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Die Klage ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet.
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1. Mit dem Antrag, den Bescheid der Beklagten vom 15.04.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 21.11.2008 aufzuheben, ist die Klage bereits unzulässig. Die Statthaftigkeit einer entsprechenden Anfechtungsklage setzte nach § 42 Abs.1 Alt. 1, § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO voraus, dass es sich bei dem Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 15.04.2008 um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 LVwVfG handelte. Das ist aber nicht der Fall.
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Nach § 35 Satz 1 LVwVfG ist ein Verwaltungsakt jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Danach muss es sich um eine für den Betroffenen verbindliche, zur Rechtsbeständigkeit führende Regelung handeln. Ob eine Maßnahme einer Behörde diese Merkmale erfüllt, ist nach ihrem objektiven Erklärungswert zu beurteilen. Maßgebend ist, wie der Empfänger sie unter Berücksichtigung der ihm erkennbaren Umstände bei objektiver Würdigung verstehen muss; Unklarheiten gehen zu Lasten der Verwaltung (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.08.1995 - 1 C 15/94 -, BVerwGE 99, 101 = juris Rn. 17 m.w.N.). Maßgeblicher Auslegungszeitpunkt ist der Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 35 Rn. 71). Bei der Auslegung, ob im konkreten Fall ein Verwaltungsakt oder eine sonstige Erklärung, etwa ein bloßer Hinweis vorliegt, kann zunächst die Entscheidungskompetenz der Behörde von Bedeutung sein. Fehlt zum Beispiel offensichtlich die „Verwaltungsakts-Befugnis“ kann nicht unterstellt werden, die Behörde habe dennoch einen Verwaltungsakt erlassen wollen. Die Formenklarheit verlangt, auch auf die äußere Form einer Maßnahme abzustellen, zum Beispiel die Kennzeichnung eines Schreibens als „Bescheid“ oder das Beifügen oder Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung (vgl. Stelkens, a.a.O., § 35 Rn. 72).
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Nach diesen Maßstäben kann das Schreiben der Beklagten vom 15.04.2008 nicht als Verwaltungsakt angesehen werden. Nach Form und Inhalt stellt sich das Schreiben als schlichter Hinweis dar und konnte von dem Empfänger nur als solcher verstanden werden. Äußerlich weist das Schreiben keines der typischen Merkmale eines Bescheides auf; es ist weder in Tenor und Gründe untergliedert, noch weist es eine Rechtsbehelfsbelehrung auf oder ist es mit einer Gebührenfestsetzung verbunden. Eine Zwangsmittelandrohung fehlt ebenfalls. Inhaltlich geht das Schreiben in seinem ersten Absatz gänzlich abstrakt auf das Inkrafttreten des Landesnichtraucherschutzgesetzes und dessen Inhalt ein, in dem zweiten Absatz auf die dazu ergangenen Ausführungshinweise und deren Inhalt. Lediglich im dritten und vierten Absatz werden die Pflichten bezogen auf die Gaststätte der Klägerin konkretisiert, wobei indes nicht individuell auf Besonderheiten des Betriebes gegenüber anderen Gaststätten in innerstädtischen Passagen eingegangen wird. Zuletzt erfolgt die Aufforderung, mit sofortiger Wirkung dafür Sorge zu tragen, dass die Gäste das Rauchen im bewirtschafteten Bereich einschließlich des Passagenteils unterlassen. Hierzu zähle auch das Entfernen bereitgestellter Aschenbecher. All dem kann nicht entnommen werden, dass die Regelung eines Einzelfalles mit unmittelbarer Rechtswirkung erfolgen sollte. Für den Willen, einen „feststellenden Verwaltungsakt“ zu erlassen, gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte. Was eine mögliche Verpflichtung der Klägerin angeht, könnte allein die Aufforderung am Schluss des Schreibens als verbindliches Gebot verstanden werden. In dem aufgezeigten Kontext hat die Aufforderung aber lediglich Appellcharakter.
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2. Soweit die Klägerin die Feststellung begehrt, dass es sich bei dem für sie konzessionierten Bereich der Passage ... um Außengastronomie im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 3 Landesnichtraucherschutzgesetz handelt, ist die Klage zulässig, aber unbegründet.
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a) Statthafte Klageart ist die Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO. Nach dieser Bestimmung kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat.
