Verwaltungsgericht Magdeburg Beschluss, 26. Aug. 2013 - 8 B 13/13

Der ablehnende Bauvorbescheid der Beklagten vom 18.05.2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 17.11.2009 wird aufgehoben.

Die Beklagte wird verpflichtet, auch Ziffer 1 und 2 der Bauvoranfrage vom 23.02.2009 positiv zu bescheiden.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leisten.

Die Kläger begehren die Erteilung eines positiven Bauvorbescheides zur planungsrechtlichen Zulässigkeit eines Umbaus und einer geringfügigen Erweiterung ihres Einfamilienhauses in der ... 20 in ....

Sie sind Eigentümer des genannten Grundstückes im unbeplanten Innenbereich von Travemünde. Das Grundstück stellt das Eckgrundstück zur Straße ... dar. Nördlich der Straße ... schließt sich ein Golfplatzgelände mit Parkplatz an, südlich der Straße ... ist reine Wohnbebauung, ganz überwiegend in Form von freistehenden Einfamilienhäusern, vorhanden. Die meisten Gebäude in der ... (wie auch in der ... und im ...) sind offen in fünfziger/sechziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts mehr oder weniger nach Maßgabe eines nicht übergeleiteten Durchführungsplanes (Nr. 56) genehmigt und errichtet worden. Dieser Plan sah eine bestimmte Gebäudestellung mit festgesetzter Dachneigung und Dachform vor. So sind die Gebäude ... 12-20 traufständig mit Satteldächern errichtet worden, die Gebäude auf der gegenüberliegenden Straßenseite (Nrn. 11-19) giebelständig mit Satteldächern. Im weiteren Verlauf der ... sind Walmdächer (gerade Hausnummern) bzw. einhüftige Dächer mit erhöhter Traufhöhe im rückwärtigen Bereich (ungerade Hausnummern) vorhanden. Im Bereich .../ ... ist eine einheitliche Dachform nicht mehr zu erkennen. Im insbesondere interessierenden Bereich beidseitig der ... (Nrn. 11-20) ist zumindest straßenseitig die ursprüngliche Gebäudeausrichtung und Dachform noch vorhanden.

Das Gebäude der Kläger selbst ist – abweichend vom Standort des Durchführungsplanes – etwa quadratisch mit kleineren Anbauten (etwas vorgezogenes Kinderzimmer im Erdgeschoss an der Süd-West-Ecke, Speisekammer im Erdgeschoss an der Nord-Ost-Ecke) errichtet worden. Es ist eingeschossig und mit einem zur ... hin traufständigen Satteldach versehen.

Mit Schreiben vom 23.02.2009 beantragten die Kläger über ihren Architekten die Erteilung eines positiven Bauvorbescheides in Bezug auf die planungsrechtliche Zulässigkeit zu folgenden Fragen:

1. Wird eine Erweiterung im EG (Windfang) sowie im DG (Baderweiterung mit Galerie) mit Giebelständigkeit zur Süd-West-Seite genehmigt?

2. Wird eine Erweiterung im DG (Ankleidekammer) mit geringer Giebelständigkeit zur Nord-Ost-Seite genehmigt?

3. Wird der Einbau einer Dachgaube im DG (Schlafzimmer zur Nord-Ost-Seite) genehmigt?

Nachdem das gemeindliche Einvernehmen zu den Fragen 1. und 2. versagt worden war, erging unter dem 18.05.2009 ein Bauvorbescheid des Inhalts, dass in Bezug auf die Frage 3. keine planungsrechtlichen Bedenken bestünden, die in den Ziffern 1. und 2. angesprochenen Umbauten jedoch aus planungsrechtlichen Gründen nicht genehmigungsfähig seien. Zur Ablehnung in Bezug auf die Frage 1. führte die Beklagte zur Begründung aus, die angefragte Dachgeschoss-Erweiterung zur Süd-West-Seite (Straßenseite) füge sich nicht in die Eigenart der näheren Umgebung ein, da die Dachgeschosswohnfläche durch die Errichtung des straßenseitigen Giebels über die „glatte“ Satteldachfläche hinaus in Anspruch genommen werden solle, wofür es in dem geplanten Umfang und in der vorgesehenen Größe bei den Gebäuden der näheren Umgebung im Verlauf der ... keine Vorbilder gebe. Das Orts- und Straßenbild in der ... sei auf der Ostseite durch traufständig zur Straße stehende Ein- bzw. Zweifamilienwohnhäuser geprägt. In diese Traufständigkeit reihe sich ohne die beantragten baulichen Veränderungen auch das Wohnhaus der Kläger harmonisch ein. Auf der gegenüberliegenden Straßenseite seien die Wohngebäude zur Straße giebelständig angeordnet. Auf diese Weise entstehe durch die jeweils in die gleiche Firstrichtung ausgerichteten Gebäude für den Betrachter ein harmonisches, ausgewogenes und auch beruhigend wirkendes Orts- und Straßenbild. Bei den Gebäuden in der näheren Umgebung im Verlauf der ... seien lediglich Dachgauben allein oder mit vorgelagerten Dachterrassen vorhanden. Durch die geplante straßenseitige Giebelerrichtung werde das harmonisch, durch traufständige Gebäude geprägte Straßenbild mehr als nur geringfügig beeinträchtigt, da der geplante Giebel mit einer Breite von ca. 7 m ca. 70 % der Gebäudelänge in Anspruch nehme und somit aus einem zur Straße traufständigen Gebäude ein giebelständiges Gebäude mache. Außerdem werde die vorhandene Traufhöhe des Hauptgebäudes erheblich, nämlich um ca. 1,60 m überschritten, was ebenfalls als rahmenüberschreitend einzustufen sei. Darüber hinaus werde auch das vorhandene Ortsbild beeinträchtigt. Das Ortsbild sei in diesem Grundstücksbereich durch eine eingeschossige Einzelhausbebauung mit zur Straße traufständiger Baukörperausrichtung geprägt, die eine straßenbegleitende Grundstruktur mit Ortsbild prägendem Charakter erkennen lasse. Die Errichtung eines straßenseitigen Giebels einschließlich einer Überhöhung der Traufe um ca. 1,60 m liege außerhalb dieser Struktur und störe geradezu den Ortsbild prägenden Charakter dieser Siedlung.

Auch eine Zulassung des geplanten Vorhabens nach § 34 Abs. 3 a BauGB komme nicht in Betracht, da eine städtebauliche Vertretbarkeit nicht gegeben sei.

Im Hinblick auf eine genehmigungsfähige Planung werde empfohlen, auf die straßenseitige Dachgeschosserweiterung mit Giebelerrichtung zu verzichten und den gewünschten Erweiterungsbedarf mittels Errichtung einer entsprechend auf die Proportion des Gebäudes abgestimmten Dachgaube zu realisieren. Hinsichtlich Ziffer 2. führte die Beklagte aus, der angefragte rückwärtig geplante Giebel ordne sich zwar hinsichtlich seiner Breite unter, er füge sich jedoch hinsichtlich seiner Traufhöhe, die mit ca. 2,60 m mehr als erheblich über die Traufhöhe des Hauptgebäudes hinausrage, nicht in die eigene Art der Umgebung ein.

Insoweit wurde empfohlen, die Traufhöhe des Hauptgebäudes nicht zu überschreiten.

Gegen den ablehnenden Bauvorbescheid legten die Kläger am 02.06.2009 Widerspruch ein und führten zur Begründung aus, die nähere Umgebung im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB sei unzutreffend bemessen worden. Insbesondere sei auch die, von der Straße ... her gesehen schon mit dem übernächsten Grundstück beginnende Bebauung im Bereich .../ ... in die Betrachtung mit einzubeziehen. Gerade in diesem Bereich sei eine homogene Giebel- bzw. Traufständigkeit nicht zu erkennen. Auch entlang der ... könne nicht von einer homogenen Dachgestaltung ausgegangen werden. So sei das Gebäude Nr. 6 nicht traufständig und die Gebäude mit den Nummern 5, 7 und 9 nicht giebelständig. Insgesamt füge sich das geplante Vorhaben in die eigene Art der näheren Umgebung ein. Bodenrechtliche Spannungen würden nicht erzeugt, ein Planungsbedürfnis entstehe nicht. Von einer Ortsbildbeeinträchtigung könne schon deswegen keine Rede sein, weil die nähere Umgebung insoweit keine besondere Wertigkeit aufweise. Hilfsweise sei zumindest eine Zulässigkeit des geplanten Vorhabens nach § 34 Abs. 3 a BauGB gegeben.

In einem internen Vermerk wies die Stadtplanungsabteilung der Beklagten am 06.08.2009 daraufhin, dass in der Widerspruchsbegründung als Haus „ ... 7“ angesprochene Gebäude habe seine tatsächliche Belegenheit und Adresse am .... Das Grundstück habe, wie dieser Irrtum belege, eine atypische Lage zwischen ... und der Straße ... und stelle insoweit einen Ausreißer dar. Die ... habe keine trennende Wirkung, so dass auch die dem klägerischen Grundstück gegenüberliegende Straßenseite mit einzubeziehen sei. Das Gebäude ... 6 sei ein Walmdachhaus, das mit der Längsseite traufständig an der Straße stehe. Erst jenseits der Einmündung der ..., also weiter entfernt vom Grundstück der Kläger, seien auch die Häuser auf der gegenüberliegenden Straßenseite traufständig.

Den eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 17.11.2009 zurück und führte zur Begründung aus, als nähere Umgebung im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB seien die Gebäude... 12-20 sowie auf der gegenüberliegenden Seite die Gebäudenummern 19-11 (Einmündung ...) her-anzuziehen. Durch die jeweils in gleicher Firstrichtung ausgerichteten Gebäude ergebe sich für den Betrachter ein harmonisches, ausgewogenes und beruhigend wirkendes Straßenbild. Die geplante Dachgeschosserweiterung zur Süd-West-Seite füge sich aufgrund der geplanten straßenseitigen Giebelerrichtung sowie durch die von der weitestgehend einheitlichen Traufhöhe abweichende Traufhöhe nicht in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Straßenseitig sei der giebelständige Vorbau mit über 7 m deutlich breiter als die Hälfte des Hauptgebäudes mit einer Länge von ca. 10,70 m. Überdies werde auch das Ortsbild beeinträchtigt. Der Begriff des Ortsbildes im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB stelle auf einen größeren Maßstab ab als die für das Einfügensgebot maßgebliche nähere Umgebung. Unter Ortsbild sei die bauliche Ansicht eines Ortes oder Ortsteiles bei einer Betrachtung sowohl von innen als auch von außen her zu verstehen. Dieser städtebaulich zu verstehende Begriff schließe, ähnlich dem der Erhaltungssatzung, solche Gestaltungselemente mit ein, die die Gestaltung des jeweiligen Gebäudes beträfen, wie z. B. die Dachform und die Stellung der baulichen Anlagen auf dem Grundstück, soweit dies städtebaulich von Bedeutung sei. Zum Bezugsrahmen komme insoweit die ... in Verlängerung über die Einmündung ... hinaus bis zur Einmündung ... in Betracht. Sämtliche Bebauung lasse eine einheitliche, Ortsbild prägende Grundstruktur erkennen. Die Errichtung eines straßenseitigen Giebels einschließlich einer Überhöhung der Traufe um ca. 1,60 m liege außerhalb dieser Struktur und störe dadurch den Ortsbild prägenden Charakter der Siedlung.

Eine Zulassung nach § 34 Abs. 3 a BauGB komme nicht in Betracht, da das geplante Vorhaben städtebaulich nicht vertretbar sei.

Gegen den ablehnenden Bauvorbescheid idF des Widerspruchsbescheides haben die Kläger am 30.11.2009 Verpflichtungsklage erhoben. In der Klagebegründung wiederholen und vertiefen sie ihr Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und verweisen insbesondere erneut auf das Gebäude ... (richtig: ...) 7. Im Übrigen seien in der näheren Umgebung Gebäude mit wesentlich höheren Traufhöhen vorhanden. Das geplante Vorhaben verursache keinerlei bodenrechtliche Spannungen. Insbesondere bleibe auch die von der Beklagten angesprochen Traufständigkeit des klägerischen Gebäudes, da durch den geplanten Anbau im Südwesten die Hauptfirstrichtung nicht verändert werde.

Die Kläger beantragen,

die Beklagte zu verpflichten, unter Aufhebung des ablehnenden Bauvorbescheides vom 18.05.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.11.2009 ihre Bauvoranfrage positiv zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verweist zur Begründung auf die angefochtenen Bescheide.

Im Rahmen der vor Ort durchgeführten mündlichen Verhandlung am 21.04.2010 hat das Gericht die Örtlichkeiten der Umgebung des klägerischen Grundstücks in Augenschein genommen. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll und die gefertigten Fotografien Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. Diese waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Klage ist zulässig und begründet.

Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten. Sie haben einen Anspruch darauf, dass ihre Bauvoranfrage auch bezüglich der Ziffern 1. und 2. positiv beschieden wird. Das geplante Vorhaben fügt sich im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Eine Ortsbildbeeinträchtigung im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB liegt nicht vor.

Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB ist ein Vorhaben innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile zulässig, wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt. Vorliegend ist allein streitig, ob sich das geplante Vorhaben nach dem Maß der baulichen Nutzung insoweit einfügt. Dies ist zur Überzeugung des erkennenden Gerichts der Fall.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 23.03.1994 – 4 C 18/92 -; Juris) kommt es bei Dachgeschossaus- und –umbauten für das Einfügen nach dem Maß der baulichen Nutzung nicht auf die Feinheiten der Berechnungsregeln der Baunutzungsverordnung an. Entscheidend ist allein, ob sich das Gebäude als solches in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 34 BauGB insgesamt eine planersetzende Vorschrift ist. Er regelt die Bebaubarkeit der innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils liegenden Grundstücke, wenn ein Bebauungsplan für das Grundstück nicht vorhanden ist. Existiert ein Bebauungsplan, so bestimmt er, was planungsrechtlich zulässig ist. Ein Planersatz kann aber nicht mehr regeln als der Plan selbst. Im Gegenteil ist für das Einfügensgebot des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB anerkannt, dass der sich aus der vorhandenen Bebauung ergebende Maßstab notwendig grob und ungenau ist und regelmäßig hinter planerischen Festsetzungen zurückbleibt. Erst recht ist es mit dem Vorrang des Bebauungsplanes vor der Regelung des § 34 BauGB unvereinbar, wenn die Gemeinde durch Untätigkeit weitergehende Einschränkungen der Bauvorhaben bewirken könnte als durch die Aufstellung eines Bebauungsplans (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.05.2000 – 4 C 14/98 -; Juris).

Was nun die von der Beklagten allein bemängelte Änderung der Dachform angeht, unterfällt dies nicht der bundesrechtlich städtebaulichen Regelungsbefugnis und unterliegt damit auch nicht dem bundesrechtlichen Einfügensgebot des § 34 Abs. 1 BauGB.

Was bundesrechtlich aus städtebaulichen Gründen in einem Bebauungsplan regelbar ist, ergibt sich aus § 9 Abs. 1 BauGB, vorliegend interessierend aus den dortigen Ziffern 1 (Art und Maß der baulichen Nutzung) und 2 (die Bauweise, die überbaubaren und nicht überbaubaren Grundstücksflächen sowie die Stellung der baulichen Anlagen ). Soweit in Ziffer 2 die Stellung der baulichen Anlage angesprochen wird, ist dies eine Bestimmung über die Ausrichtung der Längsachse eines Gebäudes (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 9, Rd. 41).

Ist wie vorliegend bei einem nahezu quadratischen Grundriss eine Bestimmung der Längsachse aus dem Verhältnis der Seiten zueinander nicht möglich und zudem ein Satteldach vorhanden, ist die Längsachse mit der Firstrichtung identisch. An dieser Grundausrichtung des Gebäudes der Kläger ändert sich jedoch nichts dadurch, dass im Dachbereich giebelständige Um- und Anbauten erfolgen sollen, da die neuen Quergiebel sowohl einzeln (mit ca. 5,20 m und ca. 3,80 m) als auch zusammen hinter der Hauptfirstlänge (von ca. 10,70 m) zurückbleiben und sich auch sonst, da sie die Höhe des Hauptfirstes nicht erreichen, dem Hauptfirst unterordnen.

Eine weitergehende Befugnis zur Festsetzung von Dachformen und anderen Einzelheiten der Dachgestaltung (z. B. Traufhöhe) ist aus § 1 Abs. 9 BauGB nicht abzuleiten (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 9, Rd. 258). Derartige Regelungen sind vielmehr landesrechtlich gestalterischer Natur (vgl. § 84 LBO). Dass derartige Vorschriften über § 9 Abs. 4 BauGB, § 84 Abs. 3 LBO als Festsetzung in einen Bebauungsplan aufgenommen werden können, ändert nichts daran, dass sie keine bundesrechtlich städtebaulichen Gründe für einen Bebauungsplan sind und deshalb (erst recht) auch nicht dem bundesrechtlichen Einfügensgebot des § 34 Abs. 1 BauGB unterfallen.

Soweit die Beklagte somit darauf abstellt, dass in der näheren Umgebung eine Dachform bzw. eine Dachgestaltung, wie sie die Kläger planen, nicht vorhanden sei, ist dies kein Argument, dass bei einer Prüfung der Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 BauGB zu berücksichtigen wäre. Insoweit bedarf es deshalb auch keiner genauen Festlegung der näheren Umgebung im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB, insbesondere kann insoweit offenbleiben, ob das Gebäude... 7 (postalisch korrekt wohl: ... 7) mit in die Betrachtung einzubeziehen ist.

Was das eigentliche Maß der baulichen Nutzung im Sinne eines Einfügens nach § 34 Abs. 1 BauGB angeht, ergeben sich – offenbar auch nach Auffassung der Beklagten – keine Bedenken. Sowohl den „Empfehlungen“ in den angefochtenen Bescheiden als auch den Äußerungen der Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung ist zu entnehmen, dass gegen die Umbauten als solche und die damit verbundene Vergrößerung der Wohnfläche keinerlei Bedenken im Sinne eines Einfügens bestehen, sondern sich diese allein auf die Form der Dachgestaltung beziehen.

Auch eine Ortsbildbeeinträchtigung im Sinne von § 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB liegt nicht vor. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Auswirkungen des klägerischen Vorhabens schon den Grad einer „Beeinträchtigung“ nicht erreichen. Beim Beeinträchtigen des Ortsbildes kommt es nicht – wie beim Einfügensgebot – auf (fehlende) Übereinstimmung in den einzelnen Merkmalen der Bebauung an, sondern darauf, ob ein Gesamtbild, dass durch unterschiedliche Elemente geprägt sein kann, gestört wird. Dies ist nach dem ästhetischen Empfinden eines für Fragen der Ortsbildgestaltung aufgeschlossenen Betrachters zu beurteilen, das nicht verletzt sein darf. Zu beachten ist, dass nicht jedes Ortsbild schützenswert ist, nur weil es durch eine gewisse Einheitlichkeit oder Gleichartigkeit der Bebauung oder einzelner Elemente der Bebauung geprägt ist. Eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums muss für Einschränkungen seines Gebrauchs (hier: der Baufreiheit) hinreichend gewichtige Gemeinwohlbelange auf ihrer Seite haben. Sie darf nicht darauf hinauslaufen, dass im ungeplanten Innenbereich das Vorhandene in jeder Beziehung das Maß des Zulässigen bestimmt, nur weil es schon vorhanden ist. Das Ortsbild muss, um schützenswert zu sein und die Bau(gestaltungs)freiheit des Eigentümers einschränken zu können, eine gewisse Wertigkeit für die Allgemeinheit haben. Dies ist nicht das Ortsbild, wie es überall anzutreffen sein könnte. Es muss einen besonderen Charakter, eine gewisse Eigenheit haben, die dem Ort oder dem Ortsteil eine aus dem Üblichen herausragende Prägung verleiht (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.05.2000 – 4 C 14/98 -; Juris).

Ein derartiges schützenswertes Ortsbild ist vorliegend – wiederum gleichgültig inwieweit der Rahmen der zu berücksichtigenden Umgebung zu ziehen ist – nicht ansatzweise vorhanden ist. Selbst die Vertreter der Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass sich die Umgebung des klägerischen Grundstückes als typische Wohnsiedlung wie viele andere auch darstellt. Irgendwelche Besonderheiten sind insoweit nicht benannt worden und waren auch nicht erkennbar. Es handelt sich vielmehr um eine typische Wohnsiedlung, deren Gebäude aufgrund ihres Alters von ca. 50 Jahren offenbar in den letzten Jahren bzw. in der näheren Zukunft ständigen Umbauten, Renovierungen und Änderungen unterlegen haben bzw. unterliegen werden, ohne dass dadurch ein besonderer Charakter verloren ginge.

Hinzu kommt, dass ein – schützenswertes – Ortsbild im Rahmen von § 34 BauGB wiederum nur in dem Umfang vor Beeinträchtigungen geschützt wird, wie dies im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes durch Festsetzungen nach § 9 Abs. 1 BauGB und den ergänzenden Vorschriften der Baunutzungsverordnung möglich wäre. Bundesrechtlich nicht festsetzbare Dachformen (siehe oben) sind damit keine das Ortsbild im Sinne von § 34 BauGB prägenden Elemente. Nach § 1 Abs. 6 Nr. 5 BauGB ist zwar bei der Aufstellung der Bauleitpläne auch die Gestaltung des Ortsbildes zu berücksichtigen. Daraus folgt, dass grundsätzlich auch die Gestaltung des Ortsbildes bauplanerische Relevanz besitzt. § 1 Abs. 6 BauGB enthält jedoch keine Zulässigkeitsvoraussetzungen für Vorhaben im unbeplanten Innenbereich. Aus ihm ergibt sich nur, dass im Falle der Planung auch die Gestaltung des Ortsbildes beachtet werden muss. In welcher Weise dies rechtlich möglich ist, wird dagegen in § 9 Abs. 1 BauGB geregelt. Soweit sich – wie oben ausgeführt – gemäß § 9 Abs. 1 BauGB Dachformen in einem Bebauungsplan nicht festsetzen lassen, sind diese Dachformen damit auch kein Belang im Sinne eines Ortsbildes, dessen Sicherung das Bauplanungsrecht mit § 1 Abs. 6 Nr. 5 normativ vorgibt (vgl. BVerwG, Urteil vom 11.05.2000 – 4 C 14/98 -; Juris).

