Verwaltungsgericht Hamburg Urteil, 05. Juni 2018 - 17 K 1823/18

Es wird festgestellt, dass die Klägerinnen nicht kraft Gesetzes verpflichtet sind, das von dem Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm „NDR Fernsehen“ sowie das von dem Beklagten mitveranstaltete Fernsehprogramm „Das Erste“ unentgeltlich zu verbreiten.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Widerklage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerinnen zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten für jeden Gläubiger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der jeweils festzusetzenden Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Kabelnetze betreibenden Klägerinnen begehren in erster Linie die Feststellung, gegenüber dem Beklagten einen Anspruch auf Vertragsschluss wegen der Netzeinspeisung von ihm veranstalteter und mitveranstalteter Fernsehprogramme zu besitzen; hilfsweise wollen sie weitere auf die Verbreitung bezogene Feststellungen erlangen. Widerklagend erstrebt der Beklagte die Feststellung, die auf den Abschluss solcher Verträge gerichteten Angebote der Klägerinnen seien aus im Einzelnen geltend gemachten Gründen unzulässig.

Die Klägerinnen betreiben regionale Breitbandkabelnetze im Zuständigkeitsbereich der drei beigeladenen Landesmedienanstalten. Der Beklagte ist eine der in der ARD zusammengeschlossenen öffentlich-rechtlich verfassten Landesrundfunkanstalten. Er veranstaltet u.a. das Fernsehprogramm „NDR Fernsehen“ und ist Mitveranstalter des Fernsehprogramms „Das Erste“.

Die Klägerinnen verbreiten diese Programme neben weiteren öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Rundfunkprogrammen in ihren Netzen, mit denen sie ihren Endkunden darüber hinaus zahlreiche weitere Telekommunikationsdienstleistungen anbieten. Unter den vom Beklagten genutzten Verbreitungswegen für die streitgegenständlichen Programme – terrestrische Verbreitung (DVBT), Verbreitung über Satellit sowie per Internet (Streaming) – erreichen die Netze der Klägerinnen mit über 40 % die relativ meisten Rundfunkteilnehmer. In der Vergangenheit hatte der Beklagte – wie sämtliche anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten – mit den Klägerinnen über die Verbreitung ihrer Programme privatrechtliche Verträge geschlossen. Darin waren (für sämtliche Rundfunkanstalten) Einspeisegebühren in Höhe von rund ... Mio. Euro jährlich und bestimmte technische Modalitäten zur Einspeisung der Signale in die Netze der Klägerinnen vereinbart. Diese Verträge hat der Beklagte – wie sämtliche anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter – zum 31.12.2012 gekündigt. Die Wirksamkeit der Kündigungen greifen die Klägerinnen – bislang erfolglos – vor den Zivilgerichten an. Die technische Einspeisung der streitgegenständlichen Programme in die Netze der Klägerinnen erfolgt ungeachtet dessen unverändert auf die vertraglich vereinbarte Weise.

Die Klägerinnen haben dem Beklagten wiederholt und vergeblich Vertragsangebote über den Abschluss neuer Einspeiseverträge unterbreitet.

Am 30.4.2013 haben die Klägerinnen die vorliegende Klage anhängig gemacht. Sie machen geltend, der Beklagte sei wie die anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nach dem gesetzlichen Auftrag verpflichtet, die Verbreitung ihrer Programme über ihre Breitbandkabelnetze, das sog. „Fernsehkabel“, sicherzustellen. Die privilegierte rechtliche Ausgestaltung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks und seine finanzielle Ausstattung durch die von allen Haushalten erhobenen Rundfunkbeiträge werde durch seine Aufgabe zur Versorgung der Bevölkerung mit vielfältigen Programmen und insbesondere der Grundversorgung mit Rundfunkprogrammen gerechtfertigt. Daher gehörten gemäß §§ 11 Abs. 1 Satz 1, 19 Rundfunkstaatsvertrag (RStV) nicht nur die Herstellung, sondern auch die Verbreitung ihrer Programme zu dem ihm obliegenden gesetzlichen Auftrag. Nach § 19 RStV könne der Beklagte dieser Aufgabe durch Nutzung geeigneter Übertragungswege nachkommen. Damit sei ihm ein Ermessen eröffnet, welches er nach dem Zweck der Ermessenseinräumung und unter Berücksichtigung ihrer Grundrechte auszuüben habe. Dabei komme es entscheidend auf die tatsächlichen Gegebenheiten des Rundfunkempfangs an. Daher könne auf die Verbreitung über die von ihnen betriebenen Netze, die mit Abstand populärste Art der Verbreitung, schlechthin nicht verzichtet werden. Dies gelte auch unter dem gemäß § 19 Satz 2 RStV maßgeblichen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Der von ihnen angebotene Verbreitungsweg sei erheblich preisgünstiger als die Verbreitung über andere Infrastrukturen. Solange ein ganz wesentlicher Anteil der Rundfunkhaushalte die Programme über das Kabelnetz empfange, sei das Ermessen des Beklagten, ob er diesen Verbreitungsweg nutzen wolle, auf die allein rechtmäßige Auswahlentscheidung, nämlich die Verpflichtung seine Programme über ihre Netze zu verbreiten, reduziert. Mangels hoheitlicher Mittel zur Erfüllung dieser Verpflichtung müsse der Beklagte zur Erfüllung dieser Aufgabe mit ihnen zivilrechtliche Einspeiseverträge schließen.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den Vorschriften über die Plattformregulierung. In § 52b RStV und den entsprechenden landesgesetzlichen Pflichten für den mit analogen Programmen belegten Bereich des Kabels sei ihre Verpflichtung statuiert, bestimmte Kapazitäten für die in den Vorschriften näher bestimmten Programme bereitzuhalten und den jeweiligen Programmveranstaltern die Einspeisung dieser Programme zu angemessenen Bedingungen anzubieten. Das ergebe sich bereits aus dem Wortlaut des § 52b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 RStV, wonach sie als Plattformbetreiber sicherzustellen hätten, dass die erforderlichen Kapazitäten für die dort bezeichneten Programme „zur Verfügung stehen“. Hierin sei keine Pflicht zur Einspeisung oder Verbreitung der Programme zu erkennen. Ebenso wenig wie die privaten Rundfunkveranstalter könnten die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten mit dem in § 52b RStV geregelten Must-Carry-Status ihrer Programme einen Anspruch auf kostenlose Verbreitung begründen. Dass der rundfunkrechtlichen Ausgestaltung keine Verpflichtung zur unentgeltlichen Verbreitung zugrunde liege, ergebe sich insbesondere auch daraus, dass bestimmte Programme des Bürgerfunks (offene Kanäle) nach den Landesmediengesetzen ausdrücklich kostenlos einzuspeisen seien. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass alle übrigen Programmveranstalter sich gerade nicht auf einen Anspruch auf kostenlose Verbreitung berufen könnten, sondern für die Einspeisung ein angemessenes Entgelt zu zahlen hätten. Für ihren hieraus folgenden Anspruch auf Abschluss entsprechender Einspeiseverträge sei es unerheblich, dass der Rundfunkauftrag der öffentlich-rechtlichen Anstalten nicht in ihrem Interesse, sondern im Interesse der Allgemeinheit bestehe. Denn die Einschränkung ihrer grundrechtlich geschützten Kabelbelegungsfreiheit wäre unverhältnismäßig, wenn die Rundfunkanstalten nicht zur Einspeisung der zur Verbreitung vorgesehenen Must-Carry-Programme verpflichtet wären. Bestünde für den Beklagten keine Pflicht zum Vertragsschluss, würde der verfassungsrechtliche Grund für ihre Angebotspflicht entfallen.

Darüber hinaus sei es unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung mit den anderen von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zur Erfüllung ihres Verbreitungsauftrags genutzten Telekommunikationsdienstleistern geboten, dass der Beklagte mit ihnen, ebenso wie mit den Betreibern der anderen Verbreitungswege, entgeltliche Verträge schließe.

Die Klägerinnen beantragen,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, mit ihnen einen Vertrag über die Verbreitung des von ihm veranstalteten Fernsehprogramms „NDR Fernsehen“ sowie des von ihm mitveranstalteten Fernsehprogramms „Das Erste“ unter Einschluss der Regelung eines für die Verbreitung zu entrichtenden Einspeiseentgelts zu schließen,

hilfsweise festzustellen, dass sie ohne Abschluss eines solchen Vertrags nicht verpflichtet sind, das von dem Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm „NDR Fernsehen“ sowie das von dem Beklagten mitveranstaltete Fernsehprogramm „Das Erste“ zu verbreiten,

weiter hilfsweise festzustellen, dass sie nicht kraft Gesetzes verpflichtet sind, das von dem Beklagten veranstaltete Fernsehprogramm „NDR Fernsehen“ sowie das von dem Beklagten mitveranstaltete Fernsehprogramm „Das Erste“ unentgeltlich zu verbreiten.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er wendet ein, die Klage sei bereits unzulässig. Die begehrte Feststellung sei jedenfalls im Hinblick auf die Entgeltlichkeit keine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. Damit sei schon der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet. Den Klägerinnen fehle auch das erforderliche Feststellungsinteresse. Sie setzten sich mit der vorliegenden Klage in Widerspruch zu den parallel betriebenen zivilrechtlichen Streitigkeiten. Würde der Einspeisevertrag, wie dort von den Klägerinnen geltend gemacht, fortbestehen, sei für die hier begehrte Feststellung von vornherein kein Raum. Im Hinblick darauf sei die Feststellungsklage auch subsidiär, weil der in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO geregelte Grundsatz rechtswegübergreifend gelte. In offenkundiger Ermangelung eines subjektiven öffentlichen Rechts fehle den Klägerinnen die Klagebefugnis für den Hauptantrag. Der Antrag sei zudem entgegen § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO unbestimmt, weil völlig unklar bleibe, was mit dem Begriff der Entgeltlichkeit gemeint sei. Die Klägerinnen erhielten von ihm und den anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstaltern wertvolle Programmsignale, worin aktuell bereits eine „Entgeltlichkeit“, nämlich das Zurverfügungstellen eines werthaltigen Produktes, zu sehen sei. Im Falle einer antragsgemäßen Verurteilung wäre es ihm mangels Vorgaben zum Inhalt des Vertrages unmöglich, das Urteil zu befolgen und umzusetzen. Eine Befriedung des Rechtsstreits wäre nicht erreicht.

Die Klage sei überdies unzulässig, weil „Das Erste“ als Gemeinschaftsprogramm von allen ARD-Rundfunkanstalten veranstaltet werde. Es könne daher auch nur von allen diesen Anstalten gemeinschaftlich zur Verfügung gestellt werden. Insoweit sei er nicht passiv legitimiert, vielmehr bestehe eine notwendige Streitgenossenschaft.

