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Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 18. Okt. 2011 - 10 S 2533/09

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18.10.2011

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 18. Okt. 2011 - 10 S 2533/09

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg Urteil, 18. Okt. 2011 - 10 S 2533/09

Rechtsgebiete

Baugenehmigung

Bebauungsplan

Nutzungsuntersagung und -änderung

andere

Verwaltungsrecht

Gericht

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 29. September 2009 - 11 K 4149/08 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Rechtsstreit betrifft die Frage, ob die von der Klägerin ausgeübte gastronomische Nutzung einer Teilfläche in einer Einkaufspassage als Außengastronomie gilt und deshalb ausnahmsweise nicht dem grundsätzlichen gesetzlichen Rauchverbot in Gaststätten unterliegt.

Die Klägerin betreibt in Mannheim in der Passage „...“ (...) die Schank- und Speisegaststätte „...“. Im Gebäudeinneren werden zwei voneinander getrennte Räume mit einer Gesamtfläche von 360 qm bewirtschaftet, von denen der kleinere als Raucherraum dient. Darüber hinaus bewirtschaftet die Klägerin eine Fläche von ca. 60 qm in der angrenzenden Ladenpassage, im Wesentlichen vor dem Eingang zum Nichtraucherraum der Gaststätte. Die vollständig überbaute Passage erstreckt sich mit einer Gesamtlänge von ca. 60 m zwischen der Straße „...“ und der nordöstlich verlaufenden Parallelstraße. Sie weist an den beiden genannten Straßen jeweils einen offenen Ein- bzw. Ausgang auf (Höhe ca. 4 m), ist zunächst ca. 3,50 m breit und in ihrem zentralen Teil zu einer ca. 7 x 18 m betragenden Fläche aufgeweitet. Dieser Teil der Passage ist etwa 9 m hoch und mit einer Tageslichteinfall ermöglichenden leicht gewölbten glasartigen Überdachung versehen. Die das Glasdach tragenden senkrechten Seitenwände bestehen in ihrem obersten Segment überwiegend aus ca. 1,50 m hohen, normalerweise geschlossenen Glaselementen, auf denen sich bis zum Schnittpunkt mit dem Glasdach ca. 0,5 m in der Höhe einnehmende, elektrisch verstellbare Belüftungslamellen anschließen.

Mit Schreiben vom 15.04.2008 teilte die Beklagte der Klägerin Folgendes mit:

„Am 01.08.2007 ist das Landesnichtraucherschutzgesetz in Kraft getreten. Nach § 7 Abs. 1 LNRSchG ist in Gaststätten das Rauchen untersagt. ... Das gesetzliche Rauchverbot gilt nicht für die Außengastronomie und für vollständig abgetrennte Nebenräume, soweit die Belange des Nichtraucherschutzes dadurch nicht beeinträchtigt werden.

Die Baden-Württembergischen Ministerien für Arbeit und Soziales sowie Wirtschaft haben gemeinsame Ausführungshinweise zur Umsetzung des LNRSchG erarbeitet und Anfang April 2008 bekannt gegeben. Diese führen u.a. aus, dass für Bewirtschaftungsflächen in Einkaufspassagen ein generelles Rauchverbot gilt, da diese Flächen nicht als Außenbewirtschaftungsflächen im herkömmlichen Sinne anzusehen sind. Nach § 7 Abs. 1 Satz 3 des LNRSchG ist die Außengastronomie zwar vom Rauchverbot ausgenommen, entsprechend der Gesetzgebung fallen darunter jedoch nur Biergärten und Straßencafés und damit die Betriebe bzw. Betriebsteile von Gaststätten, bei denen Speisen oder Getränke im Freien angeboten werden. Einkaufspassagen und Einkaufszentren sind umbaute Räumlichkeiten. Weder große Ein- und Ausgänge (selbst wenn diese stets offen sind) noch sehr hohe Innenräume erlauben eine Beurteilung als Außengastronomie im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 2 LNRSchG.

Sie betreiben die Gaststätte... Im Rahmen ihrer Gaststättenerlaubnis wird auch die dortige Passage von Ihnen bewirtschaftet. Nach dem LNRSchG sind sie als Gaststättenbetreiber für die Einhaltung des Rauchverbots in der von ihnen geführten Gaststätte verantwortlich und haben auf das Rauchverbot, das nach den obigen Ausführungen auch für den von ihnen bewirtschafteten Passagenbereich gilt, durch deutlich sichtbare Hinweisschilder in jedem Eingangsbereich hinzuweisen. Soweit ihre Gäste gegen das Rauchverbot verstoßen, haben sie die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um weitere Verstöße zu verhindern.

Im Hinblick auf die Rechtslage sind wir verpflichtet, die Einhaltung des LNRSchG durch entsprechende Kontrollen vor Ort sicherzustellen. Sollten wir Verstöße gegen das LNRSchG feststellen, müssten wir gegen Ihre jeweiligen Gäste ein Verwarnungsgeld in Höhe von i.H.v. derzeit 35,-- EUR erheben. Um dies nach Möglichkeit zu vermeiden, müssen wir Sie auffordern, mit sofortiger Wirkung dafür Sorge zu tragen, dass Ihre Gäste innerhalb des von Ihnen bewirtschafteten Bereichs einschl. des Passagenteils das Rauchen unterlassen. Hierzu zählt selbstverständlich auch das Entfernen etwaiger auf den Tischen bereit gestellter Aschenbecher.“

Gegen dieses nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehene Schreiben erhob die Klägerin am 03.06.2008 Widerspruch und beantragte zugleich die Feststellung, dass es sich bei der von ihr genutzten Fläche in der Passage um Außengastronomie im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG handelt. Das Schreiben vom 15.04.2008 sei als Verwaltungsakt zu betrachten, da die Aufforderung, für das Nichtrauchen der Gäste Sorge zu tragen, eine Regelung im Einzelfall enthalte. Die Annahme eines generellen Rauchverbots für Bewirtschaftungsflächen in Einkaufspassagen sei rechtswidrig. Mit Widerspruchsbescheid vom 21.11.2008 wies das Regierungspräsidium Karlsruhe den Widerspruch zurück. Der Widerspruch sei unstatthaft, weil das Schreiben der Beklagten vom 15.04.2008 mangels Regelung keinen Verwaltungsakt enthalte und das Feststellungsbegehren ohne Vorverfahren mit einer Feststellungsklage zu verfolgen sei.

Auf den am 26.11.2008 zugestellten Widerspruchsbescheid hat die Klägerin am 22.12.2008 beim Verwaltungsgericht Karlsruhe Klage erhoben mit den Anträgen,

1. den Bescheid der Beklagten vom 15.04.2008 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 21.11.2008 aufzuheben;

2. festzustellen, dass es sich bei dem für die Klägerin konzessionierten Bereich der Passage ... ..., ..., ... Mannheim, um Außengastronomie im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG handelt;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 775,64 EUR zu bezahlen.

Zur Begründung hat sie vorgetragen, das Schreiben vom 15.04.2008 stelle einen Verwaltungsakt dar, der einer Ermächtigungsgrundlage im Landesnichtraucherschutzgesetz entbehre. Dies gelte insbesondere für die Aufforderung, den Gästen im Bereich der Bewirtschaftungsfläche in der Passage das Rauchen zu untersagen und die Aschenbecher zu entfernen. Bei Bewirtschaftungsflächen in Passagen und Einkaufszentren handle es sich dann um Außengastronomie, wenn die Belange des Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigt würden. Insoweit müsse eine Einzelfallbetrachtung im Hinblick auf die örtlichen baulichen Gegebenheiten vorgenommen werden. Die streitgegenständliche Passage habe den Charakter eines Lichthofes (nach oben praktisch offen) und sei an beiden Seiten geöffnet, so dass eine Be- und Entlüftung wie im Freien gewährleistet sei. Passanten, die die Passage beträten, ohne Gäste ihres Gastronomiebetriebs zu sein, könne das Rauchen nicht verboten werden. Maßnahmen nach dem Landesnichtraucherschutzgesetz seien daher ungeeignet zum Schutz der Gesundheit von Mitarbeitern anderer Geschäfte in der Passage. Ihr Interesse an der begehrten Feststellung resultiere daraus, dass sie weitere polizeiliche oder gaststättenrechtliche Maßnahmen der Beklagten befürchten müsse und in ihren Rechten aus Art. 12 und Art. 14 GG beeinträchtigt werde. Im Hinblick auf die Durchsetzung des Landesnichtraucherschutzgesetzes mit Hilfe polizeilicher Verfügungen sei sie schon angehört worden. Der Zahlungsantrag ergebe sich daraus, dass die außergerichtlichen Anwaltskosten als Verzugsschaden entstanden seien, soweit sie in dem Gerichtsverfahren nicht festsetzungsfähig seien.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Das Schreiben vom 15.04.2008 stelle weder formell noch materiell einen Verwaltungsakt dar. Sie habe darin nur mögliche Maßnahmen aufgezeigt, eine gesetzeskonforme Betriebsführung herzustellen, um den Gästen eine Ahndung von Verstößen gegen das Rauchverbot zu ersparen. In der Sache erlaubten weder große Ein- und Ausgänge noch sehr hohe Innenräume eine Beurteilung als Außengastronomie. Die scheinbare Ungleichbehandlung von Gästen der Klägerin gegenüber Passanten in der Passage, die nicht vom Landesnichtraucherschutzgesetz erfasst würden, lasse sich vom Schutzzweck des Gesetzes her erklären. Aufgrund der Verweildauer von Gästen der Gastronomie sei die Schadstoffbelastung höher als bei Passanten.

Mit Urteil vom 29.09.2009 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Aufhebungsantrag sei mangels Vorliegens eines Verwaltungsakts unzulässig. Nach Form und Inhalt stelle sich das Schreiben der Beklagten vom 15.04.2008 als schlichter Hinweis dar und habe vom Empfänger auch nur als solcher verstanden werden können. Das Schreiben weise äußerlich keines der typischen Merkmale eines Bescheids auf; es sei weder in Tenor und Gründe unterteilt, noch enthalte es eine Rechtsbehelfsbelehrung oder sei mit einer Gebührenfestsetzung verbunden; eine Zwangsmittelandrohung fehle ebenfalls. Die allein als mögliche Verpflichtung der Klägerin in Betracht kommende Aufforderung am Schluss des Schreibens habe vor dem Hintergrund und im Kontext der abstrakten hinweisenden Ausführungen in den ersten Absätzen des Schreibens nur unverbindlichen Appellcharakter. Hingegen sei das Feststellungsbegehren der Klägerin gemäß § 43 VwGO zulässig, aber unbegründet. Der von der Klägerin bewirtschaftete Bereich in der überbauten Einkaufspassage stelle keine Außengastronomie im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG dar. Darauf deuteten zunächst die - das Gericht allerdings nicht bindenden - ministeriellen Ausführungshinweise zur Umsetzung des Landesnichtraucherschutzgesetzes hin. Jedenfalls lege der Wortlaut es nahe, unter Außengastronomie lediglich Bereiche zu verstehen, die sich im Freien, d.h. unter freiem Himmel, also nicht in umbautem Raum befänden. Abgrenzungsschwierigkeiten etwa zu nur teilweise überdachten Freibereichen in einem Innenhof oder zu Passagenbereichen mit Belüftungsverhältnissen, die an Bewirtungen unter freiem Himmel heranreichten, seien zur Wahrung des Gesetzeszwecks und der verwaltungspraktischen Handhabbarkeit hinzunehmen. Aus der Privilegierung vollständig abgetrennter Nebenräume ergebe sich im vorliegenden Zusammenhang kein die Rechtsposition der Klägerin stützender Gesichtspunkt. Es gebe gute Gründe dafür, beim Nichtraucherschutz zwischen den Gästen der bewirtschafteten Flächen einer Einkaufspassage und den übrigen Besuchern der Passage zu unterscheiden. Zwar sei zweifelhaft, ob der Schutz von Passanten und Mitarbeitern benachbarter Geschäfte, die dem Rauch von Gaststättenbesuchern ausgesetzt werden könnten, vom Zweck des Landesnichtraucherschutzgesetzes gedeckt sei, das sich nur auf das Rauchen in Gaststätten beziehe und zumindest nicht eindeutig auch die Ausstrahlung der Gefahr des Passivrauchens aus Gaststätten auf außerhalb befindliche Personen erfasse. Jedoch bestehe die typische Gefahr, welcher der Gesetzgeber habe begegnen wollen, im Passivrauchen bei länger andauerndem gemeinsamem Aufenthalt von Rauchern einerseits und weiteren Personen (Besucher und Personal) andererseits in einer Gaststätte. Diese Gefahrensituation des Passivrauchens bei hoher Verweildauer liege auch bei Gaststättenflächen in einer Passage vor. Der Gesetzgeber habe insoweit typisieren und davon ausgehen dürfen, dass in umbauten Räumen von einer schlechteren Belüftung als unter freiem Himmel auszugehen sei. Deshalb seien auch nach der Gesetzesbegründung lediglich gastronomische Außenbereiche, wie beispielsweise Biergärten und Straßencafés, vom Grundsatz des Rauchverbots in Gaststätten ausgenommen. Nach dem somit zugrunde zu legenden engen Begriff der Außengastronomie handle es sich bei dem für die Klägerin konzessionierten Bereich der Passage nicht um Außengastronomie im Sinne des Gesetzes. Die bewirtschaftete Fläche befinde sich nach Aktenlage und den insoweit übereinstimmenden Angaben der Beteiligten nicht im Freien; die in Rede stehende Passage sei nicht nur überdacht, sondern auch von festen Wänden mit eingelassenen Ein- und Ausgängen umschlossen. § 7 LNRSchG unterliege auch in der vorgenommenen engen Auslegung keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Der von der Klägerin noch erhobene Zahlungsanspruch bestehe schon deshalb nicht, weil die Beklagte rechtmäßig gehandelt habe.