Nach alledem erweist sich das geplante Vorhaben der Kläger auch bezüglich der Ziffern 1. und 2. ihrer Bauvoranfrage als im Sinne von § 34 Abs. 1 BauGB zulässig, so dass der vorliegenden Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben war.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die von beiden Beteiligten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg - Disziplinarkammer - vom 3. März 2010 eingelegten Beschwerden sind zwar gemäß §§ 3 DG LSA i. V. m. 146 VwGO statthaft, haben jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Gegenstand dieses Verfahrens ist die Verfügung des Antragsgegners vom 13. August 2009, mit welcher der Antragsteller gemäß § 38 Abs. 1 DG LSA vorläufig des Dienstes enthoben wurden und zugleich gemäß § 38 Abs. 2 DG LSA 30 v. H. seiner Dienstbezüge einbehalten worden sind. Das Verwaltungsgericht Magdeburg - Disziplinarkammer - hat auf den Antrag des Antragstellers gemäß § 61 Abs. 1 DG LSA die Anordnung über die Einbehaltung von Dienstbezügen des Antragstellers aufgehoben, im Übrigen jedoch den - auf Aufhebung der Suspendierungsverfügung gerichteten - Antrag abgelehnt. Gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts haben beide Beteiligte fristgemäß Beschwerde eingelegt, deren Prüfung gemäß §§ 65 Abs. 1 DG LSA, 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die jeweils dargelegten Gründe beschränkt ist. Beide Beschwerden haben keinen Erfolg.

I. Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers ist nicht geeignet, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts dahingehend, den gegen die Anordnung der Suspendierung gerichteten Antrag gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 DG LSA abzulehnen, mit Erfolg infrage zu stellen.

Soweit der Antragsteller zu Abschnitt. III Nr. 1 seiner Beschwerdebegründung geltend macht, das Verwaltungsgericht habe übersehen, dass es der Suspendierungsverfügung vom 13. August 2009 bereits an den gebotenen Ermessenserwägungen fehle und im Übrigen unberücksichtigt geblieben sei, dass sich die in der Disziplinarklage aufgeführten Vorwürfe einer Störung des Betriebsfriedens nur auf einen Zeitraum zwischen den Jahren 1996 und 2006 bezögen, bemerkt der Senat folgendes:

Zwar ist es - wie der Antragsteller mit Recht ausführt - grundsätzlich geboten, in einer Suspendierungsverfügung die für die Suspendierung maßgeblichen besonderen Umstände für die Störung des Dienstbetriebes darzulegen (so BVerwG, B. v. 4.1.1996 - 1 DB 16.95). Allerdings ist hier zum einen zu berücksichtigen, dass der Antragsteller zur Begründung der Suspendierungsverfügung auf die ausführlich begründete, erst wenige Monate zuvor erhobene Disziplinarklage Bezug genommen hat, aus welcher sich die gegen den Antragsteller erhobenen Vorwürfe und vor allem die Begründung für die geäußerte Befürchtung einer massiven Betriebsstörung für den Fall eines Verbleibs des Antragstellers im Dienst ergeben. Zum anderen hat der Antragsgegner auch in der Suspendierungsverfügung selbst durchaus Umstände dargelegt - etwa die Weigerung der überwiegenden Anzahl der Justizbediensteten, mit dem Antragsteller zusammen zu arbeiten; eine Vielzahl von Eingaben, Anzeigen und Dienstaufsichtsbeschwerden; das Erfordernis einer achtmaligen Änderung des Aufgabenfeldes aufgrund von Unzuträglichkeiten -, welche schon für sich genommen, aber jedenfalls in einer Gesamtschau mit den in der Disziplinarklage erhobenen Vorwürfen für eine Darlegung der für die Suspendierung gemäß § 38 Abs. 1 S. 2 DG LSA erforderlichen besonderen Umstände ausreichen. Soweit der Antragsteller im übrigen bemängelt, die Vorwürfe des Antragstellers bezögen sich lediglich auf den Zeitraum bis 2006, so ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend bemerkt hat - zu berücksichtigen, dass bei dem Antragsteller offensichtlich nach wie vor charakterliche bzw. wesensbedingte Merkmale vorhanden sind, welche auch derzeit noch den Schluss zulassen, durch ein Verbleiben des Antragstellers im Vollzugsdienst werde der Dienstbetrieb in der Haftanstalt erheblich beeinträchtigt. Dass letztlich noch kein abschließendes (amts-)ärztliches Untersuchungsergebnis vorliegt, ist maßgeblich darauf zurückzuführen, dass - wie das Verwaltungsgericht unwidersprochen ausgeführt hat - der Antragsteller der Aufforderung, sich einer weiteren Begutachtung zu unterziehen, nicht nachgekommen ist. Ob im Rahmen des in erster Instanz anhängigen (8 A 8/09) gerichtlichen Disziplinarklageverfahrens ein Gutachten zur Frage der Schuld- und Einsichtsfähigkeit des Antragstellers einzuholen ist, mag noch geklärt werden.

Im Übrigen bemerkt der Senat ausdrücklich, dass die Anordnung der Suspendierung gemäß § 38 Abs. 1 S. 2 DG LSA keine Disziplinarmaßnahme darstellt, sondern ihre Berechtigung sich aus dem funktionalen Bedürfnis ergibt, noch vor der Klärung des Vorliegens eines Dienstvergehens und der abschließenden Entscheidung über die angemessene Maßregelung des Beamten eine den Verwaltungsaufgaben und dem Dienstbetrieb dienende, vorübergehende Sicherungsregelung zu treffen (vgl. Köhler/Ratz, BDG, 3. Aufl., § 38 RdNr. 1 unter Bezugnahme auf BVerwG, B. v. 29.11.1985 - 1 DB 54.85). Allerdings darf die Anordnung nicht zu Sanktionszwecken, schon gar nicht zu "Strafzwecken" eingesetzt werden. Sie darf im Übrigen zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis stehen.

Dass die Suspendierung des Antragstellers etwa in Wahrheit zum Zweck einer Disziplinierung ausgesprochen worden ist, macht die Beschwerde selbst nicht geltend. Soweit sich die Beschwerdeschrift im Übrigen (Abschnitt III Nr. 2 der Beschwerdebegründung) gegen die Würdigung des Verwaltungsgerichts dahingehend wendet, die vorläufige Dienstenthebung stehe zu der Bedeutung der Sache und zu der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis, so vermag sie mit ihrem Vorbringen nicht durchzudringen. Wenn auch - wie die Beschwerde meint - die dem Antragsteller vorgeworfenen Dienstpflichtverstöße nicht die vom Antragsteller vorrangig betriebene Entfernung aus dem Dienst erwarten lassen mögen, so sind sie jedoch geeignet, zumindest eine nicht unerhebliche disziplinarische Sanktionierung erwarten zu lassen, wobei es derzeit auf die Erwartung einer bestimmten Sanktion nicht ankommt. Allerdings ist auch nicht zu verkennen, dass gegen den Antragsteller bereits zweimal wegen dienstlicher Verfehlungen Geldbußen im Disziplinarverfahren verhängt werden mussten und schließlich im Jahr 2005 eine rechtskräftige Verurteilung des Antragstellers durch das Amtsgericht Halberstadt wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit versuchter Körperverletzung im Amt gegenüber einem Gefangenen erfolgte. Diese disziplinar- und vor allem strafrechtliche Vorbelastung des Antragstellers wird im Rahmen einer erneuten Sanktionsfindung durchaus zu berücksichtigen sein.

II. Auch die gegen die durch das Verwaltungsgericht getroffene Aufhebung der Anordnung über die teilweise Einbehaltung der Dienstbezüge gerichtete Beschwerde des Antragsgegners hat keinen Erfolg. Die vom Verwaltungsgericht hierzu (S. 7 ff. Beschlussabschrift) gegebene Begründung ist - auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens - rechtlich nicht zu beanstanden. Die Einbehaltung von Dienstbezügen setzt gemäß § 38 Abs. 2 DG LSA voraus, dass im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird. Zwar genügt hierzu, dass aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung des dem Beamten vorgeworfenen Sachverhalts überwiegend wahrscheinlich ist, dass gegen ihn die disziplinare Höchstmaßnahme verhängt wird (Köhler/Ratz, BDG, a. a. O. RdNr. 3 unter Bezugnahme auf den B. d. BVerwG v. 24.3.1999 - 1 DB 20.98). Dabei mögen die von dem Antragsgegner in seiner Beschwerdeschrift hervorgehobenen Vorwürfe ständiger Verstöße gegen die beamtenrechtliche Gehorsamspflicht und eine damit verbundene erhebliche Störung des Betriebsfriedens grundsätzlich auch die Verhängung der disziplinarischen Höchstsanktion begründen. Allerdings ist derzeit von der gemäß § 38 Abs. 2 DG LSA geforderten überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Verhängung dieser Sanktion nicht auszugehen. Denn es ist nach dem jetzigen Verfahrensstand jedenfalls nicht auszuschließen, dass es dem Antragsteller an der für die Erhebung disziplinarrechtlich zu sanktionierender Vorwürfe und die Verhängung gravierender disziplinarrechtlicher Sanktionen erforderlichen Einsichtsfähigkeit gefehlt hat bzw. immer noch fehlt. Der Antragsgegner hat in seiner Beschwerdeschrift selbst auf die bisherigen, wenn auch bis jetzt - jedenfalls aus seiner Sicht - ohne konkrete Ergebnisse abgeschlossenen ärztlichen Untersuchungen des Antragstellers hingewiesen. Es kann daher derzeit nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Notwendigkeit ergibt, den Antragsteller noch im Rahmen des anhängigen Disziplinarklageverfahren auf seine Schuld- und Einsichtsfähigkeit untersuchen zu lassen, möglicherweise mit der Folge der Feststellung eines tatsächlich geminderten Steuerungsvermögens.

III. Der Antrag des Antragstellers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für dieses Beschwerdeverfahren war schon deswegen abzulehnen, weil die Voraussetzungen der §§ 3 DG LSA, 166 VwGO, 114 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind. Nachdem die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über die Aufhebung der Anordnung einer teilweisen Einbehaltung der Dienstbezüge nunmehr zweitinstanzlich bestätigt worden ist, stehen dem Antragsteller volle Dienstbezüge nach der BesGr. A 7 BBesO zu, mithin ein monatliches Netto-Einkommen von ca. 1950,00 Euro, welchem neben den von ihm in seiner Erklärung vom 21. April 2010 geltend gemachten Lebenshaltungskosten in Höhe von etwa 700,00 Euro keine weiteren Zahlungsverpflichtungen gegenüberstehen. Er verfügt damit über ein gemäß § 115 Abs. 1 ZPO monatlich einzusetzendes Nettoeinkommen von ca. 1.250,00 Euro, mithin ein solches, welches die Grenze des für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe maßgeblichen Betrages nicht unerheblich übersteigt.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 72 Abs. 4 DG LSA i. V. m. 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Gerichtsgebührenfreiheit beruht auf § 73 Abs. 1 Satz 1 DG LSA.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, §§ 3 DG LSA i. V. m. 152 Abs. 1 VwGO.

I.

Mit der angegriffenen Verfügung vom 13.08.2009 enthob der Antragsgegner den Antragsteller als Obersekretär im Justizvollzugsdienst gemäß § 38 Abs. 1 Disziplinargesetz Sachsen-Anhalt (DG LSA) vorläufig des Dienstes und behielt nach § 38 Abs. 2 DG LSA zugleich 30 v. H. seiner Dienstbezüge ein. Zur Begründung führte der Antragsgegner im Wesentlichen aus, dass der Antragsteller in vielfältiger Weise gegen die ihm obliegenden Dienstpflichten verstoßen und dadurch Dienstvergehen von erheblichem Gewicht begangen habe. Aus diesem Grunde sei mit Schriftsatz vom 01.04.2009 Disziplinarklage vor dem zuständigen Verwaltungsgericht Magdeburg mit dem Ziel erhoben worden, den Antragsteller aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.

1.) Bezüglich der genauen und einzelnen Vorwürfe wurde auf die dem Bescheid beiliegende Kopie der Disziplinarklage vom 01.04.2009 (8 A 9/09 MD) verwiesen. Dort heißt es:

Der Antragsteller habe ein Dienstvergehen dadurch begangen, dass er sich wiederholt geweigert habe, Gefangenenwäsche anzunehmen (a.). Weiter stelle seine eigenmächtige Beendigung des „Aufenthalts der Gefangenen im Freien“ ein Dienstvergehen dar (b.) und schließlich sei er der Aufforderung zur Überprüfung seiner Dienstfähigkeit durch den Amtsarzt nicht nachgekommen (c.). Ebenso seien Dienstpflichtverletzungen durch das jahrelange und permanente und massive Stören des Betriebsfriedens zu verzeichnen (d.). Schließlich wird aus zahlreichen Unterlagen zitiert (e.).

a.) Der Antragsteller habe am 09.01.2006 durch E-Mail an den damaligen Sicherheitsdienstleiter der JVA A-Stadt mitgeteilt, dass der Antragsteller die von den Angehörigen mitgebrachte Wäsche der Gefangenen nicht mehr annehmen werde, es sei denn, die Wäsche werde in einem verschlossenen Paket abgegeben. Zur Begründung hatte der Antragsteller ausgeführt, dass Rauschgiftspürhunde, die regelmäßig zur Kontrolle von Weihnachtspaketen eingesetzt seien, in der Weihnachtszeit 2005 auch bei einem solchen Wäschepaket angeschlagen hätten. Demzufolge seien entweder die darin befindlichen Kleidungsstücke oder die bereitgestellten Kartons mit Rauschgift kontaminiert gewesen. Um sich nicht dem Verdacht auszusetzen, selbst mit Rauschgift zu handeln oder dieses in ein Paket mit eingepackt zu haben, sehe er sich zu der von ihm neu vorgeschlagenen Vorgehensweise veranlasst. Auch nach weiterer Belehrung durch die Anstaltsleitung habe der Antragsteller an seinem Vorhaben festgehalten. Den Angehörigen habe er ein selbstgefertigtes Merkblatt für Wäschepakete ausgehändigt und sie aufgefordert, die Wäsche nur in einem verschlossenen Paket abzugeben. In der Folgezeit habe der Antragsteller einen Strafgefangenen angewiesen, die zum Umpacken der Wäsche bereitgestellten Pakete sowie die anstaltseigene Holzkiste, die zum Transport dieser Pakete gedient habe, aus der Kfz-Schleuse in den Sperrmüllcontainer zu verbringen. Auch aufgrund weiterer Gespräche zwischen der Anstaltsleitung und dem Antragsteller habe dieser an seiner Vorgehensweise festgehalten. Seitens der Anstaltsleitung wird darauf hingewiesen, dass bereits aus Sicherheitsgründen die von den Angehörigen eingebrachten Wäschestücke kontrolliert werden müssten.

b.) Am 15.03.2006 habe der Antragsteller von dem Tourendienstleiter der JVA A-Stadt die Anweisung erhalten, ab 10.00 Uhr den „Aufenthalt im Freien“ der Gefangenen abzusichern. Der Antragsteller habe eigenmächtig seine Aufsichtstätigkeit beendet und sei in die Außenpforte zurückgekehrt. Die Gefangenen seien unbeaufsichtigt zurückgeblieben bis sie durch einen anderen diensthabenden Beamten zurückgebracht worden seien. Der Antragsteller habe sein Verhalten damit begründet, dass Gefangene grundsätzlich nur eine Stunde „Aufenthalt im Freien“ zustünden. Soweit der Aufenthalt länger als eine Stunde andauere, müsse nach Auffassung des Antragstellers ein anderer Bediensteter die Aufsicht weiterführen.

c.) Unter dem 13.07.2006 sei der Antragsteller zur Überprüfung der Dienstfähigkeit beim Gesundheitsamt A-Stadt zur amtsärztlichen Untersuchung einbestellt worden. Weitere Einbestellungen seien Anfang August 2006 erfolgt. Am 06.10.2007 habe der Antragsteller der Leitenden Amtsärztin vom Gesundheitsamt A-Stadt mitgeteilt, dass er in dieser Angelegenheit keine weiteren Untersuchungen mitmachen werde. Dies habe sodann auch der inzwischen beauftragte Rechtsanwalt des Antragstellers unter dem 05.11.2007 bestätigt. Es sei nicht erkennbar, warum Zweifel über die Dienstfähigkeit des Antragstellers bestünden. Sodann sei das beamtenrechtliche Zurruhesetzungsverfahren eingeleitet worden. Die diesbezügliche Klage des Beamten wird bei dem Verwaltungsgericht Magdeburg unter dem Aktenzeichen 5 A 430/09 MD geführt.

d.) Schließlich seien durch jahrelange permanente und massive Störungen des Betriebsfriedens Dienstpflichtverletzungen festzustellen. Diese Dienstpflichtverletzungen werden dezidiert aufgrund mehrerer Vorkommnisse beginnend aus dem Jahr 1996 bis 2006 beschrieben.

e.) Weiter wird aus einem Bericht des Anstaltspsychologen Dr. F. aus dem Jahre 1998 zitiert sowie das Gutachten des Gesundheits- und Veterinäramtes A-Stadt vom 01.07.2002 auszugsweise wiedergegeben. Das Gutachten führt aus, dass in den vom Antragsteller beigebrachten medizinischen Unterlagen aus den Jahren 1984 bis 2001 eine neurotische Fehlentwicklung beschrieben worden sei. Da der Antragsteller keine psychopathologischen Veränderungen aufgewiesen habe, sei von seiner vollständigen Dienstfähigkeit auszugehen. Die Gutachterin habe eine psychotherapeutische Behandlung empfohlen. Dieser Empfehlung sei der Antragsteller nachgekommen und habe sich ab dem 01.01.2002 in psychotherapeutischer Behandlung befunden. Aufgrund der vom Antragsteller der Gutachterin im Jahre 2002 übergebenden ärztlichen Befunde aus den früheren Jahren habe der Anstaltsleiter der JVA Halberstadt unter dem 25.09.2002 den Verdacht geschildert, dass der Beamte bei der amtsärztlichen Untersuchung für die Eignung für die Beamtenlaufbahn im JVD einen falschen Gesundheitszustand dargestellt habe und die früheren Behandlungen und Therapien nicht angegeben habe. Bei Kenntnis über die neurotische Fehlentwicklung wäre es nicht zu einer Einstellung in den Justizvollzugsdienst des Landes Sachsen-Anhalt gekommen. Die schon in der Probezeit aufgetretenen Auffälligkeiten des Beamten wären dann in einem anderen Licht zu sehen gewesen.

In der daraufhin (nur nach Aktenlage) erstellten gutachterlichen Stellungnahme zur beantragten Nachbegutachtung vom 16.01.2003 (Bl. 263 Beiakte R) teilte die Gutachterin des Gesundheits- und Veterinäramtes A-Stadt mit,

„… dass sich anhand der im Nachbegutachtungsantrag aufgeführten Fakten, wesentliche neue Aspekte gegenüber der Sachlage zum Zeitpunkt der Erstbegutachtung ergeben haben. Aufgrund der von zunehmend erweiterten Kenntnissen über die Persönlichkeit des Beamten und der erschwerten Differenzialdiagnostik bei komplizierten Persönlichkeitsstörungen wie sie bei dem Beamten vorliegen, wird eine fachärztliche psychiatrische Zusatzbegutachtung empfohlen, um überprüfen zu können, ob an der festgestellten Erstdiagnose weiterhin festgehalten werden kann.“

Aufgrund dieser Empfehlung habe sich der Dienstherr sodann zu einer weiteren Begutachtung des Antragstellers entschlossen, welcher vom Antragsteller jedoch nicht Folge geleistet worden sei.

2.) Insgesamt werde aus den dargestellten Vorfällen deutlich, dass der Antragsteller nicht willens und nicht in der Lage sei, sich in eine bestehende Hierarchie einzuordnen, sein Verhalten anzupassen und Weisungen entgegenzunehmen. Die Probleme bei der Dienstdurchführung und -auffassung bestünden bereits seit über 12 Jahren und hätten sich in den vergangenen Jahren stets verschärft. Die Dienstdurchführung des Antragstellers sei dadurch gekennzeichnet, dass er seiner Auffassung nach allein rechtmäßig zu handeln glaube. Dabei erweise er sich in der Rechtsanwendung als unflexibel, ignoriere Weisungen, weigere sich, Autoritäten anzuerkennen und sei teamunfähig.

Durch diese Verhaltensweisen werde der geordnete Dienstbetrieb erheblich gefährdet und der Betriebsfrieden der Haftanstalt empfindlich gestört. Der Beamte verkenne, dass ihm in vielen Vorschriften ein Ermessensspielraum eingeräumt werde, welcher von ihm zwingend auszufüllen sei. Sein unbelehrbares Beharren auf seiner Position und seine hartnäckigen Weigerungen, Anordnungen von Vorgesetzten auszuführen, seien daher nicht nur als permanente Gehorsamspflichtverletzungen nach § 55 BG LSA (a. F.) und § 35 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) zu werten. Sie seien auch geeignet, den Betriebsfrieden in der JVA erheblich zu stören und den Antragsteller selbst sowie andere Bedienstete in Gefahr zu bringen.