Der Hauptantrag sei jedenfalls unbegründet. Für die geltend gemachte Verpflichtung fehle es an jedem Rechtsgrund. Es bestehe allenfalls seine rein objektiv-rechtliche Verpflichtung zur Verbreitung der von ihm veranstalteten Programme. Eine solche Verpflichtung könnten die Klägerinnen nicht durchsetzen, dies obliege der für ihn bestehenden Rechtsaufsicht. Der Grundversorgungsauftrag enthalte keine subjektiv-rechtliche Dimension. Er diene unter keinem Gesichtspunkt auch dem Schutz der Klägerinnen. Nach der verfassungsrechtlichen Ausgestaltung in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und der hierzu ergangenen verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ziele der Grundversorgungsauftrag allein auf die Versorgung der Bevölkerung als Allgemeinheit. Ein abgrenzbarer Kreis Begünstigter sei nicht zu erkennen. Dies treffe auch auf die in § 19 RStV erfolgte einfachgesetzliche Ausgestaltung zu. Die den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zugewiesene Autonomie in der Veranstaltung von Rundfunk umfasse notwendigerweise auch die Modalitäten der Verbreitung der im Einzelnen veranstalteten Programme. Im Rahmen seiner Ausgestaltungskompetenz habe der Gesetzgeber sichergestellt, dass die Klägerinnen als markt- und meinungsmächtige Plattformbetreiber nicht den Rezipienten insbesondere die Vielfalt sichernden öffentlich-rechtlichen Programme vorenthielten, indem er ihnen Must-Carry-Pflichten auferlegt habe. Eine Pflicht der Rundfunkanstalten zur Zahlung von Einspeiseentgelten habe er dabei nicht normiert. Dies sei auch folgerichtig. Denn eine Zahlungspflicht könne zu nichts anderem führen als zu einer Subventionierung des Geschäftsmodells der Klägerinnen. Dieses profitiere aber ohnehin schon von der Verbreitung der werthaltigen öffentlich-rechtlichen Programme. Einem weiteren Wertzufluss in Form von Einspeiseentgelten fehle es an jeder sachlichen Rechtfertigung. Darin liege auch nicht etwa eine Ungleichbehandlung im Hinblick auf andere mit der Verbreitung befasste Dienstleister. Denn im Gegensatz zu diesen verfügten die Klägerinnen über Endkundenbeziehungen, aus denen sie sich, wie die tatsächlichen Verhältnisse zeigten, außerordentlich auskömmlich finanzieren könnten.

Aus der Vorschrift des § 19 RStV könnten die Klägerinnen bereits deshalb nichts für sich herleiten, weil der den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dort eingeräumte Spielraum nicht als Ermessen aufzufassen sei. Hinsichtlich der technischen Ausgestaltung des Verbreitungsauftrages könne er davon ausgehen, dass die Erreichbarkeit der „Kabelkunden“ zum einen durch das wirtschaftliche Eigeninteresse der Klägerinnen an der gewinnbringenden Verbreitung und Vermarktung der wertvollen öffentlich-rechtlichen Programme und andererseits durch die gesetzlichen Must-Carry-Verpflichtungen hinlänglich abgesichert sei.

Aus den von den Klägerinnen in Anspruch genommenen Grundrechten aus Art. 12 GG und Art. 14 GG ergebe sich ebenfalls nichts für einen Kontrahierungsanspruch. Diese Grundrechte seien prinzipiell als reine Abwehrrechte gegenüber dem Staat ausgestaltet. Er sei jedoch selbst Grundrechtsträger. Soweit aus Art. 12 GG überhaupt Teilhaberechte abzuleiten seien, seien diese an den Gesetzgeber adressiert. Individualansprüche kämen allenfalls bei evidenter Verletzung eines Verfassungsauftrages in Betracht. Aus den Must-Carry-Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages lasse sich ebenso wenig ein Vergütungsanspruch oder ein Anspruch auf Vertragsschluss herleiten. Dies gelte schon deshalb, weil sie sich zur Frage eines solchen Anspruches offenkundig gar nicht äußern würden. Vielmehr verpflichte die Regelung des § 52b Abs. 1 Satz 1 lit. a RStV die Klägerinnen zur unbedingten Weiterverbreitung der öffentlich-rechtlichen Programme. Diese Verpflichtung umfasse nicht nur die Bereitstellung von Kapazität im Sinne einer bloßen Vorhaltung („must provide“), sondern sie fordere die tatsächliche Einspeisung und Verbreitung der Programme über die Netze der Klägerinnen. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut der Norm („zur Verfügung stehen“ und „zu verbreiten“) sowie aus der Systematik, der Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck der Vorschriften. An den Abschluss eines Einspeisevertrages oder auch nur einer Vergütungsregelung sei die Verbreitungsverpflichtung nicht geknüpft. Darüber hinaus sei für einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit der Klägerinnen schon deshalb nichts ersichtlich, weil den Klägerinnen ihre Berufsausübung – die Belieferung und Vermarktung von Rundfunksignalen an Betreiber nachgelagerter Netze und Haushalte – gerade erst durch die Überlassung der wertvollen öffentlich-rechtlichen Programmsignale ermöglicht werde. Damit erhielten die Klägerinnen von ihm eine Leistung, die ihnen erst ihr Geschäftsmodell ermögliche. Schließlich würde die Annahme eines Kontrahierungszwangs auch unmittelbar in Grundrechte der Rundfunkveranstalter eingreifen. Dies würde zum einen einen Eingriff in die Rundfunkfreiheit darstellen, für den eine Rechtsgrundlage nicht ersichtlich sei. Wollte man hingegen eine Vergütungspflicht annehmen, würde das zu einer enormen Belastung der Allgemeinheit führen. Denn jedes Unternehmen, welches über Telekommunikationsnetze und mehr als 10.000 angeschlossene Wohnungen verfüge, könne dann für die Verbreitung öffentlich-rechtlicher Rundfunkprogramme eine Vergütung verlangen. Dies sei angesichts der Vielzahl entsprechender Betreiber und Anbieter, von denen bislang niemand ein Einspeiseentgelt erhalten habe, ein naheliegendes und wirtschaftlich folgenreiches Risiko. Der von den Klägerinnen in Anspruch genommene Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG sei von vornherein nicht verletzt, weil die Klägerinnen im Gegensatz zu den anderen „Verbreitungsdienstleistern“ über Endkundenbeziehungen verfügten.

Die Hilfsanträge seien ebenfalls unzulässig. Er sei der falsche Klagegegner. Richtiger Klagegegner der Feststellungsklage sei derjenige, dem gegenüber das Rechtsverhältnis oder, wie hier, das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses festgestellt werden solle. Die Must-Carry-Pflichten der Klägerinnen bestünden indes nicht ihm gegenüber. Er habe sich nie eines eigenen Anspruches gegen die Klägerinnen berühmt. Vielmehr bestünden diese Verpflichtungen lediglich im Verhältnis zu den jeweils zuständigen Beigeladenen. Die Feststellungsklage sei auch nicht im Hinblick auf ein Drittrechtsverhältnis zulässig. Das Bundesverwaltungsgericht habe dies für Fälle zugelassen, in denen die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und einem Dritten begehrt wurde. Vorliegend solle jedoch das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen den Klägerinnen und einem Dritten, nämlich der jeweiligen Landesmedienanstalt, festgestellt werden. Deshalb sei auch kein Feststellungsinteresse der Klägerinnen gerade ihm gegenüber anzuerkennen. Die Klage sei auch hinsichtlich der Hilfsanträge deshalb unzulässig, weil die ARD-Rundfunkanstalten in Bezug auf diese Klagegegenstände eine notwendige Streitgenossenschaft bildeten.

Jedenfalls seien auch die Hilfsanträge unbegründet. Die Klägerinnen seien nämlich gesetzlich verpflichtet, die streitgegenständlichen Programme in ihre Netze einzuspeisen, soweit ihnen in diesen Netzen Must-Carry-Status zukomme. Zu berücksichtigen sei schließlich, dass die von den Klägerinnen mit Haupt- und Hilfsanträgen begehrten Feststellungen angesichts der rundfunk- und kartellrechtlichen Unzulässigkeit der Erhebung von Einspeiseentgelten ins Leere liefen. Die Klägerinnen könnten die von ihnen begehrten Einspeiseentgelte nicht geltend machen, da sie hierdurch gegen das Angemessenheitsgebot des § 52d Satz 2 RStV, das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB sowie die Diskriminierungsverbote aus § 52d RStV, § 19 GWB verstießen.

Widerklagend beantragt der Beklagte und Widerkläger für den Fall des Erfolgs der Klägerinnen im Haupt- oder einem Hilfsantrag,

festzustellen, dass die Forderung eines Entgelts für die Einspeisung und Weiterverbreitung der Programme „NDR Fernsehen“ und „DasErste“ über die Netze der Klägerinnen unzulässig ist,

hilfsweise festzustellen, dass die Forderung eines Entgelts für die Einspeisung und Weiterverbreitung der Programme „NDR Fernsehen“ und „DasErste“ über die Netze der Klägerinnen unzulässig ist, solange und soweit dieses Entgelt der Höhe nach dem Saldo aus den Einspeiseentgelten und der Rückvergütung, die die privaten Rundfunkveranstalter der RTL-Gruppe und der ProSieben.SAT 1 Media-Gruppe von den Klägerinnen erhalten, je erreichter Wohneinheit übersteigt.

Die Klägerinnen und Widerbeklagten treten dem entgegen und beantragen,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beigeladenen stellen ausdrücklich keinen Antrag.

In der Sache ziehen sie das Bestehen eines Feststellungsinteresses der Klägerinnen in Bezug auf den Hauptantrag nicht in Zweifel. Allerdings sei dieser Antrag wohl unzulässig, weil man die verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage gegenüber den anhängigen zivilgerichtlichen Leistungsklagen als nachrangig anzusehen haben werde. Der Hauptantrag sei jedenfalls unbegründet, weil sich die Klägerinnen auf kein ihre Feststellungen tragendes subjektives öffentliches Recht stützen könnten. Sämtliche öffentlich-rechtlichen Normen, welche die Klägerinnen anführten, bestünden im Allgemeininteresse und vermittelten ihnen keine subjektiven Rechtspositionen. Hinsichtlich der Hilfsanträge sei das Bestehen eines der Feststellung fähigen Rechtsverhältnisses zu dem Beklagten zu bezweifeln. Zulässigkeitszweifel würden sich weiter daraus ergeben, dass die Klägerinnen die Möglichkeit hätten, die von ihnen vorliegend aufgeworfenen Rechtsfragen auch durch sie, die Beigeladenen, im Rahmen eines auf Erlass eines entsprechendes Feststellungsbescheids gerichteten Verwaltungsverfahrens klären zu lassen. Materiell-rechtlich sei es hingegen zweifelhaft, ob die Klägerinnen einer gesetzlichen Verpflichtung zur unentgeltlichen Verbreitung der streitgegenständlichen Programme unterlägen.