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Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft deren eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht (BVerwG, Urt. v. 26.01.1996 - 8 C 19/94 -, BVerwGE 100, 262 = juris Rn. 10). Das in § 43 Abs. 1 VwGO geforderte berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung ist nicht gleichbedeutend mit einem „rechtlichen Interesse“, sondern schließt darüber hinaus jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse, insbesondere auch wirtschaftlicher oder ideeller Art, ein (BVerwG, Urt. v. 26.01.1996, a.a.O., juris Rn. 20).
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Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse an der beantragten gerichtlichen Feststellung. Bei der Frage, ob es sich bei dem für die Klägerin konzessionierten Bereich der Innenstadtpassage um Außengastronomie im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG handelt, geht es um die rechtlichen Beziehungen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund der öffentlich-rechtlichen Norm des § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG für das Verhältnis der Klägerin zu der von ihr bewirtschafteten Fläche in der Innenstadtpassage ergeben. Auch die Voraussetzungen für ein berechtigtes Feststellungsinteresse sind erfüllt. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LNRSchG ist in Gaststätten das Rauchen untersagt. Gaststätten im Sinne dieses Gesetzes sind Betriebe, die Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreichen, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personen zugänglich ist und den Vorschriften des Gaststättengesetzes in der Fassung vom 20. November 1998 (BGBl. I S. 3419) unterliegt (§ 7 Abs. 1 Satz 2 LNRSchG). Der Betrieb der Klägerin unterfällt folglich dem Gaststättenbegriff des Landesnichtraucherschutzgesetzes. Das Rauchverbot des § 7 Abs. 1 Satz 1 LNRSchG gilt nicht für Bier-, Wein- und Festzelte sowie die Außengastronomie und die im Reisegewerbe betriebenen Gaststätten (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG). Die Beklagte stellt in Abrede, dass es sich bei dem für die Klägerin konzessionierten Bereich der Innenstadtpassage um eine Außengastronomie handelt. Die Klägerin wurde ferner mit Schreiben der Beklagten vom 16.10.2008 nach § 28 LVwVfG bereits zu der Frage einer gegen sie gerichteten Polizeiverfügung mit Zwangsgeldandrohung angehört, weil die Klägerin die bewirtschaftete Fläche in der Innenstadtpassage als Außengastronomie behandelt und Aschenbecher aufgestellt hat. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 7 LNRSchG handelt ferner ordnungswidrig und kann deshalb mit einem Bußgeld belegt werden, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 7 LNRSchG als Betreiber seiner Kennzeichnungspflicht (betreffend Raucherräume oder Rauchergaststätten) nicht nachkommt oder als Betreiber Verstöße gegen das Rauchverbot nicht verhindert. Damit steht außer Zweifel, dass die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse an der Klärung der Frage hat, ob es sich bei der in Rede stehenden Fläche um Außengastronomie handelt. Ihr ist mit Blick auf § 9 Abs. 1 Nr. 7 LNRSchG auch nicht zuzumuten, den derzeit noch ungewissen Erlass einer Polizeiverfügung abzuwarten.
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Daneben ist die Vorschrift des § 42 Abs. 2 VwGO entsprechend anzuwenden. Klagen auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses (§ 43 Abs. 1 VwGO erste Alternative) sind nur zulässig, wenn der Kläger geltend machen kann, in seinen Rechten verletzt zu sein, entweder weil er an dem festzustellenden Rechtsverhältnis selbst beteiligt ist oder weil von dem Rechtsverhältnis eigene Rechte abhängen (BVerwG, Urt. v. 26.01.1996, a.a.O., juris Rn. 20). Die Klägerin ist an dem genannten Rechtsverhältnis selbst beteiligt und verfügt damit über die erforderliche Klagebefugnis.
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b) Die Feststellungsklage ist aber unbegründet, denn der von der Klägerin bewirtschaftete Bereich in der überbauten Einkaufspassage stellt keine Außengastronomie im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG dar.
