen Ausbildungen berücksichtigt werden mussten. Der Beklagte hat hinsichtlich der Eingruppierung nach diesen Ausbildungen differenziert und nur bezüglich der Lehrkräfte mit Zweiter Staatsprüfung die besoldungsrechtlichen Vorschriften zur Grundlage der Eingruppierung gemacht.

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung nach Entgeltgruppe 13 TV-L gemäß Abschnitt A III Entgeltgruppe 13 2. Anstrich SächsLehrerRL. Dem steht nach ihrem eindeutigen Wortlaut die Vorbemerkung Nr. 3 Satz 2 SächsLehrerRL entgegen. Der Abschluss der Klägerin wird demnach von den Richtlinien nicht erfasst. Ihr Abschluss als Diplom-Sportlehrerin war ein nach den Ausbildungsbestimmungen der ehemaligen DDR möglicher Abschluss (vgl. BAG 27. Januar 1999 - 10 AZR 37/98 - zu II 2 c aa der Gründe). Der Klägerin wurde am 12. April 1995 und damit nach dem 3. Oktober 1990 der akademische Grad „Diplom-Sportlehrerin“ verliehen.

3. Eine nach der Vorbemerkung Nr. 4 SächsLehrerRL zu treffende Entscheidung des zuständigen Staatsministeriums über die Gleichwertigkeit des von den Richtlinien nicht erfassten Abschlusses der Klägerin liegt nicht vor. Eine solche kann auch der Regelung in § 6 des Arbeitsvertrags vom 20. September 1999 nicht entnommen werden. Dieser wurde durch das Regionalschulamt L und nicht durch das Ministerium geschlossen. Dem Arbeitsvertrag ist keine Aussage über eine Entscheidung des Ministeriums nach der Vorbemerkung Nr. 4 SächsLehrerRL zu entnehmen. Dies gilt auch angesichts des Umstands, dass die in § 6 des Arbeitsvertrags getroffene Vereinbarung sich auf eine berufsbegleitende Weiterbildung nach der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus über den Erwerb einer Lehrbefähigung in einem weiteren Fach (LbVO) vom 18. März 1993 bezieht. Nach § 1 LbVO kann zu einer berufsbegleitenden Weiterbildung ua. zugelassen werden, wer einen vom Staatsministerium für Kultus anerkannten Hochschulabschluss als Diplomlehrer in mindestens einem Fach hat. Die Anerkennung des an einer Universität des Beklagten erworbenen Hochschulabschlusses der Klägerin steht außer Frage. Über die Gleichwertigkeit im Sinne der Vorbemerkung Nr. 4 SächsLehrerRL ist damit aber keine Aussage getroffen.

4. Die Regelungen in den Vorbemerkungen Nr. 3 und Nr. 9 SächsLehrerRL sind nicht zu beanstanden.

a) Die Richtlinien unterliegen der Vertragskontrolle nach §§ 305 ff. BGB (BAG 20. März 2013 - 4 AZR 590/11 - Rn. 38, BAGE 144, 351; Schlewing in Groeger Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst 2. Aufl. Teil 7 Rn. 270). Die Vorbemerkungen Nr. 3 und Nr. 9 SächsLehrerRL unterfallen nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB jedoch nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308 und 309 BGB, weil sie keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen enthalten. Wegen ihres klaren Wortlauts verstoßen sie nicht gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB).

b) Es kann hier dahinstehen, ob neben der Vertragskontrolle nach §§ 305 ff. BGB noch eine Ausübungskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB vorzunehmen ist(vgl. BAG 20. März 2013 - 4 AZR 590/11 - Rn. 38 mwN, BAGE 144, 351; 7. Mai 2008 - 4 AZR 299/07 - Rn. 23). Dies könnte zweifelhaft sein, weil die Überprüfung einer Leistungsbestimmung eine einzelfallbezogene Interessenabwägung erfordert (vgl. hierzu BAG 31. Juli 2014 - 6 AZR 822/12 - Rn. 30). Die Sächsischen Lehrer-Richtlinien regeln aber die Eingruppierung aller angestellten Lehrkräfte des Beklagten ohne Berücksichtigung individueller Umstände einzelner Vertragsparteien (vgl. zu kirchlichen Arbeitsvertragsregelungen BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 847/07 - Rn. 28, BAGE 135, 163). Die Problematik bedarf hier keiner Entscheidung. Der Beklagte hat durch die fraglichen Bestimmungen seiner Lehrer-Richtlinien keine unbillige Leistungsbestimmung vorgenommen.

aa) Er hat mit der Vorbemerkung Nr. 9 SächsLehrerRL bestimmt, dass die besoldungsrechtlichen Vorschriften nur bezüglich der Lehrkräfte mit abgelegter Zweiter Staatsprüfung die Grundlage der Eingruppierung sein sollen. Dies ist sachgerecht, da diese Lehrkräfte dieselbe Qualifikation wie die beamteten Lehrkräfte aufweisen (vgl. § 27 SächsLVO in der Fassung vom 16. September 2014). Demgegenüber regeln die Richtlinien die Eingruppierung von Lehrkräften mit nach den Ausbildungsbestimmungen der ehemaligen DDR erworbenen Abschlüssen in der Vorbemerkung Nr. 3 SächsLehrerRL. Die Richtlinien berücksichtigen damit die unterschiedliche Qualifikation der Lehrkräfte. Es ist nicht ersichtlich, dass dies nicht der Billigkeit entspricht (vgl. zum arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz: BAG 19. November 2014 - 4 AZR 845/12 - Rn. 29; 14. Dezember 2005 - 4 AZR 421/04 - Rn. 22 mwN).

bb) Die innerhalb der Vorbemerkung Nr. 3 SächsLehrerRL mit den Sätzen 1 und 2 getroffene Unterscheidung ist als Stichtagsregelung nicht zu beanstanden (BAG 22. März 2001 - 8 AZR 330/00 - zu 4 a der Gründe; 18. Oktober 2000 - 10 AZR 643/99 - zu II 3 a aa der Gründe).

cc) Bezüglich der Gleichwertigkeit der nach der Vorbemerkung Nr. 3 Satz 2 SächsLehrerRL nicht erfassten Abschlüsse hat sich der Beklagte eine Einzelfallentscheidung vorbehalten (Vorbemerkung Nr. 4 SächsLehrerRL). Damit kann den Besonderheiten der einzelnen Abschlüsse und folglich den wechselseitigen Interessen Rechnung getragen werden. Verlangt die betroffene Lehrkraft keine solche Entscheidung, erfolgt durch die Richtlinien keine Leistungsbestimmung, die auf ihre Billigkeit überprüft werden könnte. Dies ist hier der Fall.

5. Die Klägerin kann die begehrte Vergütung nicht nach den Lehrer-Richtlinien-O der TdL beanspruchen. Diese finden hinsichtlich der Eingruppierung wegen der konstitutiven Vergütungsabrede in § 3 des Arbeitsvertrags keine Anwendung. Zudem hätte die Klägerin nach den Lehrer-Richtlinien-O der TdL keinen Anspruch auf die Vergütung nach Entgeltgruppe 13 TV-L, sondern nach Entgeltgruppe 11 TV-L.

a) § 3 des Arbeitsvertrags verweist bezüglich der Eingruppierung ausschließlich auf die Sächsischen Lehrer-Richtlinien. Demnach sind nur diese für die Eingruppierung maßgeblich (vgl. BAG 19. November 2014 - 4 AZR 845/12 - Rn. 19). Sie haben allerdings weder zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 20. September 1999 noch später die Eingruppierung der Klägerin bestimmt. Die Vorbemerkung Nr. 3 der Richtlinien erhielt ihren aktuellen Inhalt durch die Fassung der Richtlinien vom 4. Juni 1999. Die Vorbemerkung Nr. 9 setzt seit Inkrafttreten dieser Fassung die Zweite Staatsprüfung voraus. Maßgeblich war daher die in § 3 des Arbeitsvertrags vereinbarte Vergütungsgruppe III BAT-O, welche zu einer von der Klägerin nicht beanstandeten Überleitung in die Entgeltgruppe 11 TV-L geführt hat(§ 4 Abs. 1 iVm. Anlage 2 Teil B TVÜ-Länder). Eine nur deklaratorische Nennung der Vergütungs- bzw. Entgeltgruppe liegt nicht vor, wenn - wie vorliegend - das hinsichtlich der Eingruppierung in Bezug genommene Regelungswerk keine Bestimmungen enthält, aus denen sich die zutreffende Vergütung ermitteln ließe (vgl. BAG 21. August 2013 - 4 AZR 656/11 - Rn. 15 und 16, BAGE 146, 29; Kreuder Anm. AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 330).

b) Selbst wenn man im Sinne der Klägerin wegen der Nichtbestimmung ihrer Eingruppierung durch die Richtlinien des Beklagten im Wege der Auslegung zu einer Anwendbarkeit der Lehrer-Richtlinien-O der TdL käme, könnte die Klägerin die verlangte Vergütung nicht beanspruchen. Die Lehrer-Richtlinien-O der TdL unterscheiden zwischen Lehrkräften, bei denen die fachlichen und pädagogischen Voraussetzungen für die Übernahme in das Beamtenverhältnis erfüllt sind (Abschnitt A - sog. Erfüller), und sonstigen Lehrkräften (sog. Nichterfüller). Die Eingruppierung der Nichterfüller regeln die Lehrer-Richtlinien-O der TdL in Abschnitt B. Dieser beträfe auch die Klägerin, da sie mangels Vorbereitungsdienst und Zweitem Staatsexamen keine Erfüllerin wäre. Nach Abschnitt B IV Nr. 6 Lehrer-Richtlinien-O der TdL in der bereinigten Fassung nach Maßgabe der Tarifeinigung vom 10. März 2011 wäre sie als Diplom-Sportlehrerin mit mindestens sechssemestrigem Hochschulstudium und Abschlussprüfung mit entsprechender Tätigkeit als Lehrkraft an einem Gymnasium in die Entgeltgruppe 11 TV-L eingruppiert.

6. Der Beklagte verhält sich mit dem Vorenthalten der Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L nicht treuwidrig im Sinne des § 242 BGB.

a) Eine Rechtsausübung kann gemäß § 242 BGB unzulässig sein, wenn sich eine Partei damit in Widerspruch zu ihrem eigenen vorausgegangenen Verhalten setzt und für die andere Partei ein schützenswerter Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn sonstige besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen(BAG 15. Januar 2015 - 6 AZR 646/13 - Rn. 34 mwN).

b) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Beklagte ist zur Vergütung nach der Entgeltgruppe 13 TV-L nicht verpflichtet. Er hat bei der Klägerin auch kein Vertrauen auf eine solche Vergütung geweckt. Dies kann nicht daraus abgeleitet werden, dass die Klägerin seit Beginn des Arbeitsverhältnisses Sport unterrichtet und der Beklagte ihr dennoch die entsprechende Lehrbefähigung abspricht und wohl von der Erteilung einer Lehrerlaubnis ausgeht. Auf das Vorliegen einer zweiten Lehrbefähigung kommt es - wie dargestellt - nicht an. Die Klägerin kann deshalb auch nicht auf die Weiterbildungsverpflichtung bezüglich eines „weiteren Fachs“ in § 6 ihres Arbeitsvertrags abstellen. Zudem ist die bereits erteilte Lehrbefähigung für ein Fach nach § 1 LbVO keine Voraussetzung für die Zulassung zu einer berufsbegleitenden Weiterbildung. Ausreichend ist nach § 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a LbVO ein vom Staatsministerium für Kultus anerkannter Hochschulabschluss als Diplomlehrer in mindestens einem Fach.

IV. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 16. November 2012 - 8 Sa 619/12 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Höhe der geschuldeten Vergütung.

Der 1978 geborene Kläger ist seit 1999 bei der Beklagten als Industriekaufmann beschäftigt. Er ist Mitglied der IG Metall. Die Beklagte war bis 31. Mai 2003 Mitglied im Verband der Metall- und Elektro-Unternehmen Hessen e.V. In dem zwischen diesem Arbeitgeberverband und der IG Metall - Bezirksleitung Frankfurt - geschlossenen Tarifvertrag über Löhne, Gehälter und Ausbildungsvergütungen vom 28. Mai 2002 (im Folgenden: GRTV) ist ua. geregelt:

Die Beklagte zahlte dem Kläger bis zum 31. Mai 2003 ein Monatsgehalt nach Gehaltsgruppe K 3 in Höhe von 1.663,00 Euro brutto, ab dem 1. Juni 2003 in Höhe von 1.706,00 Euro brutto.

Zum 1. Januar 2007 erhöhte die Beklagte das Monatsgehalt des Klägers um 2 % auf 1.740,12 Euro brutto. Zuvor hatte sie ihm mit Schreiben vom 18. Dezember 2006 mitgeteilt, seine Bruttomonatsvergütung setze sich künftig aus einem Entgelt nach „Gehaltsgruppe K 3 gem. § 3 GRTV“ von 1.663,00 Euro und einer „freiwilligen (übertariflichen) Zulage“ von 77,12 Euro zusammen. Zum 1. Mai 2007 erhöhte die Beklagte das Monatsgehalt des Klägers auf 1.850,00 Euro brutto und teilte ihm mit Schreiben vom 24. April 2007 mit, dieses bestehe künftig aus einem Entgelt nach „Gehaltsgruppe K 3 gem. § 3 GRTV“ von 1.663,00 Euro und einer „freiwilligen (übertariflichen) Zulage“ von 187,00 Euro. Eine weitere Erhöhung nahm die Beklagte zum 1. April 2008 vor. Im Schreiben der Beklagten vom 10. April 2008 heißt es ua.:

Mit Schreiben vom 15. April 2011 unterrichtete die Beklagte den Kläger über eine zum 1. April 2011 wirksam werdende Erhöhung des Bruttoentgelts um 2,5 % auf 1.935,00 Euro.

Der Kläger hat geltend gemacht, er könne aufgrund Nachwirkung des GRTV das Monatsgrundgehalt der höchsten Altersstufe nach Gehaltsgruppe K 3 von 2.171,00 Euro brutto beanspruchen. Die Altersstufenregelung des Tarifvertrags sei altersdiskriminierend. Eine Anrechnung der ihm geleisteten Zulage scheide aus. Diese sei ihm als selbständiger Vergütungsbestandteil zugesagt. Die in den Schreiben der Beklagten enthaltenen Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalte seien unwirksam. Zudem würden durch eine Anrechnung die Verteilungsgrundsätze verändert. Hierzu habe die Beklagte den Betriebsrat nicht beteiligt. Deshalb schulde ihm die Beklagte für März 2011 noch 224,00 Euro brutto sowie für die Monate April 2011 bis Februar 2012 jeweils 272,00 Euro brutto, insgesamt 3.216,00 Euro brutto. Hilfsweise müsse die Beklagte die betrieblichen Lohnerhöhungen auf der Basis des ihm zustehenden Tarifentgelts weitergeben.

Der Kläger hat - soweit im Revisionsverfahren von Bedeutung - sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, sie sei berechtigt, die von ihr gewährten Zulagen auf die tariflichen Entgeltansprüche des Klägers anzurechnen. Eines ausdrücklichen Anrechnungsvorbehalts bedürfe es nicht. Der Gleichbehandlungsgrundsatz begründe keinen Zahlungsanspruch des Klägers. Sie habe die Effektivgehälter aller Mitarbeiter prozentual im gleichen Umfang, nicht aber Tarifgehälter erhöht.