Gegen dieses der Klägerin am 16.10.2009 zugestellte Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene, von der Klägerin am 13.11.2009 eingelegte und am 13.12.2009 unter Stellung eines Antrags begründete Berufung. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei es unerheblich, dass das Schreiben vom 15.04.2008 weder in Tenor und Gründe untergliedert sei noch eine Rechtsbehelfsbelehrung oder eine Gebührenfestsetzung aufweise. Auch im Kontext habe die Aufforderung am Ende des Schreibens nicht lediglich Appellcharakter. In der Sache könne Außengastronomie nicht zwangsläufig nur bedeuten, dass sich diese Bereiche der Gaststätten im Freien befänden. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung führe zu nicht nachvollziehbaren Wertungswidersprüchen und praktisch nicht durchführbaren sowie mit dem Gleichheitsgrundsatz unvereinbaren Differenzierungen innerhalb der einheitlichen Flächen einer Einkaufspassage, die konzessionierte und nicht konzessionierte Bereiche aufweise. Der gesamte überdachte Bereich einer Einkaufspassage mit ihren Freiflächen, die sich außerhalb der eigentlichen Räumlichkeiten einer Gaststätte befänden, könne nicht als Innenraum der Gaststätte angesehen werden, sondern allenfalls als zum Innenraum einer Passage gehörig, die aber in ihrer Gesamtheit nicht vom Schutzbereich des Landesnichtraucherschutzgesetzes erfasst werde. Das Rauchen auf den eigentlichen Laufflächen vor den anderen Geschäften innerhalb der Passage sei gesetzlich nicht verboten. Vom Rauchverbot wären aber im Gegensatz dazu die durch das Gaststättengewerbe genutzte und nicht mehr durch weitere bauliche Maßnahmen begrenzten Teilflächen innerhalb der Passage vor der Gaststätte umfasst, ohne dass sich hierfür ein sachlicher Grund finden lasse. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts verletze auch den Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG, denn die Bußgeldbewehrung nach § 9 Abs. 1 LNRSchG werde so über die vom möglichen Wortsinn markierten Grenzen zulässiger richterlicher Auslegung zu Lasten des Betroffenen ausgedehnt. Im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot sei auch die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Bamberg zu beachten, nach der Freiflächen von Gaststätten innerhalb des bebauten Raums eines Einkaufszentrums nicht als Innenräume einer Gaststätte im Sinne des Bayerischen Landesnichtraucherschutzgesetzes zu werten seien und deshalb keinem Rauchverbot unterlägen. Im Ordnungswidrigkeitsverfahren gälten keine anderen Maßstäbe als im Verwaltungsprozess.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 29.09.2009 - 11 K 4149/08 - zu ändern und nach ihren erstinstanzlichen Anträgen zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts stehe im Einklang mit dem vom Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung angestrebten umfassenden Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens. Weitere Ausnahmen vom Rauchverbot als für die Außengastronomie sowie für vorübergehende, behelfsmäßig umbaute Räume wie Bier-, Wein- und Festzelte habe der Gesetzgeber nicht zugelassen. Nach gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis gebe es keine Untergrenze der schädlichen Dosis beim Passivrauchen. Die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts stehe auch im Einklang mit der Beurteilung von Rauchverboten in Ladenpassagen in anderen Bundesländern. Die strengere Behandlung von gastronomisch genutzten Bereichen von Einkaufszentren und Ladenpassagen gegenüber sonstigen angrenzenden Laufflächen sei gerechtfertigt, weil dort wegen der Verweildauer und nach dem Verzehr von Speisen sowie dem Genuss anregender Getränke besonders gern und viel geraucht werde. Die von der Klägerin zitierte gegenteilige Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Bamberg in einem Bußgeldverfahren repräsentiere eine Mindermeinung in einem Einzelfall.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die dem Senat vorliegenden Akten der Beklagten und des Verwaltungsgerichts Karlsruhe Bezug genommen.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung die von der Klägerin im Rahmen ihres Gaststättenbetriebs bewirtschaftete Fläche der Passage „...“ in Augenschein genommen. Wegen des Ergebnisses des Augenscheins wird auf die Anlage zur Sitzungsniederschrift und die gefertigten Fotoaufnahmen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die vom Verwaltungsgericht zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht in vollem Umfang abgewiesen. Es hat den unter Nr. 1 gestellten Aufhebungsantrag zutreffend als unzulässig angesehen (I.), den unter Nr. 2 gestellten Feststellungsantrag als zwar zulässig, aber unbegründet (II.) und den unter Nr. 3 gestellten Zahlungsantrag ebenfalls als unbegründet (III.).

Mit zutreffender Begründung hat das Verwaltungsgericht die Statthaftigkeit einer Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO verneint, weil das Schreiben der Beklagten vom 15.04.2008 nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist, insbesondere der gemäß § 35 Satz 1 LVwVfG hierzu erforderlichen verbindlichen Regelung eines Einzelfalls entbehrt. Diesen Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist die Klägerin im Berufungsverfahren im Wesentlichen unter Wiederholung ihrer erstinstanzlichen Argumentation entgegengetreten, so dass der Senat insoweit zunächst auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verweisen kann. Zur Verdeutlichung ist festzuhalten: Ob eine Maßnahme einer Behörde die in § 35 Satz 1 LVwVfG normierten Merkmale eines Verwaltungsakts erfüllt, ist nach ihrem objektivem Erklärungswert zu beurteilen. Maßgebend ist, wie der Empfänger sie unter Berücksichtigung der ihm erkennbaren Umstände bei objektiver Würdigung verstehen muss; Unklarheiten gehen zu Lasten der Verwaltung (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.11.1990 - 1 C 8.89 -, Buchholz 402.24 § 9 AuslG Nr. 7; Urteil vom 17.08.1995 - 1 C 15.94 -, BVerwGE 99, 101).

Der Klägerin ist zwar zuzugeben, dass das Fehlen typischer äußerer Merkmale eines Verwaltungsakts wie Unterteilung in Tenor und Gründe, Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung, einer Zwangsmittelandrohung sowie einer Gebührenfestsetzung noch nicht zwingend die Annahme des Vorliegens eines Verwaltungsakts hindert, wenn sich der sonstige Gehalt einer behördlichen Maßnahme hinreichend deutlich als verbindliche Regelung darstellt. An eine dahingehende Qualifizierung sind aber umso höhere Anforderungen zu stellen, je weniger ein behördliches Schriftstück solche für einen Verwaltungsakt typischen formalen Merkmale aufweist. Dies gilt namentlich auch vor dem Hintergrund des Grundsatzes, dass Unklarheiten zu Lasten der Verwaltung gehen, welcher gerade im Bereich der eingreifenden Verwaltung zum Schutze des Betroffenen besondere Beachtung verlangt. Denn würde im Zweifel die Existenz eines Verwaltungsakts angenommen, so führte dies bei infolge Fehleinschätzung seitens des Betroffenen unterlassener fristgerechter Anfechtung ohne Weiteres zu einem Vollstreckungstitel in der Hand der Behörde. Die Verneinung der Verwaltungsaktsqualität führt andererseits nicht etwa zu einer Rechtsschutzlücke gegenüber Verlautbarungen der Behörde, mit denen eine vom Betroffenen eingenommene Rechtsposition in Frage gestellt wird. Jedenfalls bei Vorliegen eines berechtigten Interesses kann er - wie im vorliegenden Fall (dazu nachstehend II.) - seinen der behördlichen Haltung entgegengesetzten Rechtsstandpunkt im Wege eines Feststellungsbegehrens geltend machen.

Hiervon ausgehend vermag der Senat der Klägerin insbesondere nicht in ihrer Einschätzung zu folgen, dass die Aufforderung am Ende des Schreibens der Beklagten vom 15.04.2008 bereits als verbindliche, hinreichend bestimmte und auf Durchsetzung – nötigenfalls im Wege der Verwaltungsvollstreckung – angelegte Regelung zu betrachten sei. Insoweit hat das Verwaltungsgericht richtigerweise den Zusammenhang mit dem gesamten voranstehenden Teil des Schreibens herausgestellt, der durch Hinweise auf die mit dem Inkrafttreten des Landesnichtraucherschutzgesetzes entstandene neue Rechtslage gekennzeichnet ist sowie durch das Bemühen, bußgeldrechtliche Maßnahmen gegenüber den Gästen der Klägerin zu erübrigen. Das Schreiben ist ersichtlich im Rahmen eines von der Beklagten beabsichtigten gestuften Vorgehens zur Umsetzung des Landesnichtraucherschutzgesetzes gegenüber der Klägerin zu verstehen. Es stellt in diesem Zusammenhang eine informierende Vorstufe zu einem bei Nichtbeachtung der gegebenen Hinweise vorgesehenen und zwischenzeitlich nach dem Vortrag der Klägerin ihr auch angekündigten, auf Durchsetzung abzielenden weiteren Vorgehen in der Form des Verwaltungsakts dar. Ob auch dem Widerspruchsbescheid eine rechtserheblich bestätigende Wirkung hinsichtlich der Verneinung der Verwaltungsaktsqualität des Schreibens zukommt, kann hiernach auf sich beruhen (für den umgekehrten Fall der Gestaltung eines schlichten Verwaltungshandelns zum Verwaltungsakt vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.1987 - 8 C 21.86 -, BVerwGE 78, 3; str.).

II.

Der Feststellungsantrag der Klägerin ist zulässig (1.), aber nicht begründet (2.).

1. Der als zweiter Hauptantrag gestellte Feststellungsantrag ist gemäß § 43 VwGO statthaft und zulässig.

Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Feststellungsklage sind vom Verwaltungsgericht im Einzelnen zutreffend geprüft und bejaht worden. Dies gilt insbesondere für das Klageziel der Feststellung des (Nicht-) Bestehens eines konkreten streitigen Rechtsverhältnisses - hier die von der Beklagten bestrittene Zulässigkeit der Nutzung der fraglichen Passagenfläche als nicht dem Rauchverbot unterliegender außengastronomischer Bereich -, für das Vorliegen eines berechtigten (vorbeugenden) Feststellungsinteresses – hier bereits im Hinblick auf die Bußgeldbewehrung von Verstößen gegen das Rauchverbot in § 9 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 7 des Landesnichtraucherschutzgesetzes vom 25.07.2007 (GBl. S. 337), geändert durch Gesetz vom 03.03.2009 (GBl. S. 81) – LNRSchG -, sowie für die entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis der Klägerin. Auch die Beklagte hat die Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht in Zweifel gezogen, so dass sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen.

2. Der Feststellungsantrag ist jedoch nicht begründet. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin stellt der von ihr bewirtschaftete Bereich der Passage „...“ keine „Außengastronomie“ dar und unterliegt daher dem Rauchverbot nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LNRSchG.

Nach § 7 Abs. 1 LNRSchG ist das Rauchen in Gaststätten untersagt (Satz 1). Gaststätten im Sinne dieses Gesetzes sind Betriebe, die Getränke oder zubereitete Speisen zum Verkehr an Ort und Stelle verabreichen, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personen zugänglich ist und den Vorschriften des Gaststättengesetzes in der Fassung vom 20.11.1998 (BGBl. I S. 3419) unterliegt (Satz 2). Satz 1 gilt nicht für Bier-, Wein- und Festzelte sowie die Außengastronomie und die im Reisegewerbe betriebenen Gaststätten (Satz 3).

Dass es sich bei der von der Klägerin bewirtschafteten Teilfläche der Passage um einen Bestandteil ihres Gaststättenbetriebs handelt, wird auch von ihr selbst nicht in Zweifel gezogen. Der Gaststättenbetrieb der Klägerin unterliegt mithin dem grundsätzlichen Rauchverbot nach § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 LNRSchG. Entgegen der Auffassung der Klägerin greift die in § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG bestimmte Ausnahme für „Außengastronomie“ nicht zu ihren Gunsten ein. Einer von der Klägerin sinngemäß geforderten weiten Auslegung der Ausnahmevorschrift bedarf es auch nicht, um ihre Verfassungskonformität zu wahren oder um eine vermeintliche Gesetzeslücke zu füllen.

a) Bereits der Wortlaut der Ausnahmebestimmung mit dem Wortbestandteil „Außen“ deutet nach allgemeinem Sprachgebrauch darauf hin, dass hier Bereiche angesprochen werden sollen, die keine geschlossene Umbauung aufweisen, mithin im Freien liegen (Freiluftgastronomie). Dabei ist dem Gesetzeswortlaut keine Einschränkung dahingehend zu entnehmen, dass lediglich solche umbauten Bereiche vom Rauchverbot erfasst werden sollen, die vollständig bzw. ausschließlich vom Gaststättenbetrieb genutzt werden. Die auf die Lage außerhalb umbauter Bereiche abhebende Ausnahmebestimmung zeigt vielmehr, dass auch solche gastronomischen Betriebe erfasst werden sollen, die nur eine Teilfläche eines größeren umbauten Raums bewirtschaften. Soweit die Klägerin eine Formulierung in der ihr von der Beklagten im Jahr 2004 erteilten Sondernutzungserlaubnis aufgreift, wo die fragliche Fläche mit „Außenbewirtschaftung“ gekennzeichnet wird, führt dies bei der Auslegung des § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG nicht zu ihren Gunsten weiter. Der Beklagten-Vertreter hat insoweit zu Recht auf den unterschiedlichen gesetzlichen Kontext hingewiesen. Die damalige Formulierung diente ersichtlich unter gaststätten- und wegerechtlichem Blickwinkel zur terminologischen Differenzierung zwischen den innen liegenden Gasträumen und dem außerhalb hinzukommenden, gleichwohl in der Passage liegenden Bereich. Im vorliegenden Zusammenhang geht es demgegenüber um die normative Abgrenzung zwischen Bereichen unterschiedlicher Rauchexposition und daran anknüpfend um den bereichsspezifischen effektiven Schutz von Nichtrauchern. Diese Abgrenzungsfrage stellte sich angesichts des Inkrafttretens des Landesnichtraucherschutzgesetzes erst im Jahre 2007 noch gar nicht zum Zeitpunkt der Erteilung jener Sondernutzungserlaubnis im Jahre 2004, so dass der damaligen Wortwahl der Beklagten keine Bedeutung für die hier anstehende Auslegung des Begriffs der Außengastronomie i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG zukommt, auch nicht im Sinne einer - das Gericht ohnedies nicht bindenden - verwaltungsinternen interpretatorischen Festlegung.