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aa) Die Gemeinsamen Ausführungshinweise des Ministeriums für Arbeit und Soziales und des Wirtschaftsministeriums zur Umsetzung des Landesnichtraucherschutzgesetzes in Gaststätten (die von der Beklagten vorgelegte Erstfassung vom April 2008 ebenso wie die von der Beklagten vorgelegte ergänzte Fassung vom 27. August 2008 und die im Internet abrufbare Fassung vom 9. März 2009) geben unter dem Themenkomplex Außengastronomie vor: „Gaststätten in Einkaufszentren, d.h. in von allen Seiten umbauten Gebäuden sind (…) nicht als Außengastronomie anzusehen. Einkaufspassagen und Einkaufszentren sind umbaute Räumlichkeiten. Weder große Ein- und Ausgänge (selbst wenn diese stets offen sind) noch sehr hohe Innenräume erlauben eine Beurteilung als Außengastronomie i. S. von § 7 Abs. 1 S. 2 LNRSchG.“ Diese Hinweise sind für das Gericht indes nicht bindend.
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bb) Der Wortlaut legt es nahe, unter Außengastronomie lediglich Bereiche zu verstehen, die sich „im Freien“ („unter freiem Himmel“), also nicht in umbautem Raum befinden (enger Begriff der Außengastronomie). Ausgehend hiervon können sich indes im Einzelfall Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben, da sich abhängig von der Situation vor Ort bauliche Abstufungen vorstellen lassen, die ohne scharfe Zäsur einen Übergang von einer eindeutigen „Umbauung“ bis hin zum eindeutigen Fehlen einer solchen bilden können. So kann etwa zweifelhaft sein, ob sich ein nur teilweise überdachter Freibereich in einem Innenhof „im Freien“ befindet. Diese Abgrenzungsschwierigkeiten sind jedoch hinzunehmen, denn eine andere Auslegung des Begriffs der Außengastronomie scheidet aus.
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cc) Noch größere Abgrenzungsschwierigkeiten ergäben sich, wenn man den Begriff der „Außengastronomie“ so verstünde, dass es (allein) auf die (natürlichen) Belüftungsverhältnisse im Einzelfall ankäme. Ein solches Verständnis wäre ferner bereits mit dem Wortlaut des Gesetzes kaum zu vereinbaren. Die Umsetzung des Gesetzes in der Verwaltungspraxis würde erheblich erschwert, wenn nicht unmöglich gemacht. Da zudem der Gesetzgeber keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgesehen hat, welches Maß an Belüftung erforderlich ist, um einen umbauten Gaststättenbereich der Bewirtung „unter freiem Himmel“ gleichzustellen, kommt eine solche Auslegung nicht in Betracht.
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dd) Die oben umschriebenen Abgrenzungsschwierigkeiten bei einem engen Begriff der Außengastronomie ließen sich allerdings vermeiden, wenn man in gedanklicher Anlehnung an die gesetzgeberische Freigabe des Rauchens in „vollständig abgetrennten Nebenräumen“ (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG) unter Außengastronomie jegliche gastronomisch genutzten Flächen verstünde, die keine vollständige Abtrennung zu Bereichen haben, in denen das Rauchen von den Bestimmungen des Landesnichtraucherschutzgesetzes nicht erfasst ist. Das bei dieser Auslegung erreichte Ergebnis - nämlich eine Gleichbehandlung von Gaststättenbesuchern und anderen Personen in ein- und derselben Passage - erscheint zumindest bei oberflächlicher Betrachtung zunächst einleuchtend (vgl. auch VG Köln, Beschl. v. 23.03.2009 - 7 L 131/09 -, juris, zur Frage, ob eine offene Gastfläche in einem Einkaufszentrum dem Rauchverbot „in Gaststätten“ nach dem Nichtraucherschutzgesetz NRW „in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen“ unterliegt).