Von Justizvollzugsbeamten sei die Fähigkeit zu fordern, im Rahmen des Ermessensspielraumes sensible und abgewogene Einzelfallentscheidungen zu treffen. Der Umgang mit dem Strafgefangenen erfordere ein sogenanntes „Fingerspitzengefühl“. Bereits aufgrund der Persönlichkeitsstruktur vieler Strafgefangener könne es bei unabgewogenen Einzelfallentscheidungen der Justizvollzugsbeamten zu einer Eskalation und Gewalt kommen. Das uneinsichtige Verhalten des Antragsstellers könne somit unter Umständen für alle Beteiligten lebensgefährlich werden. In den vergangenen Jahren habe seine beharrende und uneinsichtige Vorgehensweise in vielen Situationen zu Eskalationen geführt. Dies habe zur Folge, dass sich die überwiegende Anzahl der Kollegen weigere, mit dem Antragsteller zusammenzuarbeiten. In der Vergangenheit sei der Antragsteller insgesamt achtmal dienstrechtlich umgesetzt bzw. versetzt worden, ohne dass sich sein Verhalten geändert habe.

Aufgrund der dargelegten Pflichtenverstöße müsse davon ausgegangen werden, dass ein so schweres Dienstvergehen vorliege, dass das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit in eine beanstandungsfreie Dienstdurchführung durch den Antragsteller endgültig verloren sei. Die Schwere des Dienstvergehens rechtfertige bereits die Prognose, dass aufgrund der Disziplinarklage die Entfernung des Antragstellers aus dem Beamtenverhältnis ausgesprochen werde (§ 38 Abs. 1 Satz 1 DG LSA). In jedem Fall würde das Verbleiben des Antragstellers im Dienst den Dienstbetrieb wesentlich beeinträchtigen und die vorläufige Dienstenthebung stehe zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme auch nicht außer Verhältnis (§ 38 Abs. 1 Satz 2 DG LSA).

Demnach sei auch die Einbehaltung der Dienstbezüge des Antragstellers in Höhe von 30 v. H. nach § 38 Abs. 2 DG LSA gerechtfertigt. Da der Antragsteller im Rahmen der Vorermittlungen keine weiteren Mitteilungen über seine finanziellen Belastungen abgegeben habe, sei die Kürzung ermessensfehlerfrei.

3.) Der Antragsteller widerspricht den behaupteten Dienstpflichtverletzungen und bezieht sich dazu ebenso auf seine Klageerwiderung vom 08.06.2009 zur Disziplinarklage. Demnach sei festzustellen, dass der Antragsgegner sich auf eine Vielzahl von Vorkommnissen beziehe, welche verwirkt oder verjährt seien. Es sei zu keiner „Abmahnung“ gekommen und der Antragsteller habe nicht damit rechnen müssen, dass ihm sein Verhalten vorgehalten werde. Es tritt sodann in seinen weiteren Ausführungen der Bewertung der Vorkommnisse aus den Jahren 1996 und folgend entgegen.

a.) Hinsichtlich der Vorkommnisse um die Annahme der Gefangenenwäsche führt er aus, dass er die Anstaltsleitung diesbezüglich ausdrücklich beraten habe, um die aus seiner Sicht zweckmäßige und rechtmäßige Maßnahme zu erläutern. Denn es sei nicht auszuschließen, dass in der Gefangenenwäsche gefährliche Substanzen und Gegenstände eingenäht seien, die geeignet seien, erhebliche Gefährdungen und Schäden in der Anstalt zu verursachen. Der Antragsteller habe sich demnach in einer Pflichtenkollision befunden. Denn es sei nicht auszuschließen, dass irgendwann gegen ihn ein derartiger Verdacht eines Betäubungsmittelvergehens oder der Beihilfe ausgesprochen werde. Jedenfalls habe der Beamte nicht schuldhaft gehandelt.

b.) Zu dem vorgehaltenen Dienstvergehen der eigenmächtigen Beendigung des Aufenthalts der Gefangenen im Freien führt er aus, dass er an diesem Tag bereits mehrere Stunden Gefangene im Freien beaufsichtigt habe und dringend die Toilette aufsuchen musste. Darüber habe er den Vorgesetzten informiert. Der Antragsteller habe nicht durch ein Zurücklassen der Gefangenen auf dem Freistundenhof die Sicherheit der Anstalt gefährdet. Der Antragsteller sei davon ausgegangen, dass ein anderer Bediensteter die Bewachung übernehme. Auch hier habe er sich in einer Pflichtenkollision befunden.

c.) Nachdem der Antragsteller bereits im Jahre 2002 fachpsychiatrisch durch Dr. S., untersucht worden sei und sich in der Folgezeit einer Psychotherapie unterzogen habe, sei kein Grund erkennbar, seine Dienstfähigkeit in Zweifel zu ziehen. In diesem Zusammenhang sei das grundrechtlich geschützte Persönlichkeitsrecht des Antragstellers zu bewerten.

Dem Antragsteller werde Ordnungsliebe, Ausdauer, ein gutes Gedächtnis und starke Genauigkeit bei der Anwendung von Vorschriften bescheinigt. Er wirke allgemein bedacht und überlegt mit einem Streben zur Perfektion und Genauigkeit. Bei dem Antragsteller seien keine psychologischen Veränderungen gegeben. In dem psychologischen Befund der Gemeinschaftspraxis der Diplompsychologin F. und S. vom 05.02.2003 sei ausgeführt, dass der Antragsteller therapiert worden sei.

Die disziplinarrechtlichen und strafrechtlichen Vorbelastungen des Antragstellers seien nicht mehr heranzuziehen. Schließlich könne die Maßnahme auch nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung keinen Bestand haben.

II.

Der Antragsteller ist disziplinarrechtlich vorbelastet. Mit Disziplinarverfügung vom 22.08.2002 wurde eine Geldbuße in Höhe von 200,00 Euro verhängt, da er ohne Genehmigung bzw. Einhaltung des Dienstweges wiederholt in den Jahren 2001/2002 umfangreiche Schreiben, die ausschließlich interne Angelegenheiten der JVA H., dienstliche Verhaltensweisen von Bediensteten, Angelegenheiten von Gefangenen und sonstige dienstliche Vorgänge zum Inhalt hatten, an Behörden und Institutionen weiterleitete. Mit Disziplinarverfügung vom 17.04.2003 wurde wegen eines erneuten Pflichtenverstoßes mit dem annähernd gleichen Inhalt wie zuvor eine Geldbuße in Höhe von 250,00 Euro ausgesprochen. Aufgrund des Urteils des Amtsgerichts Halberstadt vom 23.02.2005 ist der Antragsteller rechtskräftig wegen einer versuchten gefährlichen Körperverletzung ist Tateinheit mit versuchter Körperverletzung im Amt gegenüber einem Gefangenen zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen á 40,00 Euro verurteilt worden.

Die dienstlichen Beurteilungen und Befähigungsberichte des Antragstellers lauten bis einschließlich seiner Laufbahnprüfung im Jahre 1995 auf „befriedigend“; danach erreicht er in seinen dienstlichen Beurteilungen die Benotung „ausreichend“, „befriedigend“, „mangelhaft“ und wiederholt „ausreichend“.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfügung sowie die Disziplinarklage vom 01.04.2009, die dortige Klageerwiderung des Antragstellers vom 08.06.2009 und die umfassenden Verwaltungsvorgänge und Beiakten verwiesen. Diese Unteralgen waren Gegenstand der Entscheidungsfindung.

III.

Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 DG LSA kann die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde einen Beamten gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt wird. Ferner kann die vorläufige Dienstenthebung ausgesprochen werden, wenn durch ein Verbleiben des Beamten im Dienst der Dienstbetrieb oder die Ermittlungen wesentlich beeinträchtigt würden und die vorläufige Diensthebung nicht unverhältnismäßig ist (§ 38 Abs. 1 Satz 2 DG LSA). Der Antragsgegner stützt sich in der Verfügung auf beide Bestimmungen.

Die nach § 61 Abs. 2 DG LSA vom Disziplinargericht vorzunehmende Prüfung ergibt, dass – im Ergebnis - keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der vorläufigen Dienstenthebung bestehen. Soweit der Antragsgegner die vorläufige Dienstenthebung auf § 38 Abs. 1 Satz 1 DG LSA stützt und meint, der Antragsteller werde aufgrund der Disziplinarklage voraussichtlich aus dem Dienst entfernt, vermag das Gericht diese Prognose allerdings nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit zu teilen (1.). Jedoch und jedenfalls ist die vorläufige Dienstenthebung nach § 38 Abs. 1 Satz 2 DG gerechtfertigt (2.). Die teilweise Einbehaltung der Dienstbezüge ist hingegen aufzuheben (3.).

Die auf § 38 Abs. 1 DG LSA gestützte Verfügung über die vorläufige Dienstenthebung muss pflichtgemäßem Ermessen der Einleitungsbehörde entsprechen. Für die konkrete Entscheidung im Einzelfall sind das dienstliche Bedürfnis an der einstweiligen Fernhaltung des Beschuldigten vom Dienst und dessen Recht auf amtsentsprechende dienstliche Beschäftigung abzuwägen (vgl. dazu. Köhler/Ratz, BDO, 2. Aufl., § 91 Rdzf. 10). Ein dienstliches Bedürfnis für die (weitere) Fernhaltung eines Beamten vom Dienst ist etwa dann gegeben, wenn ihm ein schwerwiegendes (dienstliches oder außerdienstliches) Fehlverhalten vorgeworfen wird, welches geeignet ist, die Integrität der öffentlichen Verwaltung zu beeinträchtigen (vgl. zum Ganzen: VG Magdeburg, Beschl. v. 10.02.2007, 8 B 22/06).

Den Beamten auch nur vorläufig vom Dienst zu entheben setzt voraus, dass ein Verbleiben des Beamten im Dienst schlechthin untragbar wäre. Dabei handelt es sich um die denkbar schwerste Sanktion für dienstliche Verfehlungen, welche nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besondere Umstände voraussetzt, wie etwa ein sehr schwerwiegendes kriminelles Verhalten des Beamten.

Ernstliche Zweifel im Sinne der gerichtlichen Prüfung nach § 61 Abs. 2 DG LSA sind etwa dann anzunehmen, wenn die Wahrscheinlichkeit, dass die Voraussetzungen der Anordnung nicht erfüllt sind, mindestens so groß ist wie die Wahrscheinlichkeit, dass die Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. VG Münster, Beschl. v. 07.10.2009, 13 L 376/09.O mit Verweis auf OVG NRW, Beschl. v. 01.07.2005, 21 dA 896/05 und Gamsen, Disziplinarrecht in Bund und Ländern, September 2007, § 63 Rdzf. 9; juris).

Dies beinhaltet eine vom Gericht vorzunehmende summarische Prüfung des zurzeit bekannten Sachverhaltes und die darin orientierte Wahrscheinlichkeitsprognose. Insofern ist im Aussetzungsverfahren zu prüfen, ob nach der hier gebotenen und möglichen summarischen Beurteilung die Verhängung der Höchstmaßnahme überwiegend wahrscheinlich ist (vgl. BVerwG, Besch. v. 16.07.2009, 2 AV 4.09; juris). Hinsichtlich des zur Last gelegten Dienstvergehens genügt die Feststellung, dass der Beamte dieses Dienstvergehen mit einem hinreichenden Grad an Wahrscheinlichkeit begangen hat; nicht erforderlich ist, dass das Dienstvergehen bereits in vollem Umfang nachgewiesen ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.09.1997, 2 WDB 3.97; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 22.09.2009, 83 DB 1.09; OVG des Saarlandes, Beschl. v. 17.06.2009, 6 B 289/09; alle juris). Dabei ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen (BVerwG, Besch. v. 22.07.2002, 2 WDB 1.02; OVG Berlin-Brandenburg; Beschl. v. 18.08.2005, 80 SN 1.05; beide juris).

1.) Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 DG LSA nach der Schwere des Dienstvergehens und der angemessenen Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung. Demnach ist maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme die Schwere des Dienstvergehens. Sie beurteilt sich zum einen nach der Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale) und zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Betrieb und für Dritte (vgl. zu § 13 BDG, BVerwG, Urt. v. 20.04.2005, 2 C 12.04; Urt. v. 03.05.2007, 2 C 9.06; beide juris).

a.) Aufgrund der gegen den Antragsteller erhobenen Vielzahl und immer wiederkehrenden Vorwürfe drängt sich der Eindruck auf, dass er für die Aufgaben und das Amt eines Justizobersekretärs im Justizvollzugsdienst als nicht geeignet erscheint. Die einzelnen Vorkommnisse, die aus der Sicht des Antragsgegners die Pflichtenverstöße begründen, werden von dem Antragsteller im Einzelnen und in der Gesamtheit nicht substantiiert bestritten. Vielmehr zieht der Antragsteller daraus lediglich nicht die rechtlichen Schlüsse, wie sie vom Antragsgegner gezogen werden.

Wegen der hier insoweit vorliegenden Besonderheit stellt sich die Bedeutung und Tragweite des Verhaltens des Antragstellers und die diesbezügliche disziplinarrechtliche Ahndung als äußerst schwierig dar. Denn zum einen handelt es sich bei dem Antragsteller aufgrund der von ihm ganz offensichtlich an den Tag gelegten Verhaltensweisen und die diesbezügliche aus den dem Gericht vorliegenden in den Akten befindlichen medizinischen Unterlagen um eine Persönlichkeit, die aufgrund ihrer charakterlichen Eigenschaften nicht für die Tätigkeit in einer Justizvollzugsanstalt geeignet erscheint. Zum anderen kann und darf das Disziplinarverfahren nicht dazu genutzt werden, einen unliebsamen oder sonst wie im Umgang mit anderen Personen auffällig werdenden Beamten aus dem Dienst zu entfernen oder „kaltzustellen“. Insoweit reicht eine bloße Ungeeignetheit für die dienstlich wahrgenommene Position aufgrund der Verleihung des Beamtenstatus auf Lebenszeit nicht aus. Dass in der Vergangenheit ca. achtmal versucht wurde, eine anderweitige Verwendung des Beamten zu finden, ist dem Gericht bekannt. Soweit Verhaltensweisen gesundheitliche Ursachen haben, die die weitere Verwendung des Beamten im Beamtenverhältnis generell – also unabhängig vom Justizvollzugsdienst – nicht erlauben, ist er nach beamtenrechtlichen Vorschriften aus gesundheitlichen Gründen in den vorzeitigen Ruhestand zu versetzen. Das diesbezügliche gerichtliche Verfahren ist bei Gericht anhängig (5 A 430/09 MD). Von ganz erheblicher Bedeutung ist jedoch auch das Bestreben des Antragsgegners und der Haftanstalt aus den zweifellos verständlichen Sicherheitsaspekten heraus den Antragsteller nicht weiter in der oder einer Justizvollzugsanstalt zu beschäftigen.

b.) Zweifellos mögen die dem Antragsteller in der Disziplinarklage vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen hinsichtlich des Gehorsamsverstoßes den reibungslosen Betriebsablauf in der Haftanstalt stören und stellen eine Dienstpflichtverletzung hinsichtlich des Gehorsamsverstoßes nach § 55 BG LSA (a. F.), § 35 BeamtStG dar. Gerade in einer Justizvollzugsanstalt ist die Befolgung von Weisungen und Anordnungen als Grundlage für eine effektive Erfüllung der ihr zugewiesenen Aufgaben unerlässlich. Wäre die Befolgung dienstlicher Anordnungen in das Belieben des einzelnen Beamten gestellt, wäre die Aufgabenerfüllung ernsthaft gefährdet. Die Gehorsamspflicht gehört mithin zu den Kernpflichten eines Beamten. Ein Beamter, der ungerechtfertigt die ihm obliegenden Tätigkeiten nicht ausführt, begeht eine Pflichtwidrigkeit von erheblichem Gewicht (vgl. nur: BVerwG, Urteil v. 13.12.2000, 1 D 34.98; juris).

a. a.) Es erschließt sich dem Gericht bereits aus allgemeinen Erwägungen heraus, dass es nicht angehen kann, dass ein Justizvollzugsbeamter bezüglich von der Anstaltsleitung genau vorgegebenen Handlungsweisen im Umgang mit den Gefangenen abweicht und diesbezüglich andere, von dem Beamten selbst als wirkungsvollere Maßnahmen angesehene, Vorgehensweisen ergreift. Somit stellt der Umgang des Antragstellers mit der von den Angehörigen der Gefangenen übergebenen Wäsche zweifellos ein Dienstvergehen dar. Bezeichnend für das gesamte Persönlichkeitsbild des Beamten ist in diesen Zusammenhang, die Genauigkeit und Intensität sowie die Beharrlichkeit der Handlungsweise, womit er versucht seine eigenen „Dienstvorschriften“ durchzusetzen. So hat er sich mehrmals strikt geweigert, das vorgegebene Verfahren einzuhalten und hat die Angehörigen sogar mittels Übergabe eines von ihm gefertigten Merkblattes dazu angehalten, Pack- und Klebematerial aus einer nahegelegenen Postfiliale zu besorgen. Zudem hat der Beamte sein Verhalten gegenüber der Anstaltsleitung und anderen Kollegen trotz Belehrung durch diese verteidigt und nachhaltig untermauert. Er zeigt sich insoweit beratungs- und weisungsresistent. Es versteht sich ebenso von selbst, dass das Verhalten des Beamten nicht so weit gehen kann, dass er sogar diesbezüglich vorgesehene Einrichtungs- und Transportgegenstände in den Müll verbringen lässt.

b. b.) Hinsichtlich des weiteren in der Disziplinarklage aufgeführten Verhaltens des Beamten, nämlich die unbeaufsichtigte Zurücklassung der Gefangenen auf dem Hof, kann eine Bewertung des Sachverhalts nicht abschließend vorgenommen werden. Zwar mag es sein, dass der Antragteller dringend auf die Toilette musste. Jedoch ist von einem verantwortungsvollen Justizvollzugsbeamten in Ausübung seiner Pflicht selbstverständlich zu erwarten, dass er frühzeitig sich um eine entsprechend Ablösung kümmert. Die diesbezüglich näheren Umstände sind jedoch aus Sicht des Gerichts noch nicht hinreichend aufgeklärt. So trägt der Antragsteller vor, dass er von der Ablösung ausgegangen sei. Andererseits ist der Aussage des Beamten auch zu entnehmen, dass er grundsätzlich von einem Freigang der Gefangenen nur von genau einer Stunde ausgeht. Demnach gilt zu vermuten, dass der Beamte es zumindest billigend in Kauf genommen hat, den Toilettengang genau nach Ablauf einer Stunde vorzunehmen, wobei er sich dann wiederum im Recht bei der von ihm interpretierten Auslegung der Dienstvorschriften sieht.

c. c.) Schließlich stellt sich auch die Bewertung des in der Disziplinarklage aufgeführten Pflichtenverstoßes hinsichtlich der Nichtmitwirkung bei der erneuten amtsärztlichen Untersuchung, als schwierig dar. Bestehen Zweifel über die Dienst(un)fähigkeit des Beamten, so ist dieser gemäß § 42 Abs. 1 Satz 3 BG LSA (a. F.); § 45 LBG LSA, § 26 BeamtStG verpflichtet, sich nach Weisung der Behörde amtsärztlich untersuchen zu lassen. Diese Untersuchungspflicht besteht selbst dann, wenn der Beamte sich selbst für dienstfähig hält und seinen Dienst regelmäßig verrichtet (BVerwG, Urt. v. 23.10.1980, 2 A 4.78; OVG LSA, Beschl. v. 26.06.2007, 1 M 103/07, Beschl. v. 28.01.2009, 1 M 164/08 und Beschl. v. 09.06.2009, 10 L 1/09; VG Magdeburg, Urt. v. 03.02.2009, 8 A 9/08; alle juris). Demnach ist der Beamte zur Mitwirkung bei der Überprüfung seiner Dienst(un)fähigkeit verpflichtet. Der Beamte muss seinen Teil dazu beitragen, seinem Dienstvorgesetzten die Überprüfung zu vermitteln, dass er voll dienstfähig ist (ausdrücklich: BVerwG, Urt. v. 23.10.1980, 2 A 4.78; juris). Die Mitwirkungspflicht umfasst auch die Offenlegung der gesamten Krankengeschichte mit den dazugehörigen Unterlagen. Die Weisung des Dienstherrn an den Beamten, sich wegen bestehender Zweifel an seiner Dienstfähigkeit untersuchen zu lassen, ist gesetzlich ausdrücklich vorgesehen und nicht diskriminierend. Krankheit und Zweifel an der Dienstfähigkeit begründen objektiv keinen Makel, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um eine psychische Erkrankung handelt (vgl. hierzu: BVerwG, Besch. v. 26.09.1988, 2 B 132.88; juris). Dabei ist eine Weisung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, dann gerechtfertigt, wenn sich die Zweifel des Dienstherrn an der Dienstfähigkeit des Beamten auf konkrete Umstände stützen und „nicht aus der Luft gegriffen“ sind (BVerwG, a. a. O.). Die eine Untersuchungsanordnung tragenden Zweifel des Dienstherrn können sich hierbei auch aus einer Summe von Umständen ergeben, die – je für sich gesehen – noch keinen hinreichenden Anlass zu Zweifeln im Sinne von § 42 Abs. 1 Satz 3 BG LSA (a. F.) bieten (vgl. BVerwG, Besch. v. 28.05.1984, 2 B 205.82; juris). Art und Umfang einer amtsärztlichen Untersuchung sind dabei grundsätzlich der ärztlichen Entscheidung überlassen; das Ausmaß der ärztlichen Untersuchung muss indes durch den Anlass gerechtfertigt sein (VG Gelsenkirchen, Urt. v. 25.06.2008, 1 K 3679/07; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 07.08.2008, 4 S 1068/08; beide juris). Nur wenn dies nicht auf der Hand liegt und auch für einen Arzt nicht ohne weiteres erkennbar ist, bedarf es zudem eines entsprechenden Hinweises auf den Anlass für die dienstärztliche Untersuchung an den untersuchenden Amtsarzt (vgl. BVerwG, Urt. v. 23.10.1990, a. a. O.; OVG LSA, Beschl. v. 26.06.2007 und v. 28.01.2009, a. a. O.; juris).