Wegen der Einzelheiten des sehr umfangreichen Vorbringens der Beteiligten wird ergänzend auf deren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Über die Frage der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges hat die Kammer mit Beschluss vom 28.5.2014 bejahend vorab entschieden. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Beklagten hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 8.10.2014 (4 So 62/14) zurückgewiesen.

Das Gericht hat mit den Klägerinnen und dem Beklagten die Sach- und Rechtslage am 28.5.2014 erörtert. Auf die Verhandlungsniederschrift (Bl. 625 ff. d.A.) wird Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 14.10.2014 hat die Kammer die für das Verbreitungsgebiet der Klägerinnen zuständigen drei Landesmedienanstalten beigeladen.

Am 29.4.2015 hat die Kammer über den Rechtsstreit mündlich verhandelt. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.

I.

Die Klägerinnen können mit ihrem Hauptantrag nicht durchdringen. Das hiermit angebrachte Feststellungsbegehren ist zulässig, aber unbegründet (1.). Der erste Hilfsantrag ist ebenfalls abzuweisen. Er ist bereits unzulässig (2.). Hingegen ist das mit dem zweiten Hilfsantrag verfolgte Rechtsschutzbegehren der Klägerinnen zulässig und begründet (3.). Die Widerklage ist mit beiden Anträgen unzulässig und daher abzuweisen (4.).

1. Der Hauptantrag ist zulässig (a), aber unbegründet (b).

a) Der Hauptantrag ist zulässig.

aa) Für das Feststellungsbegehren der Klägerinnen ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet. Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art, für die eine anderweitige Gerichtswegzuständigkeit nicht vorgeschrieben ist. Weiterer Ausführungen hierzu bedarf es nicht, weil der diesbezügliche Beschluss der Kammer vom 28.5.2014 nach der die Beschwerde des Beklagten zurückweisenden Entscheidung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts rechtskräftig geworden ist. Zwischenzeitlich ist die in den angeführten Entscheidungen vertretene Auffassung auch vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt worden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 4.3.2015 – 6 B 58/14 – juris).

bb) Zweifel an der Zulässigkeit der Klage sind nicht wegen der vom Beklagten geltend gemachten Unbestimmtheit des Antrages veranlasst. Was unter einem „für die Verbreitung zu entrichtenden Einspeiseentgelt“ zu verstehen ist, ist eindeutig, nämlich die Gegenleistung für die von den Klägerinnen erbrachte Telekommunikationsdienstleistung. Hierdurch wird der angestrebte Vertrag kategorial als entgeltlicher gekennzeichnet. Die bloße Überlassung der Programmsignale durch den Beklagten würde ersichtlich nicht die Kategorie der Entgeltlichkeit erfüllen. Im Übrigen wäre es nach der in § 13 Satz 2 RStV enthaltenen Bewertung – dem Verbot, für vom Verbreitungsauftrag umfasste Programme ein besonderes Entgelt zu verlangen – ohnehin ausgeschlossen, die Programmsignalüberlassung als Entgelt anzusehen.

Dass in dem Klagantrag „Entgeltlichkeit“ als bloße Kategorie und nicht etwa als bezifferter Betrag enthalten ist, begründet ebenfalls keine Unbestimmtheit. Über die Höhe eines solchen Entgelts wäre im vorliegenden Verfahren offenkundig nicht zu befinden. Hierin kann mithin keine Unbestimmtheit des Antrages liegen.

cc) Die Klagebefugnis der Klägerinnen ist unter dem Gesichtspunkt eines ihr Begehren stützenden subjektiven Rechts nicht zu bezweifeln. Ob ein solches besteht, ist gerade wesentlicher sachlicher Inhalt des Rechtsstreits. Hierüber ist daher im Rahmen der Begründetheit der Klage und nicht bereits bei der Prüfung ihrer Zulässigkeit zu befinden.

dd) Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht der von Amts wegen zu berücksichtigende Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG entgegen. Die Vorschrift dient der Prozessökonomie und zugleich der Vermeidung einander widersprechender Entscheidungen. Sie setzt voraus, dass der identische Streitgegenstand bereits zur Entscheidung durch ein anderes Gericht bzw. eine andere Gerichtsbarkeit gestellt worden ist. Daran fehlt es hier. Die von dem Beklagten insoweit genannten parallelen zivilgerichtlichen Verfahren betreffen einen anderen Streitgegenstand, nämlich die Frage der Wirksamkeit der Kündigung zivilrechtlicher Verträge. Dieser Streitgegenstand ist nicht identisch mit dem vorliegenden Rechtsschutzbegehren, welches auf die Feststellung eines öffentlich-rechtlichen Kontrahierungszwanges gerichtet ist (vgl. a. OVG Hamburg, a.a.O., juris Rn 16). Einander widersprechende Gerichtsentscheidungen sind folglich nicht zu besorgen.

ee) Ferner bezieht sich die Klage auf ein im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO der Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten. Nach der Rechtsbehauptung der Klägerinnen soll sich aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften oder Rechtsinstituten die Verpflichtung des Beklagten ergeben, mit ihnen einen (zivilrechtlichen) Vertrag zu schließen. Ein derartiger öffentlich-rechtlicher Kontrahierungszwang würde unmittelbar Rechte bzw. Pflichten zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten begründen und stellt danach ein der (positiven) Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis dar. Das diesbezügliche Feststellungsinteresse der Klägerinnen wird auch von dem Beklagten zu recht nicht in Zweifel gezogen.

ff) Die Feststellungsklage ist auch nicht nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO unzulässig. Danach kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit die Klägerinnen ihre Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen können oder hätten verfolgen können. Die hiermit ausgesprochene Subsidiarität wirkt rechtswegübergreifend. Indes sind die parallelen zivilgerichtlichen Streitigkeiten entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten nicht im Sinne von § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO vorrangig. Dies folgt unmittelbar daraus, dass sie, wie ausgeführt, einen anderen Streitgegenstand betreffen. Die Klägerinnen können daher in diesem Verfahren auch keinen gleichwertigen und im Sinne der in Rede stehenden Vorschrift vorrangig zu verfolgenden Rechtsschutz erlangen. Denn ein der materiellen Rechtskraft zugänglicher Ausspruch des Inhalts, dass zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten ein öffentlich-rechtlicher Kontrahierungszwang besteht, ist in den zivilgerichtlichen Verfahren nicht zu erlangen.

gg) Der Zulässigkeit der Klage kann schließlich auch nicht mit Erfolg der vom Beklagten geltend gemachte Einwand der fehlenden Passivlegitimation im Hinblick auf das Fernsehprogramm „Das Erste“ entgegen gehalten werden.

(1) Zwar handelt es sich bei diesem Fernsehprogramm fraglos um ein von allen in der eigener Rechtspersönlichkeit ermangelnden ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten gemeinschaftlich veranstaltetes Programm (vgl. § 11b Abs. 1 Ziff. 1 RStV). Doch folgt hieraus keine notwendige Streitgenossenschaft der übrigen Mitveranstalter. Dies dürfte schon deshalb gelten, weil insoweit ein der Gesamthand entsprechendes Rechtsverhältnis der in der ARD zusammengeschlossenen Anstalten anzunehmen ist. Im Außenverhältnis dürfte mithin jede Landesrundfunkanstalt als Veranstalter des Gemeinschaftsprogramms aufzufassen sein (vgl. Binder in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Aufl. 2012, § 11b RStV Rn. 63).

(2) Darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an. Denn aus dem Antrag der Klägerinnen ergibt sich, dass sie gerade auf die rundfunkrechtliche Position des Beklagten als Mitveranstalter des Gemeinschaftsprogramms Bedacht nehmen. Es ist daher nicht zu erkennen, weshalb sie gehindert sein sollten, einzelne Landesrundfunkanstalten – und damit auch den Beklagten – auf den Abschluss eines solchen Vertrages als Mitveranstalter des Gemeinschaftsprogramms in Anspruch zu nehmen. Ob die Klägerinnen parallel sämtliche oder nur einzelne Landesrundfunkanstalten verklagen oder sich auf die vorliegende Klage konzentrieren, steht ihnen im Rahmen ihrer prozessualen Dispositionsbefugnis frei.

b) Der zulässige Hauptantrag ist jedoch unbegründet. Weder aus Vorschriften des einfachen Rechts noch aus den von den Klägerinnen in Anspruch genommenen verfassungsrechtlichen Normen lässt sich ein subjektives öffentliches Recht – und eine entsprechende Verpflichtung des Beklagten – auf den Abschluss eines die streitgegenständlichen Fernsehprogramme betreffenden Einspeisevertrages herleiten.

aa) Als einfachgesetzliche Grundlage für das Feststellungsbegehren der Klägerinnen kommen von vornherein nur die Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrages in Betracht. Kraft Übernahme dieses Vertragswerks in gleichlautenden Landesgesetzen wirkt er als bundeseinheitlich geltendes Landesrecht. Nur diese Normen können einschlägig sein, weil der Beklagte die streitgegenständlichen Fernsehprogramme ebenso wie die anderen Landesrundfunkanstalten unstreitig und unzweifelhaft nur noch in der Form digitaler Signale ausstrahlt. Die daneben geltenden Rundfunkgesetze der Länder betreffen indes nur die Übermittlung analoger Signale und scheiden daher als mögliche Grundlage für den geltend gemachten Anspruch aus.

bb) Der Rundfunkstaatsvertrag enthält keine Vorschrift, aus der sich unmittelbar und ausdrücklich eine Verpflichtung der Klägerinnen als Plattformanbieter (§ 52 RStV) und des Beklagten als Rundfunkveranstalter ergäbe, einen Vertrag über die Einspeisung und Verbreitung von dem Beklagten (mit)veranstalteter Programme gegen Entgelt zu schließen. Das ist, wie auch die Klägerinnen nicht in Abrede stellen, offenkundig und muss daher nicht weiter ausgeführt werden.

cc) Das nach dem Begehren der Klägerinnen festzustellende Rechtsverhältnis lässt sich indes auch nicht mittelbar aus Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages herleiten. Der Rechtsauffassung der Klägerinnen, aus dem Versorgungsauftrag des Beklagten als öffentlich-rechtlicher Rundfunkveranstalter ergebe sich (in Zusammenschau mit verfassungsrechtlichen Vorgaben) ein solches Rechtsverhältnis, vermag die Kammer nicht zu folgen.