Das Arbeitsgericht hat der Klage hinsichtlich der geforderten Tarifvergütung aus der höchsten Lebensaltersstufe - rechtskräftig - stattgegeben, sie aber in dem für die Revision noch erheblichen Umfang abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr insoweit stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers zu Unrecht stattgegeben. Ein Anspruch des Klägers auf Zahlung von 3.216,00 Euro brutto für den Zeitraum März 2011 bis Februar 2012 ergibt sich weder aus Vertrag noch aus einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats. Der Senat kann jedoch wegen fehlender tatsächlicher Feststellungen nicht entscheiden, ob und ggf. in welchem Umfang dem Kläger die im Revisionsverfahren noch streitigen Ansprüche aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes zustehen. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

I. Der Kläger hat keinen vertraglichen Anspruch auf weitere Vergütung für den Streitzeitraum. Die Beklagte hat mit dem Kläger keinen eigenständigen und damit anrechnungsfesten Vergütungsbestandteil „Zulage“ in Höhe von 224,00 Euro bzw. 272,00 Euro brutto monatlich vereinbart.

1. Wird ein Entgelt vereinbart, das sich aus einem Tarifentgelt und einer Zulage zusammensetzt, und erweist sich später dieses Tarifentgelt aus Rechtsgründen als zu niedrig angesetzt, besteht ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Leistung der unverminderten Zulage neben dem erhöhten Tarifentgelt nur dann, wenn die Zulage als selbständiger, anrechnungsfester Bestandteil der Gesamtvergütung vereinbart ist.

2. Im Streitfall ist die Zulage in Höhe von 224,00 Euro bzw. 272,00 Euro brutto nicht anrechnungsfest. Dies ergibt die Auslegung der Schreiben der Beklagten vom 10. April 2008 und 15. April 2011, bei denen es sich nach den mit der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.

a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind.

b) Aus den Schreiben vom 10. April 2008 und 15. April 2011 ergeben sich ebenso wie aus den vorangehenden Erhöhungsschreiben der Beklagten vom 18. Dezember 2006 und vom 24. April 2007 keine Anhaltspunkte für eine als selbständiger Entgeltbestandteil gewährte Zulage. Die Zulage wird darin nicht als anrechnungsfest bezeichnet. Auf die Gewährung eines selbständigen Vergütungsbestandteils kann auch nicht aus der in allen Schreiben enthaltenen Aufschlüsselung in „Entgelt (Gehaltsgruppe K 3 gem. § 3 GRTV)“ und „freiwillige (übertarifliche) Zulage“ geschlossen werden. Bezugspunkt der Zusage war jeweils das bisher gezahlte und das künftig erhöhte, in den Schreiben angegebene Gesamtentgelt. Dies war für den Kläger auch erkennbar, denn die erstmals mit Schreiben vom 18. Dezember 2006 zugesagte Entgelterhöhung von 2 % knüpfte an das bis 31. Dezember 2006 in Höhe von 1.706,00 Euro gezahlte Entgelt und nicht an das darin angegebene Tarifentgelt von 1.663,00 Euro an.

II. Die Beklagte ist - entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts - nicht nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung zur Zahlung der vom Kläger begehrten Zulagen verpflichtet.

1. Nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer jedenfalls zur Unwirksamkeit von Maßnahmen oder Rechtsgeschäften, die den Arbeitnehmer belasten. Das soll verhindern, dass der Arbeitgeber dem Einigungszwang mit dem Betriebsrat durch Rückgriff auf arbeitsvertragliche Gestaltungsmöglichkeiten ausweicht. Dem Arbeitgeber darf aus einer betriebsverfassungsrechtlichen Pflichtwidrigkeit auch im Rahmen des Arbeitsverhältnisses kein Vorteil erwachsen. Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer sind dabei nur solche, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern. Die Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats führt allerdings nicht dazu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben (BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 42 mwN, BAGE 135, 13).

2. Die Beklagte hat durch die von ihr vorgenommene Verrechnung des Tarifentgelts mit dem dem Kläger vertraglich zustehenden Gesamtentgelt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht verletzt. Es fehlt an einem kollektiven Bezug.

a) Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat der Betriebsrat in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen. Das Beteiligungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bezieht sich nur auf kollektive Regelungen. Entlohnungsgrundsätze sind die abstrakt-generellen Grundsätze zur Lohnfindung. Sie bestimmen das System, nach welchem das Arbeitsentgelt für die Belegschaft oder Teile der Belegschaft ermittelt oder bemessen werden soll. Sie sind damit die allgemeinen Vorgaben, aus denen sich die Vergütung der Arbeitnehmer des Betriebs in abstrakter Weise ergibt (BAG 22. Juni 2010 - 1 AZR 853/08 - Rn. 21, 23 mwN, BAGE 135, 13).

b) Die Beklagte ist, ausgehend von der insoweit rechtskräftigen Entscheidung des Arbeitsgerichts, obwohl ihre Tarifgebundenheit endete (§ 3 Abs. 1 bzw. Abs. 3 TVG), aufgrund Nachwirkung des GRTV (§ 4 Abs. 5 TVG) verpflichtet, dem Kläger ein Monatsentgelt nach Gehaltsgruppe K 3 GRTV in Höhe von 2.171,00 Euro brutto zu leisten. Sie hat das vertraglich vereinbarte Gesamtentgelt von 1.935,00 Euro brutto vollständig mit dem tariflichen Monatsentgelt von 2.171,00 Euro brutto verrechnet. Diese durch den vorliegenden Rechtsstreit ausgelöste Entscheidung der Beklagten im Einzelfall des Klägers hat die im Betrieb der Beklagten geltenden Entlohnungsgrundsätze nicht berührt.

III. Ob und ggf. in welcher Höhe dem Kläger aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ein Anspruch auf weitere Vergütung für die Monate März 2011 bis Februar 2012 zusteht, kann der Senat wegen fehlender tatsächlicher Feststellungen nicht entscheiden.

1. Der Gleichbehandlungsgrundsatz beschränkt die Gestaltungsmacht des Arbeitgebers (BAG 25. Januar 2012 - 4 AZR 147/10 - Rn. 57, BAGE 140, 291). Wird er verletzt, muss der Arbeitgeber die von ihm gesetzte Regel entsprechend korrigieren. Der benachteiligte Arbeitnehmer hat Anspruch auf die vorenthaltene Leistung (BAG 17. März 2010 - 5 AZR 168/09 - Rn. 17; 13. April 2011 - 10 AZR 88/10 - Rn. 14, BAGE 137, 339, jeweils mwN). Im Bereich der Arbeitsvergütung ist der Gleichbehandlungsgrundsatz unter Beachtung des Grundsatzes der Vertragsfreiheit bei individuellen Entgeltvereinbarungen anwendbar, wenn Arbeitsentgelte durch eine betriebliche Einheitsregelung generell angehoben werden und der Arbeitgeber die Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren und generalisierenden Prinzip gewährt, indem er bestimmte Voraussetzungen oder Zwecke festlegt (BAG 21. September 2011 - 5 AZR 520/10 - Rn. 18, BAGE 139, 190; 25. Januar 2012 - 4 AZR 147/10 - Rn. 57, aaO, jeweils mwN).

2. Danach ist der Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes eröffnet.

a) Die Beklagte hat freiwillig, also ohne hierzu rechtlich verpflichtet zu sein (zur Nichtanwendbarkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei bloßem Normenvollzug und Vertragserfüllung, vgl. BAG 21. September 2011 - 5 AZR 520/10 - Rn. 21 mwN, BAGE 139, 190), die Arbeitsentgelte mehrfach kollektiv nach einem generalisierenden Prinzip angehoben.

b) Das Berufungsgericht hat allerdings nicht festgestellt, nach welchen Regeln die Beklagte die Vergütungen ihrer Arbeitnehmer erhöht hat. Dies ist nachzuholen. Die dabei zu treffenden Feststellungen sind auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz zu überprüfen.

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. März 2011 - 17 Sa 1033/10 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und einer hilfsweise ausgesprochenen Änderungskündigung.

Die 1965 geborene, verheiratete, zwei Kindern unterhaltspflichtige und in S wohnende Klägerin ist seit 1990 bei der Beklagten, einem Luftfahrtunternehmen mit mehr als 2000 Beschäftigten bzw. deren Rechtsvorgängerin (S) als Flugbegleiterin beschäftigt. Sie war zuletzt in Teilzeit mit einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung von ca. 1.895,00 Euro tätig. Die Klägerin war zunächst in Frankfurt am Main und später in Hannover stationiert.

Der Arbeitsvertrag vom 30. Oktober 1989 lautet auszugsweise:

Der Umstationierung der Klägerin nach Hannover lag ein Schreiben der Beklagten vom 2. November 2004 zugrunde, das auszugsweise lautet:

Aus organisatorischen Gründen beginnt und endet der Einsatz der Crews bei der Beklagten nicht durchweg an ihrem Stationierungsort. In den Fällen, in denen der Einsatz von anderen Flughäfen aus erfolgt und auch dort endet, hat die Beklagte nach den anwendbaren tarifvertraglichen Regelungen die erforderlichen Transporte zu gewährleisten und die Transportzeiten als Arbeitszeit zu bezahlen (Dead-Head-Kosten).

Für eine Geschäftsführersitzung der Beklagten vom 26. September 2008 existiert eine Vorlage „Schließung Station HAJ“, wonach die Geschäftsführung gebeten wird, einer dauerhaften Stationsschließung HAJ für B753/763-Crews aufgrund nicht vorhandenen Flugprogramms zuzustimmen. Nach dem Protokoll dieser Sitzung vom 26. September 2008 gehört diese Vorlage zu den Vorlagen und Informationen, die „von der GF freigegeben/zur Kenntnis genommen“ wurden.

Am 13. März 2009 schloss die Beklagte mit der nach § 117 Abs. 2 BetrVG eingerichteten Personalvertretung zunächst einen „Teilinteressenausgleich Kabine über die Beendigung der Stationierung von Cockpit- und Kabinenpersonal am Flughafen Hannover“, der den Einsatz von Kabinenmitarbeitern der Beklagten bei der C B(CiB) unter Beibehaltung des Stationierungsorts Hannover im Wege der Arbeitnehmerüberlassung beinhaltete. Dieser war verbunden mit verschlechterten tariflichen Bedingungen.

Am 7. Juli 2009 erfolgte eine „Vereinbarung über die Beendigung der Stationierung von Cockpit - Kabinenpersonal in Hannover“. Die Präambel lautet:

Des Weiteren ist im Abschnitt II folgende Regelung enthalten:

24 in Hannover stationierte Mitarbeiter/innen bewarben sich auf Aufforderung der Beklagten erfolgreich auf freie Arbeitsplätze in Frankfurt am Main und Hamburg; dies lehnte die Klägerin ab.

Nach Beteiligung der Personalvertretung, die sich nicht äußerte, versetzte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 17. September 2009 mit Wirkung zum 1. Januar 2010 unter Beibehaltung ihrer bisherigen Funktion als Flugbegleiterin von Hannover nach Frankfurt am Main. Hilfsweise kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt zum nächstmöglichen Termin unter gleichzeitigem Angebot der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. April 2010 mit der Maßgabe, dass Stationierungsort nunmehr Frankfurt am Main sein solle. Dieses Angebot nahm die Klägerin unter Vorbehalt an.

Die Klägerin hat die Versetzung für unwirksam gehalten. Als Arbeitsort sei vertraglich Hannover vereinbart. Das Weisungsrecht der Beklagten umfasse nicht die Befugnis, den Arbeitsort einseitig zu ändern; jedenfalls habe sich der Arbeitsort auf Hannover konkretisiert. Die Vertragsklausel, auf die sich die Beklagte stütze, verstoße gegen § 307 BGB und sei unwirksam. Die Änderungskündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte habe schon ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen nicht hinreichend dargelegt; ihre gesamte Darstellung der Kosten sei fehlerhaft. Die Beklagte führe weiter An- und Abflüge in Hannover mit in Hannover stationiertem Personal durch. Eine nachhaltige, dauerhafte Umsetzung ihrer behaupteten Entscheidung habe sie nicht dargelegt. Insbesondere habe die Beklagte nicht vorgetragen, dass sich der behauptete Einbruch in der Nachfrage nicht mehr erhole und sich an der Anzahl der Flüge von und nach Hannover in absehbarer Zeit nichts ändern werde. Auch sei nicht erkennbar, dass durch die Umstationierung Flugstunden eingespart würden oder der Einsatz der Mitarbeiter effektiver geplant werden könne. Proceedingkosten habe es vorher und nachher in gleicher Höhe gegeben.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Als „Arbeitsort“ sei für die Klägerin vertraglich nicht Hannover festgelegt, die im Jahr 2004 erfolgte Zuordnung der Klägerin zum Flughafen Hannover habe das Direktionsrecht nicht eingeschränkt. Die Beklagte hat behauptet, sie habe die Flüge von und nach Hannover seit Mitte 2008 aufgrund erheblicher Buchungsrückgänge nahezu vollständig gestrichen. Ab Mai 2008 habe es durchschnittlich nur noch zwei Legs (Flüge) von bzw. nach Hannover gegeben. Während die in Hannover stationierten Mitarbeiter bis Anfang 2008 weit überwiegend auch von Hannover aus eingesetzt worden seien, seien im Jahr 2009 90 % der Einsätze nach vorheriger Dead-Head-Anreise erfolgt. Hierdurch seien monatliche Mehrkosten in Höhe von 96.950,00 Euro wegen zusätzlicher Dead-Head-Transporte, Übernachtungskosten und Bezahlung zusätzlicher Einsatztage entstanden. Die Ende des Jahres 2008 getroffene unternehmerische Entscheidung, die Station Hannover zu schließen, werde seit Januar 2010 auch umgesetzt. Flugzeuge seien dort nicht mehr stationiert und es begännen dort keine Flüge mehr mit einer von Hannover aus eingesetzten Crew.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen zu 2. und 3. stattgegeben und die Klage hinsichtlich des Antrags zu 1. abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage keinen Erfolg haben. Ob die von der Beklagten ausgesprochene Versetzung wirksam ist, steht noch nicht fest. Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst die Befugnis, der Klägerin einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen. Ob die Beklagte von ihrem Weisungsrecht einen dem Gesetz entsprechenden, billiges Ermessen wahrenden Gebrauch gemacht hat, konnte der Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht nicht die Unwirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Versetzung annehmen. Ob die Versetzung von Hannover nach Frankfurt am Main wirksam ist, steht noch nicht fest.

I. Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst - wovon das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgeht - die Befugnis, der Klägerin nach Maßgabe des § 106 GewO einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen(vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 -).

1. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (im Einzelnen: BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 17 ff., BAGE 135, 239). Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein gegebenenfalls vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7).

a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 18).

b) Bei der Auslegung der vertraglichen Bestimmungen ist zu beachten, dass die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag genannten Ort der Arbeitsleistung verhindert (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 970). Es macht keinen Unterschied, ob im Arbeitsvertrag auf eine Festlegung des Orts der Arbeitsleistung verzichtet und diese dem Arbeitgeber im Rahmen von § 106 GewO vorbehalten bleibt oder ob der Ort der Arbeitsleistung bestimmt, aber die Möglichkeit der Zuweisung eines anderen Orts vereinbart wird. In diesem Fall wird lediglich klargestellt, dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis an andere Arbeitsorte bestehen soll.

c) Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, so unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB.