Demnach stellt es für den Beamten eine Dienstpflicht dar, bei erheblichen Zweifeln an seiner Dienstfähigkeit der Weisung der amtsärztlichen Untersuchung nachzukommen.

c.) Bei der (Gesamt-)Bewertung dieser Vorkommnisse in disziplinarrechtlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass es sich um ein einheitliches Dienstvergehen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts handelt. Denn stets werden dem Beamten Weisungsverstöße vorgeworfen, welche Ausdruck seiner Persönlichkeit sind. Dementsprechend ist in dieser charakterlichen Grundeinstellung die („böse“) Wurzel des Dienstvergehens zu sehen (vgl. zur Einheitlichkeit des Dienstvergehens nur: BVerwG, U. v. 10.12.1991, 1 D 26.91 mit weiteren Nachweisen, U. v. 06.05.1992, 1 D 7.91 mit weiteren Nachweisen, U. v. 28.04.1981, 1 D 7.80, U. v. 14.11.2007, 1 D 6.06 , B. v. 29.07.2009, 2 B 15.09 und VG Ansbach, U. v. 20.07.2009, AN 6 b D 08.01820; ausführlich: VG Magdeburg, Urteil v. 04.11.2009, 8 A 19/08; alle juris).

a. a.) Derzeit ist aber zumindest offen, ob diese in der Disziplinarklage aufgeführten Vorkommnisse auch unter der Annahme dienstrechtlicher Pflichtenverstöße mit der hier anzuwendenden hohen Wahrscheinlichkeit zur Entfernung aus dem Dienst führen werden. Auch unter den eingangs beschriebenen Sicherheitsaspekten einer Haftanstalt erscheint es dem Gericht bislang unentschieden, ob die Schwelle der Erheblichkeit hinsichtlich der Aussprache der Höchstmaßnahme erreicht ist. Insoweit vermag es das Gericht nicht auszuschließen, dass die beschriebenen disziplinarrechtlichen Verfehlungen des Beamten disziplinarrechtlich (noch) mit anderen Maßnahmen unterhalb der Entfernung aus dem Dienst zu ahnden wären.

Dem kann nicht damit begegnet werden, dass der Antragsgegner in der Disziplinarklage weiter eine Pflichtverletzung durch „jahrelange permanente und massive Störung des Betriebsfriedens“ sieht und nachfolgend auszugsweise Vermerke und Berichte von diversen Vorgesetzten und Bediensteten beginnend aus dem Jahr 1996 aufführt. Ob durch die bloße Aufzählung der vielen – in der Tat erschreckenden – Vorkommnisse tatsächlich der Nachweis einer Dienstpflichtverletzung geführt werden kann, ist zweifelhaft. Denn es fehlt an der notwendigen Subsumtion unter den Pflichtentatbestand und der Auseinandersetzung mit den einzelnen Vorkommnissen und es ist mehr als zweifelhaft, ob diese lang zurückliegenden Vorkommnisse im Rahmen der nunmehr anhängigen Disziplinarklage noch herangezogen werden können. Denn insoweit könnten Verfahrensfehler und Milderungsgründe vorliegen (vgl. zu einem solchen Fall: OVG Lüneburg, Urteil vom 10.11.2009, 6 LD 1/09 m. w. Nachw.; juris).

Ausweislich der Unterlagen wurde unter dem 23.01.2006 ein Vorermittlungsverfahren nach § 26 DO LSA wegen der Vorkommnisse um die Wäscheannahme eingeleitet (Bl. 8 Beiakte A zu 8 A 9/09). Mit Ermittlungsbericht vom 10.04.2006 stellte die Ermittlungsführerin ein Dienstvergehen fest (Bl. 71 Beiakte A). Von der Ausdehnung der Ermittlungen auf den Vorfall vom 15.03.2006 wurde abgesehen. Soweit die Disziplinarklage auf Seite 3 zum Gang des Disziplinarverfahrens ausführt, dass der Antragsgegner sich entschieden habe, das Disziplinarverfahren auszusetzen, kann eine derartige aktenkundige Aussetzung nicht festgestellt werden. Nach § 16 Abs. 2 DO LSA konnte das Disziplinarverfahren ausgesetzt werden, wenn in einem anderen geordneten Verfahren über eine Frage zu entscheiden ist, deren Beurteilung für die Entscheidung in Disziplinarverfahren von wesentlicher Bedeutung ist. Ob diese Voraussetzungen aufgrund der vordringlich angedachten Überprüfung der beamtenrechtlichen Dienstfähigkeit gegeben sind (vgl. Blatt 10 Beiakte N), mag dahinstehen. Jedenfalls ist den Akten nicht die Entscheidung über die Aussetzung und die diesbezügliche Mitteilung gegenüber dem Beamten zu entnehmen. Dies wäre schon deswegen erforderlich gewesen, weil nach § 16 Abs. 4 DO LSA der Beamten gegen eine Aussetzung den Antrag auf gerichtliche Entscheidung darüber stellen konnte. Somit ist auch die Mitteilung des Antragsgegners vom 16.12.2008 (Bl. 95 Beiakte O) an den damaligen Bevollmächtigten des Antragstellers nicht zutreffend, dass das unterbrochene Disziplinarverfahren wieder aufgenommen und als förmliches Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Magdeburg weitergeführt wird. Das im Januar 2006 unter der DO LSA eingeleitete Disziplinarverfahren war nicht (förmlich) unterbrochen und wurde nach § 81 Abs. 3 und 4 DG LSA ab dem 01.07.2006 nach dem DG LSA fortgeführt. Welche Konsequenzen daraus aufgrund des disziplinarrechtlichen Beschleunigungsgebotes (§ 4 DG LSA) und des Maßnahmeverbotes nach § 15 DG LSA i. V. der Verjährung nach § 4 DO LSA zu ziehen sind, mag noch offen bleiben.

Ausweislich der Verfügung vom 16.12.2008 (Bl. 92 Beiakte O) und des Schreibens an den damaligen Bevollmächtigten des Beamten vom gleiche Tage sowie vom 13.02.2009 (Bl. 40 Beiakte M) kann wohl die Erweiterung (§ 19 DG LSA) und Unterrichtung (§ 20 DG LSA) bezüglich der Vorkommnisse zum „Freigang“, wegen der „Nichtbefolgung zur Vorstellung beim Arzt“ und auch wegen der „Störung des Betreibfriedens“ angenommen werden.

b. b.) Zudem – und dies ist ganz entscheidend – sind dem Antragsgegner die allein in der Persönlichkeit des Beamten begründeten Schwierigkeiten seit jeher bekannt. So kam es aufgrund des problematischen Umgangs mit dem Antragsteller bereits zu einer Verlängerung seiner Probezeit und schließlich führte das im Jahr 2002 erstellte amtsärztliche Gutachten zu dem Ergebnis, dass der Beamte dienstfähig ist. Der Antragsgegner stellte am 22.08.2002 (Bl. 248 Beiakte R) fest, dass „die Befähigung für die Laufbahn des allgemeinen mittleren Justizvollzugsdienstes in gesundheitlicher Hinsicht vorliegt“. Aus Sicht der psychiatrischen Begutachtung gebe es keine Einwände bezügliche einer Weiterbeschäftigung bei der Justizvollzugsanstalt in H. Der Bedienstete zeige keine psychopathologischen Veränderungen, die auf eine Dienstunfähigkeit hinweisen. Es wurde weiter verfügt, das anhängige – hier nicht einschlägige - Disziplinarverfahren vom 30.11.2001 fortzusetzen und zum Abschluss zu bringen. So ergibt sich aus einer Verfügung des Antragsgegners vom 26.03.2003 (Bl. 291 Beiakte R), dass bereits zur Hälfte der Probezeit erste Mängel in der Dienstdurchführung des Bediensteten bekannt geworden seien. So werde dem Bediensteten eine ungenügend ausgebildete Kompromissbereitschaft und insbesondere eine fehlende Teamfähigkeit bescheinigt. Ebenso habe der Beamte das erforderliche Fingerspitzengefühl im Umgang mit Gefangenen vermissen lassen. Aus Fürsorgegründen sei der Beamte in der Vergangenheit immer wieder an andere Justizvollzugsanstalten abgeordnet worden. Auch die Disziplinarklage enthält diesbezügliche Ausführungen.

Demnach ist festzustellen, dass dem Dienstherrn die wesentlichen charakterlichen und persönlichkeitsbedingten Wesensmerkmale des Beamten bereits während der Probezeit bekannt waren und sogar zu einer Verlängerung der Probezeit geführt haben. Dabei fällt die identische damalige Wortwahl mit derjenigen der Disziplinarverfügung auf. Dementsprechend ist dem Antragsgegner vorzuhalten, dass er sich nicht frühzeitig aufgrund der zu Tage tretenden Probleme im Umgang mit dem Beamten von diesem getrennt hat. Denn genau dazu dient die beamtenrechtliche Probezeit. Gänzlich neue oder andersartige Erkenntnisse über die persönlichkeitsbedingten Verhaltensweisen des Antragstellers nach seiner Ernennung als Beamter auf Lebenszeit sind den Akten nicht als hinreichende Erkenntnisgrundlage zu entnehmen. Stattdessen hat der Beamte seine Verhaltensweisen (nur) weiter „ausgelebt“.

Soweit der Anstaltsleiter der JVA H. mit Schreiben vom 25.09.2002 darauf hinweist, dass aufgrund der Übergabe von Unterlagen durch den Antragsteller an die Gutachterin bei dem Gesundheits- und Veterinäramt der Landeshauptstadt A-Stadt davon auszugehen sei, dass er bereits in den 80er Jahren psychologische Behandlungen und Therapien durchgeführt habe, welche er jedoch bei seiner Einstellung in den Justizvollzugsdienst nicht angegeben habe, sodass bei Kenntnis dieser Unterlagen eine Einstellung nicht vorgenommen worden wäre, vermag auch dies keinen hinreichenden Grund für eine disziplinarrechtliche Entfernung aus dem Dienst liefern. Zudem steht dem Anstaltsleiter mangels hinreichender fachlicher Kenntnisse eine derartige Einschätzung nicht zu. Soweit der Dienstherr von Falschangaben bei der Einstellung ausgeht, müsste ein entsprechendes Verfahren zur Rücknahme der beamtenrechtlichen Ernennung geprüft und eingeleitet werden.

Jedenfalls – und darauf legt das Gericht wert – ist vorliegend äußerst zweifelhaft, ob sich die charakterlichen und persönlichkeitsbedingten Verhaltensweisen des Antragstellers eben tatsächlich erst nach der Probezeit und damit der Prognose für die Bewährung als Beamter auf Lebenszeit , gezeigt haben. Die Aktenlage spricht vielmehr dafür, dass diese Probleme mit dem Beamten bereits frühzeitig und während der Probezeit eingetreten sind. Ob eine Veränderung, d. h. Verschlimmerung dieser persönlichkeitsbedingten Verhaltensweisen im Sinne einer Dienstunfähigkeit bei dem Beamten vorliegen, obliegt der Prüfung in dem beamtenrechtlichen Verfahren 5 A 430/09 MD.

2.) Aufgrund der vorstehenden detaillierten Ausführungen ist die Disziplinarkammer jedoch der Auffassung, dass die vorläufige Dienstenthebung nach § 38 Abs. 1 Satz 2 DG gerechtfertigt ist. Denn durch das Verbleiben des Antragstellers im Dienst ist der Dienstbetrieb in der Haftanstalt wesentlich beeinträchtigt und die vorläufige Dienstenthebung steht zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme nicht außer Verhältnis. Dies hat der Antragsgegner ohne Rechtfehler erkannt und ausgeführt.

Der gesetzliche Zweck der Ermessensbefugnis in § 38 Abs. 1 Satz 2 DG LSA ergibt sich daraus, dass die vorläufige Dienstenthebung eines Beamten im Zusammenhang mit einem gegen ihn eingeleiteten Disziplinarverfahren dazu dient, einen Zustand, der endgültig erst aufgrund eines einen längeren Zeitraum beanspruchenden förmlichen Verfahrens geregelt wird, vorübergehend zu ordnen, um dadurch Nachteile und Gefahren - insbesondere für das gemeine Wohl - abzuwehren und zu verhindern, dass vollendete Tatsachen geschaffen werden, bevor die Entscheidung im gerichtlichen Disziplinarverfahren rechtskräftig getroffen und damit - im Falle einer Verurteilung - die Unschuldsvermutung (vgl. Art. 6 Abs. 2 EMRK und hierzu BVerwG, Urteil vom 12. Februar 2003, 2 WD 8.02; Beschluss vom 15. November 2006, 2 WDB 5.06; juris) widerlegt ist (BVerwG, Beschluss vom 07.12.2006, 2 WDB 3.06; Beschluss vom 16.07.2009, 2 AV 4.09; beide juris). Eine solche vorläufige Maßnahme, die in grundrechtlich geschützte Rechtspositionen des Beamten eingreift, bedarf aus verfassungsrechtlichen Gründen eines besonderen sie rechtfertigenden Grundes. Sie muss im Rahmen des gemeinen Wohls geboten sein und zudem - im Hinblick auf die Grenzen der gesetzlichen Ermächtigung - dem Verfassungsgebot der Verhältnismäßigkeit genügen (BVerwG, Beschluss vom 07. Dezember 2006, a. a. O.). Ein rechtfertigender besonderer Grund im dargelegten Sinne ist nur dann gegeben, wenn ohne die angegriffene Anordnung der Dienstbetrieb durch den von dem gerichtlichen Disziplinarverfahren Betroffenen empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet würde (BVerwG, Beschluss vom 07. Dezember 2006, a. a. O.). Bei der Beurteilung dessen, ob ohne die angegriffene Anordnung der Dienstbetrieb empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet würde, steht dem Antragsgegner innerhalb des dargelegten rechtlichen Rahmens ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. zum Ganzen nur: Nieders. OVG, Beschluss vom 12.02.2008, 19 ZD 11/07 m. w. Nachw.; juris).

Hiervon ausgehend ist mehr als erkennbar, dass bei einem Verbleib des Antragstellers in seiner gegenwärtigen und auch in jeder anderen Verwendung innerhalb seiner Laufbahn im Justizvollzugdienst mit einer empfindlichen Störung oder in besonderem Maße mit einer Gefährdung des Dienstbetriebs zu rechnen ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass auf Grund eines offenbar gegenseitig belasteten Verhältnisses zwischen dem Antragsteller sowie den Bediensteten in der Haftanstalt ein gedeihliches Miteinander nicht mehr möglich ist. Das Gericht ist der Überzeugung und schließt sich der Beurteilung des Antragsgegners an, dass eine erneute Aufnahme der Diensttätigkeit durch den Antragsteller zu untragbaren Zuständen in der Justizvollzugsanstalt führen würde. Denn die Art des Dienstvergehens gibt begründeten Anlass zu der Annahme, die tägliche Dienstverrichtung werde vom Antragsteller dazu benutzt, um die Unbegründetheit der Anschuldigungen zu belegen und seine Sicht der Dinge darzustellen. Demnach ist die vorläufige Dienstenthebung notwendig um das „Streitpotential“ aus dem Dienstbetrieb der Justizvollzugsanstalt fernzuhalten. Daher steht die vorläufige Dienstenthebung zu der Bedeutung der Sache und der zu erwartenden Disziplinarmaßnahme – wie immer die ausfallen wird – auch nicht außer Verhältnis.

3.) Wegen der vom Disziplinargericht nicht geteilten Prognoseentscheidung hinsichtlich der voraussichtlichen Entfernung aus dem Beamtenverhältnis, sind die tatbestandlichen Voraussetzungen der Einbehaltung der Dienstbezüge nach § 38 Abs. 2 DG LSA ebenso nicht gegeben. Diese ist aufzuheben.

4.) Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 72 Abs. 4 DG LSA i. V. m. § 155 Abs. 1 VwGO. Die Gerichtsgebührenfreiheit folgt aus § 73 Abs. 1 DG LSA.

Der zulässige Antrag nach § 61 Abs. 2 Disziplinargesetz Sachsen-Anhalt (DG LSA) ist unbegründet.

Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 DG LSA kann die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde einen Beamten gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt wird. Ferner kann die vorläufige Dienstenthebung ausgesprochen werden, wenn durch ein Verbleiben des Beamten im Dienst der Dienstbetrieb oder die Ermittlungen wesentlich beeinträchtigt würden und die vorläufige Dienstenthebung nicht unverhältnismäßig ist (§ 38 Abs. 1Satz 2 DG LSA). Die Antragsgegnerin stützt sich erkennbar nicht auf letztgenannte Norm, sondern (nur) auf § 38 Abs. 1Satz 1 DG LSA, da ihrer Meinung nach im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird.

Bei der Anordnung der Suspendierung handelt es sich nicht um eine Disziplinarmaßnahme (OVG LSA, B. v. 07.05.2010, 10 M 2/10; juris). Ihre Berechtigung ergibt sich aus dem funktionalen Bedürfnis, noch vor der endgültigen Klärung des Vorliegens eines Dienstvergehens und der abschließenden Entscheidung über die angemessene Maßregelung des Beamten eine den Verwaltungsaufgaben und dem Dienstbetrieb dienende vorübergehende Sicherungsregel zu treffen.

1.) Die nach § 61 Abs. 2 DG LSA vom Disziplinargericht vorzunehmende Prüfung ergibt, dass die vorläufige Dienstenthebung nicht aufzuheben ist. Ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen nicht.

a.) Die auf § 38 Abs. 1 Satz 1 DG LSA gestützte Verfügung über die vorläufige Dienstenthebung muss pflichtgemäßem Ermessen der Einleitungsbehörde entsprechen. Den Beamten auch nur vorläufig vom Dienst zu entheben, setzt voraus, dass ein Verbleiben des Beamten im Dienst schlechthin untragbar wäre. Dabei handelt es sich um die denkbar schwerste Sanktion für dienstliche Verfehlungen, welche nach der Rechtsprechung besondere Umstände voraussetzt. Für die konkrete Entscheidung im Einzelfall sind grundsätzlich das dienstliche Bedürfnis an der einstweiligen Fernhaltung des Beschuldigten vom Dienst und dessen Recht auf amtsentsprechende dienstliche Beschäftigung abzuwägen (vgl. dazu: Köhler/Ratz, BDO, 2. Aufl., § 91 Rz. 10: vgl. zum Ganzen: VG Magdeburg, Beschl. v. 10.02.2007, 8 B 22/06; Beschl. v. 03.03.2010, 8 B 21/09; zuletzt: Beschl. v. 12.06.2012, 8 B 5/12; OVG Lüneburg, Beschluss v. 25.03.2013, 19 ZD 4/13; alle juris).