(1) Allerdings folgt die Kammer den von den Klägerinnen aufgestellten Prämissen: Aus dem in § 11 Absätze 1 und 2 RStV beschriebenen Auftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ist die wesentliche Legitimation für deren Existenz und damit für ihre bevorzugte rechtliche und ökonomische Ausstattung herzuleiten. Die überragende Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks mit seiner Verpflichtung zur Vielfalt und inhaltlichen Qualität – namentlich Objektivität und Unparteilichkeit – für die Meinungs- und Willensbildung der demokratischen Gesellschaft ist in der Rundfunkrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts immer wieder betont und ausdifferenziert worden. Die Verpflichtung des Beklagten auf die Erfüllung dieses Auftrages beinhaltet fraglos auch die Sorge für die in § 19 RStV angesprochene Verbreitung der Programme. Beides, Veranstaltung und Verbreitung, wird nach allgemeiner Auffassung von der Verfassungsverbürgung in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG umfasst (vgl. etwa Jarass, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 5 Rn. 51 m.w.Nw.). Es obliegt dem Beklagten daher sicherzustellen, dass die von ihm (mit)veranstalteten Programme die Rundfunkteilnehmer auch tatsächlich erreichen. Maßgeblich ist dabei auf das tatsächliche Rezeptionsverhalten der Rundfunkteilnehmer abzustellen (vgl. nur Binder, a.a.O. Rn. 7, 48). Es steht insofern für die Kammer außer Frage, dass aus diesem Grund der Verbreitung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks über die von den Klägerinnen betriebenen Brandbandkabelnetze eine hohe rechtliche Relevanz zukommt.

(2) Den hieraus von den Klägerinnen gezogenen Schlussfolgerungen vermag sich das Gericht jedoch nicht anzuschließen. Denn bei den genannten Vorgaben handelt es sich um eine dem Beklagten ausschließlich im gesellschaftlichen und damit öffentlichen Interesse obliegende Verpflichtung zur Erfüllung seines Verbreitungsauftrages. Diese ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgerichtig von der Programmautonomie der öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter umfasst. Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist die von den Klägerinnen zur Stützung ihres Begehrens in den Blick genommene Bestimmung des § 19 Satz 1 RStV zu verstehen, wonach die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten (und die anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter) ihrem gesetzlichen Auftrag (vgl. § 11 RStV) durch Nutzung geeigneter Übertragungswege nachkommen können. Aus dem rechtlichen Begriff „können“ lässt sich demnach keine Verpflichtung der Normadressaten begründen, bei der konkreten Erfüllung ihres gesetzlichen Auftrages auf subjektive Rechte Dritter im Sinne einer Ermessensbetätigung Bedacht zu nehmen.

Vielmehr stellt die Vorschrift zum einen klar, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter nicht etwa gehalten sind, die Verbreitung ihrer Programme ausschließlich durch eigene Mittel und Einrichtungen sicherzustellen. Vielmehr  k ö n n e n  sie hierbei die ganze Palette der zur Verfügung stehenden geeigneten Übertragungswege nutzen. Das „können“ ist insofern als weitgehend deklaratorische Ermächtigung zu verstehen. Zugleich beinhaltet die Bestimmung eine Selbstverpflichtung der (Haushalts)Gesetzgeber, den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vor allem zukunftsgerichtet die finanziellen, technischen und rechtlichen Voraussetzungen dafür zu gewähren, ihrem Versorgungsauftrag in einer ständigem Wandel unterliegenden Medienlandschaft angemessen nachkommen zu können. Damit will das Gesetz offenkundig die Erfüllung des Versorgungsauftrages sicherstellen. Insofern setzt das Normverständnis nicht nur die diesbezügliche Autonomie der Rundfunkanstalten voraus, sondern stärkt sie in der Tendenz im Sinne einer Zukunftssicherung. Das ist von Verfassungs wegen geboten, weil sich der Grundversorgungsauftrag nur erfüllen lässt, wenn der öffentlich-rechtliche Rundfunk in materieller aber auch technischer Hinsicht in seiner künftigen Entwicklung gesichert ist (vgl. etwa BVerfG, Urt. v. 5.2.1991 – sechstes Rundfunkurteil – BVerfGE 83. 238, zit. n. juris Rn. 406). Die Vorschrift des § 19 RStV dient unmittelbar dem Zweck der in diesem Sinne technischen Zukunftssicherung (vgl. BVerfG, a.a.O. Rn. 418 zu einer insoweit inhaltsgleichen Regelung des nordrhein-westfälischen Rundfunkrechts). Schon deshalb kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber die Autonomie der öffentlich-rechtlichen Veranstalter in irgendeiner Weise einschränken wollte. Eine Einschränkung würde es jedoch fraglos bedeuten, die Norm als klassische verwaltungsrechtliche Ermessensvorschrift zu lesen. Es wäre deshalb gleichsam ein normimmanenter Widerspruch, die autonomen Handlungsmöglichkeiten der Rundfunkanstalten einerseits zu sichern und auszuweiten und sie auf der anderen Seite durch die Festlegung auf ein – wie stets im Verwaltungsrecht – bei der konkreten Erfüllung und Umsetzung ihres Versorgungsauftrages pflichtgemäß zu betätigendes Ermessen festzulegen.

Sofern vereinzelt in der Literatur geäußert wird, in § 19 Satz 1 RStV sei ein „Ermessen“ der öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter verankert (etwa Hartstein, Rundfunkstaatsvertrag, 1999, § 19 Rn. 8) wird dies im untechnischen Sinne als Einräumung unterschiedlicher Handlungsoptionen zu verstehen sein. Jede andere Auslegung wäre, ohne durch den Normwortlaut erzwungen zu sein, mit dem Normzweck und der Regelungssystematik nicht zu vereinbaren.

dd) Doch selbst wenn man im von den Klägerinnen vertretenen Sinne die Vorschrift als Ermessensnorm verstehen wollte, könnten die Klägerinnen daraus nichts für ihren Rechtsstandpunkt herleiten.

(1) Nach der (in allen Landesverwaltungsverfahrensgesetzen gleichlautenden) Vorschrift des § 40 VwVfG ist der Adressat einer Ermessensnorm verpflichtet, dieses Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Zweck eines etwaigen Ermessens in § 19 Satz 1 RStV könnte es jedoch allenfalls sein, die öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter zwecks Verbreitung ihrer Programme auf die Nutzung geeigneter Übertragungswege festzulegen. Den Klägerinnen wird ohne weiteres zu konzedieren sein, dass die von ihnen betriebenen Breitbandkabelnetze geeignete Übertragungswege darstellen. Man mag ferner zugunsten der Klägerinnen annehmen, dass diese Übertragungswege durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter im Zuge einer Ermessensbetätigung infolge des tatsächlichen Rezeptionsverhaltens der Rundfunkteilnehmer schlechterdings nicht ausgeblendet werden dürften. Doch träfe den Beklagten selbst dann nicht der Vorwurf ermessenswidrigen Verhaltens, weil er diese gleichsam in der Natur der Sache liegenden Festlegungen bei einer etwaigen Ermessensbetätigung unberücksichtigt gelassen hätte. Vielmehr ist rein empirisch festzustellen, dass der Beklagte den von den Klägerinnen vorgehaltenen Übertragungsweg (weiterhin) im Sinne von § 19 RStV tatsächlich nutzt. Er verhindert keineswegs, dass die betreffenden Programme in Gestalt digitaler Signale in die Netze der Klägerinnen gelangen. Er verhält sich diesbezüglich, wie im Erörterungstermin unstreitig gestellt wurde, sogar ungeachtet der Kündigung der Einspeiseverträge weiterhin kooperativ. Insofern wäre selbst bei einer „subjektiv-rechtlichen Aufladung“ der Norm kein Ermessensfehler des Beklagten und damit keine Verletzung der Klägerinnen in eigenen subjektiven Rechten festzustellen.

(2) Die Frage, welche rechtlichen Implikationen mit der „Nutzung geeigneter Übertragungswege“ für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter und die Betreiber der jeweiligen Übertragungsinfrastrukturen verbunden sind, hat der Rundfunkstaatsvertragsgesetzgeber ersichtlich nicht angesprochen. Dazu besteht auch keine Notwendigkeit, weil dies von vornherein außerhalb seines Regelungsprogramms läge. Es fehlt insbesondere an jedem Anhaltspunkt dafür, dass er in die für die freiheitliche Rechts- und Wirtschaftsordnung konstitutive Privatautonomie habe regulierend eingreifen wollen, um einen rundfunkrechtlichen Kontrahierungszwang zu schaffen. Ganz abgesehen davon, dass es für einen derartigen gleichsam doppelten Freiheitseingriff, einmal in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte wirtschaftliche Betätigungsfreiheit und zum anderen in die spezifische Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG, an jeder inneren Rechtfertigung fehlen würde, hätte für den Normgeber auch in rein tatsächlicher Hinsicht nicht der geringste Anlass bestanden, einen derartigen Kontrahierungszwang zu regeln oder auch nur vorauszusetzen. Denn die tatsächliche Umsetzung und Miterfüllung des dem Beklagten obliegenden Versorgungsauftrages durch Inanspruchnahme (auch) der von den Klägerinnen betriebenen Netze war in der Vergangenheit ohne die geringste Notwendigkeit des Rekurses auf § 19 Satz 1 RStV durch zivilrechtliche Verträge umgesetzt worden.

ee) Verfassungsrecht gebietet keine andere Bewertung. Verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab ist die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährte Freiheit der Berufsausübung und nicht etwa das durch Art. 14 GG verbürgte Eigentumsrecht. Der aktuelle Betrieb der Netze ist als „dynamischer“ Erwerbsvorgang anzusehen. Alle diesbezüglich relevanten Verhaltensweisen werden vom Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG erfasst, während Art. 14 GG „statisch“ die Gesamtheit der erworbenen Rechtspositionen umfasst.