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Hiernach wäre die von der Klägerin betriebene Fläche in der Einkaufspassage als Außengastronomie einzuordnen, denn die Passage unterliegt keinem gesetzlichen Rauchverbot. Benutzer der Passage dürfen darin - sofern sie sich nicht im Bereich einer Gaststätte aufhalten, ganz unabhängig von der Auslegung des § 7 Abs. 1 LNRSchG - rauchen. Auch besitzt die bewirtschaftete Fläche der Klägerin, um die hier gestritten wird, keine Umschließung oder auch nur feste Begrenzung gegenüber der Lauffläche der Passage. Der Wortlaut des § 7 Abs. 1 LNRSchG stünde einem weiten Begriff der Außengastronomie solcher Deutung wohl nicht entgegen. Anstelle der oben beschriebenen Abgrenzungsschwierigkeiten, die bei einem engen Begriff der Außengastronomie auftreten, müsste man sich lediglich damit auseinandersetzen, ob im Einzelfall eine „vollständige Abtrennung“ vorhanden ist. Hierbei könnte man sich an die Auslegung desselben Begriffes im Rahmen von § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG anlehnen. Allerdings liegt der Regelung über die vollständig abgetrennten Nebenräume in § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG ein anderer Gesetzeszweck zugrunde, als derjenige, der bei einer Übertragung des Merkmals der vollständigen Abtrennung auf den Begriff der Außengastronomie zu berücksichtigen wäre. § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG will mit der vollständigen Abtrennung gewährleisten, dass die Nichtraucherbereiche einer Gaststätte von der Rauchentwicklung in den als Raucherräume gekennzeichneten Nebenräumen nicht beeinträchtigt werden. Das Merkmal der vollständigen Abtrennung bei dem aufgezeigten weiten Verständnis des Begriffes Außengastronomie diente dagegen dem Zweck, eine möglicherweise ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von Gaststättenbereichen in Einkaufspassagen gegenüber den übrigen Passagenflächen zu verhindern, indem gerade bei
fehlender
Abtrennung das Rauchen erlaubt würde. Die Anlehnung an das Merkmal der vollständigen Abtrennung aus § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG ist daher im vorliegenden Zusammenhang eher fernliegend.
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Es gibt im Übrigen auch gute Gründe, beim Nichtraucherschutz zwischen den Gästen der bewirtschafteten Flächen einer Einkaufspassage und den übrigen Besuchern der Passage zu unterscheiden. Zwar ist zweifelhaft, ob der Schutz von Passanten und Mitarbeitern benachbarter Geschäfte, die dem Rauch von Gaststättenbesuchern ausgesetzt werden könnten, vom Zweck des Landesnichtraucherschutzgesetzes gedeckt ist, das - soweit es hier von Belang ist - nach § 1 Abs. 1 lediglich zum Ziel hat, dass „in Gaststätten“ nicht geraucht wird. Die Ausstrahlung der Gefahr des Passivrauchens „aus Gaststätten“ auf außerhalb befindliche Personen ist damit zumindest nicht eindeutig erfasst. Es muss jedoch auch berücksichtigt werden, dass die typische Gefahr, welcher der Gesetzgeber begegnen wollte, im Passivrauchen bei länger andauerndem gemeinsamem Aufenthalt von rauchenden Personen einerseits und weiteren Personen (Besucher und Personal) andererseits in einer Gaststätte besteht. Diese vom Gesetz angenommene Gefahrensituation (Passivrauchen bei hoher Verweildauer) besteht auch bei Gaststättenflächen in einer Passage. Sie könnte allenfalls bei besonders guten Lüftungsverhältnissen so stark gemindert sein, dass eine Gleichstellung mit der Situation „unter freiem Himmel“ vertretbar erscheinen könnte (vgl. VG Köln, Beschl. v. 23.03.2009, a.a.O., juris Rn. 31 ff., zur Frage der Verteilung der Rußpartikel bei einer Gaststätte ohne Begrenzung in einem Einkaufszentrum). Der Gesetzgeber durfte indes davon ausgehen und hat dies nach Auffassung der Kammer mit der Koppelung der Ausnahme vom Rauchverbot an den Begriff der „Außengastronomie“ auch getan, dass bei typisierender Betrachtung in umbauten Räumen von einer schlechteren Belüftung als „unter freiem Himmel“ auszugehen ist. Nur in der Luft außerhalb umbauter Räume kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass sich die Schadstoffe des Tabakrauchs zügig verteilen. Berücksichtigt man überdies, dass es nach der Gesetzesbegründung Ziel des Gesetzes ist, einen umfassenden Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens zu erreichen (vgl. Begr. des Gesetzentwurfs der LReg., LT-Drucks. 14/1359, S. 1), so spricht auch dies für die enge Auslegung des Begriffs der Außengastronomie. Lediglich „gastronomische Außenbereiche, wie beispielsweise Biergärten und Straßencafés“, sollten vom Grundsatz des Rauchverbots in Gaststätten ausgenommen werden (vgl. LT-Drucks. 14/1359, S. 15) .
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Schließlich lassen sich durchgreifende Bedenken gegen die enge Deutung des Begriffs der Außengastronomie nicht daraus herleiten, dass nach § 8 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 1 Satz 2 LNRSchG Gaststättenbetreiber verpflichtet sind, „auf das Rauchverbot durch deutlich sichtbare Hinweisschilder in jedem Eingangsbereich hinzuweisen“. Die Erfüllung dieser Kennzeichnungspflicht kann zwar für eine Gaststättenfläche nicht erfüllt werden, die sich ohne Abtrennung zur Lauffläche in einer Passage befindet und deshalb ohne einen eigenen „Eingangsbereich“ zugänglich ist. Dies mag darauf hindeuten, dass dem Gesetzgeber die Problematik einer „Passagenbewirtschaftung“ nicht vor Augen stand (vgl. VG Köln, Beschl. v. 23.03.2009, a.a.O., juris Rn. 27, zum Nichtraucherschutzgesetz NRW). Dem kann jedoch in der Weise Rechnung getragen werden, dass die Flächen ohne Eingangsbereich kennzeichnungsfrei sind.
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ee) Ist aufgrund dieser Erwägungen der enge Begriff der Außengastronomie (oben bb) anzuwenden, so handelt es sich bei dem für die Klägerin konzessionierten Bereich der Passage nicht um Außengastronomie im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG. Aus den dem Gericht vorliegenden Unterlagen und den insoweit übereinstimmenden Angaben der Beteiligten geht hervor, dass sich die von der Klägerin bewirtschaftete Fläche nicht „im Freien“ befindet. Die hier in Rede stehende Passage ist nicht nur überdacht, sondern ist von festen Wänden mit eingelassenen Ein- und Ausgängen umschlossen. Es bedarf deshalb nicht der Einnahme eines Augenscheins, um zu beurteilen, ob sich die von der Klägerin bewirtschaftete Fläche „im Freien“ stattfindet. Es stellen sich hier keine Abgrenzungsschwierigkeiten.
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ff) Nach Auffassung der Kammer unterliegt § 7 LNRSchG in der vorgenommenen Auslegung keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Schutz vor den Gesundheitsgefahren durch Passivrauchen stellt ein auf vernünftigen Erwägungen beruhendes Gemeinwohlziel dar und kann daher grundsätzlich Beschränkungen der Berufsfreiheit von Gastwirten legitimieren. Gesetzliche Rauchverbote in Gaststätten sind zum Schutz vor Gefährdungen der Gesundheit durch Passivrauchen auch geeignet und erforderlich (vgl BVerfG, Urt. v. 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 -, BVerfGE 121, 317 <349 ff>). Auch unter den hier vorliegenden Umständen wahrt das Rauchverbot die Grundrechte der Klägerin und ist noch hinreichend bestimmt. Es erscheint im Übrigen nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Klägerin die von ihr bewirtschaftete Passagenfläche in Abstimmung mit dem Eigentümer der Passage zum Rauchen zur Verfügung stellen kann; hierzu müsste die Klägerin aber erst für die Erfüllung der Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG sorgen. Danach ist abweichend von § 7 Abs. 1 LNRSchG das Rauchen zulässig in von der übrigen Gaststätte „vollständig abgetrennten Nebenräumen, wenn und soweit diese Räume in deutlich erkennbarer Weise als Raucherräume gekennzeichnet sind und die Belange des Nichtraucherschutzes dadurch nicht beeinträchtigt werden“.
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3. Soweit die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Rechtsanwaltsgebühren beantragt, hat die Klage schon deshalb keinen Erfolg, weil die Beklagte rechtmäßig gehandelt hat. Mithin besteht kein Zahlungsanspruch.
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4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Berufung war zuzulassen, weil der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache vorliegt (§ 124a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
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Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO weist eine Rechtssache auf, wenn es für ihre Entscheidung maßgeblich auf eine konkrete, über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage ankommt, deren Klärung im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts geboten erscheint (vgl. BVerfG, Beschl. der 2. Kammer des Ersten Senats v. 24.01.2007 - 1 BvR 382/05 -, NVwZ 2007, S. 805; BVerwG, Beschl. v. 24.07.2008 - 9 B 41/07 -, NJW 2008, S. 3588). Klärungsbedürftig und entscheidungserheblich in diesem Sinne ist im vorliegenden Fall die Frage, ob vom Begriff der Außengastronomie im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG auch die Bewirtschaftung von Gaststättenflächen in Einkaufspassagen erfasst wird. Diese Fragestellung betrifft eine Vielzahl von Gaststättenbetrieben in Baden-Württemberg.
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