Nach § 61 Abs. 2 DG LSA ist die vorläufige Dienstenthebung dann aufzuheben, wenn ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen. Ernstliche Zweifel sind schon dann anzunehmen, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts offen ist, ob die Anordnung nach § 38 Abs. 1 DG LSA rechtmäßig oder rechtswidrig ist (vgl. nur: Bay. VGH, Beschl. v. 11.04.2012, 16b DC 11.985; OVG Lüneburg Beschluss vom 13.5.2005, 3 ZD 1/05; alle juris). Neben der formellen Rechtmäßigkeit der Anordnung ist somit zu prüfen, ob die in der Anordnung liegende Prognose gerechtfertigt ist, der Beamte werde im Disziplinarverfahren voraussichtlich aus dem Dienst entfernt werden. Diese Prognose trägt nur dann, wenn nach dem Kenntnisstand eines Eilverfahrens die Möglichkeit des Ausspruchs der disziplinarrechtlichen Höchstmaßnahme überwiegend wahrscheinlich ist. Ist es dagegen zumindest ebenso wahrscheinlich, dass eine Entfernung des Beamten aus dem Beamtenverhältnis im Disziplinarverfahren nicht erfolgen wird, sind ernstliche Zweifel durch das Gericht zu bejahen (BVerwG, Besch. v. 16.07.2009, 2 AV 4.09; BayVGH, Beschl. v. 20.04.2011, 16b DS 10.1120;Sächs. OVG, B. 19.08.2010, D 6 B115/10 mit Verweis auf Beschluss vom 08.07.2010, D6A116/10; alle juris; Müller, Grundzüge des Beamtendisziplinarrechts, § 38 Abs. 1 BDG, 2010, Rz. 370 m. w. N.; GKÖD, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, § 38 BDG, Rz. 51). Anders gewendet, es müssen hinreichend gewichtige Gründe dafür sprechen, dass die Entfernung aus dem Dienst im Ergebnis des – noch durchzuführenden - Disziplinarverfahrens nicht in Betracht kommt. Dies beinhaltet eine vom Gericht vorzunehmende summarische Prüfung des zurzeit bekannten Sachverhaltes und eine daran orientierte Wahrscheinlichkeitsprognose. Hinsichtlich des zur Last gelegten Dienstvergehens genügt die Feststellung, dass der Beamte dieses Dienstvergehen mit einem hinreichenden Grad an Wahrscheinlichkeit begangen hat; nicht erforderlich ist, dass das Dienstvergehen bereits in vollem Umfang nachgewiesen ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.09.1997, 2 WDB 3.97; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 22.09.2009, 83 DB 1.09; OVG des Saarlandes, Beschl. v. 17.06.2009, 6 B 289/09; alle juris). Die Beurteilung im Verfahren nach § 61 DG LSA erfordert keine gesonderten Beweiserhebungen, sondern ist in der Lage, in der sich das Disziplinarverfahren jeweils befindet, anhand der bis dahin zu Tage getretenen Tatsachen zu treffen. Für eine vorläufige Dienstenthebung können u. U. selbst durch Aktenvermerke untermauerte Erkenntnisse ausreichen (vgl. Müller a. a. O.). Dabei ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen (BVerwG, Beschl. v. 22.07.2002, 2 WDB 1.02; OVG Berlin-Brandenburg; Beschl. v. 18.08.2005, 80 SN 1.05; Bay VGH, Beschl. v. 11.04.2012, 16b DCV 11.985; alle juris). Jedoch muss für die gerichtliche Überprüfung der vorläufigen Dienstenthebung maßgeblich auf die von dem Dienstherrn in dem Bescheid herangezogenen Gründe der Pflichtenverletzung abgestellt werden. Ähnlich wie bei der Bestimmtheit des Tatvorwurfs als inhaltliche Anforderung an die - spätere – Disziplinarklageschrift, müssen die Sachverhalte, aus denen das Dienstvergehen hergeleitet wird, aus sich heraus verständlich und nachvollziehbar geschildert werden. Ort und Zeit der einzelnen Handlungen müssen möglichst genau angegeben, die Geschehensabläufe nachvollziehbar beschrieben werden (vgl. nur: BVerwG, Urteile v. 23.11.2006, 1 D 1.06, v. 25.01.2007, 2 A 3.05; Beschlüsse v. 13.03.2006, 1 D 3.06, v. 18.11.2008, 2 B 63.08 und v. 21.04.2010, 2 B 101.09; alle juris). Nur diese können durch das Disziplinargericht im Rahmen der Würdigung durch Akteninhalte und sonstige – evtl. auch später, im Laufe des Verfahrens nach § 61 DG LSA hinzutretende - Erkenntnisse untermauert werden, um so die Prognoseentscheidung, das heißt die Ausübung des ordnungsgemäßen Ermessens durch den Dienstherrn, zu überprüfen (VG Magdeburg, Beschl. v. 12.06.2012, 8 B 5/12, juris). Hingegen ist es dem Disziplinargericht verwehrt, anstelle der Disziplinarbehörde eine eigene Ermessenserwägung anzustellen (OVG Saarland, Beschluss v. 18.05.2011, 6 B 211/11; juris).

b.) Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 DG LSA nach derSchwere des Dienstvergehens und des unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten eingetretenen Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung. § 13 Abs. 2 DG LSA bestimmt, dass ein Beamter, der durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat, aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen ist (Satz 1). Die Feststellung des verloren gegangenen Vertrauens ist verwaltungsgerichtlich voll inhaltlich nachprüfbar (Satz 2).

Demnach ist maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme die Schwere des Dienstvergehens. Sie beurteilt sich zum einen nach der Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale) und zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Betrieb und für Dritte (vgl. zum gleichlautenden § 13 BDG, BVerwG, Urt. v. 20.10.2005, 2 C 12.04; Urt. v. 03.05.2007, 2 C 9.06; B. v. 10.09.2010, 2 B 97/09; VGH Baden-Württemberg, U. v. 16.09.2010, DL 16 S 579/10; alle juris).

Erst bei Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Beamten lässt sich mit der gebotenen Sicherheit beurteilen, ob der Beamte aus disziplinarrechtlicher Sicht noch erziehbar erscheint oder ob hierfür eine bestimmte Disziplinarmaßnahme als notwendig, aber auch als ausreichend erscheint, oder ob der Beamte für die Allgemeinheit und den Dienstherrn untragbar geworden ist und deshalb seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis geboten ist (vgl. nur: VG Magdeburg, U. v. 04.11.2009, 8 A 19/08 m. w. N.; juris).

Eine objektive und ausgewogene Zumessungsentscheidung setzt demnach voraus, dass die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme unter Berücksichtigung der belastenden und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten steht und gewisse Besonderheiten des Einzelfalls mildernd zu berücksichtigen sind (vgl. BVerfG, Beschl. v. 08.12.2004, 2 BvR 52/02; BVerwG, U. v. 14.02.2007, 1 D 12.05 mit Verweis auf Urteil vom 20.10.2005, 2 C 12.04; OVG Lüneburg, U. v. 20.11.2009, 6 LD 1/09; VGH Bad.-Württ., U. v. 16.09.2010, DL 16 S 579/10; VG Saarland, U. v. 17.09.2010, 7 K 238/09; alle juris).

2.) Unter diesen rechtlichen Prüfungsvoraussetzungen folgt die Disziplinarkammer nach dem derzeitigen, sich aus der Begründung der Suspendierung, dem Aktenmaterial und insbesondere dem Vorbringen der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung vom 13.06.2013 zum Verfahren der Lebensgefährtin (8 B 9/13 MD), auf welches sich die Antragsgegnerin ausdrücklich bezogen hat, ergebenden Sach- und Rechtsstand der von der Antragsgegnerin angestellten Prognoseentscheidung, dass mit der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Antragsteller ein derart schweres Dienstvergehen begangen hat, welches aufgrund des damit einhergehenden Verlustes des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit zu seiner Entfernung aus dem Dienst führt. Auch das Disziplinargericht geht derzeit davon aus, dass der Zeitpunkt des tatsächlichen Dienstbeginns der Beamtin im Verfahren 9 B 9/13 MD (nachfolgend Beamtin) in einer Vielzahl von Fällen nach dem sich aus dem Zeiterfassungssystem der Dienststelle ergebenen Zeitpunkt lag. Damit hat auch der Antragsteller unter Manipulation des Zeiterfassungssystems das Ziel verfolgt, über die von der Beamtin erbrachte Dienstzeit zu täuschen.

Die Antragsgegnerin stützt die vorläufige Dienstenthebung maßgeblich darauf, dass der Antragsteller gegen die ihm obliegenden beamtenrechtlichen Pflichten nach § 34 Satz 3 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) und § 35 Satz 2 BeamtStG verstoßen habe. Denn er habe zugunsten der Beamtin der geltenden Arbeitszeitverordnung für die B. zuwider gehandelt. Dazu wird ausgeführt, dass die Überprüfung des Zeiterfassungssystems ZEUS ergeben habe, die Dokumentation der Dienstzeiten der Beamtin seit dem 01.01.2012 weise in 132 Fällen einen untypischen Verlauf auf. In 103 Fällen sei ihr Dienstbeginn auf vor 7:20 Uhr dokumentiert. Nach den Erfahrungen ihrer Vorgesetzten und weiterer Zeugen habe die Beamtin ihren Dienst jedoch regelmäßig etwa erst gegen 7:45 Uhr aufgenommen. Der bisherige Kenntnis- und Ermittlungsstand sowie die Rückschlüsse, die sich daraus ergaben und die durch die allgemeine Lebenserfahrung gerechtfertigt seien, genügten um festzustellen, dass das ihr zur Last gelegte Dienstvergehen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit durch sie begangen worden seien und der Antragsteller daran mitgewirkt habe. Dies erlaube es nicht, dem Antragssteller Vertrauen in ein künftig korrektes Verhalten entgegen zu bringen.

Diese Darstellung der Pflichtenverstöße und deren Begründung in der streitbefangenen Suspendierungsverfügung entsprechen zwar nicht den eingangs aufgeführten Kriterien für eine ordnungsgemäße Ermessenentscheidung bei der vorläufigen Dienstenthebung. Denn der disziplinarrechtlich relevante Sachverhalt ist dort nur vage dargestellt. Es genügt nämlich nicht, nur eine beträchtliche Anzahl von mutmaßlichen Verstößen pauschal zu beziffern, sondern dieselben müssen neben den Umständen ihrer Begehung konkret benannt werden. Dies bereits neben der Nachweispflicht auch deswegen, um dem Angeschuldigten die Verteidigung und gegebenenfalls Aufklärung des Sachverhaltes aber auch dem Gericht die Möglichkeit der Nachprüfung zu ermöglichen. So fehlt es z. B. daran, dass die Protokolle des Dienst PC ergeben hätten, dass sich die Beamtin in einer Vielzahl von Fällen nicht selbst im ZEUS-Webportal angemeldet haben könne. Dazu reicht es auch nicht, dem Disziplinargericht einen Verwaltungsvorgang mit einer unübersichtlichen Anzahl von nicht beschriebenen und erläuterten Dateiausdrucken zu übersenden, zumal diese als Nachweis des verdächtigten Dienstvergehens der Suspendierungsverfügung nicht beilagen. Es werden in der Verfügung lediglich Vermutungen dahingehend geknüpft, dass der Antragsteller, die Zeiterfassung vorgenommen habe. Mag sich dieser Verdacht bei einem Vergleich der Datensätze aufdrängen, muss dies als Begründung der vorläufigen Dienstenthebung doch weiter substantiiert und belegt werden. In der Begründung der Verfügung heißt es jedoch nur vage, dass „der bisherige Kenntnis- und Ermittlungsstand sowie die Rückschlüsse, die sich daraus ergeben und die durch die allgemeine Lebenserfahrung gerechtfertig sind, genügen um festzustellen, dass das Ihnen zur Last gelegte Dienstvergehen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit durch Sie begangen wurde“.

Dieser offensichtliche Begründungsmangel ist jedoch durch die Antragserwiderung der Antragsgegnerin vom 13.06.2013 in dem Verfahren der Beamtin (8 B 9/13 MD) beseitigt worden. Der Antragsgegner bezieht sich auch in dem Verfahren des Antragstellers ausdrücklich auf diese Ausführungen. Dabei ist das Nachschieben, das heißt das Unterfüttern des maßgeblichen Sachverhaltes und damit die Ergänzung der getroffenen Ermessensentscheidung noch in gerichtlichen (Eil-)Rechtsschutzverfahren möglich. Gemäß § 114 Satz 2 VwGO kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Dies gilt unter Berücksichtigung der disziplinarrechtlichen Besonderheiten, die hier aber nicht einschlägig sind, nach § 3 DG LSA auch im Disziplinarverfahren (vgl. OVG Saarland, Beschluss v. 18.05.2011, 6 B 211/11; juris). Hingegen ist die erstmalige Ausübung des Ermessens im gerichtlichen Verfahren rechtlich unzulässig, was insbesondere beim Austausch von Begründungen (vgl. BVerwG, Urteil v. 13.12.2011, 1 C 14.10; juris) oder abgeschlossenen Sachverhalten (z. B. stichtagbezogene dienstliche Beurteilungen oder Stellenauswahlentscheidungen; OVG LSA, Beschluss v. 26.08.2008, 1 M 52/09; juris) gilt.

Von letzterem kann keine Rede sein. Dokumentiert und damit den pauschalen Vorwurf der Suspendierungsverfügung unterfütternd, (geht die Antragsgegnerin) nun anknüpfend an einen konkreten Vorgang am 27.02.2013, wo die Beamtin trotz Zeiterfassung um 6:54 Uhr nicht anwesend gewesen sei, auf Basis verschiedener belastbarer Anhaltspunkte (Zeugenaussagen, Login-Protokolle und ZEUS-Protokolle) davon aus, dass die Beamtin im Zusammenwirken mit dem Antragsteller, die Arbeitszeiterfassungsdaten der Beamtin manipuliert habe.

In der Anlage 1 der Antragserwiderung im Verfahren 9 B 9/13 MD führt die Antragsgegnerin Dienstantrittszeiten der Beamtin über das ZEUS-Webportal zwischen 6:54 Uhr bis spätestens 07:20 Uhr an. Dabei sei auffällig, dass der Antragsteller sich zeitnah angemeldet habe. Wenn der Antragsteller sich über das stationäre Terminal angemeldet habe erfolge die Anmeldung der Beamtin über das ZEUS-Webportal überwiegend zwischen zwei und fünf Minuten später, was dem Weg vom Terminal zum Büro des Antragstellers und dem ggf. erforderlichen Hochfahren des Computers entspräche. Dieses Bild werde durch einen Vergleich zu den Login-Daten des Rechners der Beamtin ebenso deutlich. Nach den Login-Protokollen für den PC der Beamtin vom 18.01.2013 bis 27.02.2013 ergebe sich eine Regelmäßigkeit der Anmeldung erst gegen 08:40 Uhr, also weit nach ihrer Anmeldung in der ZEUS-Webportal-Zeiterfassung. Dies lege den Schluss nahe, dass die Anmeldungen im ZEUS-Webportal nicht über ihren sondern einen anderen Rechner erfolgt seien. In Anlage 2 werden die Anmeldungen des Antragstellers am stationären Terminal 407 mit den zeitlich kurz danach erfolgten Anmeldungen der Beamtin im ZEUS-Webportal gegenüber gestellt.

Vorstehendes spricht für die Anmeldung der Beamtin durch den Antragsteller. Die dagegen von der Beamtin vorgetragenen Geschehensabläufe sind - zumindest zum augenblicklichen Zeitpunkt - weniger nachvollziehbar. Bei einer gemeinsamen Anreise mit dem PKW ist es nicht nachvollziehbar, dass sich nur der Antragsteller am Parkplatz-Terminal nach dem Aussteigen anmeldet, alleine sein Büro aufsucht und andererseits die Beamtin wohl den Wagen parkt, ebenso alleine den Weg in das Büro des Antragstellers geht, um sich an dessen Rechner im ZEUS-Webportal anzumelden. Mag die von der Beamtin im Schriftsatz vom 27.06.2013 dargestellte Arbeitsweise zur Auswertung der Presseberichte auch ein Hochfahren des eigenen Rechners zu einem späteren Zeitpunkt als dem Dienstbeginn begründen, gilt dies nicht für die Zeiterfassung. Die Anmeldung über einen fremden Rechner zur Zeiterfassung stellt unter den beschriebenen Umständen jedenfalls einen ungewöhnlichen Weg dar, der die Manipulation der Zeiterfassung durch eine andere Person nahe legt. Die Antragsgegnerin führt dazu auch schlüssig und nachvollziehbar aus, dass es durchaus Sinn macht, den nicht anwesenden Partner erst später über das Web-Portal anzumelden und nicht gleich am Terminal. Denn dazu benötigt er zum einen den Chip der Beamtin und zum anderen könnte das erklingende akustische Signal andere Personen aufmerksam machen. Dem kann die Beamtin bzw. der Antragsteller nicht erfolgreich alleine damit begegnen, dass die Verwendung des Chips einfacher sei und dieser – was das Gericht derzeit nicht weiß - wohl nicht zum Betreten des Gebäudes benötigt werde.

Diese nunmehrigen Ausführungen sind in sich schlüssig und nachvollziehbar und werden von dem Antragsteller nicht substantiiert in Abrede gestellt bzw. logisch erklärt. Die Erwiderung der Beamtin bzw. des Antragstellers lassen konkrete Tatsachen, die in den benannten Fällen für den tatsächlichen Dienstbeginn zu den sich aus dem Zeiterfassungssystem ergebenen Zeitpunkten sprechen, vermissen. Dies wäre ohne Zweifel bei den von der Antragsgegnerin aufgeführten Indizien (Kinderbetreuung, Diensttage des Lebensgefährten etc.) möglich. Dagegen erschöpfen sich die Einwendungen der Beamtin in einem einfachen Bestreiten oder einer anderen Interpretation von Tatsachen.

Auch die in der Antragserwiderung vorgenommene Würdigung der wiedergegebenen Zeugenaussagen trägt den disziplinarrechtlichen Vorhalt. Ohne hier eine abschließende und einer eventuellen Disziplinarklage oder Disziplinarverfügung vorbehaltenen Beweiswürdigung vorzunehmen, ist die Aussage des Kollegen B., der im selben Büro wie die Beamtin tätig ist, bedeutungsvoll. Er erklärte, dass die Beamtin „meistens gegen 07:45 Uhr zum Dienst“ erscheine. POM K. sagte aus, sie erscheine „zwischen 07:15 Uhr und 07:45 Uhr“. Dies deckt sich mit den weiteren benannten Aussagen, wenngleich hier im weiteren Disziplinarverfahren eine besondere Würdigung hinsichtlich des Aussageverhaltens vorgenommen werden muss. Denn insoweit ist z. B. bei den Aussagen des PHK M. und der KHM´in D. aufgrund der Brisanz der Angelegenheit ein gewisses „zurückrudern“ zu erkennen. So sagte der Vorgesetzte M. zunächst aus, dass die Beamtin „regelmäßig ihren Dienst etwa gegen 07.45 Uhr“ begonnen habe. Später heißt es, sie sei „mindestens zwei Mal in der Woche gegen 07.45 Uhr zum Dienst“ erschienen. Frau KHM´in D. könne nicht einschätzen, wann die Beamtin zum Dienst erscheine, obwohl sie im selben Büro ihren Dienst verrichtet. Jedenfalls belegen letztere Aussagen nicht die Login-Daten der Beamtin.

Zudem hat der PD P. unter dem 06.03.2013 (Bl. 1, Beiakte B) festgehalten, dass sich die Beamtin auf Vorhalt und nach Belehrung dahingehend geäußert habe, dass es „eine unbestimmt Zahl von Fällen gibt, bei denen unter Zuhilfenahme einer weiteren Person echte Fehlbuchungen vorgenommen wurden.“

Der vorgeworfene Pflichtenverstoß der Mitwirkung an bzw. Manipulation der Zeiterfassung stellt ein schweres innerdienstliches Dienstvergehen dar (vgl. nur: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss v. 04.06.2013, 11 B 10431/13; juris), wobei die jeweiligen Umstände des Einzelfalls für das Disziplinarmaß entscheidend sind (BVerwG, Beschluss v. 05.07.2010, 2 B 121/09; juris). Zum augenblicklichen Zeitpunkt ist aber entscheidend, dass unter Beachtung des langen Zeitraums der vorgehaltenen Fehlbuchungen, der hohen Anzahl und der systematischen Vorgehensweise unter Mitwirkung einer anderen Person, das dienstliche Fehlverhalten geeignet ist, das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit in ein künftig ordnungsgemäßes Dienstverhalten des Antragstellers endgültig zu zerstören. Dies rechtfertigt die augenblickliche Prognoseentscheidung des Dienstherrn, dass bei Bewahrheitung der Vorwürfe im laufenden Ermittlungsverfahren im Wege der Disziplinarklage voraussichtlich auf Entfernung aus dem Dienst erkannt wird.

3.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 72 Abs. 4, 73 Abs: 1 DG LSA, 154 Abs. 1 VwGO. Zwar erfolgte die notwendige Begründung und Substantiierung der im Ermessen stehenden Suspendierungsverfügung erst mit der Antragserwiderung im laufenden gerichtlichen Verfahren. Gleichwohl sieht das Gericht keinen Anwendungsfall des § 155 Abs. 4 VwGO, wonach die Kosten des Verfahrens aus Verschuldensgründen der Antragsgegnerin aufzuerlegen wären. Denn insoweit ist noch im gerichtlichen Verfahren ein Nachschieben bzw. das Untermauern der in der Verfügung genannten Gründe möglich und die Antragsstellerin hätte mit einer Erledigungserklärung auf die nunmehr vorgenommene Substantiierung reagieren können.

Der zulässige Antrag nach § 61 Abs. 2 Disziplinargesetz Sachsen-Anhalt (DG LSA) ist unbegründet.

Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 DG LSA kann die für die Erhebung der Disziplinarklage zuständige Behörde einen Beamten gleichzeitig mit oder nach der Einleitung des Disziplinarverfahrens vorläufig des Dienstes entheben, wenn im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt wird. Ferner kann die vorläufige Dienstenthebung ausgesprochen werden, wenn durch ein Verbleiben des Beamten im Dienst der Dienstbetrieb oder die Ermittlungen wesentlich beeinträchtigt würden und die vorläufige Dienstenthebung nicht unverhältnismäßig ist (§ 38 Abs. 1Satz 2 DG LSA). Die Antragsgegnerin stützt sich erkennbar nicht auf letztgenannte Norm, sondern (nur) auf § 38 Abs. 1Satz 1 DG LSA, da ihrer Meinung nach im Disziplinarverfahren voraussichtlich auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkannt werden wird.

Bei der Anordnung der Suspendierung handelt es sich nicht um eine Disziplinarmaßnahme (OVG LSA, B. v. 07.05.2010, 10 M 2/10; juris). Ihre Berechtigung ergibt sich aus dem funktionalen Bedürfnis, noch vor der endgültigen Klärung des Vorliegens eines Dienstvergehens und der abschließenden Entscheidung über die angemessene Maßregelung des Beamten eine den Verwaltungsaufgaben und dem Dienstbetrieb dienende vorübergehende Sicherungsregel zu treffen.

1.) Die nach § 61 Abs. 2 DG LSA vom Disziplinargericht vorzunehmende Prüfung ergibt, dass die vorläufige Dienstenthebung nicht aufzuheben ist. Ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen nicht.

a.) Die auf § 38 Abs. 1 Satz 1 DG LSA gestützte Verfügung über die vorläufige Dienstenthebung muss pflichtgemäßem Ermessen der Einleitungsbehörde entsprechen. Den Beamten auch nur vorläufig vom Dienst zu entheben, setzt voraus, dass ein Verbleiben des Beamten im Dienst schlechthin untragbar wäre. Dabei handelt es sich um die denkbar schwerste Sanktion für dienstliche Verfehlungen, welche nach der Rechtsprechung besondere Umstände voraussetzt. Für die konkrete Entscheidung im Einzelfall sind grundsätzlich das dienstliche Bedürfnis an der einstweiligen Fernhaltung des Beschuldigten vom Dienst und dessen Recht auf amtsentsprechende dienstliche Beschäftigung abzuwägen (vgl. dazu: Köhler/Ratz, BDO, 2. Aufl., § 91 Rz. 10: vgl. zum Ganzen: VG Magdeburg, Beschl. v. 10.02.2007, 8 B 22/06; Beschl. v. 03.03.2010, 8 B 21/09; zuletzt: Beschl. v. 12.06.2012, 8 B 5/12; OVG Lüneburg, Beschluss v. 25.03.2013, 19 ZD 4/13; alle juris).

Nach § 61 Abs. 2 DG LSA ist die vorläufige Dienstenthebung dann aufzuheben, wenn ernstliche Zweifel an ihrer Rechtmäßigkeit bestehen. Ernstliche Zweifel sind schon dann anzunehmen, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts offen ist, ob die Anordnung nach § 38 Abs. 1 DG LSA rechtmäßig oder rechtswidrig ist (vgl. nur: Bay. VGH, Beschl. v. 11.04.2012, 16b DC 11.985; OVG Lüneburg Beschluss vom 13.5.2005, 3 ZD 1/05; alle juris). Neben der formellen Rechtmäßigkeit der Anordnung ist somit zu prüfen, ob die in der Anordnung liegende Prognose gerechtfertigt ist, der Beamte werde im Disziplinarverfahren voraussichtlich aus dem Dienst entfernt werden. Diese Prognose trägt nur dann, wenn nach dem Kenntnisstand eines Eilverfahrens die Möglichkeit des Ausspruchs der disziplinarrechtlichen Höchstmaßnahme überwiegend wahrscheinlich ist. Ist es dagegen zumindest ebenso wahrscheinlich, dass eine Entfernung des Beamten aus dem Beamtenverhältnis im Disziplinarverfahren nicht erfolgen wird, sind ernstliche Zweifel durch das Gericht zu bejahen (BVerwG, Besch. v. 16.07.2009, 2 AV 4.09; BayVGH, Beschl. v. 20.04.2011, 16b DS 10.1120;Sächs. OVG, B. 19.08.2010, D 6 B115/10 mit Verweis auf Beschluss vom 08.07.2010, D6A116/10; alle juris; Müller, Grundzüge des Beamtendisziplinarrechts, § 38 Abs. 1 BDG, 2010, Rz. 370 m. w. N.; GKÖD, Disziplinarrecht des Bundes und der Länder, § 38 BDG, Rz. 51). Anders gewendet, es müssen hinreichend gewichtige Gründe dafür sprechen, dass die Entfernung aus dem Dienst im Ergebnis des – noch durchzuführenden - Disziplinarverfahrens nicht in Betracht kommt. Dies beinhaltet eine vom Gericht vorzunehmende summarische Prüfung des zurzeit bekannten Sachverhaltes und eine daran orientierte Wahrscheinlichkeitsprognose. Hinsichtlich des zur Last gelegten Dienstvergehens genügt die Feststellung, dass der Beamte dieses Dienstvergehen mit einem hinreichenden Grad an Wahrscheinlichkeit begangen hat; nicht erforderlich ist, dass das Dienstvergehen bereits in vollem Umfang nachgewiesen ist (vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.09.1997, 2 WDB 3.97; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 22.09.2009, 83 DB 1.09; OVG des Saarlandes, Beschl. v. 17.06.2009, 6 B 289/09; alle juris). Die Beurteilung im Verfahren nach § 61 DG LSA erfordert keine gesonderten Beweiserhebungen, sondern ist in der Lage, in der sich das Disziplinarverfahren jeweils befindet, anhand der bis dahin zu Tage getretenen Tatsachen zu treffen. Für eine vorläufige Dienstenthebung können u. U. selbst durch Aktenvermerke untermauerte Erkenntnisse ausreichen (vgl. Müller a. a. O.). Dabei ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen (BVerwG, Beschl. v. 22.07.2002, 2 WDB 1.02; OVG Berlin-Brandenburg; Beschl. v. 18.08.2005, 80 SN 1.05; Bay VGH, Beschl. v. 11.04.2012, 16b DCV 11.985; alle juris). Jedoch muss für die gerichtliche Überprüfung der vorläufigen Dienstenthebung maßgeblich auf die von dem Dienstherrn in dem Bescheid herangezogenen Gründe der Pflichtenverletzung abgestellt werden. Ähnlich wie bei der Bestimmtheit des Tatvorwurfs als inhaltliche Anforderung an die - spätere – Disziplinarklageschrift, müssen die Sachverhalte, aus denen das Dienstvergehen hergeleitet wird, aus sich heraus verständlich und nachvollziehbar geschildert werden. Ort und Zeit der einzelnen Handlungen müssen möglichst genau angegeben, die Geschehensabläufe nachvollziehbar beschrieben werden (vgl. nur: BVerwG, Urteile v. 23.11.2006, 1 D 1.06, v. 25.01.2007, 2 A 3.05; Beschlüsse v. 13.03.2006, 1 D 3.06, v. 18.11.2008, 2 B 63.08 und v. 21.04.2010, 2 B 101.09; alle juris). Nur diese können durch das Disziplinargericht im Rahmen der Würdigung durch Akteninhalte und sonstige – evtl. auch später, im Laufe des Verfahrens nach § 61 DG LSA hinzutretende - Erkenntnisse untermauert werden, um so die Prognoseentscheidung, das heißt die Ausübung des ordnungsgemäßen Ermessens durch den Dienstherrn, zu überprüfen (VG Magdeburg, Beschl. v. 12.06.2012, 8 B 5/12, juris). Hingegen ist es dem Disziplinargericht verwehrt, anstelle der Disziplinarbehörde eine eigene Ermessenserwägung anzustellen (OVG Saarland, Beschluss v. 18.05.2011, 6 B 211/11; juris).

b.) Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 und 3 DG LSA nach derSchwere des Dienstvergehens und des unter Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten eingetretenen Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung. § 13 Abs. 2 DG LSA bestimmt, dass ein Beamter, der durch ein schweres Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat, aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen ist (Satz 1). Die Feststellung des verloren gegangenen Vertrauens ist verwaltungsgerichtlich voll inhaltlich nachprüfbar (Satz 2).

Demnach ist maßgebendes Bemessungskriterium für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme die Schwere des Dienstvergehens. Sie beurteilt sich zum einen nach der Eigenart und Bedeutung der verletzten Dienstpflichten, Dauer und Häufigkeit der Pflichtenverstöße und den Umständen der Tatbegehung (objektive Handlungsmerkmale) und zum anderen nach Form und Gewicht des Verschuldens und den Beweggründen des Beamten für sein pflichtwidriges Verhalten (subjektive Handlungsmerkmale) sowie nach den unmittelbaren Folgen der Pflichtenverstöße für den dienstlichen Betrieb und für Dritte (vgl. zum gleichlautenden § 13 BDG, BVerwG, Urt. v. 20.10.2005, 2 C 12.04; Urt. v. 03.05.2007, 2 C 9.06; B. v. 10.09.2010, 2 B 97/09; VGH Baden-Württemberg, U. v. 16.09.2010, DL 16 S 579/10; alle juris).

Erst bei Würdigung der Gesamtpersönlichkeit des Beamten lässt sich mit der gebotenen Sicherheit beurteilen, ob der Beamte aus disziplinarrechtlicher Sicht noch erziehbar erscheint oder ob hierfür eine bestimmte Disziplinarmaßnahme als notwendig, aber auch als ausreichend erscheint, oder ob der Beamte für die Allgemeinheit und den Dienstherrn untragbar geworden ist und deshalb seine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis geboten ist (vgl. nur: VG Magdeburg, U. v. 04.11.2009, 8 A 19/08 m. w. N.; juris).

Eine objektive und ausgewogene Zumessungsentscheidung setzt demnach voraus, dass die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme unter Berücksichtigung der belastenden und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten steht und gewisse Besonderheiten des Einzelfalls mildernd zu berücksichtigen sind (vgl. BVerfG, Beschl. v. 08.12.2004, 2 BvR 52/02; BVerwG, U. v. 14.02.2007, 1 D 12.05 mit Verweis auf Urteil vom 20.10.2005, 2 C 12.04; OVG Lüneburg, U. v. 20.11.2009, 6 LD 1/09; VGH Bad.-Württ., U. v. 16.09.2010, DL 16 S 579/10; VG Saarland, U. v. 17.09.2010, 7 K 238/09; alle juris).

2.) Unter diesen rechtlichen Prüfungsvoraussetzungen folgt die Disziplinarkammer nach dem derzeitigen, sich aus der Begründung der Suspendierung, dem Aktenmaterial und insbesondere dem Vorbringen der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung vom 13.06.2013 zum Verfahren der Lebensgefährtin (8 B 9/13 MD), auf welches sich die Antragsgegnerin ausdrücklich bezogen hat, ergebenden Sach- und Rechtsstand der von der Antragsgegnerin angestellten Prognoseentscheidung, dass mit der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Antragsteller ein derart schweres Dienstvergehen begangen hat, welches aufgrund des damit einhergehenden Verlustes des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit zu seiner Entfernung aus dem Dienst führt. Auch das Disziplinargericht geht derzeit davon aus, dass der Zeitpunkt des tatsächlichen Dienstbeginns der Beamtin im Verfahren 9 B 9/13 MD (nachfolgend Beamtin) in einer Vielzahl von Fällen nach dem sich aus dem Zeiterfassungssystem der Dienststelle ergebenen Zeitpunkt lag. Damit hat auch der Antragsteller unter Manipulation des Zeiterfassungssystems das Ziel verfolgt, über die von der Beamtin erbrachte Dienstzeit zu täuschen.

Die Antragsgegnerin stützt die vorläufige Dienstenthebung maßgeblich darauf, dass der Antragsteller gegen die ihm obliegenden beamtenrechtlichen Pflichten nach § 34 Satz 3 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) und § 35 Satz 2 BeamtStG verstoßen habe. Denn er habe zugunsten der Beamtin der geltenden Arbeitszeitverordnung für die B. zuwider gehandelt. Dazu wird ausgeführt, dass die Überprüfung des Zeiterfassungssystems ZEUS ergeben habe, die Dokumentation der Dienstzeiten der Beamtin seit dem 01.01.2012 weise in 132 Fällen einen untypischen Verlauf auf. In 103 Fällen sei ihr Dienstbeginn auf vor 7:20 Uhr dokumentiert. Nach den Erfahrungen ihrer Vorgesetzten und weiterer Zeugen habe die Beamtin ihren Dienst jedoch regelmäßig etwa erst gegen 7:45 Uhr aufgenommen. Der bisherige Kenntnis- und Ermittlungsstand sowie die Rückschlüsse, die sich daraus ergaben und die durch die allgemeine Lebenserfahrung gerechtfertigt seien, genügten um festzustellen, dass das ihr zur Last gelegte Dienstvergehen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit durch sie begangen worden seien und der Antragsteller daran mitgewirkt habe. Dies erlaube es nicht, dem Antragssteller Vertrauen in ein künftig korrektes Verhalten entgegen zu bringen.

Diese Darstellung der Pflichtenverstöße und deren Begründung in der streitbefangenen Suspendierungsverfügung entsprechen zwar nicht den eingangs aufgeführten Kriterien für eine ordnungsgemäße Ermessenentscheidung bei der vorläufigen Dienstenthebung. Denn der disziplinarrechtlich relevante Sachverhalt ist dort nur vage dargestellt. Es genügt nämlich nicht, nur eine beträchtliche Anzahl von mutmaßlichen Verstößen pauschal zu beziffern, sondern dieselben müssen neben den Umständen ihrer Begehung konkret benannt werden. Dies bereits neben der Nachweispflicht auch deswegen, um dem Angeschuldigten die Verteidigung und gegebenenfalls Aufklärung des Sachverhaltes aber auch dem Gericht die Möglichkeit der Nachprüfung zu ermöglichen. So fehlt es z. B. daran, dass die Protokolle des Dienst PC ergeben hätten, dass sich die Beamtin in einer Vielzahl von Fällen nicht selbst im ZEUS-Webportal angemeldet haben könne. Dazu reicht es auch nicht, dem Disziplinargericht einen Verwaltungsvorgang mit einer unübersichtlichen Anzahl von nicht beschriebenen und erläuterten Dateiausdrucken zu übersenden, zumal diese als Nachweis des verdächtigten Dienstvergehens der Suspendierungsverfügung nicht beilagen. Es werden in der Verfügung lediglich Vermutungen dahingehend geknüpft, dass der Antragsteller, die Zeiterfassung vorgenommen habe. Mag sich dieser Verdacht bei einem Vergleich der Datensätze aufdrängen, muss dies als Begründung der vorläufigen Dienstenthebung doch weiter substantiiert und belegt werden. In der Begründung der Verfügung heißt es jedoch nur vage, dass „der bisherige Kenntnis- und Ermittlungsstand sowie die Rückschlüsse, die sich daraus ergeben und die durch die allgemeine Lebenserfahrung gerechtfertig sind, genügen um festzustellen, dass das Ihnen zur Last gelegte Dienstvergehen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit durch Sie begangen wurde“.

Dieser offensichtliche Begründungsmangel ist jedoch durch die Antragserwiderung der Antragsgegnerin vom 13.06.2013 in dem Verfahren der Beamtin (8 B 9/13 MD) beseitigt worden. Der Antragsgegner bezieht sich auch in dem Verfahren des Antragstellers ausdrücklich auf diese Ausführungen. Dabei ist das Nachschieben, das heißt das Unterfüttern des maßgeblichen Sachverhaltes und damit die Ergänzung der getroffenen Ermessensentscheidung noch in gerichtlichen (Eil-)Rechtsschutzverfahren möglich. Gemäß § 114 Satz 2 VwGO kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Dies gilt unter Berücksichtigung der disziplinarrechtlichen Besonderheiten, die hier aber nicht einschlägig sind, nach § 3 DG LSA auch im Disziplinarverfahren (vgl. OVG Saarland, Beschluss v. 18.05.2011, 6 B 211/11; juris). Hingegen ist die erstmalige Ausübung des Ermessens im gerichtlichen Verfahren rechtlich unzulässig, was insbesondere beim Austausch von Begründungen (vgl. BVerwG, Urteil v. 13.12.2011, 1 C 14.10; juris) oder abgeschlossenen Sachverhalten (z. B. stichtagbezogene dienstliche Beurteilungen oder Stellenauswahlentscheidungen; OVG LSA, Beschluss v. 26.08.2008, 1 M 52/09; juris) gilt.

Von letzterem kann keine Rede sein. Dokumentiert und damit den pauschalen Vorwurf der Suspendierungsverfügung unterfütternd, (geht die Antragsgegnerin) nun anknüpfend an einen konkreten Vorgang am 27.02.2013, wo die Beamtin trotz Zeiterfassung um 6:54 Uhr nicht anwesend gewesen sei, auf Basis verschiedener belastbarer Anhaltspunkte (Zeugenaussagen, Login-Protokolle und ZEUS-Protokolle) davon aus, dass die Beamtin im Zusammenwirken mit dem Antragsteller, die Arbeitszeiterfassungsdaten der Beamtin manipuliert habe.

In der Anlage 1 der Antragserwiderung im Verfahren 9 B 9/13 MD führt die Antragsgegnerin Dienstantrittszeiten der Beamtin über das ZEUS-Webportal zwischen 6:54 Uhr bis spätestens 07:20 Uhr an. Dabei sei auffällig, dass der Antragsteller sich zeitnah angemeldet habe. Wenn der Antragsteller sich über das stationäre Terminal angemeldet habe erfolge die Anmeldung der Beamtin über das ZEUS-Webportal überwiegend zwischen zwei und fünf Minuten später, was dem Weg vom Terminal zum Büro des Antragstellers und dem ggf. erforderlichen Hochfahren des Computers entspräche. Dieses Bild werde durch einen Vergleich zu den Login-Daten des Rechners der Beamtin ebenso deutlich. Nach den Login-Protokollen für den PC der Beamtin vom 18.01.2013 bis 27.02.2013 ergebe sich eine Regelmäßigkeit der Anmeldung erst gegen 08:40 Uhr, also weit nach ihrer Anmeldung in der ZEUS-Webportal-Zeiterfassung. Dies lege den Schluss nahe, dass die Anmeldungen im ZEUS-Webportal nicht über ihren sondern einen anderen Rechner erfolgt seien. In Anlage 2 werden die Anmeldungen des Antragstellers am stationären Terminal 407 mit den zeitlich kurz danach erfolgten Anmeldungen der Beamtin im ZEUS-Webportal gegenüber gestellt.

Vorstehendes spricht für die Anmeldung der Beamtin durch den Antragsteller. Die dagegen von der Beamtin vorgetragenen Geschehensabläufe sind - zumindest zum augenblicklichen Zeitpunkt - weniger nachvollziehbar. Bei einer gemeinsamen Anreise mit dem PKW ist es nicht nachvollziehbar, dass sich nur der Antragsteller am Parkplatz-Terminal nach dem Aussteigen anmeldet, alleine sein Büro aufsucht und andererseits die Beamtin wohl den Wagen parkt, ebenso alleine den Weg in das Büro des Antragstellers geht, um sich an dessen Rechner im ZEUS-Webportal anzumelden. Mag die von der Beamtin im Schriftsatz vom 27.06.2013 dargestellte Arbeitsweise zur Auswertung der Presseberichte auch ein Hochfahren des eigenen Rechners zu einem späteren Zeitpunkt als dem Dienstbeginn begründen, gilt dies nicht für die Zeiterfassung. Die Anmeldung über einen fremden Rechner zur Zeiterfassung stellt unter den beschriebenen Umständen jedenfalls einen ungewöhnlichen Weg dar, der die Manipulation der Zeiterfassung durch eine andere Person nahe legt. Die Antragsgegnerin führt dazu auch schlüssig und nachvollziehbar aus, dass es durchaus Sinn macht, den nicht anwesenden Partner erst später über das Web-Portal anzumelden und nicht gleich am Terminal. Denn dazu benötigt er zum einen den Chip der Beamtin und zum anderen könnte das erklingende akustische Signal andere Personen aufmerksam machen. Dem kann die Beamtin bzw. der Antragsteller nicht erfolgreich alleine damit begegnen, dass die Verwendung des Chips einfacher sei und dieser – was das Gericht derzeit nicht weiß - wohl nicht zum Betreten des Gebäudes benötigt werde.

Diese nunmehrigen Ausführungen sind in sich schlüssig und nachvollziehbar und werden von dem Antragsteller nicht substantiiert in Abrede gestellt bzw. logisch erklärt. Die Erwiderung der Beamtin bzw. des Antragstellers lassen konkrete Tatsachen, die in den benannten Fällen für den tatsächlichen Dienstbeginn zu den sich aus dem Zeiterfassungssystem ergebenen Zeitpunkten sprechen, vermissen. Dies wäre ohne Zweifel bei den von der Antragsgegnerin aufgeführten Indizien (Kinderbetreuung, Diensttage des Lebensgefährten etc.) möglich. Dagegen erschöpfen sich die Einwendungen der Beamtin in einem einfachen Bestreiten oder einer anderen Interpretation von Tatsachen.

Auch die in der Antragserwiderung vorgenommene Würdigung der wiedergegebenen Zeugenaussagen trägt den disziplinarrechtlichen Vorhalt. Ohne hier eine abschließende und einer eventuellen Disziplinarklage oder Disziplinarverfügung vorbehaltenen Beweiswürdigung vorzunehmen, ist die Aussage des Kollegen B., der im selben Büro wie die Beamtin tätig ist, bedeutungsvoll. Er erklärte, dass die Beamtin „meistens gegen 07:45 Uhr zum Dienst“ erscheine. POM K. sagte aus, sie erscheine „zwischen 07:15 Uhr und 07:45 Uhr“. Dies deckt sich mit den weiteren benannten Aussagen, wenngleich hier im weiteren Disziplinarverfahren eine besondere Würdigung hinsichtlich des Aussageverhaltens vorgenommen werden muss. Denn insoweit ist z. B. bei den Aussagen des PHK M. und der KHM´in D. aufgrund der Brisanz der Angelegenheit ein gewisses „zurückrudern“ zu erkennen. So sagte der Vorgesetzte M. zunächst aus, dass die Beamtin „regelmäßig ihren Dienst etwa gegen 07.45 Uhr“ begonnen habe. Später heißt es, sie sei „mindestens zwei Mal in der Woche gegen 07.45 Uhr zum Dienst“ erschienen. Frau KHM´in D. könne nicht einschätzen, wann die Beamtin zum Dienst erscheine, obwohl sie im selben Büro ihren Dienst verrichtet. Jedenfalls belegen letztere Aussagen nicht die Login-Daten der Beamtin.

Zudem hat der PD P. unter dem 06.03.2013 (Bl. 1, Beiakte B) festgehalten, dass sich die Beamtin auf Vorhalt und nach Belehrung dahingehend geäußert habe, dass es „eine unbestimmt Zahl von Fällen gibt, bei denen unter Zuhilfenahme einer weiteren Person echte Fehlbuchungen vorgenommen wurden.“

Der vorgeworfene Pflichtenverstoß der Mitwirkung an bzw. Manipulation der Zeiterfassung stellt ein schweres innerdienstliches Dienstvergehen dar (vgl. nur: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss v. 04.06.2013, 11 B 10431/13; juris), wobei die jeweiligen Umstände des Einzelfalls für das Disziplinarmaß entscheidend sind (BVerwG, Beschluss v. 05.07.2010, 2 B 121/09; juris). Zum augenblicklichen Zeitpunkt ist aber entscheidend, dass unter Beachtung des langen Zeitraums der vorgehaltenen Fehlbuchungen, der hohen Anzahl und der systematischen Vorgehensweise unter Mitwirkung einer anderen Person, das dienstliche Fehlverhalten geeignet ist, das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit in ein künftig ordnungsgemäßes Dienstverhalten des Antragstellers endgültig zu zerstören. Dies rechtfertigt die augenblickliche Prognoseentscheidung des Dienstherrn, dass bei Bewahrheitung der Vorwürfe im laufenden Ermittlungsverfahren im Wege der Disziplinarklage voraussichtlich auf Entfernung aus dem Dienst erkannt wird.