Freilich erschöpft sich der Gehalt der grundrechtlichen Freiheitsverbürgungen nicht in einer bloßen Abwehr staatlicher Eingriffe. Er kann unter bestimmten Voraussetzungen auch Rechte auf Teilhabe gewähren. Für das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht der Berufsausübungsfreiheit ist anerkannt, dass für die Grundrechtsträger aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 GG auch ein Anspruch auf Marktzulassung und chancengleiche Teilhabe am Marktgeschehen erwachsen kann (vgl. etwa BVerwG, Urt. v. 10.12.2013 – 8 C 5/12 – juris Rn. 42 f). Doch können die Klägerinnen hieraus nichts für ihr Begehren herleiten. Weder entscheidet der Beklagte als solcher noch die Gesamtheit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter in rechtlicher oder auch nur tatsächlicher Hinsicht über einen Marktzugang, noch ist das Begehren der Klägerinnen als auf einen Marktzugang gerichtet zu bewerten.

(1) Der Beklagte disponiert in keiner Weise darüber, dass die Klägerinnen sich privatautonom am Markt der Telekommunikationsdienstleistungen betätigen können. Das ist rein empirisch offenkundig und bedarf keiner näheren Darlegung, denn die Klägerinnen haben unabhängig von irgendwelchen Entscheidungen des Beklagten an diesem Markt eine überaus starke wirtschaftliche Stellung.

(2) Die Klägerinnen erstreben in Wahrheit auch keineswegs den allgemeinen Marktzugang als von dem Beklagten zu treffende Entscheidung. Sie erstreben vielmehr im Rahmen des bestehenden Marktes eine auf das Herstellen einer rechtlichen Sonderverbindung mit ihnen gerichtete Entscheidung des Beklagten, der ebenso wie sie selber Teilnehmer dieses Marktes ist. Die Entscheidung eines Marktteilnehmers, ob er mit einem anderen Marktteilnehmer einen Vertrag eingeht, ist jedoch offenkundig weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht identisch mit einer solchen über den Marktzugang. Die Freiheit zu dieser Entscheidung ist, wie bereits angesprochen, von der Rechtsordnung sowohl in Form der allgemein wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit, die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Privatautonomie, als auch in der speziellen Ausprägung der Rundfunkfreiheit, Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG, geschützt.

(3) Es wäre verfassungsdogmatisch schlechthin nicht begründbar, in diesen Freiheitsspielraum unter Berufung auf ein anderes Freiheitsrecht massiv beschränkend einzugreifen. Es ist nicht im Ansatz erkennbar, dass bei einem Kontrahierungszwang diese grundlegenden Freiheitsverbürgungen und die grundrechtlich geschützten Positionen der Klägerinnen im Sinne praktischer Konkordanz zum Ausgleich gebracht werden könnten. Vielmehr liegt hier der für eine freiheitlich verfasste Gesellschaft gerade kennzeichnende Regelfall vor, dass ein Marktakteur, eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt, allein an rundfunkpolitischen und medienökonomischen Erwägungen orientiert und nicht etwa durch rechtliche Regelungen gebunden, darüber entscheidet, ob er mit anderen Marktakteuren, den Klägerinnen als Betreiberinnen von Breitbandkabelnetzen, rechtliche Sonderverbindungen eingeht oder nicht.

(4) Der von den Klägerinnen ebenfalls angeführte allgemeine Gleichheitssatz, Art. 3 Abs. 1 GG, gebietet keine andere Bewertung. Es ist von vornherein zweifelhaft, ob der Beklagte als Grundrechtsträger überhaupt etwaigen durch Art. 3 Abs. 1 GG geschaffenen Bindungen unterliegt. Es kann ferner dahingestellt bleiben, ob die von dem Beklagten angeführte Rechtfertigung dafür, mit anderen Telekommunikationsdienstleistern hinsichtlich der Verbreitung seiner Programme (weiterhin) Verträge zu schließen, dass diese nämlich über keine Endkundenbeziehungen verfügten, sachlich zutreffend und ggf. als tragfähiges rechtliches Differenzierungsmerkmal zu bewerten ist. Denn es ist anerkannt, dass eine Ungleichbehandlung, welche allein die Folge privatautonom ausgehandelter Verträge ist, von vornherein der Bewertung am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG entzogen ist (vgl. BVerfG Urt. v.10.1.1995 – 1 BvF 1/90 - BVerfGE, 92, 26, zit. n. juris Rn. 91). Die Vertragsfreiheit hat grundsätzlich Vorrang (so bereits BAG, Urt. v. 4.5.1962, BAGE 13, 103, zit. n. juris Rn. 12.).

Zusammengefasst ist somit festzustellen, dass den Klägerinnen durch Vorschriften des öffentlichen Rechts kein Anspruch vermittelt wird, mit dem Beklagten einen Vertrag über die Verbreitung der streitgegenständlichen Programme zu schließen. Dem Beklagten ist es in seiner (verfassungs)rechtlich geschützten Stellung als privatautonom agierender Marktteilnehmer und zusätzlich in seiner Stellung als Träger der speziellen Rundfunkfreiheit unbenommen, seine Entscheidung, über die Verbreitung seiner Programme entgeltliche Verträge einzugehen, allein an rundfunkpolitischen und medienökonomischen Erwägungen zu orientieren. Er wird sie entsprechend in der medienpolitischen Diskussion zu vertreten und ggf. gegenüber Aufsichtsgremien zu begründen haben. Der Beklagte unterliegt dabei jedoch keiner rechtlichen Bindung, welche den Klägerinnen subjektive öffentliche Rechte vermitteln könnte.

2. Mit ihrem ersten Hilfsantrag können die Klägerinnen ebenfalls nicht durchdringen. Ihr Begehren festzustellen, dass sie ohne Abschluss eines Verbreitungsvertrages nicht verpflichtet seien, die streitgegenständlichen Fernsehprogramme zu verbreiten, ist bereits unzulässig. Diesbezüglich fehlt es an einem der Feststellung gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zugänglichen Rechtsverhältnis.

Hierunter sind nach allgemeiner Auffassung diejenigen rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer diesen Sachverhalt betreffenden öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von natürlichen oder juristischen Personen untereinander, unter Umständen auch in Bezug auf eine Sache, ergeben (vgl. etwa Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO 4. Aufl. 2014, § 43 Rn 7 m.w.Nw.).

Ob zwischen den Klägerinnen und dem Beklagten in Bezug auf die streitgegenständliche Verpflichtung zur Verbreitung der fraglichen Fernsehprogramme überhaupt rechtliche Beziehungen bestehen, oder ob diese nicht, wie der Beklagte einwendet, allein zwischen den Klägerinnen und den Beigeladenen existieren, bedarf in diesem Zusammenhang keiner Erörterung. Denn jedenfalls liegt hinsichtlich des zur gerichtlichen Feststellung gestellten Merkmales „ohne einen solchen Vertrag“ kein feststellungsfähiger Gegenstand vor.

Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, ist der Rechtsordnung gerade keine öffentlich-rechtliche Verpflichtung zum Abschluss eines privatrechtlichen Verbreitungsvertrages zu entnehmen. Mithin fehlt es an einer öffentlich-rechtlichen Norm, welche die Notwendigkeit eines Vertragsschlusses ausspricht. Damit liegt auch die Frage, wie sich die Rechtslage ohne einen solchen Vertragsschluss darstellt, außerhalb des Regelungsprogramms öffentlich-rechtlicher Normen. Es handelt sich mit der von den Klägerinnen erstrebten Feststellung der Sache nach vielmehr um eine bloße rechtliche Schlussfolgerung, dass nämlich ohne vorherigen Vertragsschluss für sie keine Verbreitungspflicht bezogen auf die streitgegenständlichen Programme bestehe. Eine solche Schlussfolgerung wird aber von vornherein nicht durch Normen des öffentlichen Rechts determiniert. Zudem würde sie sich auf einen nicht gesondert feststellungsfähigen Teilaspekt beziehen. Unterstellt, die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens einer Verbreitungspflicht der Klägerinnen sei (auch) im Verhältnis zu dem Beklagten grundsätzlich feststellungsfähig, würde gleichwohl mit der aufgeworfenen Frage „ohne einen solchen Vertrag“ lediglich ein einzelnes Element des Rechtsverhältnisses angesprochen sein. Das aber ist einer verwaltungsgerichtlichen Feststellung nach § 43 Abs. 1 VwGO nicht zugänglich (vgl. etwa Sodan, a.a.O. Rn 28).

3. Der zweite Hilfsantrag der Klägerinnen führt jedoch zum Erfolg. Er erweist sich als zulässig (a) und begründet (b).

a) Unter Zulässigkeitsgesichtspunkten hält es die Kammer allein für problematisch, ob mit der zur gerichtlichen Feststellung gestellten Frage, dass die Klägerinnen nicht kraft Gesetzes verpflichtet seien, die streitgegenständlichen Fernsehprogramme unentgeltlich zu verbreiten, ein der Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis gerade gegenüber dem Beklagten angesprochen ist. Das ist nach der Überzeugung des erkennenden Gerichts zu bejahen.

Gegenstand einer verwaltungsgerichtlichen Feststellung gemäß § 43 Abs. 1 1. Alternative VwGO kann, wie bereits angesprochen, das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein, welches durch die rechtlichen Beziehungen gekennzeichnet ist, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft deren eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht (vgl. etwa BVerwG, Urt. v. 26.1.1996, BVerwGE 100, 262, zit. n. juris Rn 10). Dabei haben sich rechtliche Beziehungen nur dann zu einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis konkretisiert, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist (BVerwG, ebenda). Sämtliche dieser Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

aa) Es geht den Klägerinnen um die Feststellung des Nichtbestehens einer Verpflichtung, für die entscheidend eine öffentlich-rechtliche Norm, nämlich die Vorschrift des § 52b RStV, maßgeblich ist. Fraglich ist, ob diese Norm die Klägerinnen unmittelbar und voraussetzungslos verpflichtet, die streitgegenständlichen Programme zu verbreiten. Entscheidend ist somit ersichtlich die Frage, ob die Klägerinnen kraft gesetzlicher Regelung etwas Bestimmtes, die Verbreitung der Programme, auf eine bestimmte Weise, nämlich unentgeltlich, tun müssen, oder ob sie dies nicht zu tun brauchen, weil das Gesetz keine diesbezügliche Verpflichtung ausspricht.

bb) Diese Frage betrifft auch das Verhältnis der Klägerinnen zu dem Beklagten. Denn eine etwaige gesetzliche Inpflichtnahme der Klägerinnen wäre, wie nicht weiter ausgeführt werden muss, kein Selbstzweck, sondern diente zur Erfüllung des dem Beklagten im öffentlichen Interesse obliegenden Auftrages, (auch) die streitgegenständlichen Programme zu verbreiten. Es geht demnach um die Frage, ob und in welchem Umfang in grundrechtlich geschützte Positionen der Klägerinnen durch Gesetz eingegriffen wird, um eine dem Beklagten obliegende öffentliche Aufgabe zu erfüllen. Nimmt das Gesetz jedoch einen Privaten in die Pflicht, um den im Interesse der Allgemeinheit liegenden Auftrag eines öffentlich-rechtlichen Rechtsträgers zu erfüllen, werden hierdurch unmittelbar öffentlich-rechtliche Beziehungen zwischen den genannten Beteiligten begründet.