2. Die Auslegung des Arbeitsvertrags der Klägerin ergibt, dass ihr Einsatzort nicht vertraglich festgelegt ist.

a) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts haben die Parteien einen Formularvertrag geschlossen, auf den die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 305 ff. BGB zur Anwendung kommen. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).

b) Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 30. Oktober 1989 enthält keine Festlegung des Arbeitsorts. Es heißt dort, der Einsatzort sei „grundsätzlich“ Frankfurt am Main, der Arbeitgeber könne die Klägerin „auch vorübergehend oder auf Dauer … an einem anderen Ort … einsetzen“. Damit ist hinreichend klargestellt, dass die Bestimmung des Einsatzorts im Vertrag lediglich die damalige Ausübung des Weisungsrechts in Bezug auf den Arbeitsort darstellt. Daran konnte für die Beteiligten kein Zweifel bestehen.

Auch durch die Mitteilung der Beklagten vom 2. November 2004 ist keine vertragliche Festlegung des Arbeitsorts erfolgt. Nach dem Schreiben wurde der Stationierungsort auf Wunsch der Klägerin von Frankfurt am Main nach Hannover verlegt. Diese im Schreiben selbst als „Versetzung“ bezeichnete Maßnahme hielt sich im Rahmen der durch den Arbeitsvertrag beschriebenen Grenzen des Weisungsrechts. Die Vertragsbedingungen sollten - abgesehen von der Versetzung - ausdrücklich unverändert bleiben. Es bleibt hier auch kein Raum für die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB; erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des gefundenen Auslegungsergebnisses bestehen nicht (vgl. dazu BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, BAGE 135, 239).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den im Bereich der Luftfahrt geltenden Regelungen über Flug-, Dienst- und Ruhezeiten. Nach § 20 ArbZG iVm. § 5 Abs. 1 der Zweiten Durchführungsverordnung zur Betriebsordnung für Luftfahrtgerät(2. DV LuftBO) bzw. nach Art. 1 iVm. Ziff. 3.1 des Anhangs III Abschn. Q OPS 1.1090 der Verordnung (EG) Nr. 859/2008 vom 20. August 2008 (ABl. EU L 254 vom 20. September 2008 S. 1, 223) ist die Beklagte verpflichtet, für jedes Besatzungsmitglied eine Heimatbasis anzugeben. Aus diesen Vorschriften ergibt sich aber nicht die Verpflichtung, die Heimatbasis arbeitsvertraglich so festzuschreiben, dass eine Änderung nur im Wege einer Änderungskündigung erfolgen könnte. Vielmehr schließen auch diese Vorschriften nicht aus, dass der Arbeitgeber im Rahmen der vertraglichen Regelungen im Wege des Direktionsrechts diese Heimatbasis verändert und gegenüber dem Besatzungsmitglied neu benennt. Eine solche Neubenennung ist durch die Versetzung vom 17. September 2009 erfolgt.

c) Der Arbeitsvertrag hat sich im Hinblick auf den Arbeitsort nicht dadurch auf Hannover konkretisiert, dass die Klägerin seit November 2004 dort tätig gewesen ist. Eine den Arbeitsvertrag abändernde Vereinbarung haben die Parteien nicht - insbesondere auch nicht stillschweigend - getroffen.

aa) Es ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich, ohne dass darüber ausdrückliche Erklärungen ausgetauscht werden, nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 19 mwN, EzA GewO § 106 Nr. 9). Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft aber regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand dahin gehend, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht in Zukunft keinen Gebrauch mehr machen will. Die Nichtausübung des Direktionsrechts hat keinen Erklärungswert. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - aaO).

bb) Derartige besondere Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen. Dass die Beklagte im Jahr 2004 auf den Wunsch der Klägerin nach Versetzung eingegangen ist und sie in Hannover stationiert hat, konnte für sich genommen keinen Vertrauenstatbestand begründen und keine Konkretisierung der Arbeitspflicht auf diesen Arbeitsort bewirken, da der Arbeitsvertrag - abgesehen von der durch Versetzung erfolgten Stationierung in Hannover - unverändert weitergalt.

II. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte es nicht davon ausgehen, dass die Beklagte bei Ausübung ihres Weisungsrechts die Grenzen billigen Ermessens (§ 106 GewO, § 315 BGB) überschritten hat. Ob die Beklagte diese Grenzen eingehalten hat, kann der Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht entscheiden.

Dabei kann dahinstehen, ob die Kontrolle der Ausübung des billigen Ermessens wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. dazu BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 92 mwN, BAGE 135, 128). Die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung hält auch einer solchen eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht nicht stand.

1. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat(vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).

2. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit.

a) In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; 21. Juli 2009 - 9 AZR 404/08 - Rn. 22, EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 18; bereits auch: 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 63, 267). Eine soziale Auswahl wie im Falle des § 1 Abs. 3 KSchG findet nicht statt. Soweit es auf die Zumutbarkeit des neu zugewiesenen Arbeitsorts ankommt, kann aus den sozialrechtlichen Regeln über die Zumutbarkeit einer Beschäftigung kein belastbarer Maßstab für die arbeitsrechtliche Beurteilung des Ermessensgebrauchs nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB bei einer Versetzung abgeleitet werden(vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 22, 25, EzA GewO § 106 Nr. 9).

Die Darlegungs- und Beweislast für die Wirksamkeit der getroffenen Ermessensausübung liegt beim Arbeitgeber (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, BAGE 135, 128).

b) Das Landesarbeitsgericht hat in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu betriebsbedingten Kündigungen in den Fällen, in denen die unternehmerische Entscheidung und die Kündigung praktisch deckungsgleich sind (vgl. grundlegend BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 141/99 - BAGE 92, 71), angenommen, auch bei Versetzungen müsse der Arbeitgeber zur Nachhaltigkeit der ihnen zugrunde liegenden unternehmerischen Entscheidung eingehend vortragen. Es hat weiter angenommen, die Beklagte habe diese Anforderungen nicht erfüllt. Das Landesarbeitsgericht berücksichtigt dabei aber nicht hinreichend die Unterschiede zwischen dem Ausspruch einer (Änderungs-)Kündigung einerseits und einer auf Ausübung des Direktionsrechts beruhenden Versetzung andererseits. Während der Arbeitgeber mit dem Ausspruch einer Änderungskündigung eine Vertragsänderung anstrebt und dabei eine Beendigung des Vertragsverhältnisses in Kauf nimmt, bewegt er sich bei der Ausübung des Direktionsrechts innerhalb der ihm vertraglich zustehenden Befugnisse. Die Kontrolle von Maßnahmen des Direktionsrechts bezieht sich deshalb lediglich darauf, ob der Arbeitgeber den ihm vertraglich zustehenden Spielraum nach den Grundsätzen der Billigkeit genutzt hat, nicht aber darauf, ob die vertraglichen Befugnisse zum Vorteil des Arbeitgebers gegen den Willen des Arbeitnehmers dauerhaft geändert werden dürfen. Allerdings ist eine umso sorgfältigere Abwägung zu verlangen, je einschneidender die Auswirkungen der Maßnahme für den Arbeitnehmer sind. Deshalb ist eine Versetzung, die, wie im Streitfall, für den Arbeitnehmer eine tiefgreifende Veränderung der Arbeitsumstände mit sich bringt, nur dann gerechtfertigt, wenn die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehenden Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt. Eine unternehmerische Entscheidung, die erkennbar nur für unerhebliche, leicht überbrückbare Zeiträume gelten soll oder deren Rücknahme erkennbar ist, kann ein Anhaltspunkt für eine willkürliche Ausübung des Direktionsrechts sein.

c) Anhaltspunkte für eine willkürliche oder missbräuchliche Ausübung des Direktionsrechts sind nach dem Vortrag der Beklagten nicht ersichtlich.

Die Beklagte hat vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass aufgrund einer im September 2008 getroffenen Geschäftsführungsentscheidung zum 31. Dezember 2009 die Station in Hannover geschlossen werden sollte. Unstreitig kam es in der Folgezeit zu entsprechenden Regelungen mit der Personalvertretung. Darüber hinaus hat die Beklagte zur Umsetzung der Entscheidung vorgetragen. Insbesondere hat sie behauptet, dass keine Flugzeuge mehr in Hannover stationiert sein werden und keine Flüge der Beklagten mit in Hannover stationierten Crews mehr stattfinden werden. Die Anzahl der im Jahr 2009 überhaupt noch ab Hannover stattfindenden Flüge hat die Beklagte konkret benannt („2 Legs“) und geschildert, was dies im Einzelnen bedeutet, sodass zB in der Nebensaison keine Flüge mehr von Hannover stattfanden. Ebenso hat sie im Einzelnen benannt, welche wirtschaftlichen Folgen sich aus der geringen Anzahl von Flügen ab Hannover für sie ergeben haben. Auf die Auflage des Landesarbeitsgerichts vom 6. Dezember 2010 hat die Beklagte außerdem detailliert dargelegt, an welchen anderen Stationen welche Flugzeuge stationiert sind und hat die Veränderungen in der Stationierung dargestellt.

Bei diesem Sachvortrag durfte das Landesarbeitsgericht nicht davon ausgehen, die unternehmerische Entscheidung der Beklagten sei nicht auf Dauer angelegt gewesen. Vielmehr hätte es - soweit der Sachvortrag der Beklagten substanziiert bestritten war - Beweis über diesen Vortrag erheben müssen.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 89 mwN, BAGE 135, 128). Dies war hier die Entscheidung über die der Klägerin mit Schreiben vom 17. September 2009 mitgeteilte Versetzung. Es gibt nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und auch unter Berücksichtigung des bisherigen Sachvortrags der Klägerin in den Tatsacheninstanzen für diesen Zeitpunkt keinerlei Anhaltspunkte, die dafür sprachen, dass die Beklagte in absehbarer Zeit oder überhaupt wieder einmal Flüge in relevantem Umfang von Hannover beginnen lassen würde. Vielmehr hatte sich die Beklagte nach ihrem Vortrag zur Schließung der Station in Hannover entschlossen und hat die entsprechenden Umsetzungsmaßnahmen dargelegt. Mit der zuständigen Personalvertretung sind am 13. März 2009 ein Teilinteressenausgleich und am 7. Juli 2009 eine „Vereinbarung über die Beendigung der Stationierung von Cockpit - Kabinenpersonal in Hannover“ geschlossen worden. Die letztgenannte Vereinbarung beinhaltet umfangreiche Regelungen über die daraus folgenden personellen Maßnahmen und über die Abmilderung der wirtschaftlichen Folgen für die Beschäftigten. Sie enthält auch in § 6 eine Regelung über die bevorzugte Wiedereinstellung für den Fall einer erneuten Stationierung von Flugzeugen in Hannover; dies impliziert die vorhergehende Schließung. Auch die Klägerin hat in den Tatsacheninstanzen weder greifbare Anhaltspunkte dafür benannt, dass es sich nur um eine vorübergehende Maßnahme handelte noch dafür, dass ab Hannover erneut Flüge stattfinden würden und damit die zur Begründung der Versetzung herangezogenen wirtschaftlichen Umstände nur für einen vorübergehenden Zeitraum vorliegen würden. Bei den entsprechenden Ausführungen im Schriftsatz vom 29. August 2012 handelt es sich um neuen Sachvortrag, der in der Revisionsinstanz gemäß § 559 ZPO keine Beachtung mehr finden kann. Vielmehr spricht der Vortrag der Beklagten, „von den 36 in Hannover stationierten Mitarbeitern haben sich 24 Mitarbeiter auf freie Plätze in Frankfurt am Main und Hamburg beworben“, deutlich für die Dauerhaftigkeit der Maßnahme. Dass die Beklagte nach klägerischer Auffassung „überhaupt nicht ausschließen“ könne, dass von Hannover aus keine Umläufe mehr stattfinden würden, genügt ebenso wenig für die Annahme der fehlenden Dauerhaftigkeit der unternehmerischen Entscheidung, wie der Hinweis der Klägerin auf die „Unwägbarkeiten“ des Flugbetriebs.

d) Das Landesarbeitsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, die Entscheidung der Beklagten nicht weitergehend auf die Einhaltung der Grenzen billigen Ermessens überprüft. Das wird es nachzuholen haben und dabei die nachfolgenden Maßgaben beachten müssen.

Zugunsten der Beklagten wird die behauptete unternehmerische Entscheidung - so sie unstreitig oder nachgewiesen ist - zur Schließung des Standorts Hannover mit einem erheblichen Gewicht in die Abwägung einzubeziehen sein. Die Beklagte hat hierfür wirtschaftliche Erwägungen von beträchtlicher Tragweite, so zB andernfalls eintretende finanzielle Mehrbelastungen in Höhe von nahezu 100.000,00 Euro monatlich geltend gemacht, die ihrer Maßnahme auch angesichts der für die Klägerin damit verbundenen Nachteile ein ausreichendes Maß an Plausibilität verleihen und sie deshalb nicht als missbräuchlich oder willkürlich erscheinen lassen. Dass auch an anderen Stationen Dead-Head-Kosten entstehen, stünde einer solchen Plausibilität nur dann entgegen, wenn die getroffene unternehmerische Entscheidung keinerlei relevante finanzielle Vorteile für die Beklagte hätte und deshalb als willkürlich gegenüber den Arbeitnehmern erschiene. Eine solche Annahme ist nach dem Sachvortrag der Parteien eher fernliegend.

Das Landesarbeitsgericht wird sein Augenmerk ferner darauf richten müssen, dass die Beklagte mit der Personalvertretung maßgebliche Abmilderungen der für die Arbeitnehmer entstehenden Mehraufwendungen an Freizeit und Fahrtkosten vereinbart hat. Andererseits ist festzustellen, welche konkreten Auswirkungen die Versetzung für die Klägerin hat, insbesondere in welchem Umfang Fahrten nach und von Frankfurt am Main anfallen. Dabei wird es zu beachten haben, dass die tariflich vorgesehene Übernahme der Dead-Head-Kosten durch die Beklagte vor dem Hintergrund zu sehen ist, dass die Besatzungen im Regelfall die Arbeit am jeweils festgelegten Dienstort aufnehmen und die Bezahlung der Dead-Head-Kosten die Ausnahme bildet. Ob der Beklagten eine Beschäftigung der Klägerin an einem anderen, für die Klägerin günstigeren Einsatzort möglich war und ob persönliche Verhältnisse auf Seiten der Klägerin von Gewicht vorhanden sind, die die Entscheidung der Beklagten als unbillig erscheinen lassen, ist bisher nicht ersichtlich.

B. Da noch nicht feststeht, ob die Versetzung der Klägerin nach Frankfurt am Main wirksam erfolgt ist, war die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die nur hilfsweise ausgesprochene Änderungskündigung ebenfalls aufzuheben. Auch über den Erfolg der Änderungsschutzklage wird das Landesarbeitsgericht neu zu entscheiden haben (vgl. dazu BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 -; 19. Juli 2012 - 2 AZR 25/11 - Rn. 20, NZA 2012, 1038; 26. Januar 2012 - 2 AZR 102/11 - Rn. 13, EzA KSchG § 2 Nr. 84).

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 28. März 2011 - 17 Sa 1033/10 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Versetzung und einer hilfsweise ausgesprochenen Änderungskündigung.

Die 1965 geborene, verheiratete, zwei Kindern unterhaltspflichtige und in S wohnende Klägerin ist seit 1990 bei der Beklagten, einem Luftfahrtunternehmen mit mehr als 2000 Beschäftigten bzw. deren Rechtsvorgängerin (S) als Flugbegleiterin beschäftigt. Sie war zuletzt in Teilzeit mit einer durchschnittlichen Bruttomonatsvergütung von ca. 1.895,00 Euro tätig. Die Klägerin war zunächst in Frankfurt am Main und später in Hannover stationiert.

Der Arbeitsvertrag vom 30. Oktober 1989 lautet auszugsweise:

Der Umstationierung der Klägerin nach Hannover lag ein Schreiben der Beklagten vom 2. November 2004 zugrunde, das auszugsweise lautet:

Aus organisatorischen Gründen beginnt und endet der Einsatz der Crews bei der Beklagten nicht durchweg an ihrem Stationierungsort. In den Fällen, in denen der Einsatz von anderen Flughäfen aus erfolgt und auch dort endet, hat die Beklagte nach den anwendbaren tarifvertraglichen Regelungen die erforderlichen Transporte zu gewährleisten und die Transportzeiten als Arbeitszeit zu bezahlen (Dead-Head-Kosten).

Für eine Geschäftsführersitzung der Beklagten vom 26. September 2008 existiert eine Vorlage „Schließung Station HAJ“, wonach die Geschäftsführung gebeten wird, einer dauerhaften Stationsschließung HAJ für B753/763-Crews aufgrund nicht vorhandenen Flugprogramms zuzustimmen. Nach dem Protokoll dieser Sitzung vom 26. September 2008 gehört diese Vorlage zu den Vorlagen und Informationen, die „von der GF freigegeben/zur Kenntnis genommen“ wurden.

Am 13. März 2009 schloss die Beklagte mit der nach § 117 Abs. 2 BetrVG eingerichteten Personalvertretung zunächst einen „Teilinteressenausgleich Kabine über die Beendigung der Stationierung von Cockpit- und Kabinenpersonal am Flughafen Hannover“, der den Einsatz von Kabinenmitarbeitern der Beklagten bei der C B(CiB) unter Beibehaltung des Stationierungsorts Hannover im Wege der Arbeitnehmerüberlassung beinhaltete. Dieser war verbunden mit verschlechterten tariflichen Bedingungen.

Am 7. Juli 2009 erfolgte eine „Vereinbarung über die Beendigung der Stationierung von Cockpit - Kabinenpersonal in Hannover“. Die Präambel lautet:

Des Weiteren ist im Abschnitt II folgende Regelung enthalten:

24 in Hannover stationierte Mitarbeiter/innen bewarben sich auf Aufforderung der Beklagten erfolgreich auf freie Arbeitsplätze in Frankfurt am Main und Hamburg; dies lehnte die Klägerin ab.

Nach Beteiligung der Personalvertretung, die sich nicht äußerte, versetzte die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 17. September 2009 mit Wirkung zum 1. Januar 2010 unter Beibehaltung ihrer bisherigen Funktion als Flugbegleiterin von Hannover nach Frankfurt am Main. Hilfsweise kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis betriebsbedingt zum nächstmöglichen Termin unter gleichzeitigem Angebot der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. April 2010 mit der Maßgabe, dass Stationierungsort nunmehr Frankfurt am Main sein solle. Dieses Angebot nahm die Klägerin unter Vorbehalt an.

Die Klägerin hat die Versetzung für unwirksam gehalten. Als Arbeitsort sei vertraglich Hannover vereinbart. Das Weisungsrecht der Beklagten umfasse nicht die Befugnis, den Arbeitsort einseitig zu ändern; jedenfalls habe sich der Arbeitsort auf Hannover konkretisiert. Die Vertragsklausel, auf die sich die Beklagte stütze, verstoße gegen § 307 BGB und sei unwirksam. Die Änderungskündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte habe schon ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen nicht hinreichend dargelegt; ihre gesamte Darstellung der Kosten sei fehlerhaft. Die Beklagte führe weiter An- und Abflüge in Hannover mit in Hannover stationiertem Personal durch. Eine nachhaltige, dauerhafte Umsetzung ihrer behaupteten Entscheidung habe sie nicht dargelegt. Insbesondere habe die Beklagte nicht vorgetragen, dass sich der behauptete Einbruch in der Nachfrage nicht mehr erhole und sich an der Anzahl der Flüge von und nach Hannover in absehbarer Zeit nichts ändern werde. Auch sei nicht erkennbar, dass durch die Umstationierung Flugstunden eingespart würden oder der Einsatz der Mitarbeiter effektiver geplant werden könne. Proceedingkosten habe es vorher und nachher in gleicher Höhe gegeben.

Die Klägerin hat beantragt,

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Als „Arbeitsort“ sei für die Klägerin vertraglich nicht Hannover festgelegt, die im Jahr 2004 erfolgte Zuordnung der Klägerin zum Flughafen Hannover habe das Direktionsrecht nicht eingeschränkt. Die Beklagte hat behauptet, sie habe die Flüge von und nach Hannover seit Mitte 2008 aufgrund erheblicher Buchungsrückgänge nahezu vollständig gestrichen. Ab Mai 2008 habe es durchschnittlich nur noch zwei Legs (Flüge) von bzw. nach Hannover gegeben. Während die in Hannover stationierten Mitarbeiter bis Anfang 2008 weit überwiegend auch von Hannover aus eingesetzt worden seien, seien im Jahr 2009 90 % der Einsätze nach vorheriger Dead-Head-Anreise erfolgt. Hierdurch seien monatliche Mehrkosten in Höhe von 96.950,00 Euro wegen zusätzlicher Dead-Head-Transporte, Übernachtungskosten und Bezahlung zusätzlicher Einsatztage entstanden. Die Ende des Jahres 2008 getroffene unternehmerische Entscheidung, die Station Hannover zu schließen, werde seit Januar 2010 auch umgesetzt. Flugzeuge seien dort nicht mehr stationiert und es begännen dort keine Flüge mehr mit einer von Hannover aus eingesetzten Crew.

Das Arbeitsgericht hat den Anträgen zu 2. und 3. stattgegeben und die Klage hinsichtlich des Antrags zu 1. abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Klage keinen Erfolg haben. Ob die von der Beklagten ausgesprochene Versetzung wirksam ist, steht noch nicht fest. Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst die Befugnis, der Klägerin einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen. Ob die Beklagte von ihrem Weisungsrecht einen dem Gesetz entsprechenden, billiges Ermessen wahrenden Gebrauch gemacht hat, konnte der Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

A. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht nicht die Unwirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Versetzung annehmen. Ob die Versetzung von Hannover nach Frankfurt am Main wirksam ist, steht noch nicht fest.

I. Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst - wovon das Landesarbeitsgericht zu Recht ausgeht - die Befugnis, der Klägerin nach Maßgabe des § 106 GewO einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen(vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 -).

1. Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (im Einzelnen: BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 17 ff., BAGE 135, 239). Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein gegebenenfalls vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 12, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7).

a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss (zB BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 14, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40). Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (BAG 9. Juni 2010 - 5 AZR 332/09 - Rn. 36, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 121 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 18).

b) Bei der Auslegung der vertraglichen Bestimmungen ist zu beachten, dass die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag genannten Ort der Arbeitsleistung verhindert (BAG 19. Januar 2011 - 10 AZR 738/09 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 50 = EzA GewO § 106 Nr. 7; 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 27, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; Preis/Genenger NZA 2008, 969, 970). Es macht keinen Unterschied, ob im Arbeitsvertrag auf eine Festlegung des Orts der Arbeitsleistung verzichtet und diese dem Arbeitgeber im Rahmen von § 106 GewO vorbehalten bleibt oder ob der Ort der Arbeitsleistung bestimmt, aber die Möglichkeit der Zuweisung eines anderen Orts vereinbart wird. In diesem Fall wird lediglich klargestellt, dass § 106 Satz 1 GewO gelten und eine Versetzungsbefugnis an andere Arbeitsorte bestehen soll.

c) Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, so unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB.

2. Die Auslegung des Arbeitsvertrags der Klägerin ergibt, dass ihr Einsatzort nicht vertraglich festgelegt ist.

a) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts haben die Parteien einen Formularvertrag geschlossen, auf den die Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 305 ff. BGB zur Anwendung kommen. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 15, BAGE 124, 259).

b) Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 30. Oktober 1989 enthält keine Festlegung des Arbeitsorts. Es heißt dort, der Einsatzort sei „grundsätzlich“ Frankfurt am Main, der Arbeitgeber könne die Klägerin „auch vorübergehend oder auf Dauer … an einem anderen Ort … einsetzen“. Damit ist hinreichend klargestellt, dass die Bestimmung des Einsatzorts im Vertrag lediglich die damalige Ausübung des Weisungsrechts in Bezug auf den Arbeitsort darstellt. Daran konnte für die Beteiligten kein Zweifel bestehen.

Auch durch die Mitteilung der Beklagten vom 2. November 2004 ist keine vertragliche Festlegung des Arbeitsorts erfolgt. Nach dem Schreiben wurde der Stationierungsort auf Wunsch der Klägerin von Frankfurt am Main nach Hannover verlegt. Diese im Schreiben selbst als „Versetzung“ bezeichnete Maßnahme hielt sich im Rahmen der durch den Arbeitsvertrag beschriebenen Grenzen des Weisungsrechts. Die Vertragsbedingungen sollten - abgesehen von der Versetzung - ausdrücklich unverändert bleiben. Es bleibt hier auch kein Raum für die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB; erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des gefundenen Auslegungsergebnisses bestehen nicht (vgl. dazu BAG 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 20, BAGE 135, 239).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den im Bereich der Luftfahrt geltenden Regelungen über Flug-, Dienst- und Ruhezeiten. Nach § 20 ArbZG iVm. § 5 Abs. 1 der Zweiten Durchführungsverordnung zur Betriebsordnung für Luftfahrtgerät(2. DV LuftBO) bzw. nach Art. 1 iVm. Ziff. 3.1 des Anhangs III Abschn. Q OPS 1.1090 der Verordnung (EG) Nr. 859/2008 vom 20. August 2008 (ABl. EU L 254 vom 20. September 2008 S. 1, 223) ist die Beklagte verpflichtet, für jedes Besatzungsmitglied eine Heimatbasis anzugeben. Aus diesen Vorschriften ergibt sich aber nicht die Verpflichtung, die Heimatbasis arbeitsvertraglich so festzuschreiben, dass eine Änderung nur im Wege einer Änderungskündigung erfolgen könnte. Vielmehr schließen auch diese Vorschriften nicht aus, dass der Arbeitgeber im Rahmen der vertraglichen Regelungen im Wege des Direktionsrechts diese Heimatbasis verändert und gegenüber dem Besatzungsmitglied neu benennt. Eine solche Neubenennung ist durch die Versetzung vom 17. September 2009 erfolgt.

c) Der Arbeitsvertrag hat sich im Hinblick auf den Arbeitsort nicht dadurch auf Hannover konkretisiert, dass die Klägerin seit November 2004 dort tätig gewesen ist. Eine den Arbeitsvertrag abändernde Vereinbarung haben die Parteien nicht - insbesondere auch nicht stillschweigend - getroffen.

aa) Es ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen, dass Arbeitspflichten sich, ohne dass darüber ausdrückliche Erklärungen ausgetauscht werden, nach längerer Zeit auf bestimmte Arbeitsbedingungen konkretisieren (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 19 mwN, EzA GewO § 106 Nr. 9). Die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum schafft aber regelmäßig keinen Vertrauenstatbestand dahin gehend, dass der Arbeitgeber von diesem vertraglich und/oder gesetzlich eingeräumten Recht in Zukunft keinen Gebrauch mehr machen will. Die Nichtausübung des Direktionsrechts hat keinen Erklärungswert. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer darauf vertrauen darf, dass er nicht in anderer Weise eingesetzt werden soll, kann es durch konkludentes Verhalten zu einer vertraglichen Beschränkung der Ausübung des Direktionsrechts kommen (vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - aaO).

bb) Derartige besondere Umstände hat die Klägerin nicht vorgetragen. Dass die Beklagte im Jahr 2004 auf den Wunsch der Klägerin nach Versetzung eingegangen ist und sie in Hannover stationiert hat, konnte für sich genommen keinen Vertrauenstatbestand begründen und keine Konkretisierung der Arbeitspflicht auf diesen Arbeitsort bewirken, da der Arbeitsvertrag - abgesehen von der durch Versetzung erfolgten Stationierung in Hannover - unverändert weitergalt.

II. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte es nicht davon ausgehen, dass die Beklagte bei Ausübung ihres Weisungsrechts die Grenzen billigen Ermessens (§ 106 GewO, § 315 BGB) überschritten hat. Ob die Beklagte diese Grenzen eingehalten hat, kann der Senat mangels ausreichender Feststellungen nicht entscheiden.

Dabei kann dahinstehen, ob die Kontrolle der Ausübung des billigen Ermessens wegen der zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalls nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. dazu BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 92 mwN, BAGE 135, 128). Die landesarbeitsgerichtliche Entscheidung hält auch einer solchen eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht nicht stand.

1. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb des Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat(vgl. BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 - Rn. 28; BGH 18. Oktober 2007 - III ZR 277/06 - Rn. 20, BGHZ 174, 48).

2. Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit.

a) In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen (BAG 13. April 2010 - 9 AZR 36/09 - Rn. 40, AP BGB § 307 Nr. 45 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 47; 21. Juli 2009 - 9 AZR 404/08 - Rn. 22, EzA TVG § 4 Luftfahrt Nr. 18; bereits auch: 28. November 1989 - 3 AZR 118/88 - zu II 1 a der Gründe, BAGE 63, 267). Eine soziale Auswahl wie im Falle des § 1 Abs. 3 KSchG findet nicht statt. Soweit es auf die Zumutbarkeit des neu zugewiesenen Arbeitsorts ankommt, kann aus den sozialrechtlichen Regeln über die Zumutbarkeit einer Beschäftigung kein belastbarer Maßstab für die arbeitsrechtliche Beurteilung des Ermessensgebrauchs nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB bei einer Versetzung abgeleitet werden(vgl. BAG 17. August 2011 - 10 AZR 202/10 - Rn. 22, 25, EzA GewO § 106 Nr. 9).

Die Darlegungs- und Beweislast für die Wirksamkeit der getroffenen Ermessensausübung liegt beim Arbeitgeber (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 90, BAGE 135, 128).

b) Das Landesarbeitsgericht hat in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu betriebsbedingten Kündigungen in den Fällen, in denen die unternehmerische Entscheidung und die Kündigung praktisch deckungsgleich sind (vgl. grundlegend BAG 17. Juni 1999 - 2 AZR 141/99 - BAGE 92, 71), angenommen, auch bei Versetzungen müsse der Arbeitgeber zur Nachhaltigkeit der ihnen zugrunde liegenden unternehmerischen Entscheidung eingehend vortragen. Es hat weiter angenommen, die Beklagte habe diese Anforderungen nicht erfüllt. Das Landesarbeitsgericht berücksichtigt dabei aber nicht hinreichend die Unterschiede zwischen dem Ausspruch einer (Änderungs-)Kündigung einerseits und einer auf Ausübung des Direktionsrechts beruhenden Versetzung andererseits. Während der Arbeitgeber mit dem Ausspruch einer Änderungskündigung eine Vertragsänderung anstrebt und dabei eine Beendigung des Vertragsverhältnisses in Kauf nimmt, bewegt er sich bei der Ausübung des Direktionsrechts innerhalb der ihm vertraglich zustehenden Befugnisse. Die Kontrolle von Maßnahmen des Direktionsrechts bezieht sich deshalb lediglich darauf, ob der Arbeitgeber den ihm vertraglich zustehenden Spielraum nach den Grundsätzen der Billigkeit genutzt hat, nicht aber darauf, ob die vertraglichen Befugnisse zum Vorteil des Arbeitgebers gegen den Willen des Arbeitnehmers dauerhaft geändert werden dürfen. Allerdings ist eine umso sorgfältigere Abwägung zu verlangen, je einschneidender die Auswirkungen der Maßnahme für den Arbeitnehmer sind. Deshalb ist eine Versetzung, die, wie im Streitfall, für den Arbeitnehmer eine tiefgreifende Veränderung der Arbeitsumstände mit sich bringt, nur dann gerechtfertigt, wenn die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehenden Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt. Eine unternehmerische Entscheidung, die erkennbar nur für unerhebliche, leicht überbrückbare Zeiträume gelten soll oder deren Rücknahme erkennbar ist, kann ein Anhaltspunkt für eine willkürliche Ausübung des Direktionsrechts sein.

c) Anhaltspunkte für eine willkürliche oder missbräuchliche Ausübung des Direktionsrechts sind nach dem Vortrag der Beklagten nicht ersichtlich.

Die Beklagte hat vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass aufgrund einer im September 2008 getroffenen Geschäftsführungsentscheidung zum 31. Dezember 2009 die Station in Hannover geschlossen werden sollte. Unstreitig kam es in der Folgezeit zu entsprechenden Regelungen mit der Personalvertretung. Darüber hinaus hat die Beklagte zur Umsetzung der Entscheidung vorgetragen. Insbesondere hat sie behauptet, dass keine Flugzeuge mehr in Hannover stationiert sein werden und keine Flüge der Beklagten mit in Hannover stationierten Crews mehr stattfinden werden. Die Anzahl der im Jahr 2009 überhaupt noch ab Hannover stattfindenden Flüge hat die Beklagte konkret benannt („2 Legs“) und geschildert, was dies im Einzelnen bedeutet, sodass zB in der Nebensaison keine Flüge mehr von Hannover stattfanden. Ebenso hat sie im Einzelnen benannt, welche wirtschaftlichen Folgen sich aus der geringen Anzahl von Flügen ab Hannover für sie ergeben haben. Auf die Auflage des Landesarbeitsgerichts vom 6. Dezember 2010 hat die Beklagte außerdem detailliert dargelegt, an welchen anderen Stationen welche Flugzeuge stationiert sind und hat die Veränderungen in der Stationierung dargestellt.

Bei diesem Sachvortrag durfte das Landesarbeitsgericht nicht davon ausgehen, die unternehmerische Entscheidung der Beklagten sei nicht auf Dauer angelegt gewesen. Vielmehr hätte es - soweit der Sachvortrag der Beklagten substanziiert bestritten war - Beweis über diesen Vortrag erheben müssen.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG 14. Juli 2010 - 10 AZR 182/09 - Rn. 89 mwN, BAGE 135, 128). Dies war hier die Entscheidung über die der Klägerin mit Schreiben vom 17. September 2009 mitgeteilte Versetzung. Es gibt nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts und auch unter Berücksichtigung des bisherigen Sachvortrags der Klägerin in den Tatsacheninstanzen für diesen Zeitpunkt keinerlei Anhaltspunkte, die dafür sprachen, dass die Beklagte in absehbarer Zeit oder überhaupt wieder einmal Flüge in relevantem Umfang von Hannover beginnen lassen würde. Vielmehr hatte sich die Beklagte nach ihrem Vortrag zur Schließung der Station in Hannover entschlossen und hat die entsprechenden Umsetzungsmaßnahmen dargelegt. Mit der zuständigen Personalvertretung sind am 13. März 2009 ein Teilinteressenausgleich und am 7. Juli 2009 eine „Vereinbarung über die Beendigung der Stationierung von Cockpit - Kabinenpersonal in Hannover“ geschlossen worden. Die letztgenannte Vereinbarung beinhaltet umfangreiche Regelungen über die daraus folgenden personellen Maßnahmen und über die Abmilderung der wirtschaftlichen Folgen für die Beschäftigten. Sie enthält auch in § 6 eine Regelung über die bevorzugte Wiedereinstellung für den Fall einer erneuten Stationierung von Flugzeugen in Hannover; dies impliziert die vorhergehende Schließung. Auch die Klägerin hat in den Tatsacheninstanzen weder greifbare Anhaltspunkte dafür benannt, dass es sich nur um eine vorübergehende Maßnahme handelte noch dafür, dass ab Hannover erneut Flüge stattfinden würden und damit die zur Begründung der Versetzung herangezogenen wirtschaftlichen Umstände nur für einen vorübergehenden Zeitraum vorliegen würden. Bei den entsprechenden Ausführungen im Schriftsatz vom 29. August 2012 handelt es sich um neuen Sachvortrag, der in der Revisionsinstanz gemäß § 559 ZPO keine Beachtung mehr finden kann. Vielmehr spricht der Vortrag der Beklagten, „von den 36 in Hannover stationierten Mitarbeitern haben sich 24 Mitarbeiter auf freie Plätze in Frankfurt am Main und Hamburg beworben“, deutlich für die Dauerhaftigkeit der Maßnahme. Dass die Beklagte nach klägerischer Auffassung „überhaupt nicht ausschließen“ könne, dass von Hannover aus keine Umläufe mehr stattfinden würden, genügt ebenso wenig für die Annahme der fehlenden Dauerhaftigkeit der unternehmerischen Entscheidung, wie der Hinweis der Klägerin auf die „Unwägbarkeiten“ des Flugbetriebs.

d) Das Landesarbeitsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, die Entscheidung der Beklagten nicht weitergehend auf die Einhaltung der Grenzen billigen Ermessens überprüft. Das wird es nachzuholen haben und dabei die nachfolgenden Maßgaben beachten müssen.

Zugunsten der Beklagten wird die behauptete unternehmerische Entscheidung - so sie unstreitig oder nachgewiesen ist - zur Schließung des Standorts Hannover mit einem erheblichen Gewicht in die Abwägung einzubeziehen sein. Die Beklagte hat hierfür wirtschaftliche Erwägungen von beträchtlicher Tragweite, so zB andernfalls eintretende finanzielle Mehrbelastungen in Höhe von nahezu 100.000,00 Euro monatlich geltend gemacht, die ihrer Maßnahme auch angesichts der für die Klägerin damit verbundenen Nachteile ein ausreichendes Maß an Plausibilität verleihen und sie deshalb nicht als missbräuchlich oder willkürlich erscheinen lassen. Dass auch an anderen Stationen Dead-Head-Kosten entstehen, stünde einer solchen Plausibilität nur dann entgegen, wenn die getroffene unternehmerische Entscheidung keinerlei relevante finanzielle Vorteile für die Beklagte hätte und deshalb als willkürlich gegenüber den Arbeitnehmern erschiene. Eine solche Annahme ist nach dem Sachvortrag der Parteien eher fernliegend.

Das Landesarbeitsgericht wird sein Augenmerk ferner darauf richten müssen, dass die Beklagte mit der Personalvertretung maßgebliche Abmilderungen der für die Arbeitnehmer entstehenden Mehraufwendungen an Freizeit und Fahrtkosten vereinbart hat. Andererseits ist festzustellen, welche konkreten Auswirkungen die Versetzung für die Klägerin hat, insbesondere in welchem Umfang Fahrten nach und von Frankfurt am Main anfallen. Dabei wird es zu beachten haben, dass die tariflich vorgesehene Übernahme der Dead-Head-Kosten durch die Beklagte vor dem Hintergrund zu sehen ist, dass die Besatzungen im Regelfall die Arbeit am jeweils festgelegten Dienstort aufnehmen und die Bezahlung der Dead-Head-Kosten die Ausnahme bildet. Ob der Beklagten eine Beschäftigung der Klägerin an einem anderen, für die Klägerin günstigeren Einsatzort möglich war und ob persönliche Verhältnisse auf Seiten der Klägerin von Gewicht vorhanden sind, die die Entscheidung der Beklagten als unbillig erscheinen lassen, ist bisher nicht ersichtlich.

B. Da noch nicht feststeht, ob die Versetzung der Klägerin nach Frankfurt am Main wirksam erfolgt ist, war die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts über die nur hilfsweise ausgesprochene Änderungskündigung ebenfalls aufzuheben. Auch über den Erfolg der Änderungsschutzklage wird das Landesarbeitsgericht neu zu entscheiden haben (vgl. dazu BAG 13. Juni 2012 - 10 AZR 296/11 -; 19. Juli 2012 - 2 AZR 25/11 - Rn. 20, NZA 2012, 1038; 26. Januar 2012 - 2 AZR 102/11 - Rn. 13, EzA KSchG § 2 Nr. 84).

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 31. März 2009 - 14 Sa 728/08 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Provisionsvorschüssen und - im Wege der Widerklage - die Zahlung einer üblichen Vergütung.

Der Kläger ist ein Versicherungsunternehmen. Der Beklagte war bei ihm vom 1. Februar 2005 bis zum 31. Mai 2006 als Versicherungsvertreter tätig. Grundlage der Zusammenarbeit war ein „Vertretervertrag für hauptberufliche Vertreter (§§ 84 ff. HGB)“ vom 10./16. Januar 2005 (im Folgenden: Vertretervertrag), in dem es auszugsweise heißt:

Mit gleichem Datum schlossen die Parteien „Besondere Vereinbarungen zum Vertretervertrag vom 1. Februar 2005“ (im Folgenden: Besondere Vereinbarungen), in denen sie ua. regelten:

Ebenfalls unter dem 10./16. Januar 2005 trafen die Parteien eine „Bonifikationsvereinbarung zum Vertretervertrag vom 01.02.2005“, nach der der Beklagte zusätzlich zu den Provisionen eine freiwillige Bonifikation iHv. 10.000,00 Euro bei Erreichen von Nettoabschlussprovisionen iHv. 35.266,67 Euro in den ersten 24 Tätigkeitsmonaten oder von 21.050,00 Euro vom 13. - 24. Tätigkeitsmonat erhalten sollte. Vorausgesetzt wurde ferner, dass der Vertretervertrag im 25. Tätigkeitsmonat auf unbestimmte Dauer fortbesteht. Mit dem Inhaber der Agentur L schloss der Kläger mit Datum 10./14. Januar 2005 eine Vereinbarung über die Zuordnung des Beklagten zu der Agentur L, in der es heißt:

Mit einem Nachtrag vom 22./27. Dezember 2005 wurde die Zuordnung des Beklagten zur Agentur L zum 31. Dezember 2005 beendet. Auf seinen Wunsch wechselte er zur Agentur V.

Zur Erlangung der Qualifikation „Versicherungsfachmann/-fachfrau (BWV)“ veranstaltet der Kläger in seiner Zentrale in K eine Seminarreihe, bestehend aus sieben Grundseminaren und einem prüfungsvorbereitenden Seminar. Die Seminare dauern in der Regel fünf Arbeitstage und sollen innerhalb eines Zeitraums von 18 Monaten durchlaufen werden. Der Beklagte erhielt regelmäßig Einladungen zur Teilnahme an den Seminaren.

Im Rahmen seiner Tätigkeit übermittelte der Beklagte dem für ihn zuständigen Organisationsleiter des Klägers regelmäßig montags bis 12:00 Uhr einen Wochenbericht für die zurückliegende Woche und eine Planung für die folgende.

Im Zeitraum Februar 2005 bis Januar 2006 zahlte der Kläger an den Beklagten gem. Ziff. 1 Besondere Vereinbarungen unter Verrechnung verdienter Provisionen 10.344,73 Euro.

Mit Schreiben vom 30. März 2006 kündigte der Beklagte das Vertragsverhältnis zum 31. Mai 2006. Zu diesem Zeitpunkt ergab sich unter Verrechnung von Stornoreserveguthaben ein Saldo iHv. 9.698,24 Euro zu seinen Lasten.

Mit der zunächst zum Landgericht erhobenen und von diesem an das Arbeitsgericht verwiesenen Klage hat der Kläger unter Berufung auf Ziff. 7 Besondere Vereinbarungen den Ausgleich des Negativsaldos begehrt und geltend gemacht, bei der dem Beklagten gewährten Aufbauhilfe habe es sich um Vorschüsse auf(noch) nicht ins Verdienen gebrachte Provisionen gehandelt, zu deren Rückzahlung der Beklagte verpflichtet sei. Der Beklagte sei als selbständiger Versicherungsvertreter entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen bei ihm tätig gewesen.

Der Kläger hat, soweit für die Revision noch von Interesse, beantragt,

Der Beklagte hat beantragt,

Der Beklagte hat geltend gemacht, keine Provisionsvorschüsse erhalten zu haben. Die Besonderen Vereinbarungen seien dahingehend auszulegen, dass die Aufbauhilfe als Vergütung während der Startphase garantiert sein solle. Das ergebe sich zumindest bei Anwendung der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB. Darüber hinaus benachteilige ihn die Rückzahlungsklausel unangemessen iSd. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

In zweiter Linie hat der Beklagte geltend gemacht, sein Vertragsverhältnis zum Kläger sei als Arbeitsverhältnis einzuordnen, und vorgebracht, er habe seine Tätigkeit nicht frei gestalten und seine Arbeitszeit nicht frei bestimmen können. Die Zuordnung zu den Agenturen L und V hätte ihn örtlich eingeschränkt, zudem sei er an die Bürozeiten der jeweiligen Agentur gebunden gewesen. Auf Anweisung des Klägers habe er mindestens 15 bis 20 Termine pro Woche vereinbaren und wahrnehmen müssen, davon mindestens drei bis vier in den Abendstunden.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, eine Vergütung allein auf Provisionsbasis sei im Arbeitsverhältnis sittenwidrig. Deshalb könne er die übliche Vergütung beanspruchen, die sich aus den Tarifverträgen für das private Versicherungsgewerbe ergebe. Danach habe er für den Zeitraum seiner Tätigkeit beim Kläger insgesamt 28.624,13 Euro brutto zu beanspruchen. Abzüglich erhaltener Zahlungen iHv. 21.893,35 Euro verbleibe ein restlicher Vergütungsanspruch iHv. 6.730,78 Euro brutto.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag und sein Widerklagebegehren weiter.

Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten gegen das der Klage stattgebende und die Widerklage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.

I. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht das Rechtsverhältnis der Parteien nicht als Arbeitsverhältnis eingeordnet. Der Beklagte war sowohl nach dem Vertretervertrag vom 10./16. Januar 2005 als auch dessen praktischer Durchführung selbständiger Versicherungsvertreter iSd. § 92 Abs. 1, § 84 Abs. 1 HGB.

1. Nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ist selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Auch im Rahmen von § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB sind alle Umstände des Falls in Betracht zu ziehen und schließlich in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Die heranzuziehenden Anknüpfungspunkte müssen sich den gesetzlichen Unterscheidungsmerkmalen zuordnen lassen(Senat 15. Dezember 1999 - 5 AZR 169/99 - zu B II 2 der Gründe, BAGE 93, 132; 15. Dezember 1999 - 5 AZR 3/99 - zu II 2 der Gründe, BAGE 93, 112; 20. September 2000 - 5 AZR 271/99 - zu II 1 der Gründe, BAGE 95, 324). Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (Senat 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - zu I der Gründe, BAGE 115, 1; 30. September 1998 - 5 AZR 563/97 - BAGE 90, 36). Das bedeutet aber nicht, dass die Vertragstypenwahl der Parteien gänzlich bedeutungslos wäre. Kann die vertraglich vereinbarte Tätigkeit typologisch sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbständig erbracht werden, ist die Entscheidung der Vertragsparteien für einen bestimmten Vertragstypus im Rahmen der bei jeder Statusbeurteilung erforderlichen Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.

2. Unter beiden Aspekten des § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB war der Beklagte in einem für den Selbständigenstatus erforderlichen Maße frei von Weisungen.

a) Das gilt zunächst für die Arbeitszeit.

aa) Der Vertretervertrag enthält zu Beginn und Ende einer täglichen Arbeitszeit keinerlei Vorgaben. Der Beklagte hatte keine festen Arbeitszeiten. Aus der Vereinbarung der Zuordnung des Beklagten zu der Agentur L vom 10./14. Januar 2005 ergibt sich keine verbindliche Festlegung seiner Arbeitszeiten in Anlehnung an die Öffnungszeiten des Agenturbüros. Diese Vereinbarung ist die rechtliche Grundlage für die in Ziff. 9 Besondere Vereinbarungen getroffene Regelung, der Schwerpunkt des Tätigkeitsgebiets des Beklagten solle im Zuständigkeitsgebiet des Herrn L liegen. Damit wurde ein Tätigkeitsbezirk festgelegt, jedoch keine zeitliche Weisungsgebundenheit begründet.

bb) Die tatsächliche Durchführung des Vertretervertrags lässt eine zeitliche Weisungsgebundenheit nicht erkennen.

Der Beklagte macht zwar geltend, in den Agenturen L und V festen Arbeitszeiten unterworfen gewesen zu sein. Es fehlt aber an hinreichend substantiiertem Tatsachenvortrag dazu, wann der Beklagte von welchem Vertreter des Klägers eine Weisung welchen Inhalts erhalten hätte.

Der Arbeitszeitsouveränität des Beklagten steht die von ihm behauptete Verpflichtung zur Teilnahme an Besprechungsterminen mit einem Organisationsleiter des Klägers nicht entgegen. In einer verbindlichen Teilnahme an Besprechungsterminen liegt zwar eine Beeinträchtigung der Freiheit zur Bestimmung der Lage der Arbeitszeit. Eine Anordnung, an einem bestimmten Wochentag an einer Besprechung teilzunehmen, stellt jedoch keinen so gravierenden Eingriff dar, dass er mit dem Status eines Selbständigen unvereinbar wäre(Senat 15. Dezember 1999 - 5 AZR 169/99 - zu B II 2 a aa der Gründe, BAGE 93, 132).

Ebenso wenig führen die vom Beklagten behaupteten Vorgaben des Klägers, pro Woche 15 bis 20 Kunden besuchen zu müssen, davon mindestens drei bis vier in den Abendstunden, zu einer zeitlichen Weisungsgebundenheit. Zwar kann sich eine solche aus der Festlegung eines in einer bestimmten Zeitspanne zu erledigenden Mindestsolls ergeben. Das ist aber nicht anzunehmen, wenn die Grenzen so gesetzt sind, dass dem Mitarbeiter ein erheblicher Spielraum verbleibt(Senat 15. Dezember 1999 - 5 AZR 770/98 - zu II 1 b der Gründe, AP HGB § 92 Nr. 6 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 79; 26. Mai 1999 - 5 AZR 469/98 - AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 104 = EzA BGB § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 75). Insoweit fehlt es an Sachvortrag des Beklagten zur zeitlichen Inanspruchnahme der von ihm behaupteten Zahl von Kundenbesuchen und einer damit verbundenen Einengung seines Spielraums zur Bestimmung von Dauer und Lage seiner Arbeitszeit. Im Übrigen liegt es für einen Versicherungsvertreter im Hauptberuf nahe, dass er möglichst viele Kunden besucht.

b) Der Beklagte war auch bei der Gestaltung seiner Tätigkeit im Wesentlichen frei.

aa) Dem Beklagten war vertraglich kein bestimmter Arbeitsort vorgegeben. Er musste weder die Räumlichkeiten des Klägers noch die der Agenturen L bzw. V aufsuchen, um von dort aus tätig zu werden. Sollte er das gleichwohl getan haben, so lag dem keine entsprechende Verpflichtung durch den Kläger zugrunde. Die bloße „Zuordnung“ zu einer bestimmten Agentur - Ziff. 9 Besondere Vereinbarungen - begründete keinen Zwang, von dort aus der Vertretertätigkeit nachzugehen. Der Beklagte durfte, musste jedoch nicht auf die Ressourcen der Agenturen zurückgreifen.

Durch die Zuordnung zu einer Agentur gem. Ziff. 9 Besondere Vereinbarungen war dem Beklagten allerdings ein bestimmter Arbeitsbezirk vorgegeben. Die Zuweisung eines bestimmten Bezirks oder eines bestimmten Kundenkreises ist jedoch mit dem Status eines selbständigen Handelsvertreters vereinbar. Dies ergibt sich bereits aus § 87 Abs. 2 HGB, in dem eine solche Abrede vorausgesetzt wird. Für den Beklagten als Versicherungsvertreter gilt nichts anderes(vgl. ausf. Senat 15. Dezember 1999 - 5 AZR 3/99 - zu II 2 b aa der Gründe, BAGE 93, 112). Im Übrigen wird die Freiheit zur Gestaltung der Tätigkeit iSv. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB durch die Festlegung eines geografischen Bereichs, innerhalb dessen die betreffende Tätigkeit entfaltet werden soll, nicht berührt.

bb) Ebenso wenig beeinträchtigen die vom Beklagten vorgetragenen Berichtspflichten seine Freiheit bei der Gestaltung seiner Tätigkeit in einem mit dem Selbständigenstatus nicht mehr zu vereinbarenden Maße. Nach § 86 Abs. 2 HGB hat der Handelsvertreter dem Unternehmer die erforderlichen Nachrichten zu geben, namentlich ihm von jeder Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschluss unverzüglich Mitteilung zu machen. Über diese Berichtspflicht eines selbständigen Handelsvertreters ginge eine dem Beklagten abverlangte Vorlage von Wochenberichten nicht hinaus. Die vorgetragene Weisung, einem Organisationsleiter des Klägers jeweils montags bis 12:00 Uhr eine Planung für die folgende Woche zu übermitteln, vermag die selbstbestimmte Gestaltung der Tätigkeit solange nicht zu beeinträchtigen, wie der Handelsvertreter seine Planung ohne verbindliche Vorgaben des Unternehmers eigenständig vornehmen kann.

Entsprechendes gilt für die von dem Beklagten behaupteten Kontrollanrufe bei zwei von ihm besuchten Kunden. Diese sind von der Interessenwahrnehmungspflicht des § 86 Abs. 1 HGB abgedeckt(vgl. Senat 20. September 2000 - 5 AZR 271/99 - zu II 2 b ee der Gründe, BAGE 95, 324).

c) Die Teilnahme des Beklagten an dem tätigkeitsbegleitenden Ausbildungsprogramm „zum/zur Versicherungsfachmann/-fachfrau (BWV)“ steht der Annahme eines selbständigen Versicherungsvertreterverhältnisses nicht entgegen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen eine verpflichtende tätigkeitsbegleitende Ausbildung zur Einordnung eines Vertragsverhältnisses als Arbeitsverhältnis führen kann. Denn zum einen entspringt die Ausbildung des Beklagten zum Versicherungsfachmann dem berechtigten Interesse des Klägers an einer möglichst effizienten Tätigkeit des Beklagten, der wiederum seinerseits von einer solchen Ausbildung profitieren konnte(vgl. Senat 20. September 2000 - 5 AZR 271/99 - zu II 2 b ff der Gründe, BAGE 95, 324). Zum anderen führt der vom Landesarbeitsgericht festgestellte Umfang der Ausbildung - insgesamt 35 Arbeitstage im Jahr - angesichts des Nutzens für den Beklagten zu keiner übermäßigen Beschränkung der freien Gestaltung von Arbeitszeit und Tätigkeit.

d) Die von der Revision zu Recht als fehlend gerügte Gesamtwürdigung kann der Senat aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts selbst vornehmen. Sie kann nur zu dem Ergebnis führen, dass das Rechtsverhältnis der Parteien nicht als Arbeitsverhältnis einzuordnen ist. Die Freiheit des Beklagten bei der Gestaltung von Arbeitszeit und Tätigkeit wurde von dem Kläger nicht in einem mit dem Selbständigenstatus nicht mehr zu vereinbarenden Umfang eingeschränkt. Da die Tätigkeit eines Versicherungsvertreters sowohl selbständig - § 92 Abs. 1 HGB in Verb. mit § 84 Abs. 1 HGB - als auch im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses - § 92 Abs. 1 in Verb. mit § 84 Abs. 2 HGB - erbracht werden kann, ist bei der Gesamtwürdigung zudem die Vertragstypenwahl der Parteien zu berücksichtigen. Wenn die tatsächliche Handhabung nicht zwingend für ein Arbeitsverhältnis spricht, müssen sich die Parteien an dem von ihnen gewählten Vertragstypus festhalten lassen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Parteien oder eine von ihnen im Geschäftsverkehr gänzlich unerfahren sind. Das ist aber weder bei dem Kläger als Versicherungsunternehmen, noch beim Beklagten der Fall. Nach dem vom Landesarbeitsgericht in Bezug genommenen Akteninhalt war der Beklagte nach eigenem Vorbringen bereits zuvor als freier Handelsvertreter für verschiedene Unternehmen tätig. Nach dem Vertretervertrag vom 10./16. Januar 2005 war der Beklagte „ständig damit betraut, für die D Versicherungsverträge zu vermitteln“. Dabei wurde er als selbständiger Versicherungsvertreter iSd. § 92 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Satz 1 HGB tätig.

II. Die Klage ist begründet. Der Kläger kann vom Beklagten die Rückzahlung nicht ins Verdienen gebrachter Provisionsvorschüsse verlangen. Der Anspruch ergibt sich aus Ziff. 7 Besondere Vereinbarungen.

1. Nach Ziff. 7 Abs. 1 Besondere Vereinbarungen ist der Beklagte verpflichtet, bei Beendigung des Vertretervertrags nach Maßgabe der Ratenregelung in Abs. 2 einen noch ausstehenden Unterschuss auszugleichen.

a) Bei den Regelungen zur Aufbauhilfe in den Besonderen Vereinbarungen handelt es sich nach der vom Landesarbeitsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats(1. März 2006 - 5 AZR 363/05 - Rn. 20 ff., BAGE 117, 155) vorgenommenen rechtlichen Wertung, die von den Parteien nicht angegriffen wird, um Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB),die vom Kläger für eine Vielzahl von Verträgen gleichlautend verwendet und dem Beklagten bei Vertragsschluss gestellt wurden. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Anhaltspunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Vertragsparteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten (Senat 19. März 2008 - 5 AZR 429/07 - Rn. 24, BAGE 126, 198). Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist durch das Revisionsgericht uneingeschränkt zu überprüfen (Senat 26. September 2007 - 5 AZR 808/06 - Rn. 13, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 58 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 13).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die vereinbarte Aufbauhilfe als Vorschuss auf Provisionen zu qualifizieren, der nach Ziff. 7 Besondere Vereinbarungen bei Vorliegen eines „Unterschusses“ zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung zurückzuzahlen ist.

aa) Schon der Wortlaut von Ziff. 1 Besondere Vereinbarungen ist eindeutig. Danach wird die Aufbauhilfe zur Gründung und Konsolidierung der Existenz des Beklagten als selbständiger Gewerbetreibender „in Form eines gleichbleibenden Vorschusses“ nach Maßgabe der dort aufgeführten zeitlichen Staffelung gezahlt. Durch die dreimalige Verwendung des Begriffs „gleichbleibender Vorschuss“ kann die Regelung von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise nur als bloße Vorschussregelung verstanden werden, zumal es in Ziff. 4 Vertretervertrag heißt, die Provisionen stellten „das volle Entgelt für seine Vermittlungs- und Betreuungstätigkeit“ dar. Die weiteren Regelungen in den Besonderen Vereinbarungen bestätigen, dass die Zahlung eines Vorschusses, nicht aber eines garantierten(Mindest-)Entgelts vereinbart war. So sieht Ziff. 4 vor, dass die Aufbauhilfe jeweils monatlich mit den auf der Grundlage des Vertretervertrags erworbenen Ansprüchen auf Provision, der vereinbarten Bonifikation sowie sonstigen Vergütungen verrechnet wird. Ziff. 3 begrenzt die Summe aller vorgetragenen und noch nicht verrechneten Vorschüsse auf eine bestimmte Summe. In Ziff. 6 heißt es, die Vorschusszahlungen endeten sofort mit Ausspruch einer Kündigung bzw. des Abschlusses einer Beendigungsvereinbarung. Auch der allgemeine Sprachgebrauch schließt ein Verständnis des Begriffs „Vorschuss“ als „Garantieeinkommen“, „Mindestentgelt“ oder „Fixum“ aus.

bb) Angesichts der Eindeutigkeit der Regelung ist für die Anwendung des § 305c Abs. 2 BGB kein Raum. Die Unklarheitenregelung setzt voraus, dass die Auslegung einer Allgemeinen Geschäftsbedingung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht(BAG 10. Dezember 2008 - 10 AZR 1/08 - Rn. 15, AP BGB § 307 Nr. 40 = EzA BGB 2002 § 307 Nr. 40).

cc) Die in Ziff. 7 Besondere Vereinbarungen vorgesehene Rückzahlungspflicht unterliegt nicht der uneingeschränkten Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB, weil sie keine von Rechtsvorschriften abweichende Regelung ist, § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB.

Rechtsvorschriften iSd. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten(Senat 11. Oktober 2006 - 5 AZR 721/05 - Rn. 18, AP BGB § 308 Nr. 6 = EzA BGB 2002 § 308 Nr. 6). Der Beklagte wäre auch ohne Ziff. 7 Besondere Vereinbarungen verpflichtet, nicht ins Verdienen gebrachte Provisionsvorschüsse zurückzuzahlen. Ein Vorschuss ist eine vorweggenommene Vergütungstilgung. Entsteht die Forderung nicht oder nicht zeitgerecht, ist der Vorschussnehmer verpflichtet, den erhaltenen Vorschuss dem Vorschussgeber zurückzugewähren. Wird der Vertrag beendet, ist der Vorschuss auszugleichen (BAG 25. September 2002 - 10 AZR 7/02 - zu II 3 a der Gründe, BAGE 103, 1).

dd) Eine hiervon abweichende und damit die uneingeschränkte Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB eröffnende Wirkung erhält Ziff. 7 Besondere Vereinbarungen nicht dadurch, dass der Beklagte durch die Gewährung von Vorschüssen in einer seine Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG beeinträchtigenden Weise an den Kläger gebunden würde(vgl. zu einer Vereinbarung, nach der ein Handelsvertreter dem Unternehmer Schulungskosten anteilig zu erstatten hat BAG 24. Oktober 2002 - 6 AZR 632/00 - zu II 3 b der Gründe, BAGE 103, 180; zur Bindung eines Arbeitnehmers durch eine Sonderzahlung BAG 24. Oktober 2007 - 10 AZR 825/06 - Rn. 24, BAGE 124, 259).

Mit seiner „Aufbauhilfe“ bindet der Kläger den Beklagten zwar insofern an sich, als bei Vertragsschluss damit zu rechnen war, der Beklagte werde als in der Versicherungsbranche Unerfahrener in der Anfangsphase seiner Tätigkeit die Vorschüsse nicht sogleich in voller Höhe ins Verdienen bringen können und sich zunächst bei dem Kläger „verschulden“. Die Vorschüsse lagen aber primär im Interesse des Beklagten, der sie nach Ziff. 1 Besondere Vereinbarungen beanspruchen konnte, aber nicht musste. Sie gewährleisteten ihm in der Anfangsphase des Vertragsverhältnisses kontinuierliche Einnahmen unabhängig vom Erfolg seiner Vermittlungstätigkeit. Außerdem waren sie zeitlich auf ein Jahr und in der Höhe auf max. 15.500,00 Euro begrenzt. Schließlich mussten die Vorschüsse, sofern sie nicht ins Verdienen gebracht wurden, bei einer Kündigung des Versicherungsvertreters nicht sofort in voller Höhe, sondern in zwölf gleichen Monatsraten zurückgezahlt werden.

2. Die Vergütung eines freien Versicherungsvertreters nur auf der von § 92 Abs. 3 HGB vorgesehenen Provisionsbasis ohne Gewährung eines - wie auch immer gearteten - Garantieeinkommens(Ziff. 4 Vertretervertrag) ist AGB-rechtlich nicht zu beanstanden. Klauseln, die den Umfang der von den Parteien geschuldeten Vertragsleistung festlegen, unterliegen nicht der uneingeschränkten Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB. Der eingeschränkten Kontrolle auf einen Verstoß gegen das Transparenzgebot gem. § 307 Abs. 3 Satz 2 in Verb. mit § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB hält die Vergütungsvereinbarung Stand. Ziff. 4 Vertretervertrag regelt klar und verständlich, dass die vereinbarte Provision das volle Entgelt für die Tätigkeit des Beklagten darstellt.

3. Die Höhe der nicht ins Verdienen gebrachten Provisionsvorschüsse ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Zinsanspruch des Klägers ergibt sich aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2, § 291 BGB.

III. Die Widerklage ist unbegründet.

Der Beklagte kann eine übliche Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB nicht beanspruchen. Die Höhe der Vergütung ist bestimmt durch die Vergütungsvereinbarung in Ziff. 4 Vertretervertrag. Dass die dort in Bezug genommenen Provisionsbestimmungen unwirksam wären, hat der Beklagte nicht geltend gemacht.

IV. Der Beklagte hat gem. § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der erfolglosen Revision zu tragen.

Auf die Revision des Klägers sowie auf die Revision des Beklagten wird - unter Zurückweisung der Revisionen im Übrigen - das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 1. April 2011 - 6 Sa 1683/10 - teilweise aufgehoben.

Auf die Berufung des Klägers wird - unter Zurückweisung der Berufung des Klägers im Übrigen - das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 4. Juni 2010 - 5 Ca 19696/09, WK 5 Ca 1861/10 - teilweise abgeändert und insgesamt zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.652,98 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 198,39 Euro seit dem 31. Dezember 2008 und aus weiteren 4.454,59 Euro seit dem 31. Dezember 2009 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte auch über den 31. Dezember 2009 hinaus verpflichtet ist, an den Kläger jährlich im November eine Sonderzuwendung in Höhe des Ruhegeldes für den Monat November zu zahlen.

Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an den Beklagten 1.333,90 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Februar 2010 zu zahlen.

Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.

Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz haben der Kläger 70 % und der Beklagte 30 % zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens und des Revisionsverfahrens haben der Kläger 45 % und der Beklagte 55 % zu tragen.

Die Parteien streiten über die Höhe der dem Kläger in den Jahren 2006 bis 2009 zustehenden laufenden monatlichen Ruhegeldleistungen sowie darüber, ob der Kläger einen Anspruch auf ein zusätzliches monatliches Ruhegeld als jährliche Sonderzuwendung hat.

Der am 16. Oktober 1930 geborene Kläger war bei dem Beklagten in der Zeit vom 1. Oktober 1966 bis zum 31. Oktober 1993 als AT-Angestellter beschäftigt. Im „Anstellungsvertrag“ vom 1. Oktober 1966 heißt es:

„…

6. Nach Ablauf der Probezeit erwerben Sie den Anspruch auf eine Alters- und Hinterbliebenenversorgung in Anlehnung an die Regelung für Bundesbeamte. Hierüber erhalten Sie zu gegebener Zeit ein besonderes Schreiben.

…“

Mit Schreiben vom 3. September 1980 teilte der Beklagte dem Kläger unter dem Betreff „Altersversorgung“ mit:

Auch die übrigen AT-Angestellten des Beklagten erhielten ein entsprechendes Schreiben.

In den ab dem 1. Januar 1981 gültigen „Richtlinien“ des Beklagten „für die Altersversorgung der Verwaltungsangestellten bei der Vereinigung der Technischen Überwachungs-Vereine e.V. (VdTÜV)“ (im Folgenden: VdTÜV 81) heißt es:

Am 12. Januar 1984 vereinbarten der Beklagte und der Betriebsrat die „Versorgungsordnung zur Regelung der Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenen-Versorgung bei der Vereinigung der Technischen Überwachungs-Vereine e.V. (VdTÜV)“ (im Folgenden: VdTÜV 84). Die VdTÜV 84 trat zum 1. Januar 1984 in Kraft. Sie lautet auszugsweise:

Der Kläger hat von der in § 21 Nr. 4 VdTÜV 84 eingeräumten Möglichkeit, die Versorgungsleistungen nach der neuen Versorgungsordnung zu erhalten, keinen Gebrauch gemacht.

Nachdem der Kläger mit Wirkung ab dem 1. Juni 1990 zum Leiter des Geschäftsbereichs Dienstleistungen berufen worden war, schlossen die Parteien am 3. August 1990 mit Wirkung zum 1. Juli 1990 einen „Dienstvertrag“, der ua. folgenden Inhalt hat:

Der Kläger bezieht seit dem 1. November 1993 eine vorgezogene Altersrente von der Beklagten. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts betrug seine monatliche gesetzliche Rente in den Jahren 2006 und 2007 sowie in den Monaten Januar bis März 2008 jeweils 1.830,10 Euro, in den Monaten April bis Juni 2008 jeweils 1.839,90 Euro, in den Monaten Juli bis Dezember 2008 sowie in den Monaten Januar bis Juni 2009 jeweils 1.860,21 Euro und in den Monaten Juli bis Dezember 2009 jeweils 1.905,04 Euro.

Ausweislich des Rentenbescheides des Klägers vom 29. Oktober 1993 erwarb dieser in der Zeit vom 16. November 1956 bis zum 31. Mai 1961 insgesamt 7,5103 Entgeltpunkte aufgrund von Pflichtbeiträgen, in der Zeit vom 1. Juni 1961 bis zum 30. April 1963 insgesamt 2,5550 Entgeltpunkte aufgrund von freiwillig nachgezahlten Beiträgen, in der Zeit vom 16. Mai 1963 bis zum 31. Januar 1964 insgesamt 1,0988 Entgeltpunkte aufgrund von Pflichtbeiträgen, in der Zeit vom 1. Februar 1964 bis zum 31. Dezember 1967 insgesamt 6,2097 Entgeltpunkte aufgrund von freiwilligen Beiträgen und in der Zeit vom 1. Januar 1968 bis zum 31. Oktober 1993 insgesamt 44,0995 Entgeltpunkte aufgrund von Pflichtbeiträgen. Aus dem Rentenbescheid des Klägers geht unter der Überschrift „Bewertung beitragsfreier Zeiten“ zudem hervor, dass 106 Monate „Anrechnungszeiten wegen Schul-, Fachschul- oder Hochschulausbildung“ in der Zeit vom 16. Oktober 1946 bis zum 21. Februar 1951, vom 22. Oktober 1951 bis zum 30. April 1954 und vom 1. Mai 1954 bis zum 29. Februar 1956 mit insgesamt 8,5648 Entgeltpunkten bewertet wurden, so dass die Summe aller im Rentenbescheid ausgewiesenen Entgeltpunkte 70,0381 beträgt.

Das Grundgehalt nach der Besoldungsgruppe B 6 BBesO betrug in den Kalenderjahren 2006 und 2007 monatlich jeweils 7.206,51 Euro, der Familienzuschlag der Stufe 1 belief sich in diesen Jahren auf monatlich jeweils 105,28 Euro. Im Kalenderjahr 2008 betrug das Grundgehalt nach der Besoldungsgruppe B 6 BBesO monatlich jeweils 7.481,46 Euro, der Familienzuschlag der Stufe 1 belief sich auf monatlich jeweils 108,54 Euro. In den Monaten Januar bis Juni 2009 betrug das Grundgehalt der Besoldungsgruppe B 6 BBesO monatlich jeweils 7.690,94 Euro, der Familienzuschlag der Stufe 1 belief sich auf monatlich jeweils 111,58 Euro. Im Zeitraum von Juli 2009 bis Dezember 2009 betrug das Grundgehalt der Besoldungsgruppe B 6 BBesO monatlich jeweils 7.885,00 Euro, der Familienzuschlag der Stufe 1 belief sich auf monatlich jeweils 114,38 Euro.

Der Kläger erhielt von dem Beklagten in den Kalenderjahren 2006 und 2007 ein monatliches Ruhegeld iHv. 3.273,63 Euro. Zudem gewährte ihm der Beklagte im November 2006 und im November 2007 eine Sonderzahlung in Höhe des monatlichen Ruhegeldes für den Monat November, dh. iHv. jeweils 3.273,63 Euro. Im Kalenderjahr 2008 zahlte der Beklagte dem Kläger in den Monaten Januar bis März ein monatliches Ruhegeld iHv. 3.273,63 Euro, in den Monaten April bis Juni ein monatliches Ruhegeld iHv. 3.411,53 Euro und in den Monaten Juli bis Dezember ein monatliches Ruhegeld iHv. 3.393,66 Euro. Zudem erbrachte er im November 2008 eine Sonderzuwendung iHv. 3.393,66 Euro. Im Kalenderjahr 2009 bezog der Kläger von dem Beklagten in den Monaten Januar bis Juni ein monatliches Ruhegeld iHv. 3.304,40 Euro, in den Monaten Juli bis November ein monatliches Ruhegeld iHv. 3.264,95 Euro und im Monat Dezember ein Ruhegeld iHv. 3.467,73 Euro. Der Beklagte zahlte dem Kläger im Kalenderjahr 2009 zudem eine Sonderzuwendung iHv. 358,46 Euro sowie weitere 484,35 Euro.

Der Beklagte zahlte seit Jahrzehnten den Betriebsrentnern - auch den AT-Angestellten mit Einzelzusage - jährlich im Monat November eine Sonderzuwendung in Höhe des jeweiligen monatlichen Ruhegeldes für den Monat November. Für die Versorgungsempfänger mit Einzelzusage wurde die Zahlung dieser Sonderzuwendung im Jahr 2009 eingestellt.

Mit dem am 30. Dezember 2009 beim Arbeitsgericht beantragten Mahnbescheid vom 13. Januar 2010 (- 1 Ba 90912/09 -), der dem Kläger am 16. Januar 2010 zugestellt wurde, machte der Beklagte eine „Betriebsrentenüberzahlung vom 1.1.2006 bis 31.12.2006“ iHv. insgesamt 2.270,33 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheides geltend.

Der Kläger hat mit seiner Klage ua. die Zahlung rückständiger Betriebsrente für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2009 iHv. insgesamt 18.475,89 Euro brutto begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, zur Berechnung seiner laufenden Ruhegeldleistungen seien nach der ihm erteilten Versorgungszusage ergänzend die Bestimmungen der VdTÜV 1981 und der VdTÜV 1984 und nicht die Vorschriften des BeamtVG heranzuziehen. Seine Einzelzusage verweise weder statisch noch dynamisch auf die Vorschriften des BeamtVG. Selbst wenn eine dynamische Verweisung auf die Vorschriften des BeamtVG vorläge, habe der Beklagte seine laufenden Ruhegeldleistungen unzutreffend berechnet, da auch in diesem Fall § 69e Abs. 3 und § 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BeamtVG nicht anwendbar seien. Nach der Einzelzusage beziehe sich die Anlehnung an die Grundsätze der Beamtenbesoldung nicht auf „irgendwelche anderen Berechnungsfaktoren …, die nicht ausdrücklich zur Grundlage dieser Zusage gemacht worden“ seien. Zudem habe der Beklagte bei der Berechnung seiner Ruhegeldleistungen seine gesetzliche Rente im Umfang von 81,11 % angerechnet, obgleich nur eine Anrechnung im Umfang von 75,23 % gerechtfertigt sei. Der Teil der gesetzlichen Rente, der auf seinen freiwilligen Beiträgen in der Zeit vom 1. Februar 1964 bis zum 31. Dezember 1967 beruhe, dürfe gemäß § 5 Abs. 2 BetrAVG nicht angerechnet werden. Er sei in dieser Zeit wegen Überschreitung der Jahresarbeitsverdienstgrenze nicht pflichtversichert gewesen, sondern habe sich freiwillig versichert. Die Versicherungsbeiträge habe er aus seinem Vermögen erbracht, sie seien nicht arbeitgeberfinanziert gewesen. Der Beklagte hätte außerdem bei der Prüfung, ob die in der Einzelzusage vorgesehene Gesamtversorgungsobergrenze von 75 % des ruhegeldfähigen Gehalts überschritten wird, nicht die volle gesetzliche Rente berücksichtigen dürfen, die er erhalte. Vielmehr komme eine Berücksichtigung dieser Rente nur zu 81,37 % in Betracht. Nicht berücksichtigungsfähig sei die Rente aus Entgeltpunkten, die auf freiwillig nachgezahlten Beiträgen für die Zeit vom 1. Juni 1961 bis zum 30. April 1963 sowie den freiwilligen Beiträgen für die Zeit vom 1. Februar 1964 bis zum 31. Dezember 1967 beruhten, ebenso die Rente aus der Hälfte der Entgeltpunkte, die auf die Schul- und Hochschulausbildungszeit entfielen. Es dürfe daher nur die aus 56,991 Entgeltpunkten resultierende Rente in Ansatz gebracht werden. Sein Anspruch auf eine jährliche Sonderzuwendung in Höhe des Ruhegeldes für den Monat November folge aus betrieblicher Übung.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Er hat zudem widerklagend beantragt,

Der Kläger hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die dem Kläger erteilte Versorgungszusage enthalte eine dynamische Verweisung auf die Vorschriften des BeamtVG. Deshalb seien § 69e Abs. 3 sowie § 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BeamtVG und § 85 BeamtVG anwendbar. Bei der Anrechnung der gesetzlichen Rente nach Maßgabe der Einzelzusage seien auch die gesetzlichen Rentenleistungen zu berücksichtigen, die auf freiwilligen Beiträgen in der Zeit vom 1. Februar 1964 bis zum 31. Dezember 1967 beruhten. Der Kläger habe nicht ausreichend dargelegt, dass er diese Beiträge selbst finanziert habe. Es sei seinerzeit vielmehr üblich gewesen, dass Arbeitnehmer mit einem Einkommen oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze - wie der Kläger - sich die Arbeitgeberanteile hätten auszahlen lassen. Im Rahmen der Feststellung, ob die maßgebliche Gesamtversorgungsobergrenze eingehalten worden sei, sei die gesetzliche Rente in vollem Umfang zu berücksichtigen. Die Gesamtversorgungsobergrenze betrage nicht 75 %, sondern lediglich 73 %. Der Ruhegehaltssatz belaufe sich auf 68 %. Hinzu komme der in der Einzelzusage vorgesehene Ausgleich von maximal 5 % der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge. Aufgrund der Bezugnahme auf die Vorschriften des BeamtVG habe der Kläger aus der Einzelzusage ursprünglich einen Anspruch auf eine jährliche Sonderzuwendung gehabt. Die Sonderzuwendung sei durch das Bundessonderzuwendungsgesetz zunächst schrittweise gekürzt worden und aufgrund des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes ab dem 1. Juli 2009 vollständig entfallen. Vor diesem Hintergrund sei für einen Anspruch auf eine jährliche Sonderzuwendung aus betrieblicher Übung kein Raum. Insgesamt sei es daher in den Jahren 2006 und 2007 zu einer Betriebsrentenüberzahlung iHv. jeweils 3.690,92 Euro und im Jahr 2008 zu einer Betriebsrentenüberzahlung iHv. 3.580,63 Euro gekommen. Mit der Widerklage werde die Rückzahlung überzahlter Betriebsrente für die Jahre 2007 und 2008 iHv. insgesamt 5.580,97 Euro sowie der mit Mahnbescheid vom 13. Januar 2010 für das Jahr 2006 geltend gemachte Rückforderungsbetrag iHv. 2.270,33 Euro verlangt. Für das Jahr 2009 habe der Kläger noch einen Anspruch auf Zahlung rückständiger Betriebsrente iHv. 1.420,71 Euro. Diese Forderung des Klägers habe er mit seinem Rückforderungsanspruch für das Jahr 2006, soweit dieser nicht mit der Widerklage verfolgt werde, verrechnet. Der Kläger könne sich gegenüber dem Rückzahlungsanspruch nicht mit Erfolg auf den Entreicherungseinwand nach § 818 Abs. 3 BGB berufen, da der verschärfte Haftungsmaßstab des § 52 BeamtVG eingreife.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers der Klage teilweise stattgegeben und den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an den Kläger 2.640,59 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. Dezember 2009 zu zahlen sowie festgestellt, dass der Beklagte die Rentenleistung des Klägers aus der gesetzlichen Rente der Deutschen Rentenversicherung Bund nur zu 75,23 % auf die Höhe der Betriebsrente des Klägers anrechnen darf. Die Widerklage hat das Landesarbeitsgericht abgewiesen. Der Kläger verfolgt mit seiner Revision seine Klageanträge, soweit sie abgewiesen wurden, weiter, der Beklagte begehrt mit seiner Revision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revisionen der Parteien sind zum Teil begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Zahlungsklage zu Unrecht lediglich iHv. 2.640,59 Euro entsprochen. Der Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger rückständige Betriebsrente iHv. 4.652,98 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen. Der Beklagte ist zudem verpflichtet, über den 31. Dezember 2009 hinaus an den Kläger jährlich im November eine Sonderzuwendung in Höhe des Ruhegeldes für den Monat November zu zahlen. Den auf Feststellung dieser Verpflichtung gerichteten Klageantrag hat das Landesarbeitsgericht daher zu Unrecht abgewiesen. Dem Feststellungsantrag hinsichtlich der Anrechenbarkeit der gesetzlichen Rente zu 75,23 % auf die Betriebsrente hat das Landesarbeitsgericht zu Unrecht stattgegeben; dieser Klageantrag ist unzulässig. Die Widerklage wurde zu Unrecht in vollem Umfang abgewiesen. Sie ist iHv. 1.333,90 Euro nebst Zinsen begründet. Im Übrigen sind die Revisionen der Parteien unbegründet.

A. Die Zahlungsklage ist iHv. 4.652,98 Euro brutto nebst Zinsen begründet. Der Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger rückständige laufende Ruhegeldleistungen für die Monate Januar bis März 2008 und für die Monate Januar bis Dezember 2009 iHv. insgesamt 2.010,65 Euro brutto sowie eine Sonderzuwendung für das Jahr 2009 iHv. 2.642,33 Euro brutto zu zahlen. Der Anspruch auf die rückständigen laufenden Ruhegeldleistungen ergibt sich aus der dem Kläger erteilten Versorgungszusage. Der Anspruch auf die rückständige Sonderzuwendung für das Jahr 2009 folgt aus betrieblicher Übung. Im Übrigen ist die Zahlungsklage unbegründet.

I. Der Kläger hat nach der ihm erteilten Versorgungszusage iVm. den Bestimmungen des BeamtVG Anspruch auf rückständige laufende Ruhegeldleistungen für die Monate Januar bis März 2008 und Januar bis Dezember 2009 iHv. insgesamt 2.010,65 Euro brutto.

1. Die Versorgungszusage enthält eine dynamische Bezugnahme auf die jeweils geltenden Vorschriften des BeamtVG, die entsprechend zur Anwendung kommen, soweit in der Versorgungszusage nichts Abweichendes oder Vorrangiges geregelt ist. Dies ergibt die Auslegung der Versorgungszusage nach den für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Auslegungsregeln.

a) Bei den in der Versorgungszusage enthaltenen Bestimmungen handelt es sich nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, die von den Parteien nicht angegriffen wurden, um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. §§ 305 ff. BGB. Diese sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ausgangspunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist der Vertragswortlaut. Von Bedeutung für das Auslegungsergebnis sind ferner der von den Parteien verfolgte Regelungszweck sowie die der jeweils anderen Seite erkennbare Interessenlage der Beteiligten. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen obliegt auch dem Revisionsgericht (vgl. BAG 25. Juni 2013 - 3 AZR 219/11 - Rn. 19; 13. November 2012 - 3 AZR 557/10 - Rn. 20; 17. April 2012 - 3 AZR 380/10 - Rn. 21).

b) Danach sind für die Versorgungsansprüche des Klägers die jeweils geltenden Vorschriften des BeamtVG entsprechend anzuwenden, soweit in der Versorgungszusage nichts Abweichendes oder Vorrangiges geregelt ist. Ein Rückgriff auf die Bestimmungen der VdTÜV 81 oder der VdTÜV 84 kommt entgegen der Rechtsauffassung des Klägers nicht in Betracht.

aa) Nach Nr. 6 des Anstellungsvertrages sollte der Kläger nach Ablauf der Probezeit einen Anspruch auf eine Alters- und Hinterbliebenenversorgung in Anlehnung an die Regelung für Bundesbeamte erwerben. Hierüber sollte er zu gegebener Zeit ein besonderes Schreiben erhalten. In dieser Vereinbarung hat der Beklagte nicht nur zum Ausdruck gebracht, dass bei ihm bereits ein Versorgungswerk bestand und dass er sich verpflichten wollte, an den Kläger Leistungen aus diesem Versorgungswerk zu erbringen, sondern auch, dass er dem Kläger die Versorgungsbedingungen im Einzelnen zu einem späteren Zeitpunkt bekannt geben würde. Dies ist durch das Schreiben des Beklagten vom 3. September 1980 (im Folgenden: Versorgungszusage) geschehen.

Zum Zeitpunkt der Erteilung der Versorgungszusage regelte das BeamtVG die Alters- und Hinterbliebenenversorgung von Bundesbeamten. Mit der „Regelung für Bundesbeamte“ sind deshalb erkennbar die Bestimmungen des BeamtVG und nicht etwa die Bestimmungen der VdTÜV 81 oder der VdTÜV 84 gemeint. Die VdTÜV 81 und die VdTÜV 84 regeln weder die Beamtenversorgung noch gab es sie zum Zeitpunkt der Erteilung der Versorgungszusage.

Die Regelungen des BeamtVG sollten allerdings nicht uneingeschränkt gelten. Vielmehr hat sich der Beklagte zu einer Versorgung „in Anlehnung“ an die Bestimmungen des BeamtVG verpflichtet. Die vom Beklagten zugesagte Versorgung sollte sich daher in ihrer Struktur an den Regelungen des BeamtVG orientieren. Diese finden demnach entsprechende Anwendung, soweit sich aus der Versorgungszusage nichts Abweichendes oder Vorrangiges ergibt (vgl. etwa BAG 17. November 2011 - 5 AZR 409/10 - Rn. 15 f.; 10. November 2010 - 5 AZR 633/09 - Rn. 13; 20. April 2004 - 3 AZR 266/02 - zu B II 4 der Gründe; 13. November 2002 - 4 AZR 351/01 - zu III 1 b aa der Gründe, BAGE 103, 338). Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Sprachgebrauch. Danach bedeutet „sich anlehnen an“: „etwas folgen“, „sich an etwas orientieren“, „sich an etwas halten“ und „etwas zum Vorbild nehmen“ (vgl. Duden Das Synonymwörterbuch 5. Aufl. S. 89; Knaurs Lexikon der sinnverwandten Wörter S. 38; Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl. S. 153).

bb) Für ein davon abweichendes Verständnis bietet die Versorgungszusage keine Anhaltspunkte. Diese enthält vielmehr selbst wesentliche Berechnungsfaktoren aus dem BeamtVG. Nach Abs. 1 Satz 3 der Einzelzusage ist Grundlage für die Berechnung der späteren Versorgungsbezüge die Bundesbesoldungsgruppe, an die sich das Gehalt des Klägers anlehnt und nach der es sich zum Zeitpunkt des Leistungsfalls bemisst. Mit dem Ende der Wartezeit am 1. Oktober 1976, dh. nach einer Betriebszugehörigkeit von zehn Jahren, hatte der Kläger nach der Einzelzusage einen Anspruch von 35 % erreicht. Diese Bestimmungen orientieren sich an § 4 Abs. 3 und § 14 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG, wonach sich das Ruhegehalt auf der Grundlage der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge und der ruhegehaltfähigen Dienstzeit berechnet und bis zur Vollendung einer zehnjährigen ruhegehaltfähigen Dienstzeit 35 vom Hundert beträgt. Der Beklagte hat dem Kläger nach der Versorgungszusage zudem eine Gesamtversorgung mit einer Gesamtversorgungsobergrenze von 75 % versprochen. Diese Gesamtversorgungsobergrenze entspricht der in § 14 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG getroffenen Festlegung, wonach das Ruhegeld bis zum Höchstsatz von 75 % steigt.

cc) Für eine ergänzende Inbezugnahme der Vorschriften des BeamtVG in entsprechender Anwendung spricht auch, dass in der Versorgungszusage selbst nicht alle für die Berechnung des Ruhegeldes des Klägers erforderlichen Bestimmungen ausdrücklich geregelt sind. Im Schreiben vom 3. September 1980 heißt es nur, dass mit Ende der zehnjährigen Wartezeit ein Anspruch von 35 % erreicht ist und dass der Höchstsatz 75 % des ruhegeldfähigen Gehalts beträgt. Eine ausdrückliche Bestimmung dazu, wie das Ruhegeld nach der Wartezeit bis zum Erreichen des Höchstsatzes von 75 % ansteigt, enthält die Versorgungszusage hingegen nicht. Dies soll sich erkennbar nach § 14 Abs. 1 BeamtVG richten, wonach das Ruhegeld mit jedem weiteren Dienstjahr bis zum vollendeten 25. Dienstjahr um zwei vom Hundert, von da ab um eins vom Hundert der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge bis zum Höchstsatz von 75 vom Hundert steigt. Mit den in der Versorgungszusage ausdrücklich festgelegten Ruhegehaltssätzen von mindestens 35 % und höchstens 75 % wurde die Regelung in § 14 Abs. 1 BeamtVG übernommen. Es ist daher folgerichtig, dass auch im Übrigen § 14 Abs. 1 BeamtVG Anwendung findet.

dd) Eine andere Auslegung ist nicht deshalb geboten, weil nach der Versorgungszusage im Übrigen die Bestimmungen des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 19. Dezember 1974 gelten. Hierbei handelt es sich lediglich um einen deklaratorischen Hinweis auf das BetrAVG, das keine Regelungen zum Inhalt des dem Kläger erteilten Versorgungsversprechens enthält.

ee) Aus der schriftlichen Stellungnahme des früheren geschäftsführenden Vorstandsmitglieds Ho vom 10. März 2010, wonach niemals beabsichtigt gewesen sei, die Betriebsrente an das BeamtVG zu binden, ergibt sich nichts anderes. Ein derartiger Wille - so er überhaupt bestanden haben sollte - ist in der Versorgungszusage gerade nicht zum Ausdruck gekommen. Das Gegenteil ist der Fall. Der Beklagte hat dem Kläger ausdrücklich eine Versorgung in Anlehnung an die Regelung für Bundesbeamte zugesagt und sich bei der Formulierung einzelner Versorgungsbestimmungen an den Regelungen des BeamtVG orientiert.

ff) Die Versorgungszusage enthält keine statische, sondern eine dynamische Bezugnahme auf die Bestimmungen des BeamtVG.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind Verweisungen auf die für die betriebliche Altersversorgung beim Arbeitgeber geltenden Bestimmungen im Regelfall dynamisch. Sie verweisen, soweit keine gegenteiligen Anhaltspunkte bestehen, auf die jeweils geltenden Regelungen. Das Verständnis einer solchen Bezugnahme als dynamische Verweisung ist sachgerecht und wird in der Regel den Interessen der Parteien eher gerecht als eine statische Verweisung auf einen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehenden Rechtszustand. Der Arbeitgeber will im Zweifel die betriebliche Altersversorgung nach einheitlichen Regeln, dh. als System, erbringen. Ein solches System darf nicht erstarren. Dies ist bei der Auslegung dahin gehender Vereinbarungen zu berücksichtigen. Will der Arbeitgeber eine Versorgung unabhängig von den jeweils geltenden Versorgungsbestimmungen zusagen, muss er dies deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. etwa BAG 23. April 2013 - 3 AZR 24/11 - Rn. 22 mwN). Der Grundsatz, dass von einer dynamischen Verweisung auf die maßgeblichen Versorgungsregelungen auszugehen ist, gilt auch für Verweisungen auf für Beamte geltende Vorschriften, so dass beide Parteien Änderungen der Gesetze, die die Versorgung regeln, hinnehmen müssen (vgl. etwa BAG 16. August 1988 - 3 AZR 61/87 - zu 2 b der Gründe). Vorliegend sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die ergänzende Bezugnahme auf die Vorschriften des BeamtVG eine statische sein sollte.

2. Nach den Regelungen der Versorgungszusage und den ergänzend in Bezug genommenen Bestimmungen des BeamtVG ist das laufende monatliche Ruhegeld des Klägers in dem streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2009 wie folgt zu ermitteln:

a) Ausgangspunkt für die Berechnung des Ruhegeldes des Klägers ist das jeweilige ruhegeldfähige Gehalt, das sich aus dem jeweiligen monatlichen Grundgehalt der Besoldungsgruppe B 6 zuzüglich des jeweiligen Familienzuschlags der Stufe 1 zusammensetzt. Dieses ruhegeldfähige Gehalt ist um den Anpassungsfaktor nach § 69e Abs. 3 BeamtVG und für die Zeit ab dem 1. Juli 2009 zudem um den Anpassungsfaktor nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BeamtVG zu mindern. Beide Bestimmungen finden mangels einer in der Versorgungszusage getroffenen abweichenden oder vorrangigen Regelung aufgrund der ergänzenden dynamischen Bezugnahme auf die Vorschriften des BeamtVG Anwendung.