3.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 72 Abs. 4, 73 Abs: 1 DG LSA, 154 Abs. 1 VwGO. Zwar erfolgte die notwendige Begründung und Substantiierung der im Ermessen stehenden Suspendierungsverfügung erst mit der Antragserwiderung im laufenden gerichtlichen Verfahren. Gleichwohl sieht das Gericht keinen Anwendungsfall des § 155 Abs. 4 VwGO, wonach die Kosten des Verfahrens aus Verschuldensgründen der Antragsgegnerin aufzuerlegen wären. Denn insoweit ist noch im gerichtlichen Verfahren ein Nachschieben bzw. das Untermauern der in der Verfügung genannten Gründe möglich und die Antragsstellerin hätte mit einer Erledigungserklärung auf die nunmehr vorgenommene Substantiierung reagieren können.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 22. Februar 2010, Az.: 3 Ca 725/09, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten zweitinstanzlich noch darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis durch die fristlosen Kündigungen des Beklagten vom 27.02.2009 und vom 10.03.2009 aufgelöst worden ist, oder bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 30.06.2009 bestanden hat.

Der Kläger (geb. am … 1957, ledig) war seit dem 01.01.1999 im Betrieb des Beklagten als Kraftfahrer zu einem Bruttomonatslohn von zuletzt € 2.200,00 beschäftigt. Ob der Beklagte zum Kündigungszeitpunkt mehr als zehn Arbeitnehmer in seinem Betrieb beschäftigte, war erstinstanzlich zwischen den Parteien streitig.

Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 27.02.2009 und erneut mit Schreiben vom 10.03.2009 fristlos, hilfsweise fristgerecht. Er stützt beide Kündigungen darauf, dass der Kläger am Freitag, dem 27.02.2009 die Fäkalsprache benutzt, die Arbeit verweigert sowie eine Erkrankung angekündigt habe. Der Kläger wendet sich gegen die Kündigungen mit seiner am 23.03.2009 erhobenen Klage.

Der Beklagte trägt zur Begründung der Kündigungen vor, seine Büromitarbeiterin W. V. habe den Kläger am 27.02.2009 um die Mittagszeit unterwegs angerufen und ihm mitgeteilt, dass er mit seiner Arbeit noch nicht fertig sei, wenn er gegen 13:00 Uhr von seiner Fahrt zum Betrieb zurückkehre. Er müsse um 18:00 Uhr mit dem Lkw in U-Stadt stehen, und dort eine Teilpartie zuladen. Der Kläger sei bereits am Telefon äußerst ungehalten gewesen und habe in unangemessenem Ton geäußert, dass er das nicht mache, seine Zeit sei um. Frau V. habe erwidert, dass er noch genügend Arbeitszeit habe, er müsse noch nach U-Stadt fahren. Der Kläger habe ihr in unangemessenem Ton geantwortet, er fahre garantiert nicht mehr. Bei seiner Ankunft im Betrieb um 13:00 Uhr habe seine weisungsbefugte Ehefrau dem Kläger erklärt, dass der Lkw im Betrieb angeladen werde, er habe dann mindestens 4 Stunden Freizeit. Gegen 18:00 Uhr könne er in U-Stadt noch eine Teilladung zuladen und dann im Lkw übernachten, um von dort am nächsten Morgen weiterzufahren. Nach Erhalt dieser Arbeitsanweisung habe sich der Kläger im Büro „aufgebaut“ und erklärt, er mache das nicht, seine Arbeitszeit in dieser Woche sei ausgeschöpft. Auch nach einem weiteren Wortwechsel habe sich der Kläger vehement geweigert, die Arbeit zu verrichten. Nachdem seine Ehefrau auf der Anweisung beharrt habe, sei der Kläger laut geworden und habe gesagt: „Ich mache die ganze Scheiße nicht mehr mit, ich gehe jetzt zum Arzt und lasse mich krankschreiben. Vor drei Wochen habe ich mir bei der Arbeit den Fuß verletzt.“ Der Kläger habe sodann den Lkw ausgeräumt, den Schlüssel auf den Tisch gelegt und sei gegangen. Er habe gegen 17:30 Uhr angerufen und erklärt, er sei beim Arzt gewesen und erst einmal bis zum 08.03.2009 krankgeschrieben worden.

Der Kläger trägt vor, er sei am 09.02.2009 in Strümpfen in den Lkw eingestiegen und habe sich am Zeh verletzt. Die Wunde habe sich entzündet. Weil die Praxis seiner Hausärztin am Nachmittag des 27.02.2009 bereits geschlossen gewesen sei, habe er die Praxis des Dr. med. T. S. aufgesucht. Der Arzt habe die Wunde sofort chirurgisch behandelt. Aus medizinischer Sicht sei die Behandlung dringend erforderlich gewesen. Der Kläger war -unstreitig- vom 28.02.2009 bis einschließlich 22.03.2009 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Die Berufsgenossenschaft für Transport und Verkehrswirtschaft hat den Krankheitszeitraum als Folge eines Arbeitsunfalls vom 10.02.2009 anerkannt.

Zur weiteren Darstellung des unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Vorbringens der Parteien und der erstinstanzlich gestellten Sachanträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 22.02.2010 (dort Seite 2-8 = Bl. 256-262 d.A.).

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 22.02.2010 der Klage gegen die zwei fristlosen Kündigungen stattgegeben und die weitergehende Klage gegen die hilfsweise ordentliche Kündigung abgewiesen. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, der Kläger könne sich gegen die ordentliche Kündigung zum 30.06.2009 nicht wehren, weil der Beklagte nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftige. Die zwei fristlosen Kündigungen vom 27.02.2009 und vom 10.03.2009 seien unwirksam. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liege nicht vor. Der Kläger sei im Zeitpunkt des Zuganges der ersten Kündigung wegen einer Verletzung am Fuß und eines durchgeführten operativen Eingriffs arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Er habe am Nachmittag des 27.02.2009 seine Arbeitspflicht deshalb nicht verletzt. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, die Erkrankung des Klägers sowie den dargestellten operativen Eingriff in Zweifel zu ziehen. Unterstelle man die vom Beklagten vorgetragenen Äußerungen des Klägers am 27.02.2009 gegenüber dem Büropersonal als zutreffend, so sei das Arbeitsverhältnis nicht so belastet, dass dem Beklagten die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar gewesen wäre. Die beiden Büromitarbeiterinnen hätten nämlich - trotz der Äußerungen - versucht, den Kläger zur Durchführung der fraglichen Fahrt zu bewegen. Es sei davon auszugehen, dass dem Kläger, hätte er die Fahrt durchgeführt, nicht fristlos gekündigt worden wäre. Die fristlosen Kündigungen seien jedenfalls unverhältnismäßig, weil das Arbeitsverhältnis bereits seit dem 01.01.1999 bestanden habe. Wegen weiterer Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf die Zusammenfassung im Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 22.02.2010 (Bl. 267-269 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil, das ihm am 16.06.2010 zugestellt worden ist, hat der Beklagte mit am 21.06.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 21.07.2010 begründet.

Er ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe das Verhalten und die Äußerungen des Klägers am 27.02.2009 nicht der Schwere des Vergehens entsprechend gewürdigt. Bereits die Äußerungen des Klägers seien so drastisch und verletzend gewesen, dass allein schon deswegen die fristlose Kündigung berechtigt gewesen sei. Außerdem sei in seinen Äußerungen eine massive Arbeitsverweigerung zum Ausdruck gekommen. In der Benutzung der Fäkalsprache liege eine so grundlegende Missachtung des Arbeitgebers und seiner Mitarbeiterinnen, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur für eine Sekunde unzumutbar sei. Das Arbeitsgericht habe zu Unrecht unterstellt, dass er trotz der Äußerungen bereit gewesen wäre, den Kläger weiterzubeschäftigen, wenn er die Fahrt nach U-Stadt durchgeführt hätte. Der Kläger habe versucht, eine Krankheit vorzuschieben. Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts seien Anhaltspunkte erkennbar, die zwar nicht die Erkrankung selbst, wohl aber deren Intensität und die dringende Erforderlichkeit des operativen Eingriffs in Frage stellten. Er habe den Verdacht, dass der Kläger einen nicht dringend erforderlichen Eingriff habe vornehmen lassen, nachdem er gemerkt habe, dass sein Arbeitsplatz in Gefahr sei. Das Arbeitsgericht hätte deshalb seinem Beweisantrag nachgehen müssen, dass der Kläger am fraglichen Tag nicht arbeitsunfähig gewesen sei, eine Operation hätte auch später erfolgen können. Wegen weiterer Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze des Beklagten vom 20.07.2010 (Bl. 284-289 d. A.) und vom 24.08.2010 (Bl. 314-316 d. A.) Bezug genommen.

Der Beklagte beantragt zweitinstanzlich,

das Urteil des Arbeitsgerichts Ludwigshafen vom 22.02.2010, Az.: 3 Ca 725/09, abzuändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung im Schriftsatz vom 28.07.2010, auf den Bezug genommen wird (Bl. 304-309 d.A.), als zutreffend. Er habe seine Arbeit am Nachmittag des 27.02.2009 nicht verweigert. Es sei vielmehr dringend erforderlich gewesen, einen Arzt aufzusuchen, der auch sofort einen operativen Eingriff vorgenommen habe. Er habe sich nicht in der vom Beklagten dargestellten Form gegenüber den Mitarbeiterinnen V. und A. geäußert. Er habe Frau V. bereits am Telefon versucht zu erklären, dass er die gesetzlichen Ruhezeiten nicht einhalte, wenn er die Fahrt am Abend durchführe. Unabhängig von seiner Erkrankung hätte er jedenfalls wegen Überschreitung der Lenkzeiten nicht mehr fahren dürfen.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

I.

Die nach § 64 ArbGG statthafte Berufung des Beklagten ist gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 517, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig.

II.

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die fristlosen Kündigungen des Beklagten vom 27.02.2009 und vom 10.03.2009 nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden ist. Es endete deshalb erst am 30.06.2009 mit Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass es dem Beklagten zuzumuten war, das am 01.01.1999 begründete Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bis zum 30.06.2009 fortzusetzen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Berufung bleiben erfolglos.

1. Der Beklagte kann die zwei fristlosen Kündigungen nicht darauf stützen, dass der Kläger am 27.02.2009 im Verlauf der verbalen Auseinandersetzung mit den Büroangestellten die Fäkalsprache benutzt habe, was der Kläger bestreitet.

Selbst wenn sich der Kläger mit den Worten: „Ich mache die ganze Scheiße nicht mehr mit“ geweigert haben sollte, die Fahrt nach U-Stadt durchzuführen, rechtfertigt die Benutzung des Wortes „Scheiße“ im konkreten Kontext nicht den Ausspruch einer fristlosen Kündigung. Die beiden Büroangestellten V. und A. konnten die Verwendung des Wortes „Scheiße“ nach den tatsächlichen Umständen nicht als persönlich diffamierende Schmähung auffassen. Es handelt sich erkennbar nicht um eine Herabwürdigung der beiden Angestellten als Person, sondern um eine - ausfällige - Kritik an den Arbeitsbedingungen.

2. Soweit der Beklagte die fristlosen Kündigungen darauf zu stützen sucht, dass der Kläger am 27.02.2009 „ungehalten“ gewesen sei, und sich „in unangemessenem Ton“ geäußert habe, ist dieses Vorbringen völlig unsubstantiiert. Das gleiche gilt für das Berufungsvorbringen, die Äußerungen des Klägers seien „so drastisch“ und „verletzend“ gewesen, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar gewesen sei. Was der Kläger konkret gesagt haben soll, hat der Beklagte nicht ansatzweise vorgetragen.

3. Die fristlosen Kündigungen vom 27.02.2009 und vom 10.03.2009 sind auch nicht wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung gerechtfertigt.

Dies folgt bereits daraus, dass der Beklagte die Voraussetzungen einer rechtswidrigen und schuldhaften Arbeitsverweigerung am 27.02.2009 nicht dargelegt hat. Der Kläger hätte die Arbeit nicht - wie vom Beklagten behauptet - rechtswidrig verweigert, wenn er das angeordnete Fahrtziel in U-Stadt nur unter Überschreitung der gesetzlich zulässigen Arbeitszeit hätte erreichen können.

Der Kläger hat hierzu vorgetragen, er habe am 27.02.2009 die Weiterfahrt verweigert, weil er ansonsten die zulässige Höchstarbeitszeit für Kraftfahrer überschritten hätte. Zum Nachweis hat er sich auf seine handschriftlichen Eintragungen im Fahrtenbuch vom Februar 2009 (Bl. 99 d.A.) berufen und ausgeführt, er habe am 27.02.2009 seine Arbeit bereits um 6:00 Uhr angetreten. Wenn er die angeordnete Fahrt nach U-Stadt noch durchgeführt hätte, wären seit Schichtbeginn 12 Stunden vergangen. Er hätte mindestens 9 Stunden Pause machen müssen, statt der 3 Stunden, die ihm beklagtenseits zugestanden worden seien. Aus dem Fahrtenbuch für Februar 2009 ergebe sich, dass er in der 6. KW 60 Stunden, in der 7. KW 64,5 Stunden, in der 8. KW 56,5 Stunden und in der 9. KW 54 Stunden, mithin insgesamt 235 Stunden, gearbeitet habe.

Es war Sache des Beklagten dieses Rechtfertigungsvorbringen des Klägers zu widerlegen. Der kündigende Arbeitgeber ist darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände des wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB. Ihn trifft daher die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen (st. Rechtsprechung des BAG, vgl. u.a. Urteil vom 17.06.2003 - 2 AZR 123/02 - NZA 2004, 564 - Juris, Rn. 24, m.w.N.).

Tatsächlich hat der Beklagte das Fahrtenbuch des Klägers lediglich für 2 Tage (26. und 27.02.2009) vorgelegt und vorgetragen, diesen Unterlagen sei zu entnehmen, dass der Kläger am 26.02.2009 „völlig normal“ gearbeitet habe. Am 27.02.2009 habe er eine Fahrtzeit von 3,53 Stunden und eine Schichtzeit von 7 Stunden aufzuweisen gehabt, als er sich im Büro gemeldet habe. Die maximal mögliche Schichtzeit hätte 12 Stunden betragen. Dem Kläger sei angeboten worden, „einige Stunden“ nach Hause zu gehen und dann in U-Stadt zu laden. Die Übernachtung hätte dann dort erfolgen können. Es habe somit keinerlei Grund bestanden, die Arbeit zu verweigern.

Dieser Vortrag genügt angesichts der komplexen Arbeitszeitvorschriften im Straßengüterverkehr nicht ansatzweise, um darzulegen, dass der Kläger die angeordnete Fahrt nach U-Stadt ohne Überschreitung der zulässigen Höchstarbeitszeit hätte durchführen können. Die Vorschrift des § 21 a ArbZG i.V.m. der Verordnung (EG) Nr. 561/2006 über Lenkzeiten, Fahrtunterbrechungen und Ruhezeiten enthält spezifische Arbeitszeitregelungen für die Beschäftigung von Kraftfahrern im Straßengüterverkehr. Kernpunkt des § 21 a ArbZG ist die Beschränkung der Wochenarbeitszeit auf durchschnittlich 48 Stunden sowie auf maximal 60 Stunden Höchstarbeitszeit in der Spitze. Die Woche ist nach § 21 a Abs. 2 ArbZG definiert als der Zeitraum von Montag 0 Uhr bis Sonntag 24 Uhr, also als Kalenderwoche. Nach Art. 6 der VO Nr. 561/2006 darf die tägliche Lenkzeit 9 Stunden nicht überschreiten; sie darf höchstens zweimal in der Woche auf höchstens 10 Stunden verlängert werden (Abs. 1). Die wöchentliche Lenkzeit darf höchstens 56 Stunden betragen (Abs. 2). Die summierte Gesamtlenkzeit während zweier aufeinander folgender Wochen darf 90 Stunden nicht überschreiten (Abs. 3).

Der Beklagte hat vorliegend noch nicht einmal die Wochenarbeitszeit des Klägers in der Kündigungswoche ab Montag, dem 23.02.2009 konkret dargelegt, sondern sich auf lediglich 2 Tage beschränkt. Es fehlt jedweder Vortrag zur konkreten Wochenlenkzeit und zur Doppelwochenlenkzeit. Aus dem vorgelegten Fahrtenbuch für den 26.02.2009, an dem der Kläger „völlig normal“ gearbeitet haben soll, ergibt sich, dass er für 12 Fahrten mit einer Wegstrecke von 517,72 km eine Fahrtzeit von 08:15:43 Stunden und eine Gesamtschichtzeit von 11:46:56 Stunden absolviert hat. Am 27.02.2009 ist er laut Fahrtenbuch des Beklagten um 06:33 Uhr gestartet und um 13:38 Uhr nach einer Wegstrecke von 241,39 km im Betrieb angekommen. Er hat an diesem Freitag eine Fahrtzeit von 03:55:17 Stunden und eine Gesamtschichtzeit von 07:05:06 Stunden absolviert. Zwar hätte der Kläger bei einer Weiterfahrt nach U-Stadt die Tageslenkzeit nicht überschritten, ob er allerdings die Wochenarbeitszeit, die Wochenlenkzeit oder die Doppelwochenlenkzeit nicht überschritten hätte, kann mangels substantiiertem Vortrag des Beklagten nicht überprüft werden. Es ist ebenfalls nicht feststellbar, ob der Kläger bei einer Weiterfahrt nach U-Stadt die gesetzlich vorgeschriebenen Ruhezeiten hätte einhalten können. Nach seiner Ankunft im Betrieb des Beklagten um 13:38 Uhr hätte er jedenfalls nicht „mindestens 4 Stunden Freizeit gehabt“, wenn er um 18:00 Uhr in U-Stadt (Entfernung 35 km über B 39) eintreffen sollte.

Der Vortrag des Beklagten im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 10.09.2009 (dort Seite 5) erschöpft sich in der schlagwortartigen Nennung von Durchschnittswerten. So hat der Beklagte vorgetragen, im Februar 2009 habe die wöchentliche Gesamtarbeitszeit des Klägers im Durchschnitt 47,53 Stunden betragen, die durchschnittliche reine Lenkzeit 29,53 Stunden und die durchschnittliche wöchentliche Pausenzeit 115,13 Stunden. „Alleine in der letzten Woche“ hätten sich folgende Zeiten ergeben: „Gesamtzeit 45 Stunden 42 Minuten, reine Lenkzeit 30 Stunden 17 Minuten, Pausen 141 Stunden 24 Minuten. Im Hinblick darauf, dass in der letzten Arbeitswoche des Klägers von Montag, 23.02.2009, 0 Uhr bis Freitag, 27.02.2009, 13:38 Uhr (Ankunft) auf der Zeitschiene nur 109,63 Stunden vergangen sind, ist diese Rechnung nicht nachvollziehbar. Wegen der Unsubstantiiertheit des gesamten Vortrages zu den Durchschnittszeiten wäre die Einholung des angebotenen Sachverständigengutachtens oder die Vernehmung der hierfür benannten Zeugin im Übrigen auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen.

4. Der Beklagte kann die fristlosen Kündigungen schließlich auch nicht darauf stützen, dass der Kläger am 27.02.2009 eine Erkrankung nur vorgeschoben habe, um die Fahrt nach U-Stadt nicht durchführen zu müssen.

Die Berufungskammer geht in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, dass die Androhung, sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu verschaffen, um dem Arbeitgeber durch diese Androhung eine bestimmte gewünschte Vergünstigung abzupressen, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB darstellt. Erklärt der Arbeitnehmer, er werde krank, wenn der Arbeitgeber einem bestimmten Begehren nicht nachgibt, obwohl er im Zeitpunkt der Ankündigung nicht krank war und sich aufgrund bestimmter Beschwerden auch noch nicht fühlen konnte, so ist ein solches Verhalten ohne Rücksicht darauf, ob der Arbeitnehmer tatsächlich erkrankt, an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben (vgl. BAG Urteil vom 12.03.2009 - 2 AZR 251/07 - AP Nr. 15 zu § 626 BGB Krankheit, m.w.N.).

Dagegen ist der krankheitsbedingt arbeitsunfähige Arbeitnehmer nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet und der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, diese zu verlangen. Dies gilt auch wenn der Arbeitnehmer bislang trotz bestehender Erkrankung -insoweit ggf. überobligatorisch- dem Arbeitgeber seine Arbeitsleistung angeboten haben sollte. War der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Ankündigung eines künftigen, krankheitsbedingten Fehlens aber bereits objektiv erkrankt und durfte er davon ausgehen, auch (weiterhin) wegen Krankheit arbeitsunfähig zu sein, kann nicht mehr angenommen werden, sein fehlender Arbeitswille und nicht die bestehende Arbeitsunfähigkeit sei Grund für das spätere Fehlen am Arbeitsplatz. Ebenso wenig kann dem Arbeitnehmer dann zum Vorwurf gemacht werden, er nehme notfalls eine wirtschaftliche Schädigung des Arbeitgebers in Kauf, um die von ihm erstrebte Befreiung von der Arbeitspflicht zu erreichen (vgl. BAG Urteil vom 12.03.2009 - 2 AZR 251/07 - a.a.O.).

So liegen die Dinge hier. Der Kläger hat unstreitig am Nachmittag des 27.02.2009 den Durchgangsarzt Dr. med. S. aufgesucht, weil sich eine Wunde an seinem Fußzeh entzündet hatte. Der Arzt hat die Wunde sofort chirurgisch behandelt. Der Kläger war wegen dieser Verletzung, die die zuständige Berufsgenossenschaft als Folge eines Arbeitsunfalls anerkannt hat, bis einschließlich 22.03.2009 arbeitsunfähig krankgeschrieben. Der Beklagte hat keine Umstände dargelegt, die zu ernsthaften Zweifeln an einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers Anlass geben. Er bestreitet zweitinstanzlich nicht das Vorliegen einer Erkrankung, wohl aber deren Intensität und die dringende Erforderlichkeit des operativen Eingriffs am Freitagnachmittag. Diese Erwägungen des Beklagten sind nicht geeignet, den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Nach § 34 Abs. 1 SGB VII ist ein Durchgangsarzt verpflichtet, alle Maßnahmen zu treffen, durch die eine möglichst frühzeitig nach dem Versicherungsfall einsetzende sachgemäße Heilbehandlung und, soweit erforderlich, besondere unfallmedizinische Behandlung gewährleistet wird. Wenn der von den Berufsgenossenschaften zugelassene Durchgangsarzt Dr. S. noch am Nachmittag des 27.02.2009 die Wunde des Klägers chirurgisch behandelt hat, kann der Beklagte die Dringlichkeit dieses Eingriffs nicht einfach bestreiten. Der Kläger war insbesondere nicht verpflichtet, diesen Eingriff zu verschieben, um die angeordnete Fahrt nach U-Stadt durchzuführen. Deshalb bestand für das Arbeitsgericht kein Anlass, Beweis darüber zu erheben, dass die Operation auch später hätte erfolgen können.

III.

Nach alledem war die Berufung des Beklagten mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.

Ein Grund, der nach den hierfür maßgeblichen gesetzlichen Kriterien des § 72 Abs. 2 ArbGG die Zulassung der Revision rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Der Kläger ist Polizeivollzugsbeamter im Rang eines Kriminalhauptmeisters und wendet sich gegen eine von der Beklagten ihm gegenüber ausgesprochene Disziplinarmaßnahme in Form der Geldbuße von 100,00 Euro.

Mit der streitbefangenen Disziplinarverfügung vom 26.04.2012 wird dem Kläger vorgeworfen, dass er am 05.06.2011 während des Bereitschaftsdienstes im Revierkriminaldienst des Polizeireviers B-Stadt bei einer erkennungsdienstlichen Behandlung den Beschuldigten aufgefordert habe: „Halte die Hand so, wie beim bösen Adolf.“

Mit dieser Wortwahl habe der Beamte gegen die sogenannte aus § 34 Satz 3 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) resultierende Wohlverhaltenspflicht verstoßen und somit ein Dienstvergehen gem. § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG schuldhaft begangen. Die Wohlverhaltenspflicht sei die Grundsatznorm für das Verhalten eines jeden Beamten. Der Beamte habe generell die Gebote, die sich aus Sitte, Ehre und Anstand ergeben soweit zu beachten, wie dies die dienstliche Stellung erfordere. Der Umgang und die Zusammenarbeit sowohl untereinander, gegenüber Vorgesetzen als auch gegenüber dem Bürger sollten von gegenseitiger Achtung und Respekt geprägt sein. Die Einlassung des Beamten dahingehend, dass er stets bemüht sei mit den Betroffenen eine einfache Umgangssprache zu suchen und er mit der Wortwahl habe erreichen wollen, dass der Beschuldigte die Hand zum Zweck der erkennungsdienstlichen Behandlung steif halte, könne ihn nicht entlasten. Die Unangemessenheit der Äußerung müsse sich bereits aus der beamtenrechtlichen Pflicht zum aktiven Eintreten für die freiheitlich-demokratische Grundordnung aufdrängen. Die Bemerkung könne als Verharmlosung des Nationalsozialismus missverstanden werden und sei geeignet, erhebliche Irritationen und Fehldeutungen auszulösen. Ein derartiges Verhalten sei geeignet, eine Achtungs- und Ansehensschädigung des Polizeibeamtentums herbeizuführen. Weder der Dienstherr noch die Allgemeinheit könnten Verständnis dafür aufbringen, wenn ein Polizeibeamter sich im Rahmen seiner amtlichen Tätigkeit derart unsensibel, unangemessen und taktlos verhalte.

Als langjähriger und erfahrener Polizeibeamter hätte dem Kläger die Brisanz der Wortwahl insbesondere gegenüber einem Beschuldigten im Strafverfahren erkennbar sein müssen. Rechtsfertigungs- und Schuldausschließungsgründe seien nicht gegeben.

Bei der Wahl der Disziplinarmaßnahme sei die disziplinarrechtliche Vorbelastung des Klägers aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 13.04.2010 (8 A 20/09 MD) mit zu berücksichtigen. Dem lag ein Pflichtenverstoß nach § 34 Satz 1 und § 35 Satz 2 BeamtStG zugrunde, weil der Beamte die Aufforderung des Einsatzbeamten zum Dienstantritt während der Rufbereitschaft nicht unmittelbar nachgekommen sei und den Dienst quasi eigenständig gestaltet habe. Auch sei es zu beachten, dass der Beamte am 03.05.2011 Beamte der Landesbereitschaftspolizei mit den Worten: „Die Trottel, die den Kunden hierher gebracht haben, können das gefälligst selber machen. Was schleppt ihr diesen Scheißtypen an? Wegen euch muss ich auf Arbeit. Macht eure Scheiße alleine“, beleidigt habe. Der Beamte habe sich für diesen Vorfall entschuldigt.

Demnach müsse insgesamt die fehlende Einsichtsfähigkeit des Beamten hinsichtlich der dienstlichen Aufgabenwahrnehmung und seinem dienstlichen Verhalten festgestellt werden. Positiv sei zu berücksichtigen, dass der Kläger gute dienstliche Leistungen zeige.

Aufgrund der im Disziplinarrecht angelegten stufenweisen Steigerung der Disziplinarmaßnahmen, sei eine Disziplinarmaßnahme in Form der Geldbuße und hier in Höhe von 100,00 Euro geeignet, erforderlich und auch angemessen, mithin verhältnismäßig.

Den dagegen eingelegten Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 10.08.2012 unter vertiefter Begründung des Ausgangsbescheides als unbegründet zurück.

Mit der dagegen fristgerecht erhobenen Klage wendet sich der Kläger weiter gegen die Disziplinarmaßnahme. Ein Dienstvergehen liege bereits nicht vor. Eine dem Nationalsozialismus verharmlosende Wortwahl sei wegen des distanzierenden Wortes „böse“ nicht gegeben. Vielmehr sei damit gleichsam veralbernd die Distanz zum Nationalsozialismus zum Ausdruck gebracht worden. Der Polizeibeamte müsse im täglichen Umgang dem Bürger und Beschuldigten gegenüber eine möglichst „einfache“ Sprache pflegen und sich leicht verständlich ausdrücken. Nur diesem Zweck, nämlich die Hände bei der erkennungsdienstlichen Behandlung steifzuhalten, habe die Wortwahl bezweckt. Die Veralberung habe auch der Beschuldigte als solche verstanden. Im Übrigen zieht der Kläger den Vergleich zu satirischen Äußerungen im öffentlichen Raum.

Der Kläger beantragt,

die Disziplinarverfügung der Beklagten vom 26.04.2012 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.08.2012 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen

und verteidigt die disziplinarrechtliche Ahndung des Pflichtenverstoßes.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens sowie des Verfahrens 8 A 20/09 MD und den beigezogenen Verwaltungsvorgang verwiesen. Diese Unterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidungsfindung.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Denn die angefochtene Disziplinarverfügung in Gestalt des Widerspruchsbescheides ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 3 DG LSA; § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Disziplinarverfügung ist auch zweckmäßig (§ 59 Abs. 3 DG LSA).

Das Disziplinargericht geht mit den Gründen der Disziplinarverfügung davon aus, dass der Kläger schuldhaft gegen seine sogenannte Wohlverhaltenspflicht in Form der Ansehensschädigung nach § 34 Satz 3 BeamtStG verstoßen und damit ein im Dienst begangenes Dienstvergehen nach § 47 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG begangen hat. Der Kläger ist als Polizeibeamter mit der von ihm verwandten Wortäußerung während der Dienstausübung nicht der Achtung und dem Vertrauen gerecht geworden, wie es sein Beruf erfordert. Die Wohlverhaltenspflicht ist als Auffangtatbestand für alle Dienstpflichten anzusehen, die keine spezielle Regelung in den Beamtengesetzen gefunden haben. Letzten Endes gehen alle Dienstpflichten aus ihr hervor (vgl. nur: Hummel/Köhler/Mayer: BDG, 4. Auflage 2009, S. 305).

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass der Kläger die ihm vorgehaltene Wortwahl geäußert hat. Dabei stellt das Gericht zunächst fest, dass die hier zu beurteilende Wortwahl durchaus geeignet ist, die ihm vorgehaltene Ansehensschädigung des Berufstandes der Polizeibeamten hervorzurufen.

Hinsichtlich der Abgrenzung zwischen einem dienstlichen und einem außerdienstlichen Dienstvergehen hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass die Erfordernisse, die der Beruf an Achtung und Vertrauen stellt, sich aus dem jeweiligen konkret-funktionellen Amt ergeben, wobei es ausreichend ist, wenn ein Verhalten zur Beeinträchtigung von Achtung und Vertrauen geeignet ist; eine tatsächliche Beeinträchtigung ist nicht erforderlich (vgl. BVerwG, U. v. 08.05.2001, 1 D 20.00; VG MD, U. v. 08.06.2011, 8 A 16/10 MD; beide juris). Danach muss bei einem außerdienstlichen Fehlverhalten eine Handlung in besonderem Maße geeignet sein, die Ansehensschädigung hervorzurufen, was nunmehr in die Neufassung des § 47 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG eingeflossen ist. Dieser Vergleich zwischen dienstlichem und außerdienstlichem Fehlverhalten belegte aber bereits, dass die im Dienst durch den Beamten als Träger öffentlicher Gewalt begangene Ansehensschädigung schwerer wiegt. Das erkennende Disziplinargericht war schön mehrfach mit der disziplinarrechtliche Bewertung und Ahndung eines ansehensschädigenden Verhaltens und besonders hinsichtlich der Wortwahl beschäftigt.

So hat das Verwaltungsgericht Magdeburg bezüglich eines beamtenrechtlichen Verbotes der Führung der Dienstgeschäfte wegen der Äußerung eines Justizvollzugsbeamten: „Die kann man nicht mehr behandeln, die kann man nur noch vergasen“, eine Ansehensschädigung des Justizvollzugsdienstes und des gesamten Berufsbeamtentums angenommen (B. v. 16.11.2009, 5 B 279/09 MD, bestätigt durch OVG LSA, B. v. 22.12.2009, 1 M 87/09; beide juris). In dem Urteil des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 08.06.2011 (8 A 16/10 MD; juris) setzt sich das Gericht disziplinarrechtlich mit einer als Ansehensschädigung anzunehmenden Wortwahl einer Gerichtsvollzieherin aus dem Fäkalbereich auseinander. In seinem Urteil vom 01.12.2011 (8 A 18/10 MD; juris) stellt die Disziplinarkammer fest, dass auch ein Nichteinschreiten eines ehrenamtlichen Bürgermeisters gegen eine in seinem Beisein vorgenommene Handlung des Straftatbestandes der Volksverhetzung (Sommersonnenwendfeier, Bücherverbrennung) eine beamtenrechtliche Pflichtenverletzung hinsichtlich des Wohlverhaltens darstellen kann. Das Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt hat in einem Urteil vom 15.04.2010 (10 L 4/09; n. v.) hinsichtlich eines Polizeivollzugsbeamten, welcher zu einem Angelausflug unter der Überschrift „Operation Weserübung“ eingeladen hat die vom erkennenden Disziplinargericht (Urteil v. 10.11.2009, 8 A 11/09 MD; n. v.) festgestellte Ansehensschädigung bestätigt und ausgeführt, dass dieser Begriff die Invasion der Wehrmacht in Norwegen und Dänemark, mithin den Angriff deutschen Militärs auf Staaten, die dem deutschen Reich neutral gegenüberstanden, bezeichnet. Hiernach sei die Verwendung dieses Begriffs verfehlt wie geschmacklos. Auch die dort weiter verwendeten Begriffe wie „Kampfgruppe“, „Marschfahrzeuge“, „oberste Seekriegsleitung“, „Heeresgruppe“, „schwere Zerstörer“ usw. seien eindeutig dem militärischen Sprachgebrauch entnommen und zwar einem Sprachgebrauch, welcher jedenfalls für die militärischen Operationen der Wehrmacht im dritten Reich prägend gewesen seien. Auch die Wortwahl „erfolgreicher Feldzug“ erwecke den Eindruck, als solche ein völkerrechtswidriger Angriff auf neutrale Staaten zu verherrlichen.

Das Disziplinargericht legt Wert auf die Feststellung, dass dem Kläger keine nationalsozialistischen Bestrebungen oder Gesinnungen unterstellt werden. Auch sind vorliegend keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der seinerzeit erkennungsdienstlich behandelte Beschuldigte die Wortwahl des Beamten als verletzend oder dem Nationalsozialismus zuzurechnend angesehen hat. Darauf kommt es aber aufgrund der oben genannten Definition des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht entscheidend an. Denn für den Tatbestand der Ansehensschädigung ist es ausreichend, wenn ein Verhalten zur Beeinträchtigung von Achtung und Vertrauen geeignet ist, so dass eine tatsächliche Beeinträchtigung nicht erforderlich ist (BVerwG, U. v. 08.05.2011, 1 D 20.00; juris). So auch bei einer beleidigenden Fäkalsprache (BVerfG, B. v. 05.12.2008, 1 BvR 1318/07; OLG Stuttgart, U. v. 16.06.2010, 4 U 20/10; LAG Rheinland-Pfalz, U. v. 16.12.2010, 10 Sa 308/10; alle juris).

Gerade der Beruf des Polizeivollzugsbeamten erfordert wegen des täglichen Umgangs mit Bürgern, Beschuldigten, Zeugen, Geschädigten, also Menschen einen sachlichen und angemessenen Umgang mit diesen. Der Umgang sollte von Respekt vor dem jeweiligen Gegenüber geprägt sein. Dabei ist die Spannbreite der durch Verbaläußerungen verursachten Ansehensschädigung des Berufsstandes sehr groß und kann nur im Einzelfall bewertet werden.

Dem Kläger hätte als lebens- und berufserfahrenen sowie geschulten Polizeibeamten klar sein müssen, dass eine Wortwahl jeglicher Art aus dem Bereich des Nationalsozialismus während der dienstlichen Aufgabenerfüllung generell inakzeptabel und damit unangebracht ist. Dabei geht es nicht darum, dass der „Dienstherr Äußerungen nicht wünscht, die an Diktaturen und Diktatoren auf deutschem Boden erinnern“ oder „generell Assoziationen zum Nationalsozialismus auch in Form negativer Äußerungen unerwünscht“ seien, wie es der Kläger im Ermittlungsverfahren ausgedrückt hat. Nicht das Totschweigen des Nationalsozialismus und seiner Taten ist erwünscht, sondern es gilt alles zu vermeiden, welches auch nur den Eindruck der Verharmlosung des Nationalsozialismus und seiner Verbrechen fördern oder als solche Irritationen und Fehldeutungen auslösen können. Das Gericht stellt klar, dass es durchaus Verständnis für das Anliegen des Klägers zeigt, den Sprachgebrauch den jeweiligen Umständen des Einzelfalls und des polizeilichen Gegenübers anzupassen. Dabei ist es ihm selbstverständlich nicht verwehrt, eine einfach, unbürokratische und damit bürgernahe Sprache, sprich Umgangssprache, zu wählen. Gleichwohl darf auch in diesem Rahmen die Wortwahl nicht in dem oben genannten Sinn entgleisen. Auch der Zusatz: „böser“ vor der Namensnennung „Adolf“ vermag an der grundsätzlichen Ungeeignetheit derartiger Ausdrücke im dienstlichen Bereich nichts zu ändern. Dazu kommt entscheidend, dass der Kläger mit dieser Wortwahl das Steifhalten des Armes bzw. der Hand dergestalt erreichen wollte, dass Assoziationen mit dem sogenannten Hitlergruß unzweifelhaft gegeben waren. Gerade diese Assoziation wollte der Kläger auch bei dem Beschuldigten erreichen.

Auch nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur: BAG, Urteil v. 07.07.2011, 2 AZR 355/10; juris) ist im Grunde jeder Nazi-Vergleich ein Kündigungsgrund, wobei allerdings auch hier eine Interessenabwägung im Einzelfall stattfinden muss. Das Bundesverwaltungsgericht - und hier insbesondere der Wehrdisziplinarsenat - subsumiert nationalsozialistische Vergleiche auch unter dem Tatbestand der Pflicht zur Zurückhaltung bei dienstlichen und außerdienstlichen Äußerungen (vgl. nur: BVerwG, Urteil v. 22.10.2008, 2 WD 1.08; juris).

Der Kläger äußerte die Wortwahl zumindest fahrlässig in Kenntnis aller relevanten Sachverhaltsumstände. Insbesondere handelte es sich nicht nur um einen Versprecher oder eine einmalige wörtliche Entgleisung aufgrund einer im Einzelfall bestehenden Erregung oder verbalen Auseinandersetzung. Denn der Kläger gab in der mündlichen Verhandlung an, dass er diese Wortwahl bei der erkenndungsdienstlichen Behandlung öfters tätige. Dabei entlastet den Beamten auch nicht, dass dies die Dienstaufsicht nicht frühzeitiger bemerkte und gerügt hat. Denn insoweit ist entscheidend, dass dieses Verhalten und damit der Pflichtenverstoß bislang schlicht nicht bekannt wurde. Erst im vorliegenden Fall - und dies auch aufgrund der Mitteilung von Kollegen - ist der Vorfall bekannt geworden. Allein die Mitteilung der Kollegen über die Äußerung belegt aber gleichzeitig, dass bei diesen Irritationen über der Verwendung der Begrifflichkeit aufgetreten sind, was zur Ansehensschädigung ausreichend ist.

Das dienstliche Verhalten des Klägers wird auch nicht dadurch entschuldigt, dass auch im öffentlichen Raum oder in entsprechenden Publikationen wie Büchern oder Zeitschriften entsprechende wörtliche oder bildliche Vergleiche zu nationalsozialistischen Redewendungen oder deren Akteuren gemacht wird. Auch soweit derartige Äußerungen oder auch solche, welche als latent ausländerfeindlich eingestuft werden können, in dem vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgelegen Polizeikalender aufzufinden sind, vermag dies den Kläger nicht berechtigen, ebenso zu verfahren. Von der Geschmacklosigkeit derartiger Publikationen abgesehen, ist entscheidend, dass es sich dabei gerade nicht um Äußerungen eines Beamten handelt und somit mit dem vorliegenden Pflichtenverstoß des Klägers als Beamten und der daraus resultierenden disziplinarrechtlichen Ahndung per se nicht vergleichbar ist.

Bei der disziplinarrechtlichen Ahndung des somit festgestellten Dienstvergehens hat sich die Beklagte zu Recht auch davon leiten lassen, dass der Beamte durch den vom Verwaltungsgericht Magdeburg auf die mündliche Verhandlung vom 13.04.2010 (8 A 20/09; juris) ausgesprochenen Verweis disziplinarrechtlich vorbelastet ist. Damals hat das erkennende Disziplinargericht die vom Dienstherrn in Form der Geldbuße ausgesprochene Disziplinarmaßnahme abgemildert. Eine Steigerung der Maßnahmeart wird im Allgemeinen naheliegen, wenn der Rückfall einschlägig ist und der Beamte damit zeigt, dass die frühere Maßregelung hinsichtlich der gezeigten Labilität keine auf Dauer ausreichende Erziehungswirkung gehabt hat. Dabei kommt es jedoch auf die Besonderheiten und das Gewicht des anstehenden Falles im Einzelfall an (vgl. zusammenfassend: nur Hummel-Köhler-Mayer, BDG, 4. Auflage 2009, S. 113).

Lag der damaligen Dienstpflichtverletzung auch ein Verstoß gegen seine Pflicht sich mit voller Hingabe seinem Beruf zu widmen und Anordnungen und allgemeine Richtlinien seiner Vorgesetzten zu befolgen zugrund, so ist dieser Pflichtenverstoß doch mit dem nunmehrigen zu vergleichen. Denn stets muss der Beamte das ihm Mögliche und Zumutbare zur Erfüllung seiner Dienstpflichten leisten. Demnach zeichnet sich ein gewisses Persönlichkeitsbild des Beamten ab, welches nach § 13 DG LSA im Rahmen der Bestimmung der notwendigen Disziplinarmaßnahme zu beachten ist.

Die nunmehr ausgesprochene Disziplinarmaßnahme in Form der über dem Verweis liegenden Geldbuße erscheint generell dem Pflichtenverstoß und der Persönlichkeitsbewertung des Beamten angemessen. Auch die inhaltliche Ausschöpfung der Geldbuße ist nicht zu beanstanden. Dabei liegt der festgesetzte Betrag von 100,00 Euro am untersten Rand der bis zur Höhe der monatlichen Dienstbezüge möglichen Geldbuße (§ 7 Satz 1 DG LSA).

Die Kostenentscheidung erfolgt aus § 72 Abs. 4 DG LSA i. V. m. § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 3 DG LSA, § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.