cc) Unerheblich ist es für die hier anzustellende Zulässigkeitserwägung, ob ein der Feststellung zugängliches Rechtsverhältnis nicht auch zwischen den Klägerinnen und den Beigeladenen besteht. Das wird unter Einbeziehung ihrer Organe im Hinblick auf die Reglung der §§ 35 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 5 RStV ohne weiteres zu bejahen sein. Das Bestehen des vorgenannten ebenfalls feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses der Klägerinnen zu dem Beklagten und die hieran anknüpfende Eröffnung verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes werden hierdurch jedoch nicht berührt. Mehrpolige Rechtsverhältnisse sind der Rechtsordnung in zahlreichen Zusammenhängen bekannt.

dd) Ferner ist es für die Bejahung der Zulässigkeit nicht etwa, wie der Beklagte meint, entscheidend, ob er sich bestimmter Rechtspositionen berühmt. Nach allgemeiner Auffassung, welcher die vorgenannte Definition entspricht, ist es lediglich erforderlich, dass die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts und damit auch die Frage ihrer Reichweite bezogen auf einen bereits überschaubaren Sachverhalt streitig ist. Das aber ist im vorliegenden Fall, wie schon die sehr ausführlichen gerade dieser Frage gewidmeten gegensätzlichen Rechtsausführungen der Beteiligten belegen, eindeutig der Fall.

ee) Das Bestehen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses kann auch nicht etwa deshalb in Zweifel gezogen werden, weil der Beklagte über keine exekutiven Kompetenzen zur etwaigen Durchsetzung einer unentgeltlichen Verbreitungspflicht der Klägerinnen verfügt.

Zum einen reicht es für die Bejahung eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses aus, allein auf das Bestehen oder Nichtbestehen einer Pflicht des Rechtsschutzsuchenden abzustellen (vgl. etwa Sodan, a.a.O. Rn 10). Zum anderen ist der erwähnte Umstand der verfassungsrechtlich begründeten Besonderheit geschuldet, dass der Beklagte in Ansehung der Erfüllung seines besonderen Auftrags staatsfern organisiert zu sein hat (BVerfG, Urt. v. 25.3.2014 – 1 BvF 1/11 – juris Rn. 43 ff). Damit wäre es unvereinbar, ihm auf die Erfüllung seines Auftrages bezogene exekutive Kompetenzen zuzusprechen. Folgerichtig sind diese vom Rundfunkstaatsvertragsgesetzgeber den Landesmedienanstalten, mithin den Beigeladenen, verliehen worden. Diese Besonderheit ändert indes nichts daran, dass die Klägerinnen die berechtigte Frage aufwerfen, ob sie durch das Gesetz in die unbedingte Pflicht genommen werden, zur Erfüllung des im überragenden öffentlichen Interesse bestehenden Versorgungsauftrages des Beklagten durch unentgeltliche Verbreitung seiner Programme beizutragen, oder ob dies nicht der Fall ist.

ff) Prozessökonomische Erwägungen gebieten keine andere Bewertung. Die Reichweite der gesetzlichen Inpflichtnahme der Klägerinnen zwecks Erfüllung des dem Beklagten obliegenden Auftrags muss grundsätzlich auch im Lichte des durch Art. 19 Abs. 4 GG verbürgten effektiven Rechtsschutzes gerade gegenüber diesem Rechtsträger zur verwaltungsgerichtlichen Klärung gestellt werden können. Es gibt keine tragfähigen prozessökonomischen Erwägungen, mit denen sich begründen ließe, diese Feststellung allein im Verhältnis zu den Beigeladenen erreichen zu können. Es ist im Gegenteil gerade prozessökonomisch, dies im Zusammenhang mit dem von den Klägerinnen gestellten Hauptantrag gegenüber dem Beklagten zu klären. Denn der zweite Hilfsantrag ist in wesentlicher Hinsicht die Kehrseite der mit dem Hauptantrag verfolgten Rechtsbehauptung, es bestehe eine im öffentlichen Recht wurzelnde Verpflichtung zum Abschluss eines Verbreitungsvertrages. Auf diesen Gesichtspunkt haben die Beigeladenen zutreffend hingewiesen. Der enge und unmittelbare sachliche Zusammenhang des Hilfsantrages zu der mit dem Hauptantrag aufgeworfenen Frage liegt auf der Hand: Es geht um die Feststellung, ob, auf welche Weise und in welchem Umfang die Rechtsordnung die Erfüllung des dem Beklagten obliegenden Versorgungsauftrags unter dem Gesichtspunkt der Verbreitung seiner Programme sicherstellt. Auch wegen dieses engen sachlichen Zusammenhanges wäre es gerade nicht prozessökonomisch, die hier zu entscheidende Rechtsfrage einem gesonderten Verfahren, welches die Klägerinnen im Verhältnis zu den Beigeladenen einzuleiten hätten, zu überantworten.

gg) Selbst wenn man der hier vertretenen Rechtsauffassung nicht folgen wollte, wäre ein der Feststellung fähiges Rechtsverhältnis vorliegend jedenfalls nach den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien für sogenannte Drittrechtsverhältnisse zu bejahen. Nach herrschender Meinung, welcher auch das erkennende Gericht folgt, kann nämlich Gegenstand der Feststellungsklage sowohl ein Rechtsverhältnis zwischen dem Beklagten und einem Dritten als auch ein solches zwischen dem Kläger und einem Dritten sein (vgl. etwa Sodan, a.a.O. Rn 37). Der von dem Beklagten vertretenen Rechtsmeinung, es könne sich insoweit nur um Rechtsverhältnisse handeln, welche zwischen ihm als Beklagten und einem Dritten bestehen, ist nicht zu folgen. Um in einer Konstellation wie der vorliegenden die unnötige Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes möglichst auszuschließen, mithin aus prozessökonomischen Erwägungen, wird dabei ein spezifisches berechtigtes Feststellungsinteresse verlangt. Zu fordern ist daher, dass ein individuelles Feststellungsinteresse gerade gegenüber dem Beklagten besteht (vgl. BVerwG, Urt. v. 27.6.1997 – 8 C 23/96 – juris Rn. 17). Das aber ist vorliegend schon deshalb zu bejahen, weil erfahrungsgemäß der Beklagte das tatsächliche Verbreitungsverhalten der Breitbandkabelnetzbetreiber gleichsam mit Argusaugen beobachtet und jede seiner Meinung nach nicht gerechtfertigte Nichterfüllung der ebenfalls seiner Meinung nach bestehenden unbedingten Verbreitungspflicht durch die Klägerinnen unmittelbar gegenüber den Beigeladenen mit dem Ziel einer rundfunkrechtlichen Sanktionierung geltend machen wird.

hh) Der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage, § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO, steht dem Begehren der Klägerinnen ebenfalls nicht entgegen.

Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerinnen ihre Rechte gleich effektiv durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen könnten. Ob der von den Beigeladenen in die Diskussion gebrachte Weg zur rechtlichen Klärung der hier zur Feststellung gestellten Rechtsfragen, nämlich die Einleitung eines auf Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts gerichteten Verfahrens ihnen gegenüber, rechtlich gangbar wäre, erscheint als zweifelhaft. Eine gesetzliche Grundlage hierfür vermag die Kammer nicht zu erkennen. Es bedürfte indes einer solchen auch für den Erlass feststellender Verwaltungsakte jedenfalls dann, wenn sie auch belastende Auswirkungen entfalten könnten (vgl. nur Jarass, a.a.O. Art. 20 Rn.49). Doch muss das nicht weiter erörtert werden. Zum einen ist es, wie ausgeführt, gerade prozessökonomisch, die Frage im Verhältnis zu dem Beklagten zu klären. Zum anderen wäre mit einem präventiven Feststellungsbegehren der Klägerinnen gegenüber den Beigeladenen auch keine der nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO vorrangigen Rechtsschutzformen eröffnet.

b) Die zulässige Klage ist auch begründet.

§ 52b Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 lit. a RStV ist keine Verpflichtung der Klägerinnen zu entnehmen, die streitgegenständlichen Programme unentgeltlich zu verbreiten.

Nach der genannten Vorschrift haben die Klägerinnen als Plattformanbieter innerhalb einer technischen Kapazität im Umfang von höchstens einem Drittel der für digitale Verbreitung von Rundfunk zur Verfügung stehenden Gesamtkapazität sicherzustellen, dass die erforderlichen Kapazitäten für die bundesweite Verbreitung der gesetzlich bestimmten beitragsfinanzierten Programme sowie für die dritten Programme des öffentlich-rechtlichen Rundfunks „zur Verfügung stehen“. Die im Rahmen der dritten Programme verbreiteten Landesfenster sind nur innerhalb der Länder zu verbreiten, für die sie gesetzlich bestimmt sind.

aa) Bereits nach dem Normwortlaut wird keine gesetzliche Pflicht der Klägerinnen zur unentgeltlichen Verbreitung der streitgegenständlichen Programme begründet.

(1) Nach seinem Wortlaut nimmt das Gesetz die Klägerinnen als Plattformbetreiber in die Pflicht. Die Reichweite dieser Verpflichtung ergibt sich aus den vom Gesetzgeber verwendeten Verben. Danach haben die Klägerinnen „sicherzustellen“, dass die abstrakt umschriebenen technischen Kapazitäten ihrer Netze für die vom Gesetz benannten Zwecke „zur Verfügung stehen“. Ein ausdrücklich auf die Verbreitung der Programme gerichteter Normbefehl ist damit nicht ersichtlich. Wer als Netzbetreiber sicherzustellen hat, dass bestimmte Netzkapazitäten zwecks Verbreitung (auch) der streitgegenständlichen Programme zur Verfügung stehen, unterliegt nach allgemeinem Sprachverständnis keiner Verpflichtung zur Verbreitung der benannten Programme, sondern lediglich einer solchen zur Kapazitätsvorhaltung. Der Gesetzgeber verpflichtet die Klägerinnen mit anderen Worten dazu, in dem abstrakt beschriebenen Umfang ihre Netzkapazitäten nicht anderweitig ökonomisch zu nutzen, sondern sie für die im öffentlichen Interesse privilegierten Zwecke der Verbreitung (auch) der streitgegenständlichen Fernsehprogramme zu reservieren.