Ein für die Klägerin streitendes gesetzessystematisches Argument lässt sich nicht aus der in § 8 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 LNRSchG normierten Pflicht zur Anbringung deutlich sichtbarer Hinweisschilder auf das Rauchverbot „in jedem Eingangsbereich“ ableiten. Aus dieser Formulierung folgt nicht, dass das Rauchverbot in jedem Fall einen durch die bauliche Gestaltung klar abgrenzbaren Eingangsbereich voraussetzt. Möglichkeit und Modalitäten der Erfüllung der Hinweispflicht sind nicht Voraussetzung, sondern gesetzliche Folge des Rauchverbots. Fehlen herkömmliche Eingangsbereiche, so ist der Hinweispflicht nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung in anderer Weise, nötigenfalls durch Anbringung mehrerer Hinweisschilder im Bereich der gastronomisch genutzten Fläche, Rechnung zu tragen (ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11.11.2009 - 4 B 659/09 -, juris).

b) Der obige Wortlautbefund wird durch den Regelungszweck und die Entstehungsgeschichte des Gesetzes bestätigt. Das Gesetz hat nach seinem § 1 Abs. 1 zum Ziel, dass u.a. in Gaststätten nicht geraucht und damit Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens gewährleistet wird. Nach der Gesetzesbegründung wird ein umfassender Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens angestrebt vor dem Hintergrund der Erkenntnis, dass Tabakrauch die gefährlichste vermeidbare Innenraumverschmutzung sei mit über 70 Substanzen, die krebserregend seien oder in diesem Verdacht stünden (vgl. LT-Drs. 14/1359, S. 1, 8). Eine quantitative Untergrenze der Schädlichkeit existiert nach gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnis nicht (vgl. nur die Nachweise bei Guckelberger, GewA 2011, 329 ff.). Dass diese Gefahren in besonderem Maße bestehen, wenn in umschlossenen Räumen geraucht wird, liegt auf der Hand. Denn in solchen Räumen fängt und verdichtet sich der Rauch und kann nicht, wie im Freien, entweichen und sich verflüchtigen. Dies gilt, wenn auch graduell abgestuft, auch dann, wenn ein Gaststättenbetrieb nur auf einer Teilfläche eines umschlossenen Raumes betrieben wird. Demzufolge konsequent sind in der Gesetzesbegründung als Beispiele für - solche Luftbelastungen typischerweise nicht aufweisende - Außengastronomie die ihrerseits typischerweise im Freien liegenden, zumindest nach oben offenen Biergärten und Straßencafés genannt (vgl. LT-Drs. 14/1359, S. 15).

c) Diese sinngemäß auch vom Verwaltungsgericht vertretene Auslegung leidet nicht, wie die Klägerin geltend macht, an Wertungswidersprüchen oder praktisch nicht durchführbaren, mit dem Gleichheitsgrundsatz unvereinbaren Differenzierungen zwischen den verschieden genutzten Flächen einer Einkaufspassage. Für die unterschiedliche Behandlung von Gaststättennutzung einerseits und sonstiger Nutzung andererseits, für die kein gesetzliches Rauchverbot besteht, kann sich der über einen Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum verfügende Gesetzgeber auch beim Zusammentreffen der genannten Nutzungen in einer Einkaufspassage auf einen sachlichen Differenzierungsgrund stützen. Bei sachgerechter typisierender Betrachtung ist nämlich davon auszugehen, dass in Gaststätten im Vergleich zu anderen öffentlich zugänglichen Bereichen wegen der höheren Verweildauer und wegen des Genusses von Speisen und Getränken erfahrungsgemäß häufig geraucht wird. Demnach ist ein allein für Gaststättenbereiche geltendes Rauchverbot in Räumen, die in weiteren Teilbereichen für andere Zwecke genutzt werden und insoweit keinem gesetzlichen Rauchverbot unterfallen, hinreichend sachlich gerechtfertigt und auch nicht unverhältnismäßig. Zu weiteren Differenzierungen, etwa anknüpfend an das von dem Raum umschlossene Luftvolumen im Verhältnis zur Bodenfläche, an die Höhe des Raums, an den Grad der Durchlüftung über Ein- und Ausgänge sowie Fensteröffnungen oder an den Anteil der vom gesetzlichen Rauchverbot betroffenen Schank- und Speisewirtschaft an der Gesamtnutzung eines Raumes, war der Gesetzgeber aufgrund seiner auch die Verwaltungspraktikabilität einbeziehenden Befugnis zur Typisierung nicht verpflichtet (vgl. dazu auch Senatsbeschluss vom 26.01.2011 – 10 S 2392/09 -, VBlBW 2011, 286 – zu den baulichen Voraussetzungen für die vollständige Abgeschlossenheit von Raucher-Nebenräumen). Er hat auf diese Weise mit einem geeigneten Mittel das legitime Ziel eines umfassenden Schutzes vor den Gefahren des Passivrauchens verfolgt und so auch seine verfassungsrechtliche Schutzpflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG wahrgenommen. Auf Gesetzesebene genügt es den an die Eignung zu stellenden Anforderungen, wenn die abstrakte Möglichkeit der Zweckerreichung besteht, d.h. der angestrebte Erfolg gefördert werden kann (vgl. Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl., Art. 20 RdNr. 84 m.N. zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts). Diese Voraussetzung ist auch bei einem auf Teilbereiche einer Passage, in denen erfahrungsgemäß vermehrt geraucht wird, beschränkten Rauchverbot unzweifelhaft gegeben.

Ohne entscheidungserhebliche Bedeutung ist demnach im vorliegenden Zusammenhang, ob auch Passanten und Mitarbeiter anderer Betriebe in der Einkaufspassage vom normativen Schutzbereich des Rauchverbots auf der gastronomisch genutzten Teilfläche erfasst werden (dahin tendierend OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28.02.2011 - 4 B 1162/10 -, juris). Selbst wenn dies nicht angenommen wird, rechtfertigt der Schutz der nichtrauchenden Besucher der Passagengaststätte, wie dargelegt, die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung (vgl. weitergehend auch BayVGH, Beschluss vom 11.02.2011 - 9 CE 10.3177 -, BayVBl. 2011, 471 - zum Rauchverbot in Spielhallen, in denen im Wege einer gemischten Nutzung auch eine Gaststätte betrieben wird; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20.04.2011 - 4 B 1703/10 -, juris - zur Unzulässigkeit eines Raucherraums im Eingangsbereich einer Gaststätte, der von den nicht rauchenden Gästen durchquert werden muss).

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin zur Stützung ihrer Rechtsposition auf eine in einem Ordnungswidrigkeitsverfahren ergangene Entscheidung des Oberlandesgerichts Bamberg (Beschluss vom 12.08.2009 - 2 SsOWi 795/09 -, juris). Zum einen teilt der Senat aus den zuvor genannten Gründen inhaltlich nicht die in der genannten Entscheidung vertretene Ansicht, es fehle an einem hinreichenden sachlichen Grund für die unterschiedliche Behandlung der Flächen einer Einkaufspassage je nach dem, ob sie für einen Gaststättenbetrieb oder für andere Zwecke genutzt würden. Zum anderen liegt der Entscheidung die anderslautende Fassung des einschlägigen Bayerischen Gesundheitsschutzgesetzes zugrunde, nach welcher das Rauchen in „Innenräumen“ u.a. von Gaststätten verboten ist. Zu den daran anknüpfenden, von der Klägerin aufgegriffenen Bestimmtheitsbedenken mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG ist Folgendes festzuhalten: Es mag zutreffen, dass der baden-württembergische Gesetzgeber noch eine detailliertere, explizit gastronomische Nutzungen in Einkaufspassagen bzw. -zentren erfassende Regelung hätte treffen können, wie dies in einigen anderen Bundesländern geschehen ist (vgl. insoweit die Nachweise im Beschluss des OLG Bamberg, a.a.O.). Dies bedeutet indessen nicht, dass die in Baden-Württemberg geltende Regelung des § 7 Abs. 1 LNRSchG, die mit ihrer Statuierung eines ausdrücklichen Regel-/Ausnahmeverhältnisses sich deutlich von dem Wortlaut der bayerischen Regelung unterscheidet, die zu stellenden Bestimmtheitsanforderungen unterschritte. Dies ist nach dem obigen, an die positive Formulierung des Ausnahmetatbestandes „Außengastronomie“ anknüpfenden Auslegungsergebnis nicht der Fall. Es kann insbesondere keine Rede davon sein, dass dieses Auslegungsergebnis, wie vom Oberlandesgericht Bamberg für die bayerische Regelung angenommen, den noch möglichen Wortsinn des einschlägigen Tatbestandsmerkmals überschritte. Dieses Auslegungsergebnis führt auch zu hinreichend klaren, für die Normadressaten erkennbaren Abgrenzungen zwischen den Betriebsteilen, die dem grundsätzlichen Rauchverbot unterliegen, und den vom Ausnahmetatbestand erfassten. Die vermeintlichen Abgrenzungsprobleme sind überwindbar vor allem dann, wenn die vom Senat vertretene Begrenzung des Anwendungsbereichs der Ausnahmevorschrift für die Außengastronomie auf Betriebe beschränkt wird, die im Freien liegen. Insofern bedarf auch die von der Klägerin postulierte Einheitlichkeit der Bestimmtheitsanforderungen im Verwaltungsrecht und im Straf- bzw. Ordnungswidrigkeitenrecht hier keiner vertiefenden Erörterung. Dazu merkt der Senat nur an, dass die verwaltungsrechtliche Begrifflichkeit grundsätzlich autonom zu handhaben ist und ungeachtet einer etwaigen Verwaltungsrechtsakzessorietät einschlägiger Straf- oder Ordnungswidrigkeitstatbestände nicht von deren insbesondere die subjektive Vorwerfbarkeit umfassenden Ahndungsvoraussetzungen abhängig ist.

Nach dem Vorstehenden besteht unabhängig davon, ob der Gesetzgeber die Konstellation der gemischt gastronomischen/sonstigen Nutzung von Einkaufspassagen bewusst in seine Überlegungen einbezogen hat, auch keine ausfüllungsbedürftige und im Sinne des Rechtsstandpunkts der Klägerin ausfüllungsfähige Gesetzeslücke. Die Interpretation des § 7 Abs. 1 LNRSchG führt ohne Weiteres zu einem auch diese Konstellation erfassenden, dem Gesetzeszweck und der gesetzgeberischen Intention allein entsprechenden Auslegungsergebnis.

Verfassungsrechtliche Bedenken unter dem Blickwinkel der Berufsfreiheit der Gastwirte und der Verhältnismäßigkeit hat die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr erhoben, nachdem das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hierzu das Erforderliche dargelegt hat (vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 u.a. -, BVerfGE 121, 317; vgl. auch Senatsbeschluss vom 28.01.2010 - 10 S 2392/09 -, VBlBW 2010, 286). Auf diese Ausführungen nimmt der Senat Bezug mit dem ergänzenden Hinweis, dass auch das mittlerweile auf Grund eines Volksentscheids in Bayern geltende strikte Rauchverbot in Gaststätten von der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung gebilligt worden ist (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 02.08.2010 - 1 BvR 1746/10 -, GewA 2010, 370, und - 1 BvQ 23/10 -, GewA 2010, 495; BayVerfGH, Entscheidung vom 14.04.2011 - 13-VII-08 -, BayVBl 2011, 466).

d) Im Ergebnis enthalten mithin die von der Klägerin kritisch gewürdigten Gemeinsamen Ausführungshinweise des Ministeriums für Arbeit und Soziales und des Wirtschaftsministeriums zur Umsetzung des Landesnichtraucherschutzgesetzes in Gaststätten vom 27.08.2008 eine zutreffende - das Gericht freilich nicht bindende - Norminterpretation, wenn dort ausgeführt wird (S. 7), dass Gaststätten in Einkaufszentren, d.h. in von allen Seiten umbauten Gebäuden, nicht als Außengastronomie anzusehen seien, dass Einkaufspassagen und Einkaufszentren umbaute Räumlichkeiten darstellten und dass weder große Ein- und Ausgänge (selbst wenn diese selbst offen seien) noch sehr hohe Innenräume eine Beurteilung als Außengastronomie im Sinne von § 7 Abs. LNRSchG erlaubten. Zutreffend wird in den Ausführungshinweisen sodann auch als Voraussetzung für die Anwendung dieser restriktiven Grundsätze genannt, dass es sich um ein offenes gastronomisches Angebot in der Einkaufspassage bzw. im Einkaufszentrum handelt.

e) Nach allem kann die Klägerin nicht das Eingreifen des Ausnahmetatbestands beanspruchen. Denn unstreitig ist der gastronomisch genutzte Bereich in der Einkaufspassage nicht nach oben offen. Öffnungen befinden sich nach den Feststellungen beim Augenschein nur im obersten Bereich der ca. 8 m hohen Seitenwände des zentralen Teils der Passage, in Gestalt von elektrisch verstellbaren Lamellen. Ansonsten sind als Verbindung der Passage nach außen lediglich die zwei beträchtlich (ca. 60 m) weit auseinander liegenden Ein- bzw. Ausgänge von bzw. zu den beiden Straßen vorhanden, zwischen denen die Passage liegt. Mit den genannten Öffnungen bzw. Lüftungsmöglichkeiten, die nicht entfernt an die Belüftungsverhältnisse in der Freiluftgastronomie heranreichen, werden nach dem dargelegten Normverständnis keinesfalls die Anforderungen des Ausnahmetatbestands der Außengastronomie erfüllt. Allein auf die Subsumtion unter diesen Gesetzesbegriff kommt es rechtlich an, nicht auf die von der Klägerin mit ihrem hilfsweise gestellten Beweisantrag aufgeworfene Frage der „Belastung mit gesundheitsgefährdenden Stoffen aufgrund des Rauchens von Zigaretten über/im konzessionierten Bereich der Passage, wobei auch die Belastung durch Rauch der rauchenden Passanten in der Passage zu berücksichtigen sein wird“. Der Gesetzgeber hat in Wahrnehmung seines Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums ohne Verstoß gegen höherrangiges Recht typisierend einen baulich-morphologischen Anknüpfungspunkt bei der Normierung des Ausnahmetatbestands gewählt. Die konkrete Schadstoffbelastung am jeweiligen Immissionsort ist demgegenüber kein gesetzliches Abgrenzungskriterium; deren Feststellung in jedem Einzelfall würde im Übrigen zu einem vom Gesetzgeber ersichtlich nicht gewollten, den Verwaltungsvollzug in zahlreichen Fällen unvertretbar erschwerenden Ermittlungs- und Überwachungsaufwand führen. Dem Beweisantrag ist demnach mangels rechtlicher Erheblichkeit nicht nachzugehen.

III.

Hat der Feststellungsantrag nach dem Vorstehenden keinen Erfolg, so scheidet auch der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch mangels Rechtsgrundlage offensichtlich aus.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine der in § 132 Abs. 2 VwGO normierten Voraussetzungen erfüllt ist.

Beschluss vom 18. Oktober 2011

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 und § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Gründe

II.

Der Feststellungsantrag der Klägerin ist zulässig (1.), aber nicht begründet (2.).

1. Der als zweiter Hauptantrag gestellte Feststellungsantrag ist gemäß § 43 VwGO statthaft und zulässig.

III.

Hat der Feststellungsantrag nach dem Vorstehenden keinen Erfolg, so scheidet auch der vom Kläger geltend gemachte Zahlungsanspruch mangels Rechtsgrundlage offensichtlich aus.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine der in § 132 Abs. 2 VwGO normierten Voraussetzungen erfüllt ist.

Beschluss vom 18. Oktober 2011

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 und § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,-- EUR festgesetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die Berufung wird zugelassen. Tatbestand 1 Die Klägerin begehrt die Einstuf

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Verwaltungsgericht Karlsruhe Urteil, 29. Sept. 2009 - 11 K 4149/08

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Einstufung der von ihrem Gastronomiebetrieb bewirtschafteten Fläche in einer städtischen Einkaufspassage als eine nicht dem gesetzlichen Rauchverbot unterliegende Außengastronomie.

Die Klägerin betreibt in M. die Gaststätte „... “. Dabei handelt es sich um ein nach § 2 GastG genehmigtes Gaststättengewerbe in Form einer Schank- und Speisegaststätte. Im Gebäudeinneren werden zwei Schankräume mit einer Gesamtfläche von 360 m² bewirtschaftet. Im größeren der beiden Räume besteht Rauchverbot; der kleinere, vom Nichtraucherraum vollständig abgetrennte Nebenraum dient als Raucherraum. Darüber hinaus bewirtschaftet die Klägerin eine Fläche von 60 m² in der angrenzenden, vollständig überbauten Ladenpassage.

Mit Schreiben vom 15.04.2008 (ohne Rechtsbehelfsbelehrung) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass am 01.08.2007 das Landesnichtraucherschutzgesetz (LNRSchG) in Kraft getreten sei. Nach § 7 Abs. 1 LNRSchG sei in Gaststätten das Rauchen untersagt. Das gesetzliche Verbot gelte nicht für die Außengastronomie. Die baden-württembergischen Ministerien für Arbeit und Soziales sowie Wirtschaft hätten gemeinsame Ausführungshinweise zur Umsetzung des Landesnichtraucherschutzgesetzes erarbeitet und Anfang April 2008 bekannt gegeben. Diese führten unter anderem aus, dass für Bewirtschaftungsflächen in Einkaufspassagen ein generelles Rauchverbot gelte, da diese Flächen nicht als Außenbewirtschaftungsflächen im herkömmlichen Sinne anzusehen seien. Nach § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG sei die Außengastronomie zwar vom Rauchverbot ausgenommen; entsprechend der Gesetzgebung fielen darunter jedoch nur Biergärten und Straßencafés und damit die Betriebe beziehungsweise Betriebsteile von Gaststätten, bei denen Speisen oder Getränke im Freien angeboten würden. Einkaufspassagen und Einkaufszentren seien umbaute Räumlichkeiten. Weder große Ein- und Ausgänge (selbst wenn diese stets offen seien) noch sehr hohe Innenräume erlaubten eine Beurteilung als Außengastronomie im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG. Die Klägerin betreibe die Gaststätte „... . Im Rahmen ihrer Gaststättenerlaubnis werde auch die dortige Passage von der Klägerin bewirtschaftet. Nach dem Landesnichtraucherschutzgesetz sei die Klägerin als Gaststättenbetreiberin für die Einhaltung des Rauchverbots in der von ihr geführten Gaststätte verantwortlich und habe auf das Rauchverbot, das nach den obigen Ausführungen auch für den von ihr bewirtschafteten Passagenbereich gelte, durch deutlich sichtbare Hinweisschilder in jedem Eingangsbereich hinzuweisen. Soweit ihre Gäste gegen das Rauchverbot verstießen, habe sie die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um weitere Verstöße zu verhindern. Im Hinblick auf die Rechtslage sei man verpflichtet, die Einhaltung des Landesnichtraucherschutzgesetzes durch Kontrollen vor Ort sicherzustellen. Sollten Verstöße gegen das Landesnichtraucherschutzgesetz festgestellt werden, müsse gegen die jeweiligen Gäste ein Verwarnungsgeld in Höhe von derzeit 35,-- EUR erhoben werden. Um dies nach Möglichkeit zu vermeiden, werde die Klägerin aufgefordert, mit sofortiger Wirkung dafür Sorge zu tragen, dass ihre Gäste innerhalb des von ihr bewirtschafteten Bereichs einschließlich des Passagenteils das Rauchen unterließen. Hierzu zähle auch das Entfernen etwaiger auf den Tischen bereitgestellter Aschenbecher.

Gegen das Schreiben legte die Klägerin mit Schreiben vom 03.06.2008 Widerspruch ein. Gleichzeitig beantragte sie die Feststellung, dass es sich bei der von ihr genutzten Fläche in der Passage ... um Außengastronomie im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG handele. Das Schreiben vom 15.04.2008 sei als Verwaltungsakt zu betrachten, da die Aufforderung, für das Nichtrauchen der Gäste Sorge zu tragen, eine Regelung im Einzelfall enthalte. Die Auffassung, dass in Einkaufspassagen ein generelles Rauchverbot gelte, halte sie für rechtsirrig.

Das Regierungspräsidium Karlsruhe wies den Widerspruch mit Bescheid vom 21.11.2008 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Widerspruch sei nicht statthaft. Es gehe nicht um die Aufhebung eines Verwaltungsakts. Die Beklagte habe keine Regelung getroffen. Für die von der Klägerin begehrte Feststellung sei eine Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO statthafter Rechtsbehelf. Die Verwaltungsgerichtsordnung sehe einen Feststellungswiderspruch nicht vor. Der Widerspruchsbescheid wurde am 26.11.2008 zugestellt.

Mit ihrer am 22.12.2008 erhobenen Klage verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Sie betrachte das Schreiben vom 15.04.2008 (weiterhin) als Verwaltungsakt im Sinne des § 35 LVwVfG. Das Schreiben habe Regelungscharakter und gehe über eine Mitteilung der Rechtslage hinaus. Der Bescheid sei rechtswidrig und verletze sie in ihren Rechten. Das Landesnichtraucherschutzgesetz enthalte keine Ermächtigungsgrundlage für die Aufforderung, ihren Gästen im Bereich der Bewirtschaftungsfläche in der Passage das Rauchen zu untersagen und die Aschenbecher zu entfernen. Bei Bewirtschaftungsflächen in Passagen und Einkaufszentren handele es sich dann um Außengastronomie, wenn die Belange des Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigt würden. Es müsse deshalb eine Einzelfallbetrachtung im Hinblick auf die örtlichen baulichen Gegebenheiten vorgenommen werden. Die streitgegenständliche Passage habe den Charakter eines Lichthofes (nach oben praktisch offen) und sei „an beiden Seiten“ geöffnet, so dass eine Be- und Entlüftung wie im Freien gewährleistet sei. Soweit es um den Schutz der Gesundheit von Mitarbeitern anderer Geschäfte in der Passage gehen solle, komme dem keine Bedeutung zu. Passanten, die die Passage beträten, ohne Gäste ihres Gastronomiebetriebs zu sein, könne das Rauchen nicht verboten werden. Maßnahmen nach dem Landesnichtraucherschutzgesetz seien daher insgesamt ungeeignet zum Schutz der Gesundheit von Mitarbeitern anderer Geschäfte in der Passage. Sie habe ein Interesse an der begehrten Feststellung. Es stehe sonst zu befürchten, dass die Beklagte weitere polizeiliche oder gaststättenrechtliche Maßnahmen ergreife und sie in ihren grundrechtlich geschützten Rechten aus Art. 12 und Art. 14 GG beeinträchtigt werde. Im Hinblick auf die Durchsetzung des Landesnichtraucherschutzgesetzes mit Hilfe polizeilicher Verfügungen sei sie schon angehört worden. Der Zahlungsantrag ergebe sich daraus, dass die außergerichtlichen Anwaltskosten als Verzugsschaden entstanden seien, soweit sie in dem Gerichtsverfahren nicht festsetzungsfähig seien.

Die Klägerin beantragt,

1. den Bescheid der Beklagten vom 15.04.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 21.11.2008 aufzuheben,

2. festzustellen, dass es sich bei dem für sie konzessionierten Bereich der Passage ... um Außengastronomie im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 3 Landesnichtraucherschutzgesetz handelt,

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 775,54 Euro zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die Anfechtungsklage sei bereits unzulässig, da ihr Schreiben vom 15.04.2008 mangels individuellen Regelungsgehalts keinen Verwaltungsakt darstelle. Das Schreiben entspreche weder formell (kein Tenor, keine Rechtsbehelfsbelehrung, keine Gebührenfestsetzung) noch materiell einem Verwaltungsakt. Sie habe darin nur mögliche Maßnahmen aufgezeigt, eine gesetzeskonforme Betriebsführung herzustellen, um den Gästen eine Ahndung von Verstößen gegen das Rauchverbot zu ersparen. In der Sache könne sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass in der Passage Außengastronomie betrieben werde. Weder große Ein- und Ausgänge (selbst wenn diese stets offen seien) noch sehr hohe Innenräume erlaubten eine Beurteilung als Außengastronomie. Werte man das Schreiben vom 15.04.2008 als polizeiliche Anordnung, so wäre dieses Handeln, für das sie als Ortspolizeibehörde zuständig wäre, von der polizeilichen Generalklausel gedeckt. Die scheinbare Ungleichbehandlung von Gästen der Klägerin gegenüber Passanten der Passage, die nicht vom Landesnichtraucherschutzgesetz erfasst würden, lasse sich vom Schutzzweck des Gesetzes, dem Schutz vor Gefahren des Passivrauchens, her erklären. Aufgrund der Verweildauer von Gästen der Gastronomie sei die Schadstoffbelastung höher als bei Passanten. Die Unterscheidung sei deshalb verhältnismäßig.

Dem Gericht liegen die einschlägigen Akten der Beklagten (Gaststättenakte) und des Regierungspräsidiums Karlsruhe (Widerspruchsakte) vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird hierauf sowie auf die gewechselten Schriftsätze und den sonstigen Inhalt der Akten des Gerichts Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet.

1. Mit dem Antrag, den Bescheid der Beklagten vom 15.04.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 21.11.2008 aufzuheben, ist die Klage bereits unzulässig. Die Statthaftigkeit einer entsprechenden Anfechtungsklage setzte nach § 42 Abs.1 Alt. 1, § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO voraus, dass es sich bei dem Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 15.04.2008 um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 LVwVfG handelte. Das ist aber nicht der Fall.

Nach § 35 Satz 1 LVwVfG ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Danach muss es sich um eine für den Betroffenen verbindliche, zur Rechtsbeständigkeit führende Regelung handeln. Ob eine Maßnahme einer Behörde diese Merkmale erfüllt, ist nach ihrem objektiven Erklärungswert zu beurteilen. Maßgebend ist, wie der Empfänger sie unter Berücksichtigung der ihm erkennbaren Umstände bei objektiver Würdigung verstehen muss; Unklarheiten gehen zu Lasten der Verwaltung (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.08.1995 - 1 C 15/94 -, BVerwGE 99, 101 = juris Rn. 17 m.w.N.). Maßgeblicher Auslegungszeitpunkt ist der Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 35 Rn. 71). Bei der Auslegung, ob im konkreten Fall ein Verwaltungsakt oder eine sonstige Erklärung, etwa ein bloßer Hinweis vorliegt, kann zunächst die Entscheidungskompetenz der Behörde von Bedeutung sein. Fehlt zum Beispiel offensichtlich die „Verwaltungsakts-Befugnis“ kann nicht unterstellt werden, die Behörde habe dennoch einen Verwaltungsakt erlassen wollen. Die Formenklarheit verlangt, auch auf die äußere Form einer Maßnahme abzustellen, zum Beispiel die Kennzeichnung eines Schreibens als „Bescheid“ oder das Beifügen oder Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung (vgl. Stelkens, a.a.O., § 35 Rn. 72).

Nach diesen Maßstäben kann das Schreiben der Beklagten vom 15.04.2008 nicht als Verwaltungsakt angesehen werden. Nach Form und Inhalt stellt sich das Schreiben als schlichter Hinweis dar und konnte von dem Empfänger nur als solcher verstanden werden. Äußerlich weist das Schreiben keines der typischen Merkmale eines Bescheides auf; es ist weder in Tenor und Gründe untergliedert, noch weist es eine Rechtsbehelfsbelehrung auf oder ist es mit einer Gebührenfestsetzung verbunden. Eine Zwangsmittelandrohung fehlt ebenfalls. Inhaltlich geht das Schreiben in seinem ersten Absatz gänzlich abstrakt auf das Inkrafttreten des Landesnichtraucherschutzgesetzes und dessen Inhalt ein, in dem zweiten Absatz auf die dazu ergangenen Ausführungshinweise und deren Inhalt. Lediglich im dritten und vierten Absatz werden die Pflichten bezogen auf die Gaststätte der Klägerin konkretisiert, wobei indes nicht individuell auf Besonderheiten des Betriebes gegenüber anderen Gaststätten in innerstädtischen Passagen eingegangen wird. Zuletzt erfolgt die Aufforderung, mit sofortiger Wirkung dafür Sorge zu tragen, dass die Gäste das Rauchen im bewirtschafteten Bereich einschließlich des Passagenteils unterlassen. Hierzu zähle auch das Entfernen bereitgestellter Aschenbecher. All dem kann nicht entnommen werden, dass die Regelung eines Einzelfalles mit unmittelbarer Rechtswirkung erfolgen sollte. Für den Willen, einen „feststellenden Verwaltungsakt“ zu erlassen, gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte. Was eine mögliche Verpflichtung der Klägerin angeht, könnte allein die Aufforderung am Schluss des Schreibens als verbindliches Gebot verstanden werden. In dem aufgezeigten Kontext hat die Aufforderung aber lediglich Appellcharakter.

2. Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass es sich bei dem für sie konzessionierten Bereich der Passage ... um Außengastronomie im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 3 Landesnichtraucherschutzgesetz handelt, ist die Klage zulässig, aber unbegründet.

a) Statthafte Klageart ist die Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO. Nach dieser Bestimmung kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.

Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft deren eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht (BVerwG, Urt. v. 26.01.1996 - 8 C 19/94 -, BVerwGE 100, 262 = juris Rn. 10). Das in § 43 Abs. 1 VwGO geforderte berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung ist nicht gleichbedeutend mit einem „rechtlichen Interesse“, sondern schließt darüber hinaus jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse, insbesondere auch wirtschaftlicher oder ideeller Art, ein (BVerwG, Urt. v. 26.01.1996, a.a.O., juris Rn. 20).

Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der beantragten gerichtlichen Feststellung. Bei der Frage, ob es sich bei dem für die Klägerin konzessionierten Bereich der Innenstadtpassage um Außengastronomie im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG handelt, geht es um die rechtlichen Beziehungen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund der öffentlich-rechtlichen Norm des § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG für das Verhältnis der Klägerin zu der von ihr bewirtschafteten Fläche in der Innenstadtpassage ergeben. Auch die Voraussetzungen für ein berechtigtes Feststellungsinteresse sind erfüllt. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LNRSchG ist in Gaststätten das Rauchen untersagt. Gaststätten im Sinne dieses Gesetzes sind Betriebe, die Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreichen, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personen zugänglich ist und den Vorschriften des Gaststättengesetzes in der Fassung vom 20. November 1998 (BGBl. I S. 3419) unterliegt (§ 7 Abs. 1 Satz 2 LNRSchG). Der Betrieb der Klägerin unterfällt folglich dem Gaststättenbegriff des Landesnichtraucherschutzgesetzes. Das Rauchverbot des § 7 Abs. 1 Satz 1 LNRSchG gilt nicht für Bier-, Wein- und Festzelte sowie die Außengastronomie und die im Reisegewerbe betriebenen Gaststätten (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG). Die Beklagte stellt in Abrede, dass es sich bei dem für die Klägerin konzessionierten Bereich der Innenstadtpassage um eine Außengastronomie handelt. Die Klägerin wurde ferner mit Schreiben der Beklagten vom 16.10.2008 nach § 28 LVwVfG bereits zu der Frage einer gegen sie gerichteten Polizeiverfügung mit Zwangsgeldandrohung angehört, weil die Klägerin die bewirtschaftete Fläche in der Innenstadtpassage als Außengastronomie behandelt und Aschenbecher aufgestellt hat. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 7 LNRSchG handelt ferner ordnungswidrig und kann deshalb mit einem Bußgeld belegt werden, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 7 LNRSchG als Betreiber seiner Kennzeichnungspflicht (betreffend Raucherräume oder Rauchergaststätten) nicht nachkommt oder als Betreiber Verstöße gegen das Rauchverbot nicht verhindert. Damit steht außer Zweifel, dass die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse an der Klärung der Frage hat, ob es sich bei der in Rede stehenden Fläche um Außengastronomie handelt. Ihr ist mit Blick auf § 9 Abs. 1 Nr. 7 LNRSchG auch nicht zuzumuten, den derzeit noch ungewissen Erlass einer Polizeiverfügung abzuwarten.

Daneben ist die Vorschrift des § 42 Abs. 2 VwGO entsprechend anzuwenden. Klagen auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses (§ 43 Abs. 1 VwGO erste Alternative) sind nur zulässig, wenn der Kläger geltend machen kann, in seinen Rechten verletzt zu sein, entweder weil er an dem festzustellenden Rechtsverhältnis selbst beteiligt ist oder weil von dem Rechtsverhältnis eigene Rechte abhängen (BVerwG, Urt. v. 26.01.1996, a.a.O., juris Rn. 20). Die Klägerin ist an dem genannten Rechtsverhältnis selbst beteiligt und verfügt damit über die erforderliche Klagebefugnis.

b) Die Feststellungsklage ist aber unbegründet, denn der von der Klägerin bewirtschaftete Bereich in der überbauten Einkaufspassage stellt keine Außengastronomie im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG dar.

aa) Die Gemeinsamen Ausführungshinweise des Ministeriums für Arbeit und Soziales und des Wirtschaftsministeriums zur Umsetzung des Landesnichtraucherschutzgesetzes in Gaststätten (die von der Beklagten vorgelegte Erstfassung vom April 2008 ebenso wie die von der Beklagten vorgelegte ergänzte Fassung vom 27. August 2008 und die im Internet abrufbare Fassung vom 9. März 2009) geben unter dem Themenkomplex Außengastronomie vor: „Gaststätten in Einkaufszentren, d.h. in von allen Seiten umbauten Gebäuden sind (…) nicht als Außengastronomie anzusehen. Einkaufspassagen und Einkaufszentren sind umbaute Räumlichkeiten. Weder große Ein- und Ausgänge (selbst wenn diese stets offen sind) noch sehr hohe Innenräume erlauben eine Beurteilung als Außengastronomie i. S. von § 7 Abs. 1 S. 2 LNRSchG.“ Diese Hinweise sind für das Gericht indes nicht bindend.

bb) Der Wortlaut legt es nahe, unter Außengastronomie lediglich Bereiche zu verstehen, die sich „im Freien“ („unter freiem Himmel“), also nicht in umbautem Raum befinden (enger Begriff der Außengastronomie). Ausgehend hiervon können sich indes im Einzelfall Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben, da sich abhängig von der Situation vor Ort bauliche Abstufungen vorstellen lassen, die ohne scharfe Zäsur einen Übergang von einer eindeutigen „Umbauung“ bis hin zum eindeutigen Fehlen einer solchen bilden können. So kann etwa zweifelhaft sein, ob sich ein nur teilweise überdachter Freibereich in einem Innenhof „im Freien“ befindet. Diese Abgrenzungsschwierigkeiten sind jedoch hinzunehmen, denn eine andere Auslegung des Begriffs der Außengastronomie scheidet aus.

cc) Noch größere Abgrenzungsschwierigkeiten ergäben sich, wenn man den Begriff der „Außengastronomie“ so verstünde, dass es (allein) auf die (natürlichen) Belüftungsverhältnisse im Einzelfall ankäme. Ein solches Verständnis wäre ferner bereits mit dem Wortlaut des Gesetzes kaum zu vereinbaren. Die Umsetzung des Gesetzes in der Verwaltungspraxis würde erheblich erschwert, wenn nicht unmöglich gemacht. Da zudem der Gesetzgeber keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgesehen hat, welches Maß an Belüftung erforderlich ist, um einen umbauten Gaststättenbereich der Bewirtung „unter freiem Himmel“ gleichzustellen, kommt eine solche Auslegung nicht in Betracht.

dd) Die oben umschriebenen Abgrenzungsschwierigkeiten bei einem engen Begriff der Außengastronomie ließen sich allerdings vermeiden, wenn man in gedanklicher Anlehnung an die gesetzgeberische Freigabe des Rauchens in „vollständig abgetrennten Nebenräumen“ (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG) unter Außengastronomie jegliche gastronomisch genutzten Flächen verstünde, die keine vollständige Abtrennung zu Bereichen haben, in denen das Rauchen von den Bestimmungen des Landesnichtraucherschutzgesetzes nicht erfasst ist. Das bei dieser Auslegung erreichte Ergebnis - nämlich eine Gleichbehandlung von Gaststättenbesuchern und anderen Personen in ein- und derselben Passage - erscheint zumindest bei oberflächlicher Betrachtung zunächst einleuchtend (vgl. auch VG Köln, Beschl. v. 23.03.2009 - 7 L 131/09 -, juris, zur Frage, ob eine offene Gastfläche in einem Einkaufszentrum dem Rauchverbot „in Gaststätten“ nach dem Nichtraucherschutzgesetz NRW „in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen“ unterliegt).

Hiernach wäre die von der Klägerin betriebene Fläche in der Einkaufspassage als Außengastronomie einzuordnen, denn die Passage unterliegt keinem gesetzlichen Rauchverbot. Benutzer der Passage dürfen darin - sofern sie sich nicht im Bereich einer Gaststätte aufhalten, ganz unabhängig von der Auslegung des § 7 Abs. 1 LNRSchG - rauchen. Auch besitzt die bewirtschaftete Fläche der Klägerin, um die hier gestritten wird, keine Umschließung oder auch nur feste Begrenzung gegenüber der Lauffläche der Passage. Der Wortlaut des § 7 Abs. 1 LNRSchG stünde einem weiten Begriff der Außengastronomie solcher Deutung wohl nicht entgegen. Anstelle der oben beschriebenen Abgrenzungsschwierigkeiten, die bei einem engen Begriff der Außengastronomie auftreten, müsste man sich lediglich damit auseinandersetzen, ob im Einzelfall eine „vollständige Abtrennung“ vorhanden ist. Hierbei könnte man sich an die Auslegung desselben Begriffes im Rahmen von § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG anlehnen. Allerdings liegt der Regelung über die vollständig abgetrennten Nebenräume in § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG ein anderer Gesetzeszweck zugrunde, als derjenige, der bei einer Übertragung des Merkmals der vollständigen Abtrennung auf den Begriff der Außengastronomie zu berücksichtigen wäre. § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG will mit der vollständigen Abtrennung gewährleisten, dass die Nichtraucherbereiche einer Gaststätte von der Rauchentwicklung in den als Raucherräume gekennzeichneten Nebenräumen nicht beeinträchtigt werden. Das Merkmal der vollständigen Abtrennung bei dem aufgezeigten weiten Verständnis des Begriffes Außengastronomie diente dagegen dem Zweck, eine möglicherweise ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von Gaststättenbereichen in Einkaufspassagen gegenüber den übrigen Passagenflächen zu verhindern, indem gerade bei fehlender Abtrennung das Rauchen erlaubt würde. Die Anlehnung an das Merkmal der vollständigen Abtrennung aus § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG ist daher im vorliegenden Zusammenhang eher fernliegend.

Es gibt im Übrigen auch gute Gründe, beim Nichtraucherschutz zwischen den Gästen der bewirtschafteten Flächen einer Einkaufspassage und den übrigen Besuchern der Passage zu unterscheiden. Zwar ist zweifelhaft, ob der Schutz von Passanten und Mitarbeitern benachbarter Geschäfte, die dem Rauch von Gaststättenbesuchern ausgesetzt werden könnten, vom Zweck des Landesnichtraucherschutzgesetzes gedeckt ist, das - soweit es hier von Belang ist - nach § 1 Abs. 1 lediglich zum Ziel hat, dass „in Gaststätten“ nicht geraucht wird. Die Ausstrahlung der Gefahr des Passivrauchens „aus Gaststätten“ auf außerhalb befindliche Personen ist damit zumindest nicht eindeutig erfasst. Es muss jedoch auch berücksichtigt werden, dass die typische Gefahr, welcher der Gesetzgeber begegnen wollte, im Passivrauchen bei länger andauerndem gemeinsamem Aufenthalt von rauchenden Personen einerseits und weiteren Personen (Besucher und Personal) andererseits in einer Gaststätte besteht. Diese vom Gesetz angenommene Gefahrensituation (Passivrauchen bei hoher Verweildauer) besteht auch bei Gaststättenflächen in einer Passage. Sie könnte allenfalls bei besonders guten Lüftungsverhältnissen so stark gemindert sein, dass eine Gleichstellung mit der Situation „unter freiem Himmel“ vertretbar erscheinen könnte (vgl. VG Köln, Beschl. v. 23.03.2009, a.a.O., juris Rn. 31 ff., zur Frage der Verteilung der Rußpartikel bei einer Gaststätte ohne Begrenzung in einem Einkaufszentrum). Der Gesetzgeber durfte indes davon ausgehen und hat dies nach Auffassung der Kammer mit der Koppelung der Ausnahme vom Rauchverbot an den Begriff der „Außengastronomie“ auch getan, dass bei typisierender Betrachtung in umbauten Räumen von einer schlechteren Belüftung als „unter freiem Himmel“ auszugehen ist. Nur in der Luft außerhalb umbauter Räume kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass sich die Schadstoffe des Tabakrauchs zügig verteilen. Berücksichtigt man überdies, dass es nach der Gesetzesbegründung Ziel des Gesetzes ist, einen umfassenden Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens zu erreichen (vgl. Begr. des Gesetzentwurfs der LReg., LT-Drucks. 14/1359, S. 1), so spricht auch dies für die enge Auslegung des Begriffs der Außengastronomie. Lediglich „gastronomische Außenbereiche, wie beispielsweise Biergärten und Straßencafés“, sollten vom Grundsatz des Rauchverbots in Gaststätten ausgenommen werden (vgl. LT-Drucks. 14/1359, S. 15) .

Schließlich lassen sich durchgreifende Bedenken gegen die enge Deutung des Begriffs der Außengastronomie nicht daraus herleiten, dass nach § 8 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 2 LNRSchG Gaststättenbetreiber verpflichtet sind, „auf das Rauchverbot durch deutlich sichtbare Hinweisschilder in jedem Eingangsbereich hinzuweisen“. Die Erfüllung dieser Kennzeichnungspflicht kann zwar für eine Gaststättenfläche nicht erfüllt werden, die sich ohne Abtrennung zur Lauffläche in einer Passage befindet und deshalb ohne einen eigenen „Eingangsbereich“ zugänglich ist. Dies mag darauf hindeuten, dass dem Gesetzgeber die Problematik einer „Passagenbewirtschaftung“ nicht vor Augen stand (vgl. VG Köln, Beschl. v. 23.03.2009, a.a.O., juris Rn. 27, zum Nichtraucherschutzgesetz NRW). Dem kann jedoch in der Weise Rechnung getragen werden, dass die Flächen ohne Eingangsbereich kennzeichnungsfrei sind.

ee) Ist aufgrund dieser Erwägungen der enge Begriff der Außengastronomie (oben bb) anzuwenden, so handelt es sich bei dem für die Klägerin konzessionierten Bereich der Passage nicht um Außengastronomie im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG. Aus den dem Gericht vorliegenden Unterlagen und den insoweit übereinstimmenden Angaben der Beteiligten geht hervor, dass sich die von der Klägerin bewirtschaftete Fläche nicht „im Freien“ befindet. Die hier in Rede stehende Passage ist nicht nur überdacht, sondern ist von festen Wänden mit eingelassenen Ein- und Ausgängen umschlossen. Es bedarf deshalb nicht der Einnahme eines Augenscheins, um zu beurteilen, ob sich die von der Klägerin bewirtschaftete Fläche „im Freien“ stattfindet. Es stellen sich hier keine Abgrenzungsschwierigkeiten.

ff) Nach Auffassung der Kammer unterliegt § 7 LNRSchG in der vorgenommenen Auslegung keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Schutz vor den Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen stellt ein auf vernünftigen Erwägungen beruhendes Gemeinwohlziel dar und kann daher grundsätzlich Beschränkungen der Berufsfreiheit von Gastwirten legitimieren. Gesetzliche Rauchverbote in Gaststätten sind zum Schutz vor Gefährdungen der Gesundheit durch Passivrauchen auch geeignet und erforderlich (vgl BVerfG, Urt. v. 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 -, BVerfGE 121, 317 <349 ff>). Auch unter den hier vorliegenden Umständen wahrt das Rauchverbot die Grundrechte der Klägerin und ist noch hinreichend bestimmt. Es erscheint im Übrigen nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Klägerin die von ihr bewirtschaftete Passagenfläche in Abstimmung mit dem Eigentümer der Passage zum Rauchen zur Verfügung stellen kann; hierzu müsste die Klägerin aber erst für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG sorgen. Danach ist abweichend von § 7 Abs. 1 LNRSchG das Rauchen zulässig in von der übrigen Gaststätte „vollständig abgetrennten Nebenräumen, wenn und soweit diese Räume in deutlich erkennbarer Weise als Raucherräume gekennzeichnet sind und die Belange des Nichtraucherschutzes dadurch nicht beeinträchtigt werden“.

3. Soweit die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Rechtsanwaltsgebühren beantragt, hat die Klage schon deshalb keinen Erfolg, weil die Beklagte rechtmäßig gehandelt hat. Mithin besteht kein Zahlungsanspruch.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Berufung war zuzulassen, weil der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache vorliegt (§ 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO weist eine Rechtssache auf, wenn es für ihre Entscheidung maßgeblich auf eine konkrete, über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage ankommt, deren Klärung im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts geboten erscheint (vgl. BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des Ersten Senats v. 24.01.2007 - 1 BvR 382/05 -, NVwZ 2007, S. 805; BVerwG, Beschl. v. 24.07.2008 - 9 B 41/07 -, NJW 2008, S. 3588). Klärungsbedürftig und entscheidungserheblich in diesem Sinne ist im vorliegenden Fall die Frage, ob vom Begriff der Außengastronomie im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG auch die Bewirtschaftung von Gaststättenflächen in Einkaufspassagen erfasst wird. Diese Fragestellung betrifft eine Vielzahl von Gaststättenbetrieben in Baden-Württemberg.

Beschluss

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000 EUR festgesetzt.

Hinsichtlich der Beschwerdemöglichkeit gegen die Streitwertfestsetzung wird auf § 68 Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 GKG verwiesen.

Gründe

Die Klage ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet.

Beschluss

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000 EUR festgesetzt.

Hinsichtlich der Beschwerdemöglichkeit gegen die Streitwertfestsetzung wird auf § 68 Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 GKG verwiesen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

(2) Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Verwaltungsgericht Karlsruhe Urteil, 29. Sept. 2009 - 11 K 4149/08

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin beantragt,

1. den Bescheid der Beklagten vom 15.04.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 21.11.2008 aufzuheben,

2. festzustellen, dass es sich bei dem für sie konzessionierten Bereich der Passage ... um Außengastronomie im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 3 Landesnichtraucherschutzgesetz handelt,

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 775,54 Euro zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet.

Beschluss

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000 EUR festgesetzt.

Hinsichtlich der Beschwerdemöglichkeit gegen die Streitwertfestsetzung wird auf § 68 Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 GKG verwiesen.

Gründe

Die Klage ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet.

Beschluss

Der Streitwert wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000 EUR festgesetzt.

Hinsichtlich der Beschwerdemöglichkeit gegen die Streitwertfestsetzung wird auf § 68 Abs. 1 Satz 1, 3 und 5 GKG verwiesen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 42

(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 42

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 2

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Bundesverfassungsgericht Nichtannahmebeschluss, 02. Aug. 2010 - 1 BvR 1746/10

Gründe

: I.

1: Die mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verbundene Verfassungsbeschwerde betrifft das Rauchverbot in bayerischen Gaststätten.

2: 1. Am 1. August 2010 ist das durch einen Volksentscheid beschlossene neue bayerische Gesetz zum Schutz der Gesundheit (Gesundheitsschutzgesetz -GSG) vom 23. Juli 2010 (BayGVBl S. 314) in Kraft getreten. Es sieht ein striktes Rauchverbot für alle Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes (GastG) vor (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 2 Nr. 8 GSG).

3: Das neue Gesetz entspricht im Wesentlichen der ursprünglichen Fassung des Gesundheitsschutzgesetzes vom 20. Dezember 2007 (BayGVBl S. 919). Die mit Wirkung zum 1. August 2009 in dieses Gesetz aufgenommenen Ausnahmeregelungen für Bier-, Wein- und Festzelte und für getränkegeprägte kleine Einraumgaststätten sind ebenso entfallen wie die zur gleichen Zeit geschaffene Möglichkeit, Rauchernebenräume einzurichten. Beibehalten hat der Gesetzgeber aber eine Änderung des Anwendungsbereichs des Gesetzes. Die ursprüngliche Fassung galt nur für Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes, "soweit sie öffentlich zugänglich sind". Dieser Halbsatz wurde 2009 gestrichen und ist auch nicht in das neue Gesetz aufgenommen worden.

4: 2. Die Beschwerdeführerin zu 1) ist Raucherin und besucht mehrmals wöchentlich Gaststätten. Die Beschwerdeführerin zu 2) betreibt eine Gaststätte. Einen erheblichen Teil ihres Umsatzes erzielt sie durch geschlossene Gesellschaften wie Hochzeiten, Geburtstage und Betriebsfeiern, die in abgetrennten Räumen stattfinden. Sie trägt vor, die Gastgeber dieser Gesellschaften hätten ihren Gästen in der Vergangenheit häufig das Rauchen erlaubt. Die Beschwerdeführerin zu 3), eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, betreibt ein "Pilslokal", dessen Räume eine Fläche von weniger als 75 m ² haben. Sie macht geltend, sie beschäftige nur Raucher und ihre Gäste seien "fast ausnahmslos Raucher" beziehungsweise es würden "nur rauchende Gäste eingelassen".

5: 3. Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung ihrer Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG.

6: Die Beschwerdeführerin zu 1) macht eine Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip geltend. Die Beschwerdeführerin zu 2) rügt eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip. Die Beschwerdeführerin zu 3), die auch den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt, rügt eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip. Wenn sie ihre Gaststätte nicht wie bisher fortführen könne, drohe ihr die Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz. Aus Art. 3 Abs. 1 GG folge, dass der Gesetzgeber, wenn er reine Nichtrauchergaststätten zulasse, auch reine Rauchergaststätten zulassen müsse.

7: Im Übrigen machen die Beschwerdeführerinnen geltend, dass die vom Ersten Senat des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 30. Juli 2008 angenommenen tatsächlichen Verhältnisse, aufgrund derer die Verhältnismäßigkeit der im damaligen Verfahren angegriffenen Rauchverbote bejaht worden sei, heute jedenfalls in Bayern nicht (mehr) bestünden. Es gebe in München 7.831 konzessionierte Gaststätten; davon seien lediglich 841 Raucherlokale. Außerdem behaupten sie, es gebe keinen Beweis dafür, dass Passivrauchen schädlich sei.

: II.

8: Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Dadurch erledigt sich zugleich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Die Verfassungsbeschwerde hat keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung. Ihre Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung der Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte der Beschwerdeführerinnen angezeigt.

9: 1. Es kann dahinstehen, ob die Verfassungsbeschwerde schon deshalb unzulässig ist, weil sie vor der Verkündung des angegriffenen Gesetzes im Bayerischen Gesetz- und Verordnungsblatt erhoben worden ist (vgl. dazu BVerfGE 11, 339 <342>; 68, 143 <150>; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 7. Mai 2010 - 2 BvR 987/10 -, NJW 2010, S. 1586 <1587>; Beschluss des Zweiten Senats vom 9. Juni 2010 - 2 BvR 1099/10 -, WM 2010, S. 1160 <1161>). Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob die Verfassungsbeschwerde mangels hinreichend substantiierter Begründung unzulässig ist.

10: 2. Die Verfassungsbeschwerde ist jedenfalls unbegründet. Die angegriffenen Regelungen verletzen weder die Beschwerdeführerin zu 1) als Raucherin noch die Beschwerdeführerinnen zu 2) und 3) als Inhaberinnen von Gaststätten in ihren Grundrechten.

11: Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 30. Juli 2008 entschieden, dass der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht gehindert ist, dem Gesundheitsschutz gegenüber den damit beeinträchtigten Freiheitsrechten, insbesondere der Berufsfreiheit der Gastwirte und der Verhaltensfreiheit der Raucher, den Vorrang einzuräumen und ein striktes Rauchverbot in Gaststätten zu verhängen (vgl. BVerfGE 121, 317 <357 ff.>).

12: Entscheidet sich der Gesetzgeber wegen des hohen Rangs der zu schützenden Rechtsgüter für ein striktes Rauchverbot in allen Gaststätten im Sinne von § 1 GastG, so darf er dieses Konzept konsequent verfolgen und muss sich auch nicht auf Ausnahmeregelungen für reine Rauchergaststätten einlassen, zu denen Nichtraucher keinen Zutritt erhalten. Die Voraussetzungen einer solchen Ausnahme wären praktisch nicht zu kontrollieren und würden geradezu zur Umgehung des Verbots einladen. Auch die - nicht näher konkretisierte - Behauptung der Beschwerdeführerin zu 3), sie werde durch das Rauchverbot in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht, führt zu keiner anderen Beurteilung. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits entschieden, dass eine stärkere Belastung von Inhabern kleiner Einraumgaststätten - bis hin zur Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz - angesichts der für alle Gaststätten geltenden Regelung durch hinreichende sachliche Gründe gerechtfertigt ist, so dass der Gesetzgeber sich nicht auf Ausnahmeregelungen einlassen muss, wenn er das Konzept eines strikten Rauchverbots wählt (vgl. BVerfGE 121, 317 <358 f.>).

13: Ein striktes Rauchverbot ist auch vor dem Hintergrund, dass es in Bayern aufgrund der bisherigen Regelungen inzwischen eine große Zahl rauchfreier Gaststätten geben soll, nicht unverhältnismäßig. Nach wie vor wird den Nichtrauchern unter den Gaststättenbesuchern dieser Schutz nicht aufgedrängt. Es ist dem Gesetzgeber unbenommen, ihnen eine umfassende Teilhabe am gesellschaftlichen Leben in Gaststätten zu ermöglichen, ohne dass sie sich dabei dem Tabakrauch aussetzen müssen. Gerade im Bereich der getränkegeprägten Kleingastronomie war eine solche Teilhabe bislang allenfalls eingeschränkt möglich. Auch ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, dass der Landesgesetzgeber zugleich einen konsequenten Schutz sämtlicher Beschäftigter in der Gastronomie anstrebt (zur Gesetzgebungskompetenz vgl. BVerfGE 121, 317 <347 ff.>).

14: Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

15: Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Bundesverfassungsgericht Ablehnung einstweilige Anordnung, 02. Aug. 2010 - 1 BvQ 23/10

Gründe

: I.

1: Der Antragsteller wendet sich gegen das Rauchverbot in bayerischen Gaststätten.

2: 1. Am 1. August 2010 ist das durch einen Volksentscheid beschlossene neue bayerische Gesetz zum Schutz der Gesundheit (Gesundheitsschutzgesetz - GSG) vom 23. Juli 2010 (BayGVBl S. 314) in Kraft getreten. Es sieht ein striktes Rauchverbot für alle Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes (GastG) vor (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 2 Nr. 8 GSG).

3: Das neue Gesetz entspricht im Wesentlichen der ursprünglichen Fassung des Gesundheitsschutzgesetzes vom 20. Dezember 2007 (BayGVBl S. 919). Die mit Wirkung zum 1. August 2009 in dieses Gesetz aufgenommenen Ausnahmeregelungen für Bier-, Wein- und Festzelte und für getränkegeprägte kleine Einraumgaststätten sind ebenso entfallen wie die zur gleichen Zeit geschaffene Möglichkeit, Rauchernebenräume einzurichten. Beibehalten hat der Gesetzgeber aber eine Änderung des Anwendungsbereichs des Gesetzes. Die ursprüngliche Fassung galt nur für Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes, "soweit sie öffentlich zugänglich sind". Dieser Halbsatz wurde 2009 gestrichen und ist auch nicht in das neue Gesetz aufgenommen worden.

4: 2. Der Antragsteller ist Inhaber einer Gaststätte. Diese betreibt er in Form eines Bistros, in dem er vor allem Wasserpfeifen zum Rauchen anbietet. Nach Angaben des Antragstellers kommen mindestens 95 % seiner Gäste, um Wasserpfeife zu rauchen. Die Gaststätte besteht aus einem Raum mit einer Größe von 70 m ² . Ausweislich einer früheren Verfassungsbeschwerde gegen das Gesundheitsschutzgesetz vom 20. Dezember 2007 (1 BvR 1431/08) ist der Antragsteller türkischer Staatsangehöriger.

5: 3. Mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung macht der Antragsteller eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 und Art. 20 Abs. 3 GG geltend. Er trägt vor, dass er seine Gaststätte schließen müsste, wenn das Rauchverbot in Kraft träte. Die früher zumindest nach der bayerischen Verwaltungspraxis bestehende Möglichkeit, einen Raucherclub zu betreiben, sei weggefallen. Ihm sei es auch nicht möglich, das Konzept seiner Gaststätte umzustellen; im Übrigen würde eine Umstellung einige Zeit in Anspruch nehmen. Wegen der offenen Verbindlichkeiten drohe ihm die Insolvenz. Deshalb stelle sich die Frage, ob von Verfassungs wegen nicht zumindest eine Übergangsregelung oder ein finanzieller Ausgleich für besonders belastete Gaststätteninhaber geboten wären.

: II.

6: Der Antrag hat keinen Erfolg. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen nicht vor. Gemäß § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall - auch schon vor Anhängigkeit eines Verfahrens zur Hauptsache - einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Eine einstweilige Anordnung darf jedoch nicht ergehen, wenn sich das in der Hauptsache zu verfolgende Begehren als unzulässig oder als offensichtlich unbegründet erweisen würde (vgl. BVerfGE 92, 130 <133>; 103, 41 <42>). So liegt es hier. Es kann dahinstehen, ob der Erlass einer einstweiligen Anordnung schon deshalb ausscheidet, weil das angegriffene Gesetz bei Antragstellung noch nicht im Bayerischen Gesetz- und Verordnungsblatt verkündet worden war (vgl. BVerfGE 11, 339 <342>; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 7. Mai 2010 - 2 BvR 987/10 -, NJW 2010, S. 1586 <1587>; Beschluss des Zweiten Senats vom 9. Juni 2010 - 2 BvR 1099/10 -, WM 2010, S. 1160 <1161>). Jedenfalls wäre eine Verfassungsbeschwerde unbegründet.

7: Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in seinem Urteil vom 30. Juli 2008 entschieden, dass der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht gehindert ist, dem Gesundheitsschutz gegenüber den damit beeinträchtigten Freiheitsrechten, insbesondere der Berufsfreiheit der Gastwirte und der Verhaltensfreiheit der Raucher, den Vorrang einzuräumen und ein striktes Rauchverbot in Gaststätten zu verhängen (vgl. BVerfGE 121, 317 <357 ff.>). Auf dieser Grundlage hat es auch das Gesundheitsschutzgesetz vom 20. Dezember 2007 in seiner ursprünglichen Fassung, der das hier angegriffene Gesetz weitestgehend entspricht, ausdrücklich gebilligt (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 6. August 2008 - 1 BvR 3198/07, 1 BvR 1431/08 -, NJW 2008, S. 2701).

8: Insoweit gilt - was der Antragsteller nicht in Zweifel zieht - für das Rauchen von Wasserpfeifen nichts anderes als für andere Formen des Tabakrauchens. Es begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, diese Form des Rauchens ebenfalls in das Rauchverbot einzubeziehen (vgl. dazu LTDrucks 15/8603, S. 10). Angesichts des Einschätzungsspielraums, der dem Gesetzgeber zusteht, wenn er zur Verhütung von Gefahren für die Allgemeinheit tätig wird (vgl. BVerfGE 121, 317 <350> m.w.N.), ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Landesgesetzgeber auch den beim Rauchen von Wasserpfeifen entstehenden Tabakrauch in der Umgebungsluft als Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung ansieht (vgl. dazu Deutsches Krebsforschungszentrum, Wasserpfeife - die süße Versuchung ; Bundesinstitut für Risikobewertung, Ausgewählte Fragen und Antworten zu Wasserpfeifen, Aktualisierte FAQ des BfR vom 1. Mai 2009 ).

9: Entscheidet sich der Gesetzgeber wegen des hohen Rangs der zu schützenden Rechtsgüter für ein striktes Rauchverbot in allen Gaststätten im Sinne von § 1 GastG, so darf er dieses Konzept konsequent verfolgen und muss sich auch nicht auf Ausnahmeregelungen für solche Gaststätten einlassen, bei denen - wie bei so genannten Shisha-Bars - das Rauchen Teil des gastronomischen Konzepts ist. Auch die besondere Belastung des Antragstellers begründet keine verfassungsrechtlichen Zweifel am strikten Rauchverbot. Zwar kann ein die Berufsfreiheit beschränkendes Gesetz, das als solches dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht, insoweit gegen Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, als bei der Regelung Ungleichheiten nicht berücksichtigt wurden, die typischerweise innerhalb der betroffenen Berufsgruppe bestehen. Dies ist anzunehmen, wenn Gruppenangehörige nicht nur in einzelnen, aus dem Rahmen fallenden Sonderkonstellationen, sondern in bestimmten, wenn auch zahlenmäßig begrenzten typischen Fällen ohne zureichende sachliche Gründe verhältnismäßig stärker belastet werden als andere (vgl. BVerfGE 77, 84 <113> m.w.N.). Der Gesetzgeber kann dann gehalten sein, den unterschiedlichen Auswirkungen einer gesetzlichen Regelung durch Härteregelungen oder weitere Differenzierungen wie Ausnahmetatbestände Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGE 34, 71 <80>). Auch wenn für den Antragsteller, der sich als ausländischer Staatsangehöriger für seine Berufstätigkeit auf die Verhaltensfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) berufen kann (vgl. BVerfGE 104, 337 <346>), das Gleiche gelten mag, bedarf es vorliegend keiner Entscheidung, ob Gaststätten, die überwiegend auf das Rauchen von Wasserpfeifen ausgerichtet sind, die beschriebenen Voraussetzungen einer besonderen Betroffenheit erfüllen (vgl. in diesem Zusammenhang VerfGH Saarland, Urteil vom 1. Dezember 2008 - Lv 2/08 u.a. -, Bl. 20 ff. des Umdrucks; VerfGH Berlin, Beschluss vom 11. Juli 2008 - 93 A/08 -, juris). Denn eine stärkere Belastung von Inhabern bestimmter Arten von Gaststätten - bis hin zur Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz - ist angesichts der für alle Gaststätten geltenden Regelung durch hinreichende sachliche Gründe gerechtfertigt, weshalb weder Ausnahme- noch Härteregelungen erforderlich sind (vgl. BVerfGE 121, 317 <358>).

10: An der vom Antragsteller ebenfalls geltend gemachten Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG) ist das Rauchverbot nicht zu messen (vgl. BVerfGE 121, 317 <344 f.>).

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 63 Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren

(1) Sind Gebühren, die sich nach dem Streitwert richten, mit der Einreichung der Klage-, Antrags-, Einspruchs- oder Rechtsmittelschrift oder mit der Abgabe der entsprechenden Erklärung zu Protokoll fällig, setzt das Gericht sogleich den Wert ohne Anhörung der Parteien durch Beschluss vorläufig fest, wenn Gegenstand des Verfahrens nicht eine bestimmte Geldsumme in Euro ist oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt ist. Einwendungen gegen die Höhe des festgesetzten Werts können nur im Verfahren über die Beschwerde gegen den Beschluss, durch den die Tätigkeit des Gerichts aufgrund dieses Gesetzes von der vorherigen Zahlung von Kosten abhängig gemacht wird, geltend gemacht werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit.

(2) Soweit eine Entscheidung nach § 62 Satz 1 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Prozessgericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Streitgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. In Verfahren vor den Gerichten für Arbeitssachen oder der Finanzgerichtsbarkeit gilt dies nur dann, wenn ein Beteiligter oder die Staatskasse die Festsetzung beantragt oder das Gericht sie für angemessen hält.

(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.: von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und
2.: von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.

Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.

(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

Maßgebend für die Berechnung ist das laufende Kalenderjahr. Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind, bleiben außer Betracht. Betrifft das Verfahren die Verleihung eines anderen Amts oder den Zeitpunkt einer Versetzung in den Ruhestand, ist Streitwert die Hälfte des sich nach den Sätzen 1 bis 3 ergebenden Betrags.

(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 42

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 43

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 42

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 2

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Bundesverfassungsgericht Nichtannahmebeschluss, 02. Aug. 2010 - 1 BvR 1746/10

Gründe

: I.

1: Die mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verbundene Verfassungsbeschwerde betrifft das Rauchverbot in bayerischen Gaststätten.

2: 1. Am 1. August 2010 ist das durch einen Volksentscheid beschlossene neue bayerische Gesetz zum Schutz der Gesundheit (Gesundheitsschutzgesetz -GSG) vom 23. Juli 2010 (BayGVBl S. 314) in Kraft getreten. Es sieht ein striktes Rauchverbot für alle Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes (GastG) vor (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 2 Nr. 8 GSG).

3: Das neue Gesetz entspricht im Wesentlichen der ursprünglichen Fassung des Gesundheitsschutzgesetzes vom 20. Dezember 2007 (BayGVBl S. 919). Die mit Wirkung zum 1. August 2009 in dieses Gesetz aufgenommenen Ausnahmeregelungen für Bier-, Wein- und Festzelte und für getränkegeprägte kleine Einraumgaststätten sind ebenso entfallen wie die zur gleichen Zeit geschaffene Möglichkeit, Rauchernebenräume einzurichten. Beibehalten hat der Gesetzgeber aber eine Änderung des Anwendungsbereichs des Gesetzes. Die ursprüngliche Fassung galt nur für Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes, "soweit sie öffentlich zugänglich sind". Dieser Halbsatz wurde 2009 gestrichen und ist auch nicht in das neue Gesetz aufgenommen worden.

4: 2. Die Beschwerdeführerin zu 1) ist Raucherin und besucht mehrmals wöchentlich Gaststätten. Die Beschwerdeführerin zu 2) betreibt eine Gaststätte. Einen erheblichen Teil ihres Umsatzes erzielt sie durch geschlossene Gesellschaften wie Hochzeiten, Geburtstage und Betriebsfeiern, die in abgetrennten Räumen stattfinden. Sie trägt vor, die Gastgeber dieser Gesellschaften hätten ihren Gästen in der Vergangenheit häufig das Rauchen erlaubt. Die Beschwerdeführerin zu 3), eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, betreibt ein "Pilslokal", dessen Räume eine Fläche von weniger als 75 m ² haben. Sie macht geltend, sie beschäftige nur Raucher und ihre Gäste seien "fast ausnahmslos Raucher" beziehungsweise es würden "nur rauchende Gäste eingelassen".

5: 3. Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung ihrer Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG.

6: Die Beschwerdeführerin zu 1) macht eine Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip geltend. Die Beschwerdeführerin zu 2) rügt eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip. Die Beschwerdeführerin zu 3), die auch den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt, rügt eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip. Wenn sie ihre Gaststätte nicht wie bisher fortführen könne, drohe ihr die Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz. Aus Art. 3 Abs. 1 GG folge, dass der Gesetzgeber, wenn er reine Nichtrauchergaststätten zulasse, auch reine Rauchergaststätten zulassen müsse.

7: Im Übrigen machen die Beschwerdeführerinnen geltend, dass die vom Ersten Senat des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 30. Juli 2008 angenommenen tatsächlichen Verhältnisse, aufgrund derer die Verhältnismäßigkeit der im damaligen Verfahren angegriffenen Rauchverbote bejaht worden sei, heute jedenfalls in Bayern nicht (mehr) bestünden. Es gebe in München 7.831 konzessionierte Gaststätten; davon seien lediglich 841 Raucherlokale. Außerdem behaupten sie, es gebe keinen Beweis dafür, dass Passivrauchen schädlich sei.

: II.

8: Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Dadurch erledigt sich zugleich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Die Verfassungsbeschwerde hat keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung. Ihre Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung der Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte der Beschwerdeführerinnen angezeigt.

9: 1. Es kann dahinstehen, ob die Verfassungsbeschwerde schon deshalb unzulässig ist, weil sie vor der Verkündung des angegriffenen Gesetzes im Bayerischen Gesetz- und Verordnungsblatt erhoben worden ist (vgl. dazu BVerfGE 11, 339 <342>; 68, 143 <150>; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 7. Mai 2010 - 2 BvR 987/10 -, NJW 2010, S. 1586 <1587>; Beschluss des Zweiten Senats vom 9. Juni 2010 - 2 BvR 1099/10 -, WM 2010, S. 1160 <1161>). Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob die Verfassungsbeschwerde mangels hinreichend substantiierter Begründung unzulässig ist.

10: 2. Die Verfassungsbeschwerde ist jedenfalls unbegründet. Die angegriffenen Regelungen verletzen weder die Beschwerdeführerin zu 1) als Raucherin noch die Beschwerdeführerinnen zu 2) und 3) als Inhaberinnen von Gaststätten in ihren Grundrechten.

11: Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 30. Juli 2008 entschieden, dass der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht gehindert ist, dem Gesundheitsschutz gegenüber den damit beeinträchtigten Freiheitsrechten, insbesondere der Berufsfreiheit der Gastwirte und der Verhaltensfreiheit der Raucher, den Vorrang einzuräumen und ein striktes Rauchverbot in Gaststätten zu verhängen (vgl. BVerfGE 121, 317 <357 ff.>).

12: Entscheidet sich der Gesetzgeber wegen des hohen Rangs der zu schützenden Rechtsgüter für ein striktes Rauchverbot in allen Gaststätten im Sinne von § 1 GastG, so darf er dieses Konzept konsequent verfolgen und muss sich auch nicht auf Ausnahmeregelungen für reine Rauchergaststätten einlassen, zu denen Nichtraucher keinen Zutritt erhalten. Die Voraussetzungen einer solchen Ausnahme wären praktisch nicht zu kontrollieren und würden geradezu zur Umgehung des Verbots einladen. Auch die - nicht näher konkretisierte - Behauptung der Beschwerdeführerin zu 3), sie werde durch das Rauchverbot in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht, führt zu keiner anderen Beurteilung. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits entschieden, dass eine stärkere Belastung von Inhabern kleiner Einraumgaststätten - bis hin zur Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz - angesichts der für alle Gaststätten geltenden Regelung durch hinreichende sachliche Gründe gerechtfertigt ist, so dass der Gesetzgeber sich nicht auf Ausnahmeregelungen einlassen muss, wenn er das Konzept eines strikten Rauchverbots wählt (vgl. BVerfGE 121, 317 <358 f.>).

13: Ein striktes Rauchverbot ist auch vor dem Hintergrund, dass es in Bayern aufgrund der bisherigen Regelungen inzwischen eine große Zahl rauchfreier Gaststätten geben soll, nicht unverhältnismäßig. Nach wie vor wird den Nichtrauchern unter den Gaststättenbesuchern dieser Schutz nicht aufgedrängt. Es ist dem Gesetzgeber unbenommen, ihnen eine umfassende Teilhabe am gesellschaftlichen Leben in Gaststätten zu ermöglichen, ohne dass sie sich dabei dem Tabakrauch aussetzen müssen. Gerade im Bereich der getränkegeprägten Kleingastronomie war eine solche Teilhabe bislang allenfalls eingeschränkt möglich. Auch ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, dass der Landesgesetzgeber zugleich einen konsequenten Schutz sämtlicher Beschäftigter in der Gastronomie anstrebt (zur Gesetzgebungskompetenz vgl. BVerfGE 121, 317 <347 ff.>).

14: Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

15: Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Bundesverfassungsgericht Ablehnung einstweilige Anordnung, 02. Aug. 2010 - 1 BvQ 23/10

Gründe

: I.

1: Der Antragsteller wendet sich gegen das Rauchverbot in bayerischen Gaststätten.

2: 1. Am 1. August 2010 ist das durch einen Volksentscheid beschlossene neue bayerische Gesetz zum Schutz der Gesundheit (Gesundheitsschutzgesetz - GSG) vom 23. Juli 2010 (BayGVBl S. 314) in Kraft getreten. Es sieht ein striktes Rauchverbot für alle Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes (GastG) vor (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 2 Nr. 8 GSG).

3: Das neue Gesetz entspricht im Wesentlichen der ursprünglichen Fassung des Gesundheitsschutzgesetzes vom 20. Dezember 2007 (BayGVBl S. 919). Die mit Wirkung zum 1. August 2009 in dieses Gesetz aufgenommenen Ausnahmeregelungen für Bier-, Wein- und Festzelte und für getränkegeprägte kleine Einraumgaststätten sind ebenso entfallen wie die zur gleichen Zeit geschaffene Möglichkeit, Rauchernebenräume einzurichten. Beibehalten hat der Gesetzgeber aber eine Änderung des Anwendungsbereichs des Gesetzes. Die ursprüngliche Fassung galt nur für Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes, "soweit sie öffentlich zugänglich sind". Dieser Halbsatz wurde 2009 gestrichen und ist auch nicht in das neue Gesetz aufgenommen worden.

4: 2. Der Antragsteller ist Inhaber einer Gaststätte. Diese betreibt er in Form eines Bistros, in dem er vor allem Wasserpfeifen zum Rauchen anbietet. Nach Angaben des Antragstellers kommen mindestens 95 % seiner Gäste, um Wasserpfeife zu rauchen. Die Gaststätte besteht aus einem Raum mit einer Größe von 70 m ² . Ausweislich einer früheren Verfassungsbeschwerde gegen das Gesundheitsschutzgesetz vom 20. Dezember 2007 (1 BvR 1431/08) ist der Antragsteller türkischer Staatsangehöriger.

5: 3. Mit seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung macht der Antragsteller eine Verletzung seiner Rechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 und Art. 20 Abs. 3 GG geltend. Er trägt vor, dass er seine Gaststätte schließen müsste, wenn das Rauchverbot in Kraft träte. Die früher zumindest nach der bayerischen Verwaltungspraxis bestehende Möglichkeit, einen Raucherclub zu betreiben, sei weggefallen. Ihm sei es auch nicht möglich, das Konzept seiner Gaststätte umzustellen; im Übrigen würde eine Umstellung einige Zeit in Anspruch nehmen. Wegen der offenen Verbindlichkeiten drohe ihm die Insolvenz. Deshalb stelle sich die Frage, ob von Verfassungs wegen nicht zumindest eine Übergangsregelung oder ein finanzieller Ausgleich für besonders belastete Gaststätteninhaber geboten wären.

: II.

6: Der Antrag hat keinen Erfolg. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen nicht vor. Gemäß § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht im Streitfall - auch schon vor Anhängigkeit eines Verfahrens zur Hauptsache - einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Eine einstweilige Anordnung darf jedoch nicht ergehen, wenn sich das in der Hauptsache zu verfolgende Begehren als unzulässig oder als offensichtlich unbegründet erweisen würde (vgl. BVerfGE 92, 130 <133>; 103, 41 <42>). So liegt es hier. Es kann dahinstehen, ob der Erlass einer einstweiligen Anordnung schon deshalb ausscheidet, weil das angegriffene Gesetz bei Antragstellung noch nicht im Bayerischen Gesetz- und Verordnungsblatt verkündet worden war (vgl. BVerfGE 11, 339 <342>; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 7. Mai 2010 - 2 BvR 987/10 -, NJW 2010, S. 1586 <1587>; Beschluss des Zweiten Senats vom 9. Juni 2010 - 2 BvR 1099/10 -, WM 2010, S. 1160 <1161>). Jedenfalls wäre eine Verfassungsbeschwerde unbegründet.

7: Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in seinem Urteil vom 30. Juli 2008 entschieden, dass der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht gehindert ist, dem Gesundheitsschutz gegenüber den damit beeinträchtigten Freiheitsrechten, insbesondere der Berufsfreiheit der Gastwirte und der Verhaltensfreiheit der Raucher, den Vorrang einzuräumen und ein striktes Rauchverbot in Gaststätten zu verhängen (vgl. BVerfGE 121, 317 <357 ff.>). Auf dieser Grundlage hat es auch das Gesundheitsschutzgesetz vom 20. Dezember 2007 in seiner ursprünglichen Fassung, der das hier angegriffene Gesetz weitestgehend entspricht, ausdrücklich gebilligt (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 6. August 2008 - 1 BvR 3198/07, 1 BvR 1431/08 -, NJW 2008, S. 2701).

8: Insoweit gilt - was der Antragsteller nicht in Zweifel zieht - für das Rauchen von Wasserpfeifen nichts anderes als für andere Formen des Tabakrauchens. Es begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, diese Form des Rauchens ebenfalls in das Rauchverbot einzubeziehen (vgl. dazu LTDrucks 15/8603, S. 10). Angesichts des Einschätzungsspielraums, der dem Gesetzgeber zusteht, wenn er zur Verhütung von Gefahren für die Allgemeinheit tätig wird (vgl. BVerfGE 121, 317 <350> m.w.N.), ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Landesgesetzgeber auch den beim Rauchen von Wasserpfeifen entstehenden Tabakrauch in der Umgebungsluft als Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung ansieht (vgl. dazu Deutsches Krebsforschungszentrum, Wasserpfeife - die süße Versuchung ; Bundesinstitut für Risikobewertung, Ausgewählte Fragen und Antworten zu Wasserpfeifen, Aktualisierte FAQ des BfR vom 1. Mai 2009 ).

9: Entscheidet sich der Gesetzgeber wegen des hohen Rangs der zu schützenden Rechtsgüter für ein striktes Rauchverbot in allen Gaststätten im Sinne von § 1 GastG, so darf er dieses Konzept konsequent verfolgen und muss sich auch nicht auf Ausnahmeregelungen für solche Gaststätten einlassen, bei denen - wie bei so genannten Shisha-Bars - das Rauchen Teil des gastronomischen Konzepts ist. Auch die besondere Belastung des Antragstellers begründet keine verfassungsrechtlichen Zweifel am strikten Rauchverbot. Zwar kann ein die Berufsfreiheit beschränkendes Gesetz, das als solches dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht, insoweit gegen Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen, als bei der Regelung Ungleichheiten nicht berücksichtigt wurden, die typischerweise innerhalb der betroffenen Berufsgruppe bestehen. Dies ist anzunehmen, wenn Gruppenangehörige nicht nur in einzelnen, aus dem Rahmen fallenden Sonderkonstellationen, sondern in bestimmten, wenn auch zahlenmäßig begrenzten typischen Fällen ohne zureichende sachliche Gründe verhältnismäßig stärker belastet werden als andere (vgl. BVerfGE 77, 84 <113> m.w.N.). Der Gesetzgeber kann dann gehalten sein, den unterschiedlichen Auswirkungen einer gesetzlichen Regelung durch Härteregelungen oder weitere Differenzierungen wie Ausnahmetatbestände Rechnung zu tragen (vgl. BVerfGE 34, 71 <80>). Auch wenn für den Antragsteller, der sich als ausländischer Staatsangehöriger für seine Berufstätigkeit auf die Verhaltensfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) berufen kann (vgl. BVerfGE 104, 337 <346>), das Gleiche gelten mag, bedarf es vorliegend keiner Entscheidung, ob Gaststätten, die überwiegend auf das Rauchen von Wasserpfeifen ausgerichtet sind, die beschriebenen Voraussetzungen einer besonderen Betroffenheit erfüllen (vgl. in diesem Zusammenhang VerfGH Saarland, Urteil vom 1. Dezember 2008 - Lv 2/08 u.a. -, Bl. 20 ff. des Umdrucks; VerfGH Berlin, Beschluss vom 11. Juli 2008 - 93 A/08 -, juris). Denn eine stärkere Belastung von Inhabern bestimmter Arten von Gaststätten - bis hin zur Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz - ist angesichts der für alle Gaststätten geltenden Regelung durch hinreichende sachliche Gründe gerechtfertigt, weshalb weder Ausnahme- noch Härteregelungen erforderlich sind (vgl. BVerfGE 121, 317 <358>).

10: An der vom Antragsteller ebenfalls geltend gemachten Eigentumsgarantie (Art. 14 Abs. 1 GG) ist das Rauchverbot nicht zu messen (vgl. BVerfGE 121, 317 <344 f.>).

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 63 Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren

(3) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.: von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und
2.: von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen der Hauptsache oder wegen der Entscheidung über den Streitwert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.

Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 52 Verfahren vor Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit

(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.

(4) In Verfahren

1.: vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro,
2.: vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro,
3.: vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und
4.: bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro

angenommen werden.

1.: die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist,
2.: im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.

(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.