(2) Die Kammer vermag dem Normwortlaut auch keine implizit geregelte unbedingte Verbreitungspflicht zu entnehmen.

Unter der Geltung des im Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 1 GG, wurzelnden Grundsatzes der Normenklarheit sind an die eindeutige Fassung belastender, in Freiheitsrechte eingreifender gesetzlicher Bestimmungen hohe Anforderungen zu stellen. Der Normadressat muss Art und Umfang seiner Normunterworfenheit so konkret erkennen können, dass er sein Verhalten daran orientieren kann. Das Gleiche gilt unter dem Aspekt der diesbezüglichen verwaltungsgerichtlichen Kontrolle (vgl. etwa BVerfG, Beschl. v. 2.6.2008 – 1 BvR 394/04 – juris Rn. 23). In Ansehung dessen lässt der Normwortlaut keine andere Deutung als die einer Verpflichtung der Klägerinnen zur Kapazitätsreservierung bzw. zur Kapazitätsvorhaltung zu.

Dass das Gesetz, worauf der Beklagte hinweist, in § 52b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a 2. Halbsatz RStV regelt, dass die im Rahmen der dritten Programme verbreiteten Landesfenster „nur innerhalb der Länder zu verbreiten“ seien, für welche sie gesetzlich bestimmt seien, rechtfertigt die Annahme einer implizit geregelten Verbreitungspflicht nicht. Das Gericht folgt dem Beklagten nicht, der hierin einen Widerspruch insofern sieht, als das Gesetz damit eine Verbreitungsverpflichtung für die Landesfenster angeordnet habe, während es, bei der hier vertretenen Auslegung, im Übrigen nur eine Vorhaltepflicht geregelt habe. Denn die Wendung „zu verbreiten“ ist keineswegs zwingend als Normbefehl zu verstehen. Es ist nicht ausgeschlossen, sondern liegt vielmehr nahe, sie rein deskriptiv in dem Sinne aufzufassen, dass bestimmte Programme eben nur zur Verbreitung in einem bestimmten Sendegebiet vorgesehen sind. Keineswegs ist damit mit der für einen Normbefehl erforderlichen Klarheit geregelt, dass das Gesetz selbst unmittelbar eine Verbreitungsverpflichtung begründen will.

bb) Systematische Erwägungen bestätigen die Richtigkeit dieser Auslegung.

(1) Dies wird, worauf neben den Klägerinnen auch die Beigeladenen zutreffend hinweisen, bereits durch den Umstand nahegelegt, dass der Gesetzgeber die Frage der Entgeltlichkeit in § 52d RStV angesprochen und einer Angemessenheitskontrolle unterstellt hat. Es unterstreicht ferner die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung, dass das Gesetz in § 52d Satz 5 RStV ausdrücklich auf die landesrechtlichen Sondervorschriften für Offene Kanäle Bezug nimmt, in denen durchweg die Unentgeltlichkeit der Verbreitung dieser Inhalte geregelt ist.

(2) Die Richtigkeit der Normauslegung durch die Kammer ergibt sich weiterhin aus verfassungssystematischen Erwägungen. Hätte der Normgeber eine unmittelbare Verbreitungspflicht der Klägerinnen als Plattformanbieter anordnen wollen, hätte er zugleich regeln müssen, ob dies unentgeltlich oder gegen angemessene Entschädigung bzw. angemessenes Entgelt zu erfolgen hat. Das folgt bereits aus dem verfassungsrechtlichen Prinzip der Normenklarheit. Es muss für den Normunterworfenen hinlänglich deutlich werden, in welchem Umfang er im öffentlichen Interesse in die Pflicht genommen wird. Zum Umfang der Inpflichtnahme zählt unmittelbar auch die Frage der Entgeltlichkeit einer im öffentlichen Interesse zu erbringenden Leistung. Das jedenfalls dann, wenn diese, wie es hier der Fall ist, ihrem Wesen nach einen bezifferbaren Marktwert hat. Die Relevanz des kategorialen Unterschiedes der Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit einer Leistung für eine Rechts- und Wirtschaftsordnung, die wesentlich auf dem Prinzip der Privatautonomie beruht und die privatnützige Erwerbstätigkeit ebenso schützt wie die Privatnützigkeit des Eigentums, liegt auf der Hand und muss nicht vertieft dargelegt werden.

Daher verfängt auch der Einwand des Beklagten nicht, die in Rede stehende Belastung sei für die Klägerinnen angesichts der von ihnen insgesamt erwirtschafteten Umsätze unerheblich. Schon die tatsächliche Stichhaltigkeit dieses Argumentes wird im Hinblick auf die in den früheren Einspeiseverträgen mit den öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstaltern vereinbarten Vergütungen zu bezweifeln sein. Einen Betrag von mehr als ... Mio. Euro als Äquivalent für die Programmverbreitung wird man kaum als unerheblich ansehen können. Im Übrigen trifft dieser Einwand nicht die rechtlich entscheidende Kategorie. Es geht um die Bestimmtheit einer abstrakt-generellen Regelung und die hiermit verbundene Frage, ob ein für deren Eingriffsintensität wesentlicher Aspekt, die Frage der Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit einer Inpflichtnahme, aus verfassungsrechtlichen Gründen regelungsbedürftig wäre. Was insoweit als erhebliche oder unerhebliche Belastung anzusehen ist, bedarf der Regelung durch den Gesetzgeber. Allein ihm obliegt es, die schutzwürdigen Interessen des Grundrechtsinhabers und die Belange des Gemeinwohls zu einem gerechten Ausgleich und in ein abgewogenes Verhältnis zu bringen (vgl. etwa BVerfG, Beschl. v. 25.8.1999 – 1 BvR 1499/97 – juris Rn. 9 m.w.Nw.).

Auch aus diesen Erwägungen folgt, dass das vom Beklagten vertretene Normverständnis unzutreffend ist. Wollte man in die bestehende Regelung des § 52b Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 RStV eine Verpflichtung der Klägerinnen zur unentgeltlichen Verbreitung (auch) der streitgegenständlichen Programme hineinlesen, würde die Bestimmung aus den dargelegten Gründen dem rechtsstaatlichen Erfordernis der Normklarheit nicht genügen. Zudem wäre dem rechtsstaatlichen Prinzip des Gesetzesvorbehalts nicht entsprochen, wonach jeder wesentliche Eingriff in Grundrechte auf der Grundlage eines förmlichen Gesetzes beruhen muss. Eine Gesetzesauslegung, die im Ergebnis zu einer verfassungsrechtlich defizitären gesetzlichen Regelung führen würde, verbietet sich jedoch nach Auffassung der Kammer gleichsam von selbst.

cc) Die von dem Beklagten vertretene Gesetzesauslegung im Sinne einer gesetzesunmittelbaren Verbreitungspflicht wird auch nicht etwa durch den Sinn und Zweck der in § 52b RStV geregelten Plattformbelegung gefordert.

(1) Die Norm dient der Vielfaltssicherung. Sie soll, kurz gesagt, gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse (zu Recht) für unverzichtbar gehaltenen „privilegierten“ Programme (auch) des Beklagten Berücksichtigung finden und nicht etwa durch möglicherweise ökonomisch einträglichere Inhalte verdrängt werden. Doch bedarf es hierzu nicht der von dem Beklagten für gegeben gehaltenen unmittelbaren gesetzlichen Verpflichtung der Klägerinnen als Plattformanbieter zur unentgeltlichen Verbreitung der streitgegenständlichen Programme.

(2) Allerdings ist dem Beklagten darin zu folgen, dass es zur Erreichung des Vielfalt sichernden Gesetzeszweckes keineswegs ausreichen würde, wenn die naturgemäß primär ihren privatnützigen ökonomischen Interessen folgenden Plattformanbieter Kapazitäten lediglich vorhielten. Selbstverständlich kommt es entscheidend auf das Ergebnis an. Das Gesetz will und muss sicherstellen, dass die vorzuhaltenden Kapazitäten auch tatsächlich zur Verbreitung der „privilegierten“ Programme genutzt werden und diese von den Rundfunkteilnehmern tatsächlich empfangen werden können. Doch lässt diese am Normzweck orientierte und für sich genommen unmittelbar einleuchtende Erwägung keineswegs den Schluss zu, der Gesetzgeber habe damit auch eine unbedingte gesetzliche Verpflichtung zur unentgeltlichen Verbreitung begründen wollen oder dies sachgerechter Weise tun müssen. Einer solchen gesetzesunmittelbaren Verpflichtung bedürfte es nämlich dann nicht, wenn aus der Sicht des Normgebers die Erfüllung des Gesetzeszwecks auf andere Weise hinlänglich sichergestellt wäre. Genau das ist vorliegend jedoch der Fall.

Der Gesetzgeber konnte davon ausgehen, dass die Verpflichtung der Plattformanbieter zur Kapazitätsvorhaltung ausreichen würde, um die Erfüllung des von ihm verfolgten Vielfaltszwecks sicherzustellen. Denn in der Kapazitätsreservierungsverpflichtung liegt ein unmittelbarer ökonomischer Appell an die erwerbsorientierten Plattformbetreiber, die fraglichen Ressourcen nicht etwa „brachliegen“ zu lassen, sondern sie für die Verbreitung der „privilegierten“ Programme zu nutzen. Nach der hier angesprochenen ökonomischen Logik würde dies den Abschluss entsprechender Verträge mit den öffentlich-rechtlichen Programmveranstaltern erfordern, was ein aus der gesetzgeberischen Sicht naheliegendes – und empirisch im Übrigen langjährig bewährtes – Modell wäre, um die im öffentlichen Interesse erforderliche Verbreitung der Programme (auch) des Beklagten rechtlich abzusichern.

(3) Ein solches Normverständnis würde zudem dem grundsätzlich unter der Geltung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gebotenen Prinzip des geringsten erforderlichen Eingriffs entsprechen. Die Verpflichtung zur Kapazitätsreservierung greift in die durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Eigentumsrechte der Plattformbetreiber ein, insofern sie deren rechtlich geschützten „statischen“ Eigentumsbestand betrifft. Wie auch von den Klägerinnen nicht in Abrede gestellt, ist der hierin liegende Eingriff eine zulässige Ausprägung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Gemeinwohlbindung des Eigentums in Art. 14 Abs. 2 GG. Eine solche verfassungsunmittelbare Beschränkung durch das Gemeinwohl kennt das Grundrecht der Berufsfreiheit in Art. 12 Abs. 1 GG nicht. Eine gesetzesunmittelbare Verpflichtung der Klägerinnen zur unentgeltlichen Verbreitung würde jedoch einen Eingriff in das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht der Plattformanbieter auf freie Berufsausübung bedeuten, insofern es „dynamisch“ ihre aktuelle Erwerbstätigkeit, die Berechtigung, ihre Netze gewinnbringend zu betreiben, beträfe. Eines solch weitreichenden Eingriffes bedarf es überdies unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten dann nicht, wenn der im Allgemeininteresse verfolgte gesetzgeberische Zweck der Vielfaltssicherung auch auf weniger eingriffsintensive Weise erreicht werden könnte. Eben dies wird jedoch mit der zur Überzeugung der Kammer allein zutreffenden Auslegung des Gesetzes bewirkt. Anstelle der gesetzlichen Verpflichtung zur unentgeltlichen Verbreitung setzt die Regelung des § 52b Abs. 1 Satz 1 RStV auf die Erfüllung des Gesetzeszwecks durch ökonomischen Anreiz. Die Tauglichkeit dieses Ansatzes hat sich in der Vergangenheit erwiesen.

(4) Demgegenüber verfängt der Einwand des Beklagten nicht, die vermeintliche „Must-Carry-Pflicht“ der Klägerinnen schaffe taugliche und marktkonforme Rahmenbedingungen für die Auswahl unter verschiedenen Verbreitungsmodellen. Mit den Klägerinnen ist festzustellen, dass eine solche Regelung dies gerade nicht leisten würde. Sie würde nämlich den Verzicht des Beklagten und der anderen öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter auf den Abschluss von Einspeiseverträgen für die Netze der Klägerinnen ökonomisch gerade prämieren. Abgesehen davon bezweckt die fragliche Regelung auch keineswegs die Sicherung einer Vielfalt an Verbreitungsmodellen, sondern schlicht die Sicherung der Verbreitung (auch) der streitgegenständlichen Programme. Dazu aber bedarf es keiner gesetzesunmittelbaren unentgeltlichen Verbreitungspflicht.

(5) Vor diesem Hintergrund hält die Kammer die Reduzierung der Gesetzesauslegung auf zwei vermeintlich gegenläufige Kategorien, die einer bloßen Vorhaltepflicht („must provide“) und die einer Verbreitungspflicht („must carry“) für unergiebig und nicht zielführend. Beide Kategorien sind vielmehr komplementär zu verstehen. Die Plattformbetreiber sollen Kapazitäten vorhalten, damit eben auf diese Weise das im Interesse der Vielfaltssicherung bestehende gesetzgeberische Anliegen der Programmverbreitung erfüllt wird. Dabei überlässt das Gesetz indes, vorbehaltlich der in § 52d RStV geregelten Entgeltkontrolle, die konkrete Ausgestaltung der Verbreitung der privatautonomen Entscheidung der Plattformanbieter auf der einen und der öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter auf der anderen Seite. Man mag insofern von einem „Shall-Carry-Status“ der in § 52b Abs. 1 Satz 1 Ziffer 1 lit. a RStV genannten Programme sprechen. Der vielfach und auch von den Beteiligten verwendete Begriff des „must carry“ ist vor dem Hintergrund der hier vertretenen Gesetzesauslegung missverständlich und in der Sache deshalb unangebracht, weil er das differenzierte, sachgerechte, effektive und verfassungsrechtlich gebotenen Beschränkungen verpflichtete Regelungsprogramm des Rundfunkstaatsvertrags verfehlt.

dd) Dieses Normverständnis entspricht schließlich auch dem Willen des Rundfunkstaatsvertragsgesetzgebers. Das kann mit hinlänglicher Eindeutigkeit den Gesetzesmaterialien entnommen werden. So heißt es in der amtlichen Begründung zum Zehnten Änderungsgesetz zum Rundfunkstaatsvertrag vom 22.7.2008 zu § 52d wie folgt:

„Der Inhalt des Verbreitungsvertrages, insbesondere das zu zahlende Entgelt, ist wesentliche Grundlage für die tatsächliche Einspeisung eines Programms und daher entscheidender Faktor für eine vielfältige Belegung der Plattform“ (Bürgerschafts-Drucksache 19/466, S. 27).“

Dies lässt keine Zweifel daran zu, dass der Gesetzgeber der privatautonomen Absicherung des Vielfaltszieles den Vorzug vor einer hoheitlichen Eingriffslösung gegeben hat. Hieran anknüpfend werden, soweit ersichtlich, auch im Schrifttum keine Zweifel an der sich aus der Rechtslage ergebenden Notwendigkeit geäußert, die (ökonomischen) Modalitäten der Nutzung der Übertragungswege vertraglich zu regeln (vgl. etwa Binder, a.a.O. § 19 Rn. 58; Jahn in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2014, § 52b RStV Rn. 5).

Zusammengenommen steht damit zur Überzeugung des Gerichts fest, dass durch den für die Verbreitung von Rundfunkprogrammen in digitaler Form maßgeblichen Rundfunkstaatsvertrag keine Verpflichtung der Klägerinnen begründet wird, die streitgegenständlichen Programme unentgeltlich zu verbreiten. Dem hierauf gerichteten Feststellungsbegehren ist mithin zu entsprechen.

4. Die von dem Beklagten erhobene Widerklage muss erfolglos bleiben, weil sie bereits unzulässig ist. Es fehlt diesem Rechtsschutzbegehren bereits das allgemeine, auch für eine als Widerklage erhobene Feststellungsklage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

Dieses ist nicht anzuerkennen, wenn im Einzelfall Umstände vorliegen, welche das subjektive oder objektive Interesse an der begehrten gerichtlichen Rechtsschutzgewährung entfallen lassen (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.1.1989 – 9 C 44/87 – BVerwGE 81, 164, zit. n. juris Rn. 9). So verhält es sich bei den von dem widerklagenden Beklagten begehrten Feststellungen, dass die Forderung eines Entgeltes für die Einspeisung und Weiterverbreitung der streitgegenständlichen Programme über die Netze der Klägerinnen unzulässig sei, bzw. nach Maßgabe bestimmter medienökonomischer Parameter unzulässig sei. Der Beklagte ist bei der aktuell bestehenden Sachlage auf die erstrebte verwaltungsgerichtliche Feststellung unter keinem stichhaltigen Gesichtspunkt angewiesen.

a) Wie vorstehend dargelegt, verhalten sich rundfunkrechtliche Normen zu der Frage der rechtlichen Ausgestaltung und Umsetzung der Verbreitung der (auch) vom Beklagten veranstalteten Programme durch die Klägerinnen als Plattformanbieter nicht. Vielmehr belässt es die Rundfunkrechtsordnung aus wohlerwogenen Gründen dabei, dies der privatautonomen Ausgestaltung der beteiligten Akteure, vorliegend der Klägerinnen und des Beklagten, zu überlassen. Der Beklagte ist zur Erfüllung der sich ihm auch insoweit stellenden Aufgaben von der Rechtsordnung sowohl in ökonomischer als auch in rechtlicher Hinsicht angemessen ausgestattet worden. Da der Beklagte zudem noch über beträchtliche publizistische Wirkungsmacht verfügt, ist er als durchaus einflussreicher und mächtiger Marktteilnehmer anzusehen. So wie er keineswegs Anlass sah, davor zurückzuschrecken, die langjährige Praxis der Verbreitungsverträge mit den Klägerinnen und den anderen Breitbandkabelnetzbetreibern aufzukündigen, wird der Beklagte und Widerkläger auch imstande sein, eine von ihm als „unzulässig“ bewertete Entgeltforderung der Klägerinnen abzulehnen. Es ist ein alltäglicher und üblicher Vorgang im durch Vertragsschlüsse geprägten Wirtschaftsleben, wenn ein Marktteilnehmer die von ihm als seinen Interessen nicht entsprechend erachtete Forderung eines anderen Teilnehmers oder ein auf Abschluss eines Vertrages gerichtetes Angebot dieses anderen Teilnehmers schlicht ablehnt. Es ist nicht zu erkennen, unter welchem rechtlichen Gesichtspunkt der Beklagte nicht darauf verwiesen werden könnte, mit der Forderung der Klägerinnen nach einem Entgelt, welche in Form der von ihnen unterbreiteten Angebote auf Abschluss von (neuen) Verbreitungsverträgen erhoben wird, ebenso zu verfahren. Der Beklagte ist angesichts der bestehenden Rechts- und Sachlage nicht darauf angewiesen, sich gleichsam die Richtigkeit oder Berechtigung der Zurückweisung des entsprechenden Angebots der Klägerinnen etwa verwaltungsgerichtlich bestätigen zu lassen. Dies ist umso weniger veranlasst, als seine entsprechende Entscheidung nicht allein als privatautonom getroffene zu qualifizieren ist, sondern, wie dargelegt und vom Beklagten zu Recht in Anspruch genommen, eine Ausübung seiner Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 GG darstellt.

b) Für eine präventive Inhaltskontrolle der auf Abschluss eines Vertrages gerichteten Angebote der Klägerinnen auf ihre ökonomische Angemessenheit nach Maßgabe der Regelung des § 52d RStV, wie sie der Beklagte der Sache nach begehrt, ist aktuell kein Raum. Bereits im Ansatz dürfte dieses Anliegen von der Norm nicht gedeckt sein. Sie bezweckt nicht etwa die Erhaltung eines funktionsfähigen Wettbewerbs und entsprechend die Wahrung der ökonomischen Belange eines Marktteilnehmers, sondern allein die Sicherung der Medien- und Meinungsvielfalt (vgl. etwa Wagner, in Hahn/Vesting, a.a.O., § 52 d RStV Rn 9 m.w.Nw.). Abgesehen davon ist der Beklagte weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht einer unabweisbar bestehenden Entgeltforderung der Klägerinnen ausgesetzt, die er nur unter Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Feststellungsrechtsschutzes abwehren könnte.

Dem Beklagten ist deshalb das rechtsschutzwürdige Interesse an einer gerichtlichen Sachentscheidung über das widerklagend vorgebrachte Feststellungsbegehren abzusprechen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 2. Alternative VwGO.

Die tenorierte Verteilung der Kosten entspricht dem streitwertorientierten Ausmaß des jeweiligen Obsiegens und Unterlegens der Klägerinnen/Widerbeklagten und des Beklagten/Widerklägers. Die Beigeladenen sind von der Kostenverteilung auszunehmen, weil sie keine eigenen Anträge gestellt haben, § 154 Abs. 3 1. Halbsatz VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst tragen, § 162 Abs. 3 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 709 ZPO.

III.

Die Berufung ist gemäß §§ 124a Abs. 1 Satz 1, 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen, weil der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt.