Verwaltungsgericht Greifswald Urteil, 23. Jan. 2014 - 3 A 1725/12
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerinnen tragen die Kosten des Verfahrens wie folgt: Die Klägerin zu 1. in Höhe von 32 v.H., die Klägerin zu 2. in Höhe von 3 v.H., die Klägerin zu 3. in Höhe von 52 v.H. und die Klägerin zu 4. in Höhe von 13 v.H.; die außergerichtlichen Kosten der Klägerinnen tragen diese jeweils selbst.
3. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Den Klägerinnen wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe der Vollstreckungsschuld abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
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Die Beteiligten streiten über Zinsansprüche.
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Die Klägerinnen sind bzw. waren Eigentümerinnen mehrerer Grundstücke im Gebiet der Beklagten. Mit Bescheiden vom 21. Juli 2008 zog die Beklagte die Klägerin zu 1. für die in ihrem Stadtgebiet liegenden Grundstücke zu Kanalanschlussbeiträgen Schmutzwasser in Höhe von 126.066,64 Euro, die Klägerin zu 2. in Höhe von 11.580,01 Euro, die Klägerin zu 3. in Höhe von 207.716,94 Euro und die Klägerin zu 4. in Höhe von 49.152 Euro heran. Gegen die Bescheide legten die Klägerinnen Widerspruch ein und beantragten die Aussetzung der Vollziehung.
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Die Beteiligten einigten sich in der Folgezeit auf die Durchführung eines Musterverfahrens. Die übrigen Beitragsverfahren sollten bis zum Ausgang des Musterverfahrens ruhen. Eine Entscheidung über die von den Klägerinnen gestellten Aussetzungsanträge erfolgte nicht. Die Klägerinnen zahlten die festgesetzten Beiträge am 20. August 2008 bzw. die Klägerin zu 4. einen Teilbetrag von 5.115,27 Euro bereits am 19. August 2008 an die Beklagte.
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Zur Sicherung der „Prozesszinsen“ schlossen die Klägerinnen zu 1., zu 2. und zu 3. mit der Beklagten, wie bereits auch in der Vergangenheit erfolgt (vgl. Zinsvereinbarung vom 19.06.2006), am 25./26. August 2008 eine Zinsvereinbarung. Unter § 2 der Vereinbarung verpflichtet sich die Beklagte zur Vermeidung von Klageverfahren in den unter § 1 genannten Beitragsverfahren zur Zahlung von Prozesszinsen an die Klägerinnen. Gemäß § 1 i.V.m. § 2 Abs. 2 Zinsvereinbarung setzt dies voraus, dass die Beklagte im Musterverfahren unterliegt bzw. die Klägerin zu 3. im Musterverfahren obsiegt und die Gründe für das Obsiegen im Musterverfahren den Schluss zulassen, dass auch die ruhenden Verfahren im Falle ihres streitigen Fortsetzens entsprechend entschieden würden. Die Zinsen betragen 0,5% pro Monat ab dem Tag der Rechtshängigkeit der Musterklage bzw. ab dem Tag der Einzahlung, wenn der Tag der Einzahlung nach dem Tag der Rechtshängigkeit der Musterklage liegt, bis zum Auszahlungstag nach unanfechtbarer z.B. gerichtlicher Entscheidung. Wegen der weiteren Einzelheiten der Zinsvereinbarung wird auf diese Bezug genommen. Die Klägerin zu 4. und die Beklagte schlossen am 25./26. August 2008 eine entsprechende Zinsvereinbarung ab.
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Den gegen das Musterverfahren eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 26. August 2008 zurück. Die Klage gegen das Musterverfahren ging beim Verwaltungsgericht Greifswald am 26. August 2008 unter dem Aktenzeichen 3 A 1279/08 ein. Noch vor Durchführung der mündlichen Verhandlung hob die Beklagte den streitgegenständlichen Bescheid auf. Mit gerichtlichem Beschluss vom 7. November 2011 wurde das Verfahren eingestellt.
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Dem Ausgang des Musterverfahrens entsprechend hob die Beklagte in der Folgezeit auch die an die Klägerinnen ergangenen Beitragsbescheide auf und erstattete den Klägerinnen zu 1., zu 2. und zu 3. am 16. März 2012 und der Klägerin zu 4. am 16. Dezember 2012 die gezahlten Beiträge. Daraufhin forderten die Klägerinnen die Beklagte unter Hinweis auf die abgeschlossene Zinsvereinbarung mehrfach zur Zahlung der „Prozesszinsen“ auf. Die Beklagte lehnte dies unter Hinweis auf die Formunwirksamkeit der Vereinbarung gemäß § 38 Abs. 6 Kommunalverfassung Mecklenburg-Vorpommern (KV M-V) ab. Weder sei die Vereinbarung von dem Stellvertreter unterschrieben worden, noch sei die Vereinbarung mit einem Dienstsiegel versehen. Eine Ausnahme sei auch nicht möglich, da die in der Hauptsatzung normierte Wertgrenze überschritten worden sei.
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Mit Schreiben vom 11. Dezember 2012 beantragten die Klägerinnen bei der Beklagten, die Zinsvereinbarung durch die Stadtvertretung genehmigen zu lassen. Der Bürgermeister der Beklagten wies darauf hin, dass eine nachträgliche Genehmigung der Zinsvereinbarung durch die Stadtvertretung voraussichtlich nicht erfolgen werde. Eine Genehmigung ist bisher nicht erteilt worden.
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Die Klägerinnen haben am 28. Dezember 2012 Klage erhoben. Sie sind der Ansicht, dass ein Zinsanspruch aus der Zinsvereinbarung bestehe, da die Voraussetzungen vorliegen würden. Die Zinsvereinbarung sei nicht formunwirksam. Dies gelte insbesondere für den Zinsanspruch der Klägerin zu 2., der lediglich 2.425,50 Euro betrage und damit unter der Wertgrenze von 5.000 Euro liege. Die Zinsvereinbarung sei auch dann nicht nichtig, wenn sie nicht den Formerfordernissen des § 38 Abs. 6 KV M-V genüge. Denn bei der Norm handele es sich nicht um eine Formvorschrift nach § 125 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), sondern um eine materielle Vorschrift zur Beschränkung der Außenvollmacht. Aus der Möglichkeit einer nachträglichen Genehmigung gemäß § 38 Abs. 6 Satz 5 KV M-V gehe hervor, dass ein Verstoß keine Nichtigkeit zur Folge habe.
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Darüber hinaus sei die Beklagte nach Treu und Glauben gehindert, sich auf einen etwaigen Formverstoß zu berufen. Die Beklagte habe solche Zinsvereinbarungen – auch in der Vergangenheit – mehrfach abgeschlossen, um die Durchführung von Musterverfahren zu ermöglichen. Sie habe durch die Vereinbarung über Jahre hinweg Vorteile erhalten, sei nicht mit einer Klagewelle überzogen wurden und habe erhebliche Verfahrenskosten im Unterliegensfalle vermeiden können. Die Klägerinnen hätten auf diese Vereinbarung vertraut und auf weitere Klagen verzichtet. Im Übrigen hätten die Klägerinnen aus Treu und Glauben einen Anspruch auf Genehmigung der Zinsvereinbarung durch die Stadtvertretung der Beklagten.
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Sollte die Zinsvereinbarung unwirksam sein und auch kein Anspruch auf Genehmigung bestehen, dann ergebe sich der Zinsanspruch aus dem Schadensersatzrecht. Die Ansprüche würden sich aus den Grundsätzen der culpa in contrahendo entsprechend § 311 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 280 BGB ergeben.
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Die Klägerinnen beantragen,
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an die Klägerin zu 1. den Betrag von 26.470,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit,
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an die Klägerin zu 2. den Betrag von 2.425,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit,
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an die Klägerin zu 3. den Betrag von 43.617,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit
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und an die Klägerin zu 4. den Betrag von 10.813,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
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hilfsweise
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die Beklagte zu verpflichten, den zwischen ihr und den Klägerinnen zu 1., 2. und 3. geschlossene Zinsvereinbarung vom 25./26.08.2008 sowie die zwischen ihr und der Klägerin zu 4. geschlossene Zinsvereinbarung vom 25./26.08.2008 durch die Stadtvertretung zu genehmigen
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und nach erfolgter Genehmigung
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an die an die Klägerin zu 1. den Betrag von 26.470,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit,
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an die Klägerin zu 2. den Betrag von 2.425,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit,
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an die Klägerin zu 3. den Betrag von 43.617,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit
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und an die Klägerin zu 4. den Betrag von 10.813,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Zur Begründung führt sie an, dass die Zinsvereinbarung nicht wirksam zustande gekommen sei. Der Einwand von Treu und Glauben überzeuge nicht. Denn gerade aus der vergleichsweise herangezogenen Zinsvereinbarung aus dem Jahr 2006 ergebe sich Inhalt und Form einer solchen Vereinbarung, so dass diese zumindest den Klägerinnen zu 1. und zu 2. bekannt gewesen sein dürften. Beide Vertragsparteien hätten auf die Einhaltung der Form zu achten. Es könne auch nicht auf die Reihenfolge der Unterschriften ankommen. Die Klägerinnen seien verpflichtet gewesen, sich nach Erhalt eines ausgefertigten Exemplars von deren Richtigkeit und Wirksamkeit zu überzeugen, wobei davon ausgegangen werde, dass bekannt sei, dass eine solche Vereinbarung sowohl förmliche als auch inhaltliche Erfordernisse einzuhalten habe.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23. Januar 2014 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
I.
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Streitgegenständlich sind vorliegend nur Ansprüche für die der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung geht die Kammer davon aus, dass die Klägerinnen keine Amtshaftungsansprüche aus Art. 34 Grundgesetz (GG) i.V.m. § 839 BGB geltend machen, an deren Prüfung das erkennende Gericht gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) i.V.m. Art. 34 Satz 3 GG gehindert ist. Eine Abtrennung und Verweisung ist daher entbehrlich.
II.
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Die zulässige Klage hat weder mit dem Hauptantrag (dazu 1.) noch mit dem Hilfsantrag (dazu 2.) Erfolg.
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1. Den Klägerinnen steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von insgesamt 83.326,00 Euro zu.
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a) Der Anspruch folgt nicht aus den zwischen den Beteiligten geschlossenen Zinsvereinbarungen vom 25./26. August 2008. Denn diese Vereinbarungen sind derzeit (noch) nicht wirksam, § 38 Abs. 6 Satz 2 und Satz 5 KV M-V. Nach § 38 Abs. 6 Satz 1 und Satz 2 KV M-V bedürfen Erklärungen, durch die die Gemeinde verpflichtet werden soll, der Schriftform und sie sind vom Bürgermeister sowie einem seiner Stellvertreter handschriftlich zu unterzeichnen und mit dem Dienstsiegel zu versehen. Fehlen diese Voraussetzungen, ist die Erklärung nicht „rechtsverbindlich“ und sie bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Genehmigung durch die Gemeindevertretung, § 38 Abs. 6 Satz 5 KV M-V.
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Das trifft vorliegend zu. Die Vereinbarungen sind nicht rechtsverbindlich. Bei den streitgegenständlichen „Zinsvereinbarungen“ handelt es sich um öffentlich-rechtliche Verträge, mit denen die Beklagte verpflichtet wird, in Anlehnung an die §§ 236, 238 Abgabenordnung (AO) im Falle des Unterliegens im Musterverfahren in den anderen, bei ihr noch anhängigen Widerspruchsverfahren gegen die erlassenen Beitragsbescheide Zinsen auf die gezahlten und nunmehr zu erstattenden Kanalanschlussbeiträge zu zahlen.
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Die streitgegenständlichen Zinsvereinbarungen genügen nicht den Maßgaben des § 38 Abs. 6 Satz 2 KV M-V, da sie weder von der damaligen Bürgermeisterin Bredemeier unterzeichnet wurden noch mit einem Dienstsiegel versehen sind. Unterzeichnet wurden sie ausweislich der Vereinbarungen nur von der stellvertretenden Bürgermeisterin ( „i.V. J. Voss“).
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Die Vereinbarungen sind – wie die Klägerinnen zutreffend anführen – aufgrund des Verstoßes gegen § 38 Abs. 6 Satz 2 KV M-V nicht nichtig, sondern schwebend unwirksam, da bisher eine Genehmigung durch die Gemeindevertretung der Beklagten nicht erfolgt ist. Dies gilt nach Ansicht des Gerichtes unabhängig von der Frage, ob die genannte Vorschrift des § 38 Abs. 6 Satz 2 KV M-V als Regelung der Vertretungsbefugnis (so vgl. BGH, Urt. v. 10. Mai 2001 – III ZR 111/99 -, juris Rn. 6) oder als Formvorschrift (vgl. OVG Koblenz, Urt. v. 17. Dezember 1997 – 8 A 12998/96-, juris Rn. 24, soweit die verpflichtenden Erklärungen öffentlich-rechtlicher Natur sind; ebenso OVG Lüneburg, Urt. v. 28. April 2005 – 1 LB 270/02 -, juris Rn. 27) einzuordnen ist. Denn in beiden Fällen ist keine Genehmigung – entweder nach § 177 BGB oder nach § 38 Abs. 6 Satz 5 KV M-V – erfolgt.
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Entgegen dem Vorbringen der Klägerinnen ist die Einhaltung der in § 38 Abs. 6 Satz 2 KV M-V vorgeschriebenen Form nicht entbehrlich. Dies gilt insbesondere für die Zinsansprüche der Klägerin zu 2. in Höhe von 2.425,50 Euro. § 38 Abs. 3 Satz 2 KV M-V findet vorliegend keine Anwendung. Bei dem Abschluss der Zinsvereinbarungen handelt es sich nicht um ein Geschäft der laufenden Verwaltung im Sinne der Norm, bei dem der Bürgermeister alleinvertretungsberechtigt ist. Zu den Geschäften der laufenden Verwaltung zählen nur solche, die in mehr oder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommen und zugleich nach Größe, Umfang der Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von sachlich weniger erheblicher Bedeutung sind (Darsow in: Darsow/Genter/Glaser/Meyer, Schweriner Kommentar des Landes Mecklenburg-Vorpommern 3. Auflg., § 38 Rn. 18). Diese Voraussetzungen sind für den Abschluss einer Zinsvereinbarung zur Vermeidung von gerichtlichen Verfahren im größeren Umfang – wie vorliegend bei einer Beitragsveranlagung von insgesamt ca. 400.000,00 Euro der Fall – nicht gegeben.
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Die Vereinbarungen werden auch nicht von der Regelung des § 38 Abs. 6 Satz 3 KV M-V erfasst. Nach dieser Norm kann die Hauptsatzung Wertgrenzen bestimmen, bis zu denen es dieser Formvorschrift ganz oder teilweise nicht bedarf. Letztlich soll damit die Verwaltungsarbeit bei Verpflichtungserklärungen, die kein zu großes finanzielles Risiko für die Gemeinde bedeuten, erleichtert werden. Erfasst werden daher nach Ansicht der Kammer nur Erklärungen, bei denen der Wert zum Zeitpunkt der Abgabe der Verpflichtungserklärung feststeht. Denn nur dann ist sichergestellt, dass die in der Hauptsatzung vorgeschriebenen Wertgrenzen eingehalten werden. Ist der endgültige Wert der Verpflichtung jedoch zunächst nicht bekannt – wie vorliegend der Fall –, findet die Ausnahmeregelung ebenso wenig Anwendung wie in den Fällen, in denen die Erklärungen auf ein nicht mit Geld bewertbares Handeln der Gemeinde gerichtet sind (vgl. Darsow in: Darsow/Genter/Glaser/Meyer, a.a.O., § 38 Rn. 11).
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Entgegen der Auffassung der Klägerinnen ist die Beklagte nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) daran gehindert, sich auf die Nichtigkeit der Verträge zu berufen. Dies gilt sowohl für den Fall, dass die Regelung des § 38 Abs. 6 Satz 2 KV M-V als Formvorschrift anzusehen ist, als auch für den Fall, dass die Vorschrift eine Gesamtvertretung normiert. Denn in beiden Fällen dient die Norm dem Schutz der öffentlich-rechtlichen Körperschaft und ihrer Mitglieder (Darsow in: Darsow/Genter/Glaser/Meyer, a.a.O., § 38 Rn. 10). Im Hinblick auf diese Schutzfunktion kann sich der Vertragspartner einer öffentlich-recht-lichen Körperschaft – entgegen der Ansicht der Klägerinnen – nur unter besonderen Umständen nach § 242 BGB darauf berufen, der Einwand der öffentlich-rechtlichen Körperschaft, ihre Verpflichtungserklärung sei wegen eines Verstoßes gegen die Formvorschrift der Kommunalverfassung unwirksam, verstoße gegen den Grundsatz der unzulässigen Rechtsausübung.
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Grundsätzlich führen Mängel in der Form des Vertrages dazu, dass dieser nicht erfüllt werden muss. Eine Ausnahme gilt – wie im Zivilrecht – nur für den Fall, dass es nach Maßgabe der Beziehung der Beteiligten zueinander und aller Umstände des Einzellfalls nicht bloß unbefriedigend, sondern nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB schlechterdings unvertretbar wäre, den Vertrag an dem bloßen Formmangel scheitern zu lassen (BGH, Urt. v. 20. Februar 1979 – VI ZR 256/77 -, juris Rn. 41; Urt. v. 20. Januar 1994 – VII ZR 174/92, juris Rn. 11; LG Stuttgart, Urt. v. 27. Mai 1981 – 15 O 11/81 -, NVwZ 1982, 57, 59). Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Nichtigkeitsfolgen für den Vertragsgegner zu schlechthin unerträglichen Ergebnissen führen würden und ein notwendiger Ausgleich mit anderen rechtlichen Mitteln nicht zu erzielen ist (vgl. BGH, Urt. v. 13. Oktober 1983 – III ZR 158/82 -, juris Rn. 26) oder wenn Kenntnis der Formnichtigkeit oder Arglist seitens des Leistungspflichtigen bestand bzw. wenn diesem ein anderer, besonders schwerer Treueverstoß anzulasten ist.
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Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Dass die von den Klägerinnen gezahlten Beiträge nicht verzinst werden, führt nicht zu schlechthin untragbaren Ergebnissen. Derartige Umstände – wie eine Existenzbedrohung (vgl. BGH, Urt. v. 20. September 1984 – III ZR 47/83, juris Rn. 31) - sind von den Klägerinnen nicht dargelegt worden und auch nicht ersichtlich. Der Beklagten ist auch kein besonders schwerer Treueverstoß anzulasten, der es rechtfertigen würde, sie an dem Vertrag festzuhalten. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte arglistig bzw. vorsätzlich gehandelt hat, bestehen nicht und wurden auch von den Klägerinnen nicht aufgezeigt. Allein der Umstand, dass sich die Beklagte nunmehr auf die Unwirksamkeit des Vertrages aufgrund formaler Mängel beruft, ist für die Annahme treuewidrigen Verhaltens im Sinne von § 242 BGB nicht ausreichend. Die bloße Vertragsreue ist nicht vorwerfbar.
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Geht man von einem Mangel in der Vertretungsberechtigung aus, gilt darüber hinaus, dass derjenige, der zu einer Gemeinde in Geschäftsbeziehungen eintritt, die Pflicht hat, sich über Vertretungsregelungen der jeweiligen Gemeindeordnung zu informieren und sich Klarheit darüber zu verschaffen, ob die Gemeinde dem Gesetz entsprechend vertreten ist (vgl. BGH, Urt. v. 2. März 1972 – VII ZR 143/70, juris Rn. 26). Die im öffentlichen Interesse zum Schutz öffentlich-rechtlicher Körperschaften und ihrer Mitglieder geschaffenen gesetzlichen Regelungen über die Vertretungsmacht der jeweils zuständigen Organe können somit auch hier nicht ohne Weiteres durch Berufung auf Treu und Glauben außer Kraft gesetzt werden. Etwas anderes gilt nur dann, wenn – wie auch die Klägerinnen unter Bezugnahme auf die Entscheidung des OVG Koblenz vom 17. Mai 1988 (- 7 A 2/87 -, NVwZ 1988, 947 f.) anführen – der mit der Formvorschrift bezweckte Schutz deshalb bedeutungslos geworden ist, weil das nach der Gemeindeordnung für die Willensbildung zuständige Organ der öffentlich-rechtlichen Körperschaft den Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts gebilligt hat (BGH, Urt. v. 20. Januar 1994 – VII ZR 174/92 -, juris Rn. 12 m.w.N.) bzw. alle zuständigen Organe der Körperschaft mit den betreffenden Verpflichtungserklärungen in der Sache einverstanden waren bzw. dass die Verpflichtungserklärungen von der Körperschaft mehrfach in anderer Weise schriftlich oder mündlich anerkannt wurden. Von einem derartigen Fall kann hier nicht ausgegangen werden. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Gemeindevertretung - das für die Willensbildung der Gemeinde maßgebende Organ – bereits beim Abschluss der Zinsvereinbarung mitgewirkt und dieser zugestimmt hat. Gegenteiliges haben auch die Klägerinnen nicht vorgetragen. Schließlich können die Vereinbarungen auch nach den Regeln der Anscheins- und Duldungsvollmacht nicht als gültig behandelt werden (vgl. BGH, Urt. v. 13. Oktober 1983 – III ZR 158/82 -, NJW 1984, 606).
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b) Ein Anspruch auf Zahlung der Zinsen ergibt sich nicht aus den Grundsätzen über eine Haftung bei Vertragsschluss – sog. culpa in contrahendo (c.i.c.) – gemäß §§ 311 Abs. 2 BGB i.V.m. 280 Abs. 1, 284 BGB. Dieses auch im öffentlichen Recht anwendbare Rechtsinstitut gewährt einen Ersatz vergeblicher Aufwendungen aus einem vorvertraglichen Rechtsverhältnis, das mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen entsteht und die Beteiligten zu loyalem und redlichem Verhalten verpflichtet. Voraussetzung ist, dass der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis der Vertragsanbahnung verletzt haben muss. Dabei erwachsen aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis keine primären Leistungspflichten, sondern nur Pflichten zur Rücksicht auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils. Grundsätzlich unterliegen dabei auch öffentlich-rechtliche Körperschaften einer solchen Haftung für ein Fehlverhalten ihrer Organe. Die Beklagte muss für das Fehlverhalten verhandlungsberechtigter Personen einstehen und kann auf Ersatz des Vertrauensinteresses in Anspruch genommen werden (BGH, Urt. v. 20. Juni 1952 - V ZR 34/51 -, juris Rn. 26; OLG Düsseldorf, Urt. v. 20. Dezember 2012 – I-5 U 50/12 -, 5 U 50/5 U 50/12 -, juris Rn. 25).
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Die Voraussetzungen sind nicht gegeben, und zwar unabhängig davon, ob es sich bei der Norm des § 38 Abs. 6 Satz 2 KV M-V um eine Gesamtvertretungsregelung oder um eine Formvorschrift handelt. Denn in beiden Fällen liegt schon keine vorvertragliche Pflichtverletzung der Beklagten vor. Eine Pflichtverletzung kann hier nur darin gesehen werden, dass die Beklagte, hätte sie die Nichtigkeit des Vertrages aufgrund der unzureichenden Vertretung bzw. Form gekannt oder kennen müssen, entweder für das Einhalten der gesetzlichen Bestimmungen hätte sorgen müssen oder die Klägerinnen durch einen rechtzeitigen und ordnungsgemäßen Hinweis auf das Wirksamkeitshindernis vor Schaden hätte bewahren müssen. Da grundsätzlich kein Anspruch auf Abschluss eines formwirksamen Vertrages besteht, kommt allein eine Verletzung der Hinweispflicht in Betracht. Eine solche liegt nach Auffassung der Kammer nicht vor, da die Beklagte insoweit über kein überragendes, nur ihr zugängliches Wissen verfügte (vgl. BGH, Urt. v. 20. Mai 2003 – XI ZR 248/02 -, juris Rn. 19 m.w.N.). Denn dass für öffentliche Körperschaften im Allgemeininteresse besondere Form- und Vertretungsregelungen gelten, ist bekannt und ergibt sich aus der für die Gemeinden jeweils geltenden Kommunalverfassung (vgl. BGH, Urt. v. 2. März 1972, a.a.O., Rn. 26). Den Klägerinnen als Formkaufleuten (§ 6 HGB, § 13 Abs. 3 GmbHG) hätte dies bekannt sein müssen; insbesondere den Klägerinnen zu 1. und zu 2., die mit der Beklagten bereits im Jahr 2006 eine – formwirksame – Zinsvereinbarung abgeschlossen hatten. Den Klägerinnen hätte sich daher eine rechtliche Überprüfung der Vereinbarung hinsichtlich Form und Vertretungsbefugnis in gleichem Maße aufdrängen müssen wie der Beklagten. Dies war den Klägerinnen auch möglich, da ihnen jeweils ein Exemplar der Vereinbarung übersandt wurde. Dass die Beklagte darüber hinaus eine vorvertragliche Pflicht verletzt hat, wie etwa falsche Auskunftserteilung über die Formwirksamkeit des Vertrages, geht aus den dem Gericht vorliegenden Akten nicht hervor und wurde auch von den Klägerinnen nicht vorgetragen.
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Aber auch wenn man den vorstehenden Ausführungen nicht folgt und eine Pflichtverletzung der Beklagten annimmt, wäre diese nicht kausal für den eingetretenen Schaden. Nach Ansicht der Kammer ist die vorliegende Fallgestaltung vergleichbar mit der Verletzung von Aufklärungspflichten. Wer vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat, ist grundsätzlich beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre. Es besteht die Vermutung, dass sich der Geschädigte „aufklärungsrichtig“ verhalten hätte (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, Kommentar, 68. Auflage 2009, § 280 Rn. 39). Diese Kausalitätsvermutung bei Aufklärungspflichten setzt allerdings voraus, dass es nur eine bestimmte Möglichkeit „aufklärungsrichtigen“ Verhaltens gibt. Hingegen ist die Vermutung nicht begründet, wenn eine gehörige Aufklärung beim Vertragspartner einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 2004 – XI ZR 178/03 –, juris, Rn. 28 m.w.N.; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 280 Rn. 39). Der Geschädigte hat dann den vollen Beweis zu erbringen, dass er sich aufklärungsrichtig Verhalten hätte und der Schaden bei pflichtgemäßen Verhalten nicht eingetreten wäre.
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Vorliegend spricht für die Kausalität keine tatsächliche Vermutung, weil eine gehörige Aufklärung der Klägerinnen über die Unwirksamkeit der Verträge bei diesen einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte. Denn es gab vernünftigerweise nicht nur eine, sondern mehrere Reaktionsmöglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens. Die Klageerhebung wäre nicht die einzig vernünftige Möglichkeit gewesen, da diese auch für die Klägerinnen bei dem zugrunde liegenden Streitwert mit einem erheblichen Kostenrisiko verbunden gewesen wäre. Ob die Klägerinnen dieses allein wegen der im Falle des Obsiegens zu erwartenden Prozesszinsen in Kauf genommen hätten, erscheint fraglich. Nach Ansicht der Kammer ist vielmehr davon auszugehen, dass die Klägerinnen aufgrund des bestehenden Kostenrisikos im Falle der Klagen sich Handlungsalternativen überlegt hätten. Dafür spricht eine E-Mail der Klägerinnen an die Beklagte vom 18. August 2008, die von dem Geschäftsführer der Klägerinnen zu 1., zu 2. und zu 3. – Herr A. X. – unterzeichnet ist und – wie die Absenderadresse zeigt – in Absprache mit der notariell Generalbevollmächtigten der Klägerin zu 4., Frau G. X., erfolgte. In dieser führen sie aus, dass sie den Klageweg wegen des finanziellen Risikos für alle Beteiligten keinesfalls „favorisieren“ würden und bitten die Beklagte nachdrücklich, den Abschluss der Zinsvereinbarung in der bisherigen Fassung herbeizuführen. Denkbar ist daher zum einen, dass die Klägerinnen trotz Zahlung der Beiträge die Entscheidung im Musterverfahren abgewartet hätten, um sich keinem weiteren finanziellen Risiko durch entstehende Verfahrenskosten auszusetzen. Zum anderen bestand die Möglichkeit, auf der Bescheidung ihrer einstweiligen Rechtsschutzanträge durch die Beklagte zu bestehen bzw. einen einstweiligen Rechtsschutzantrag beim zuständigen Verwaltungsgericht zu stellen. Damit hätten die Klägerinnen die Bezahlung der Beiträge einstweilen verhindern können und wären im Erfolgsfalle zunächst nur zur Zahlung von Aussetzungszinsen verpflichtet gewesen. Auch diese wären im Falle des Obsiegens im Klageverfahren entfallen bzw. ihnen erstattet worden.
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Gilt die Kausalitätsvermutung somit nicht, hat der Geschädigte den vollen Beweis zu erbringen, dass er sich aufklärungsrichtig verhalten hätte und der Schaden bei pflichtgemäßen Verhalten nicht eingetreten wäre. Hierfür haben die Klägerinnen keinen Beweis angetreten.
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2. Der hilfsweise geltend gemachten Antrag auf Genehmigung der Zinsvereinbarung ist unbegründet, da die Beklagte für diesen Anspruch nicht passivlegitimiert ist. Zudem besteht – wie dargelegt – kein Anspruch auf Abschluss eines Vertrages.
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3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Nebenentscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO). Gründe für die Zulassung der Berufung liegen nicht vor (§ 124 VwGO).
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Urteil einreichenVerwaltungsgericht Greifswald Urteil, 23. Jan. 2014 - 3 A 1725/12 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).
Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Verletzt ein Beamter vorsätzlich oder fahrlässig die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Dritten den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Fällt dem Beamten nur Fahrlässigkeit zur Last, so kann er nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag.
(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.
(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.
Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.
(1) Wird durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung oder auf Grund einer solchen Entscheidung eine festgesetzte Steuer herabgesetzt oder eine Steuervergütung gewährt, so ist der zu erstattende oder zu vergütende Betrag vorbehaltlich des Absatzes 3 vom Tag der Rechtshängigkeit an bis zum Auszahlungstag zu verzinsen. Ist der zu erstattende Betrag erst nach Eintritt der Rechtshängigkeit entrichtet worden, so beginnt die Verzinsung mit dem Tag der Zahlung.
(2) Absatz 1 ist entsprechend anzuwenden, wenn
- 1.
sich der Rechtsstreit durch Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Verwaltungsakts oder durch Erlass des beantragten Verwaltungsakts erledigt oder - 2.
eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung oder ein unanfechtbarer Verwaltungsakt, durch den sich der Rechtsstreit erledigt hat, - a)
zur Herabsetzung der in einem Folgebescheid festgesetzten Steuer, - b)
zur Herabsetzung der Gewerbesteuer nach Änderung des Gewerbesteuermessbetrags
führt.
(3) Ein zu erstattender oder zu vergütender Betrag wird nicht verzinst, soweit dem Beteiligten die Kosten des Rechtsbehelfs nach § 137 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung auferlegt worden sind.
(4) Zinsen nach § 233a, die für denselben Zeitraum festgesetzt wurden, sind anzurechnen.
(5) Ein Zinsbescheid ist nicht aufzuheben oder zu ändern, wenn der Steuerbescheid nach Abschluss des Rechtsbehelfsverfahrens aufgehoben, geändert oder nach § 129 berichtigt wird.
(1) Die Zinsen betragen für jeden Monat einhalb Prozent. Sie sind von dem Tag an, an dem der Zinslauf beginnt, nur für volle Monate zu zahlen; angefangene Monate bleiben außer Ansatz. Erlischt der zu verzinsende Anspruch durch Aufrechnung, gilt der Tag, an dem die Schuld des Aufrechnenden fällig wird, als Tag der Zahlung.
(1a) In den Fällen des § 233a betragen die Zinsen abweichend von Absatz 1 Satz 1 ab dem 1. Januar 2019 0,15 Prozent für jeden Monat, das heißt 1,8 Prozent für jedes Jahr.
(1b) Sind für einen Zinslauf unterschiedliche Zinssätze maßgeblich, ist der Zinslauf in Teilverzinsungszeiträume aufzuteilen. Die Zinsen für die Teilverzinsungszeiträume sind jeweils tageweise zu berechnen. Hierbei wird jeder Kalendermonat unabhängig von der tatsächlichen Anzahl der Kalendertage mit 30 Zinstagen und jedes Kalenderjahr mit 360 Tagen gerechnet.
(1c) Die Angemessenheit des Zinssatzes nach Absatz 1a ist unter Berücksichtigung der Entwicklung des Basiszinssatzes nach § 247 des Bürgerlichen Gesetzbuchs wenigstens alle zwei Jahre zu evaluieren. Die erste Evaluierung erfolgt spätestens zum 1. Januar 2024.
(2) Für die Berechnung der Zinsen wird der zu verzinsende Betrag jeder Steuerart auf den nächsten durch 50 Euro teilbaren Betrag abgerundet.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Kläger haben die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Kläger nehmen den Beklagten, den ehemaligen Bürgermeister einer baden-württembergischen Gemeinde, auf Schadensersatz aus einem Handeln als Vertreter ohne Vertretungsmacht in Anspruch. Sie waren aufgrund eines im Jahr 1989 geschlossenen Vertrages Jagdpächter eines Eigenjagdbezirks dieser Gemeinde. Im Jagdpachtvertrag war vorgesehen, daß der Pächter für den entstehenden Wild- und Jagdschaden entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen Ersatz zu leisten habe. Vom Wildschaden im Stadtwald sollten der
Verpächter 25 % und der Pächter den Rest tragen. Der Verpächter sollte den Anspruch auf Ersatz von Wildschaden nur geltend machen dürfen, wenn der Pächter den Abschußplan in zwei aufeinanderfolgenden Jahren bei weiblichem Wild nicht erfüllte. Nachdem die Kläger dieser Pflicht in der Zeit von April 1991 bis April 1993 nicht vollständig nachgekommen waren, fand am 6. Oktober 1993 im Rathaus eine Besprechung statt, die sich mit dem Anstieg der Schälschäden und der Geltendmachung von Wildschadensersatz befaßte. Um eine gerichtliche Auseinandersetzung über die Ersatzpflicht der Pächter zu vermeiden , nahmen die Parteien den Vorschlag eines Mitarbeiters des Staatlichen Forstamts an, die Jagdpächter sollten den Abschuß beim weiblichen Rotwild im laufenden Pachtjahr um zwei Stück erhöhen, was die Kläger in der Folgezeit auch taten. Über das Ergebnis der Besprechung wurde ein den Klägern Ende Oktober 1993 zugeleitetes Protokoll gefertigt, das ein bei der Gemeinde tätiger Forstoberinspektor unterzeichnet hatte. Der Gemeinderat beschloß ungeachtet dieses Vorgangs im März 1994, die Schälschäden den Pächtern in Rechnung zu stellen.
In einem Vorprozeß, in dem die Pächter dem Beklagten den Streit verkündet hatten, wurden diese verurteilt, an die Gemeinde 46.303,66 DM nebst Zinsen zu zahlen. Das Landgericht vertrat die Auffassung, der Anspruch der Gemeinde sei nicht durch die Vereinbarung vom 6. Oktober 1993 erloschen, da der Bürgermeister diese Erklärung entgegen der Vorschrift des § 54 Abs. 1 der Gemeindeordnung von Baden-Württemberg (im folgenden: BWGO) nicht handschriftlich unterzeichnet und ein Geschäft der laufenden Verwaltung nicht vorgelegen habe.
Die auf Erstattung des Verurteilungsbetrags im Vorprozeß und auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten und der Kosten des Vorprozesses gerichtete Klage über insgesamt 77.200,46 DM nebst Zinsen hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist nicht begründet.
1. Aufgrund der Interventionswirkung des landgerichtlichen Urteils im Vorprozeß zwischen der Gemeinde und den Jagdpächtern (§§ 68, 74 ZPO) ist im vorliegenden Verfahren zu Lasten des Beklagten davon auszugehen, daß die im Protokoll über die Besprechung vom 6. Oktober 1993 wiedergegebene Einigung , von der Geltendmachung der entstandenen Schälschäden abzusehen, wenn die Kläger im laufenden Pachtjahr - wie dann auch geschehen - den Abschuß beim weiblichen Rotwild erhöhten, die Gemeinde rechtlich nicht gebunden hat. Die Bindungswirkung der Streitverkündung bezieht sich auch auf die rechtliche Begründung der Entscheidung im Vorprozeß (vgl. BGHZ 116, 95, 102), die dahin geht, der Beklagte habe diese Erklärung nicht - wie nach § 54 Abs. 1 BWGO geboten - schriftlich abgefaßt und handschriftlich unterzeichnet, und es habe sich nicht um eine Erklärung in einem Geschäft der laufenden Verwaltung gehandelt, für das diese Formvorschrift unbeachtlich gewesen wäre (§ 54 Abs. 4 BWGO).
Auch wenn die Gemeindeordnung in diesem Zusammenhang von "Formvorschriften" spricht, geht es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit nicht um Bestimmungen, deren Nichteinhaltung zur Nichtigkeit nach § 125 BGB führt. Denn mit dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechende privatrechtliche Vorschriften der Landesgesetze außer Kraft getreten (Art. 55 EGBGB), und zur Einführung solcher Vorschriften fehlt dem Landesgesetzgeber die Kompetenz (Art. 72 Abs. 1, 74 Abs. 1 Nr. 1 GG). Vielmehr handelt es sich um materielle Vorschriften über die Beschränkung der Vertretungsmacht, die dem Schutz der öffentlich-rechtlichen Körperschaften und ihrer Mitglieder dienen (vgl. BGHZ 32, 375, 380 f zu § 68 Abs. 1 NdsGO; Senatsurteile vom 16. November 1978 - III ZR 81/77 - NJW 1980, 117, 118 zu § 56 Abs. 1 RhPfGO; vom 13. Oktober 1983 - III ZR 158/82 - NJW 1984, 606 zu § 56 Abs. 1 NRWGO; BGH, Urteil vom 20. Januar 1994 - VII ZR 174/92 - NJW 1994, 1528 zu § 71 Abs. 2 HessGO; Beschluß vom 24. Februar 1997 - II ZR 9/96 - DtZ 1997, 222, 223 zu § 60 Abs. 1 SächsGO); die Landesgesetzgeber machen insoweit von ihrer Befugnis Gebrauch, die dem öffentlichen Recht zugehörige Organisation dieser juristischen Personen zu regeln und dabei zu bestimmen, in welcher Weise diese durch ihre Organe vertreten werden (vgl. schon RGZ 64, 408, 413).
2. Von diesem rechtlichen Ausgangspunkt her zieht das Berufungsgericht in Betracht, daß der Beklagte den Klägern wegen eines Mangels seiner Vertretungsmacht nach § 179 Abs. 1 BGB zu Schadensersatz verpflichtet sein könnte. Es verneint jedoch einen Anspruch der Kläger, weil sie den Mangel der Vertretungsmacht hätten kennen müssen (§ 179 Abs. 3 Satz 1 BGB). Dabei könne offenbleiben, ob eine generelle Verpflichtung zu verneinen sei, sich über die Vertretungsverhältnisse einer juristischen Person zu informieren. Hier seien
die Kläger durch die in dem Jagdpachtvertrag vereinbarte Schriftform hinreichend darauf hingewiesen worden, daß sich die öffentliche Hand aufgrund ihrer Vertretungsregelungen grundsätzlich nur durch schriftliche Verträge binden könne. Anläßlich des Ausscheidens eines weiteren Mitpächters im Jahre 1993 hätten sich die Kläger darüber im klaren sein müssen, daß die vereinbarte Schriftform für die verpachtende Gemeinde von wesentlicher Bedeutung sei. Sie hätten angesichts der Größenordnung des vom Beklagten ausgesprochenen Verzichts auch nicht von einem Geschäft der laufenden Verwaltung ausgehen dürfen.
3. Falls eine Haftung des Beklagten nach § 179 BGB wegen der Nichteinhaltung der gemeindlichen Formvorschrift in Betracht käme, rügt die Revision die Annahme des Berufungsgerichts zu Recht als fehlerhaft, die Kläger hätten den Mangel der Vertretungsmacht kennen, also wissen müssen, daß der Beklagte die Gemeinde nur durch handschriftliche Unterzeichnung einer Erklärung , wie sie dem Protokoll durch Auslegung zu entnehmen war, verpflichten konnte.
a) Für das "Kennenmüssen" im Sinne des § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB kommt es darauf an, ob die Unkenntnis auf Fahrlässigkeit beruht (vgl. § 122 Abs. 2 BGB). Danach führt zwar nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB jede Fahrlässigkeit zum Ausschluß der Haftung. Eine Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt liegt aber nur vor, wenn die Umstände des Falles den Vertragspartner veranlassen müssen, sich danach zu erkundigen, ob der Vertreter die zumindest stillschweigend behauptete Vertretungsmacht tatsächlich hat (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1989 - II ZR 16/89 - NJW 1990, 387, 388). Weil im Interesse der Verkehrssicherheit in § 179 Abs. 1 BGB eine gesetzliche
Garantenhaftung vorgesehen ist, darf der Vertragsgegner grundsätzlich auf die behauptete Vertretungsmacht vertrauen, ohne zu Nachforschungen über deren Bestand und Umfang verpflichtet zu sein. Nur wenn er Anhaltspunkte für eine fehlende Vertretungsmacht hat und diesen Bedenken nicht nachgeht, ist er nicht schutzwürdig (vgl. BGHZ 105, 283, 285 f; Urteil vom 2. Februar 2000 - VIII ZR 12/99 - NJW 2000, 1407, 1408).
b) Gemessen hieran durften die Kläger davon ausgehen, daß der Beklagte an der im Protokoll festgehaltenen Einigung über die Behandlung von Wildschadensersatzansprüchen mit Bindungswirkung für die Gemeinde mitwirkte. Der Umstand, daß der Pachtvertrag in § 16 Abs. 4 Satz 2 vorsah, daß "sämtliche Erklärungen, Genehmigungen usw., die innerhalb des Pachtverhältnisses abgegeben oder erteilt werden, zu ihrer Gültigkeit der Schriftform" bedürfen , wies keinen unmittelbaren Bezug zu dem in der Gemeindeordnung geregelten Formerfordernis auf. Letzteres richtet sich lediglich an den Bürgermeister und ist unabdingbar, während die angeführte Schriftformklausel im Pachtvertrag beide Vertragsparteien betraf und - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle zutreffend ausführt - stillschweigend aufgehoben werden konnte, wenn die Beteiligten die Maßgeblichkeit der mündlichen Absprache übereinstimmend wollten. Es kommt hinzu, daß die Gemeinden in Baden-Württemberg - anders als das Berufungsgericht meint und es der von ihm zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. Juni 1992 (VII ZR 110/91 - NJW-RR 1992, 1435, 1436) zu Art. 35 BayLKrO in der damals geltenden Fassung zugrunde lag - auch durch mündliche Erklärungen ihres Vertretungsorgans verpflichtet werden können, wenn es sich um Geschäfte der laufenden Verwaltung oder um Vertretergeschäfte handelt, sofern nur der Vertreter formgerecht ermächtigt ist (§ 54 Abs. 4 BWGO). Das Ausscheiden eines Mitpächters im Jahr
1993, das Gegenstand eines schriftlichen Ä nderungsvertrags gewesen ist, mochte zwar belegen, daß Ä nderungen des Pachtvertrags, wie in dessen § 16 Abs. 4 Satz 1 vorgesehen, der Schriftform unterlagen (vgl. auch § 11 Abs. 4 Satz 1 BJagdG; Senatsbeschluß vom 24. März 1994 - III ZR 65/93 - NJW-RR 1994, 778, 779). Aber auch insoweit besteht kein Bezug zu § 54 Abs. 1 BWGO, zumal die hier in Rede stehende Vereinbarung, mit der auf einen nach dem Vertrag bereits entstandenen Anspruch verzichtet wurde, den Jagdpachtvertrag selbst unberührt ließ.
Da es mithin keine besonderen Umstände gab, die den Klägern zu Zweifeln Anlaß boten, kommt es auch nicht darauf an, ob sie die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der von ihnen angenommenen Vertretungsmacht in jeder Hinsicht richtig beurteilten (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1989 - II ZR 16/89 - NJW 1990, 387, 388). Das gilt namentlich für ihre Einschätzung der rechtsgeschäftlichen Bedeutung des über die Besprechung vom 9. Oktober 1993 gefertigten Protokolls und für ihre Beurteilung der Frage, ob ein Geschäft laufender Verwaltung vorliegen könne. Selbst wenn die Kläger Einsicht in die maßgeblichen Vorschriften der Gemeindeordnung genommen hätten, wozu sie aber keinen Anlaß hatten (vgl. RGZ 104, 191, 194 f), hätten sie sich wegen der im Einzelfall schwierigen Abgrenzung, ob ein Geschäft laufender Verwaltung vorliege, im Anwendungsbereich des § 179 BGB, also im Verhältnis zu dem Vertreter, darauf verlassen dürfen, daß der Beklagte die Grenzen seiner Vertretungsbefugnis beachtete (vgl. Senatsurteile BGHZ 92, 164, 175; vom 26. Oktober 2000 - III ZR 53/99 - WM 2001, 147, 149 im Zusammenhang mit hoheitlicher Tätigkeit des Vertretungsorgans). Dies steht in Einklang damit, daß den Bürger, der mit der Gemeinde in Kontakt tritt, grundsätzlich keine Prüfungs - und Erkundigungspflicht trifft, ob sich das Vertretungsorgan an die ihn
intern bindenden Beschlüsse des Gemeinderats gehalten hat (vgl. Senatsurteil vom 17. April 1997 - III ZR 98/96 - WM 1997, 2410, 2412).
4. Die Versagung eines Anspruchs nach § 179 Abs. 1 BGB erweist sich jedoch im Ergebnis als richtig, weil diese Norm dann nicht anwendbar ist, wenn eine gemeindliche Formvorschrift durch ein Organ nicht beachtet wird.
a) Allerdings steht nicht in Frage, daß § 179 Abs. 1 BGB nicht nur im Bereich rechtsgeschäftlich erteilter Vollmacht gilt, sondern auch in Fällen anzuwenden ist, in denen Organe die ihnen gesetzten Vertretungsbefugnisse überschreiten (vgl. BGHZ 6, 330, 333; BGHZ 32, 375, 381).
b) Entsprechend dem vertretungsrechtlichen Verständnis kommunalrechtlicher Formvorschriften finden sich in der höchstrichterlichen Rechtsprechung verschiedentlich Aussagen zur Anwendung des § 179 BGB.
aa) Das Reichsgericht hielt in einem Verfahren gegen den Gemeindevorsteher einer schlesischen Landgemeinde § 179 BGB für anwendbar. Der Gemeindevorsteher hatte einen Kaufvertrag geschlossen, der für die Gemeinde - wie das Reichsgericht befand - wegen Formmangels unwirksam war (RGZ 104, 191, 192 f); insoweit war § 88 Abs. 4 Nr. 7 Abs. 2 der Preußischen Landgemeindeordnung vom 3. Juli 1891 nicht beachtet, wonach "Urkunden über Rechtsgeschäfte, welche die Gemeinde gegen Dritte verbinden sollen, ... unter Anführung des betreffenden Gemeindebeschlusses und der dazu etwa erforderlichen Genehmigung oder Entschließung der zuständigen Aufsichtsbehörde im Namen der Gemeinde von dem Gemeindevorsteher und einem der Schöffen unterschrieben und mit dem Gemeindesiegel versehen sein" mußten. Dem
Leitsatz und dem Inhalt der angeführten Entscheidung läßt sich allerdings nicht entnehmen, ob es nur an den in dieser Vorschrift genannten Förmlichkeiten fehlte, die Gemeinde zu binden, oder auch an den materiellen Voraussetzungen für ein alleiniges Auftreten des für die Gemeinde Handelnden.
bb) In einem Fall, in dem der Gemeindevorsteher die Vorschrift des § 102 der Landgemeindeordnung für die Rheinprovinz vom 23. Juli 1845 nicht beachtet hatte, wonach die Gemeinde nur durch einen schriftlichen vom Gemeindevorsteher und Bürgermeister unterzeichneten Vertrag verpflichtet werden konnte, hat das Reichsgericht eine Haftung nach § 179 BGB verneint, weil der Gemeindevorsteher vom Gemeinderat eine Vollmacht erhalten hatte (vgl. RG Warn. 1926 Nr. 152). Das Reichsgericht hielt zwar eine entsprechende Anwendung des § 179 BGB auf rechtsähnliche Fälle für möglich, sah aber - wohl mit Rücksicht auf die erteilte Vollmacht - in der Nichtbeachtung der Vertretungsregelung des § 102 RheinLGO keinen Mangel der Vertretungsmacht im eigentlichen Sinne.
cc) In weiteren Entscheidungen des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs wird eine mögliche Haftung des gemeindlichen Vertretungsorgans nach § 179 BGB nur beiläufig erwähnt (vgl. RG SeuffArch. 82 Nr. 57; RG HRR 1928 Nr. 1396; BGHZ 6, 330, 333); denn in den diesen Entscheidungen zugrundeliegenden Verfahren wurde nicht das Vertretungsorgan, sondern die Gebietskörperschaft in Anspruch genommen.
dd) Soweit es um die Inanspruchnahme der Gemeinde selbst geht, führen Mängel der kommunalrechtlichen Erfordernisse für die Abgabe von Verpflichtungserklärungen grundsätzlich zur Unverbindlichkeit für die Gemeinde.
Abgesehen von den Fällen, in denen die Gemeinde aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens ihres Vertreters bei Vertragsschluß Ersatz für einen etwa eingetretenen Vertrauensschaden zu leisten hat (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2000 - XI ZR 235/99 - WM 2000, 1840 m.w.N.), kommt eine Haftung auf das Erfüllungsinteresse nur ausnahmsweise in Betracht. Trotz des vertretungsrechtlichen Ansatzes hat der Bundesgerichtshof wiederholt offengelassen, ob auf eine unvollkommen abgegebene Verpflichtungserklärung § 177 Abs. 1 BGB entsprechend anwendbar ist (vgl. BGHZ 32, 375, 382; Senatsurteil vom 16. November 1978 - III ZR 81/77 - NJW 1980, 117, 118). Soweit es um Förmlichkeiten wie die handschriftliche Unterzeichnung und die Beidrückung eines Amtssiegels geht, ist eine "Genehmigung" nach § 177 Abs. 1 BGB zur Beseitigung des Mangels auch schwerlich vorstellbar. In besonderem Maße gilt dies, wenn - wie nach § 42 Abs. 1 Satz 2 BWGO - der Bürgermeister das einzige Vertretungsorgan der Gemeinde ist. Eine wirkliche Beseitigung des Mangels ist unter solchen Umständen, wie dies auch bei einer nach § 125 BGB formnichtigen Erklärung der Fall ist, nur durch Neuvornahme unter Einhaltung der Förmlichkeiten vorstellbar. Dem entspricht es, daß der Bundesgerichtshof für die Frage, ob die Gemeinde trotz der Verletzung einer gemeindlichen Formvorschrift auf Vertragserfüllung in Anspruch genommen werden kann, wegen der gleichartigen Interessenlage, wie sie bei der Mißachtung von Formvorschriften besteht, prüft, ob der Grundsatz von Treu und Glauben einer Berufung auf den Formmangel entgegensteht. Dabei hat er betont, daß dies nur in Betracht kommt, wenn die Nichtigkeitsfolge für den anderen Vertragsteil schlechthin untragbar ist (vgl. Senatsurteile vom 16. November 1978 - III ZR 81/77 - NJW 1980, 117, 118; vom 13. Oktober 1983 - III ZR 158/82 - NJW 1984, 606, 607), als wesentlichen Ausnahmefall aber auch angesehen, wenn das für die Willensbildung der Gemeinde maßgebliche Beschlußorgan den Abschluß des
Verpflichtungsgeschäfts gebilligt hat (vgl. Urteile vom 8. Juni 1973 - V ZR 72/72 - NJW 1973, 1494, 1495; vom 20. Januar 1994 - VII ZR 174/92 - NJW 1994, 1528; Beschluß vom 24. Februar 1997 - II ZR 9/96 - DtZ 1997, 222, 223; Senatsurteile vom 22. Juni 1989 - III ZR 100/87 - NVwZ 1990, 403, 405, soweit wenigstens die formgerechte Erklärung eines von zwei Gesamtvertretern vorlag; vom 6. Juli 1995 - III ZR 176/94 - NJW 1995, 3389, 3390).
c) Während daher Vorschriften über die Vertretungsmacht der zur Vertretung berufenen Organe, soweit sie etwa eine Gesamtvertretung anordnen, im Ergebnis nicht durch den Einwand des Verstoßes gegen Treu und Glauben außer Kraft gesetzt werden können - insoweit kommt lediglich eine Haftung der Gemeinde auf Ersatz des Vertrauensschadens aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß in Betracht -, unterliegen die Bestimmungen über reine Förmlichkeiten wie Schriftform, Angabe der Dienstbezeichnung und Beifügung des Amtssiegels im wesentlichen einer rechtlichen Behandlung, wie sie für die Verletzung von Formvorschriften auch im übrigen gilt (vgl. zur Abgrenzung Senatsurteil BGHZ 92, 164, 174). Auch der Zweck des § 54 Abs. 1 BWGO, der dahin geht, im Interesse einer klaren Verantwortung des Bürgermeisters gegenüber dem Gemeinderat und einer einwandfreien Rechnungslegung zu vermeiden, daß nachträglich Zweifel am Verpflichtungswillen des Bürgermeisters oder Streit über Inhalt und Zeitpunkt der eingegangenen Verpflichtung entstehen (vgl. Sixt, in: Kunze/Bronner/Katz, Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, 4. Aufl., § 54 Rn. 1), fügt sich in die Zwecke privatrechtlicher Formvorschriften ein, indem das Vertretungsorgan von der Eingehung übereilter und unüberlegter Verpflichtungen, die den Gemeindeinteressen zuwiderlaufen , abgehalten (vgl. Senatsurteil vom 22. Juni 1989 - III ZR 100/87 - NVwZ 1990, 403, 404, allerdings in einem Fall zusätzlich angeordneter Ge-
samtvertretung; BGH, Urteil vom 11. Juni 1992 - VII ZR 110/91 - NJW-RR 1992, 1435, 1436) und zugleich der Klarstellungs- und Beweisfunktion Rechnung getragen wird. Demgegenüber bezieht sich die Regelung des § 179 BGB, die einen im Interesse der Verkehrssicherheit eingeführten Fall der Vertrauenshaftung darstellt (vgl. RGZ 106, 68, 70; BGHZ 39, 45, 51; BGH, Urteil vom 2. Februar 2000 - VIII ZR 12/99 - NJW 2000, 1407, 1408), im Kern auf das Vertrauen , daß der Vertreter für den Vertretenen bindend handeln kann, nicht aber darauf, daß der Vertreter die in welchen Vorschriften auch immer angeordneten Förmlichkeiten zutreffend beachtet. Dementsprechend trägt selbst der Vertreter ohne Vertretungsmacht grundsätzlich nicht das Risiko sonstiger Mängel des Vertretergeschäfts (vgl. RGZ 106, 68, 70 f).
Der Senat verkennt nicht, daß sich im vorliegenden Fall die Gesichtspunkte der Vertretungsberechtigung und der vom Vertretungsorgan zu beachtenden Form in einer Weise verschränken, daß man über die unterschiedliche gesetzgeberische Wertung für die Vertrauenshaftung des Vertreters nach § 179 BGB und die Folgen eines nicht formgerecht zustande gekommenen Vertrages zu keinem zweifelsfreien Ergebnis gelangt. Einerseits ist der Bürgermeister nach § 42 Abs. 1 Satz 2 BWGO das einzige Vertretungsorgan der Gemeinde; er bindet diese auch dann, wenn er sich über Beschlüsse des Gemeinderats hinwegsetzt oder ganz davon absieht, ihn in einer dafür vorgesehenen Angelegenheit zu beteiligen, vorausgesetzt, er hält die in § 54 Abs. 1 BWGO bestimmte Form ein. Andererseits könnte man in bezug auf die einzuhaltende Form erwägen, der Bürgermeister solle hierdurch gerade auch an seine dem Gemeinderat gegenüber bestehenden Bindungen erinnert werden.
Bei der danach gebotenen wertenden Betrachtung gewinnen Gesichtspunkte die Oberhand, die letztlich gegen die Anwendbarkeit des § 179 Abs. 1 BGB auf die hier vorliegende Fallkonstellation sprechen: Der Schutz der Gemeinde vor übereilten und unüberlegten Verpflichtungserklärungen des Bürgermeisters kann, weil dem Landesgesetzgeber insoweit die Gesetzgebungskompetenz fehlt, nicht unmittelbar durch Einführung einer Formvorschrift erreicht werden; er wird vielmehr durch Verknüpfung des Formerfordernisses mit der Vertretungsregelung bewirkt. Das würde im Falle der Anwendung des § 179 Abs. 1 BGB bei Nichtbeachtung der Form zur persönlichen Haftung des Bürgermeisters führen, während sonst im rechtsgeschäftlichen Verkehr der Vertreter einer natürlichen Person oder einer juristischen Person des Privatrechts beim Abschluß eines formfehlerhaften Geschäfts nicht nach der genannten Vorschrift haftet. Damit würde der Kompetenzmangel, der die Einbeziehung einer für notwendig erachteten Formvorschrift in die Vertretungsregelung veranlaßt, zum Auslöser einer Ungleichbehandlung, die unter dem von der Sache her allein maßgeblichen Gesichtspunkt des haftungsrechtlichen Vertrauensschutzes der inneren Rechtfertigung entbehrt. Der Senat hält deshalb dafür, daß die angesprochene Verletzung des § 54 Abs. 1 BWGO die scharfe, am Erfüllungsinteresse orientierte Vertrauenshaftung des grundsätzlich allein vertretungsberechtigten Organs nach § 179 Abs. 1 BGB nicht rechtfertigt und daß kein Anlaß besteht, den Vertragsgegner besser zu stellen, als sei dem rechtsgeschäftlich bevollmächtigten Vertreter einer natürlichen Person oder einer juristischen Person des Privatrechts ein die Wirksamkeit des Geschäfts beeinträchtigender Formfehler unterlaufen.
5. Die Kläger werden durch eine solche Lösung nicht rechtlos gestellt.
a) Dem Beklagten oblag als Bürgermeister auch bei seinem Handeln für die Gemeinde im privatrechtlichen Bereich die Amtspflicht, die Bestimmungen der Gemeindeordnung einzuhalten und Sorge dafür zu tragen, daß den Klägern als Vertragspartnern der Gemeinde aus seinem Verhalten keine Schäden entstehen konnten. Mögen die in § 54 Abs. 1 BWGO enthaltenen Bestimmungen , die die Vertretungsberechtigung des Bürgermeisters für die Abgabe von Verpflichtungserklärungen ausgestalten, im wesentlichen Pflichten umreißen, die er im Interesse der Allgemeinheit wahrzunehmen hat, so läßt sich doch nicht leugnen, daß der Beklagte im Rahmen der bestehenden Vertragsbeziehung verpflichtet war, sich auch in bezug auf die Kläger darüber zu vergewissern , ob er im Rahmen eines Geschäfts der laufenden Verwaltung formlos eine Vereinbarung schließen konnte oder ob er die Förmlichkeiten des § 54 Abs. 1 BWGO zu beachten hatte.
b) Danach kommt grundsätzlich eine persönliche Haftung des Beklagten nach § 839 BGB in Betracht, die nicht nach Art. 34 Satz 1 GG auf die Gemeinde überzuleiten ist, weil es sich um keine hoheitliche Tätigkeit handelte. Unter Zugrundelegung des objektivierten Sorgfaltsmaßstabs, der im Rahmen des § 839 Abs. 1 BGB gilt und nach dem es für die Beurteilung des Verschuldens auf Kenntnisse und Fähigkeiten ankommt, die für die Führung des übernommenen Amts im Durchschnitt erforderlich sind (vgl. Senatsurteile BGHZ 134, 268, 274; vom 26. Oktober 2000 - III ZR 53/99 - WM 2001, 147, 149), ist ein Verschulden des Beklagten nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht zu verneinen.
c) Allerdings erfaßt der mögliche Anspruchsinhalt nicht, wie die Kläger begehren, die Freistellung von dem der Gemeinde zugesprochenen Wildscha-
densersatz. Denn die Kläger können im Rahmen eines Anspruchs nach § 839 BGB lediglich verlangen, so gestellt zu werden, als hätte sich der Beklagte amtspflichtgemäß verhalten. Dann aber hätte der Beklagte davon absehen müssen, vor einer entsprechenden Beschlußfassung im Gemeinderat auf die entstandenen Ansprüche zu verzichten. Da der Gemeinderat, wie der weitere Fortgang gezeigt hat, zu einem entsprechenden Verzicht nicht bereit war, hätten sich die Kläger damit abfinden müssen, daß die Ansprüche nach Maßgabe des Pachtvertrages geltend gemacht und geklärt werden. Im Schutzbereich des § 839 BGB liegen hier daher nur solche Schadenspositionen, die darauf beruhen , daß die Kläger auf die Wirksamkeit der mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarung vertraut haben. Hierzu gehören etwa Aufwendungen, die die Kläger im Hinblick auf die Erhöhung der Abschußzahlen tätigten. Solche werden indes im laufenden Verfahren nicht geltend gemacht.
Darüber hinaus kommt in Betracht, daß die Kläger bis zu dem Zeitpunkt, zu dem die Gemeinde die Wirksamkeit der mit dem Beklagten getroffenen Vereinbarung unter Bezugnahme auf die Vorschrift des § 54 Abs. 1 BWGO leugnete , vom rechtlichen Bestand dieser Vereinbarung ausgehen durften. Sie waren auch danach nicht ohne weiteres verpflichtet, dem erhobenen Anspruch der Gemeinde Folge zu leisten. Vielmehr waren sie im Hinblick auf die geschlossene Vereinbarung berechtigt, sich über deren Wirksamkeit anwaltlichen Rat einzuholen.
d) Der Senat muß im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht abschließend entscheiden, ob die Sach- und Rechtslage es rechtfertigte, daß die Kläger neben der vorgerichtlichen Zuziehung eines Rechtsanwalts zwei gerichtliche Instanzen zur Klärung der Frage in Anspruch nahmen, ob es sich hier um
ein Geschäft der laufenden Verwaltung handelte, das die Gemeinde an den erklärten Verzicht band. Auch wenn man dies unterstellt, besteht derzeit gegen den Beklagten ein Anspruch nicht, weil dieser die Kläger nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB auf eine anderweitige Ersatzmöglichkeit verweisen darf, die in der Haftung der Gemeinde nach §§ 31, 89 BGB für das Verhalten ihres verfassungsmäßig berufenen Vertreters besteht. Zwar haben die Kläger im Vorprozeß bereits Gegenansprüche gegen die Gemeinde geltend macht, denen das Landgericht nicht entsprochen hat. Sie betrafen jedoch im Kern Freistellungsansprüche in bezug auf den Wildschadensersatz und Bereicherungsansprüche aus dem Umstand, daß die Kläger den Abschuß weiblichen Rotwilds erhöht hatten. Die vorstehend umrissenen Ansprüche wegen Kosten anwaltlicher Beratung und des Vorprozesses sind jedoch bislang nicht geltend gemacht worden. Daß im Vorprozeß zu Lasten der Kläger eine Kostenentscheidung ergangen ist, steht einem möglichen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch als Schadensersatzanspruch auf der Grundlage der §§ 31, 89, 839 BGB nicht entgegen.
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(1) Schließt jemand ohne Vertretungsmacht im Namen eines anderen einen Vertrag, so hängt die Wirksamkeit des Vertrags für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab.
(2) Fordert der andere Teil den Vertretenen zur Erklärung über die Genehmigung auf, so kann die Erklärung nur ihm gegenüber erfolgen; eine vor der Aufforderung dem Vertreter gegenüber erklärte Genehmigung oder Verweigerung der Genehmigung wird unwirksam. Die Genehmigung kann nur bis zum Ablauf von zwei Wochen nach dem Empfang der Aufforderung erklärt werden; wird sie nicht erklärt, so gilt sie als verweigert.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.
(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch
- 1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, - 2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder - 3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.
(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Rückabwicklung eines Realkreditvertrages, den er mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung geschlossen hat. Er begehrt die Erstattung gezahlter Zinsen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt 37.500,25 (= 73.344,12 DM) nebst Zinsen, die Freistellung von allen Verpflichtungen aus dem Darlehen, die Rückabtretung der Rechte aus einer Kapitallebensversicherung sowie die Feststellung, daß die Beklagte ihm alle weiteren im Zusammenhang mit dem Kauf und der Finanzierung der Ei-
gentumswohnung entstandenen Schäden zu ersetzen hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises von 69.215 DM für eine im November 1990 zu Steuersparzwecken erworbene Eigentumswohnung, von 14.542 DM für einen Tiefgaragenplatz und der Nebenkosten nahm der Kläger mit Vertrag vom 19./22. November 1990 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Darlehen über 102.000 DM auf. Die Tilgung des Festdarlehens war zunächst ausgesetzt und sollte über eine gleichzeitig abgeschlossene Kapitallebensversicherung erfolgen. Eine Widerrufsbelehrung im Sinne des Haustürwiderrufsgesetzes wurde dem Kläger nicht erteilt.
Seit Januar 2001 leistet der Kläger auf das Darlehen keine Zahlungen mehr. Er hat seine am 19. November 1990 in den Geschäftsräumen der Beklagten abgegebene auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) widerrufen und macht geltend, der Vermittler W. B. habe ihn Ende Oktober 1990 mehrfach in seiner Privatwohnung aufgesucht und zum Abschluß der Verträge überredet. Außerdem treffe die Beklagte ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden. Insbesondere habe sie es pflichtwidrig unterlassen , auf die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises, die darin "versteckte Innenprovision" sowie auf die Nachteile hinzuweisen, die sich aus einer Finanzierung durch Festkredit und Kapitallebensversicherung ergäben.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Re- vision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe:
A.
Die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Klägers ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Zulassung der Revision nicht auf etwaige Ansprüche, die dem Kläger aus einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages nach § 3 HWiG zustehen können, beschränkt.
Zwar hat das Berufungsgericht die im Tenor nicht eingeschränkte Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen ausschließlich damit begründet, daß sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) möglicherweise Auswirkungen auf den Anwendungsbereich der nationalen Regelung des § 1 Abs. 1 HWiG ergeben könnten. Zu Recht weist die Revisionserwiderung auch darauf hin, daß sich eine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur aus dem Urteilstenor, sondern auch aus der Begründung ergeben kann, die für die Zulassung gegeben wird (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, 1796, m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 144, 59 nicht abgedruckt ). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung enthalten
die Urteilsgründe hier aber jedenfalls keine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung.
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; jeweils m.w.Nachw.). Danach scheidet hier die Beschränkung der Zulassung auf Ansprüche aus § 3 HWiG aus, da es sich insoweit nur um eine von mehreren möglichen Anspruchsgrundlagen für den geltend gemachten Zahlungs- und Freistellungsanspruch handelt.
Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, NJW 1984, 615 m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 88, 85 ff. nicht abgedruckt). An diesem Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmittelrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbeschränkt zugelassen (MünchKomm-Wenzel, ZPO 2. Aufl., Aktualisierungsband § 543 Rdn. 29; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 543 Rdn. 16). Dies folgt schon daraus, daß das Revisionsgericht an die Zulassung, soweit sie reicht, gebunden ist (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO), auch wenn sich die Entscheidung des Berufungsgerichts als fehlerhaft erweist (MünchKommWenzel aaO Rdn. 44).
B.
Die Revision ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Ein Widerruf gemäß § 1 HWiG a.F. scheide aus, da bei Abschluß des Darlehensvertrages eine zum Widerruf berechtigende Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht mehr vorgelegen habe. Aufklärungspflichten habe die Beklagte nicht verletzt. Ein etwaiges Fehlverhalten des Vermittlers müsse sie sich nicht über § 278 BGB zurechnen lassen. Auch ein Einwendungsdurchgriff scheide aus, da Kaufvertrag und Darlehensvertrag kein verbundenes Geschäft seien.
II.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , daß der Kläger seine zum Abschluß des Darlehensvertrages führende Willenserklärung nicht wirksam gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen hat.
a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht einem Widerruf allerdings nicht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich ein Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (Senatsurteil vom 6. Dezember 1988 - XI ZR 19/88, WM 1989, 354, 355; BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, NJW 2003, 824; jeweils m.w. Nachw.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Schützenswertes Vertrauen in den Bestand eines die Voraussetzungen des § 1 HWiG a.F. erfüllenden Darlehensvertrages kann bei dem Kreditgeber nicht entstehen, wenn dem Kunden - wie hier - keine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Das Verhalten eines Kunden, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis hat, läßt keinen Schluß darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen.
b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden sind jedoch die Ausführungen des Berufungsgerichts, der Kläger habe den Darlehensvertrag nicht in einer Haustürsituation geschlossen. Es fehle angesichts des zeitlichen Abstands von rund drei Wochen zwischen den Besuchen des Vermittlers in der Privatwohnung des Klägers im Oktober 1990 und dem in den Räumen der Bank gestellten Antrag auf Gewährung eines Darlehens am 19. November 1990 sowie angesichts des zwischenzeitlich vom Kläger abgegebenen notariell beurkundeten Angebots zum Abschluß des
Kaufvertrages an der Fortdauer des Überrumpelungseffekts, vor dem das Haustürwiderrufsgesetz schützen wolle.
Zwar setzt § 1 Abs. 1 HWiG a.F. nicht den Abschluß des Vertrages in der Haustürsituation voraus, sondern es genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluß ursächlich war. Auch wird ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der Vertragserklärung vom Gesetz nicht gefordert. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand wird aber die Indizwirkung für die Kausalität entfallen (BGHZ 131, 385, 392 m.w.Nachw.). Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluß durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in einer Lage befindet, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.), ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921) und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint worden. Einen konkreten Verfahrensfehler zeigt die Revision nicht auf, sondern wendet sich unbehelflich gegen die tatrichterliche Würdigung.
Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) ist insoweit ohne Bedeutung. Der Europäische Gerichtshof hat darin zu den Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 1 der Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäfts-
räumen geschlossenen Verträgen (85/577/EWG, ABl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985) keine Stellung genommen, sondern eine Haustürsituation im Sinne dieser Richtlinie vorausgesetzt (aaO S. 2436).
2. Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint hat.
a) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile
vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161).
b) Das Berufungsgericht hat zu Recht keine Umstände festgestellt, die ausnahmsweise die Annahme einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten rechtfertigen würden. Auch die Revision zeigt solche Umstände nicht auf.
aa) Ihr Einwand, das Berufungsgericht hätte angesichts eines weit überteuerten Kaufpreises, der doppelt so hoch wie der Wert der Wohnung gewesen sei, eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wissensvorsprungs bejahen müssen, greift nicht. Wie auch die Revision nicht verkennt, begründet ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, WM 1987, 1426, 1428, vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 563, vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 sowie vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Denn es gehört zu den eigenen Aufgaben des Käufers, auch wenn der Kauf kreditfinanziert wird, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.
Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt danach nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw., vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Das ist hier entgegen der Auffassung der Revision aber nicht der Fall. Nicht jedes , auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Ein solches Mißverhältnis bestand hier aber nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, schon nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers nicht. Einem Wert der Eigentumswohnung von mindestens 38.000 DM stand danach ein Kaufpreis von 69.215 DM gegenüber. Die hieraus folgende Überteuerung von rund 80% genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Der Hinweis der Revision auf den Gesamtkaufpreis von 83.757 DM rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Von diesem Betrag entfielen nämlich ausweislich des
notariellen Kaufvertrages 14.542 DM auf den Kauf eines Tiefgaragenstellplatzes.
bb) Die Beklagte war auch nicht wegen einer im Kaufpreis enthal- tenen "versteckten Innenprovision" aufklärungspflichtig. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über eine im finanzierten Kaufpreis enthaltene "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank - anders als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 8 ff.; so für den Immobilienverkäufer auch BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, Umdruck S. 5 ff.).
Der Hinweis der Revision auf das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. März 1999 (1 StR 50/99, NStZ 1999, 555 f.) geht fehl. Der 1. Strafsenat hat dort lediglich eine Verurteilung von Vertriebsmitarbeitern wegen Betrugs aufgehoben, weil ein Vermögensschaden der Anleger nicht ordnungsgemäß festgestellt worden war. Für die Aufklärungspflicht einer kreditgebenden Bank ist die Entscheidung ohne Bedeutung, so daß eine von der Revision angeregte Anrufung der Vereinigten Großen Senate nicht in Betracht kommt.
cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte ihre Auf- klärungspflichten auch nicht dadurch verletzt, daß sie nicht auf etwaige wirtschaftliche Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch Festkredit kombiniert mit einer neu abgeschlossenen Lebensversicherung hingewiesen hat.
Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditsuchenden von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der von ihm gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden anstelle eines von ihm gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebensogut erreichbar ist (Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120; BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Abgesehen davon hat der insoweit darlegungs - und beweispflichtige Kläger die wirtschaftlichen Nachteile gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit nicht substantiiert dargetan (zu dieser Voraussetzung vgl. OLG Köln WM 2000, 127, 129). Die pauschale , ohne jeden Bezug zum konkreten Fall aufgestellte Behauptung, die gewählte Finanzierung sei um 1/3 teurer als ein Annuitätendarlehen, reicht hierfür nicht.
Überdies könnte eine etwaige schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten grundsätzlich nicht zu der vom Kläger begehrten Rückabwicklung des Darlehensvertrages, sondern nur zum Ersatz der Vermögensdifferenz, also des Schadens führen, dessen Eintritt die Ein-
haltung der Pflicht verhindern sollte (Senatsurteile BGHZ 116, 209, 213 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/01, Umdruck S. 10; BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, ZIP 2003, 806 f. m.w.Nachw.). Der Klä- ger könnte danach allenfalls die durch eine ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten ersetzt verlangen (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, aaO S. 667).
3. Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Vermittlers B. durch unrichtige Erklärungen über den Wert und die Rentabilität der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Dies wird von der Revision nicht angegriffen.
III.
Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Wassermann Mayen Appl
(1) Die in betreff der Kaufleute gegebenen Vorschriften finden auch auf die Handelsgesellschaften Anwendung.
(2) Die Rechte und Pflichten eines Vereins, dem das Gesetz ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Unternehmens die Eigenschaft eines Kaufmanns beilegt, bleiben unberührt, auch wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 nicht vorliegen.
(1) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten; sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.
(2) Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern derselben nur das Gesellschaftsvermögen.
(3) Die Gesellschaft gilt als Handelsgesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuchs.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse wegen verl ustreicher Geschäfte mit Aktien und Indexzertifikaten auf Schadensersatz und Bereicherungsausgleich in Anspruch.
Der Kläger, der Belegschaftsaktien seines Arbeitge bers, der D. AG, besaß, eröffnete am 29. Juni 1998 bei der Beklagten ein "direkt-Depot" und erklärte, ohne Beratung Wertpapiere erwerben und veräußern zu wollen. Nach den vereinbarten Sonderbedingungen der Beklagten verzichtet der Kunde bei der Nutzung von "direkt-Brokerage" auf jegliche Beratungsleistung der Beklagten sowie auf individuelle Hinweise und Empfehlungen zu einzelnen Wertpapieren. Auf einem Fragebogen der Beklagten gab der Kläger am 30. Juni
1998 an, er sei risikobewußt, strebe höhere Renditeaussichten bei überschaubaren Risiken an und wolle Geschäfte mit Aktien tätigen. Die Beklagte händigte ihm Broschüren mit Basisinformationen über die Vermögensanlage in offenen Fonds und in Aktien, Genußscheinen und Indexzertifikaten aus, in denen die Risiken von Aktien des Neuen Markts nicht besonders angesprochen wurden.
In der Zeit von Dezember 1998 bis März 2000 erwarb der Kläger verschiedene am Neuen Markt gehandelte Aktien. Einen Teil dieser Aktien veräußerte er, in mehreren Fällen kurzfristig nach dem Erwerb, mit einem Verlust von insgesamt 7.576,71 €. Die restlichen Aktien befinden sich mit Kurswerten unter den Erwerbspreisen noch in seinem Depot.
Ferner erwarb der Kläger in der Zeit von Oktober b is Dezember 2000 von der... Bank emittierte, laufzeitabhängige Indexzertifikate , denen der Nemax 50 zugrunde lag. Am 3. Januar 2001 veräußerte er sämtliche Zertifikate mit einem Verlust von insgesamt 11.429,24 €, kaufte am 9. Januar 2001 aber 740 Zertifikate zurück. In einem am 12. Januar 2001 ausgefüllten Fragebogen gab er an, spekulativ eine offensive Nutzung der Marktchancen bei entsprechend hoher Risikotoleranz anzustreben und Aktien, Genußscheine und Investmentzertifikate erwerben zu wollen. Er veräußerte alle Zertifikate am 1. März 2001 mit einem Verlust von 3.235,48 €.
Der Kläger macht geltend, die Beklagte habe ihre A ufklärungs- und Beratungspflichten verletzt. Die Geschäfte über die Indexzertifikate seien unverbindlich, weil er nicht börsentermingeschäftsfähig sei. Seine Klage, die er zuletzt auf Zahlung von 22.241,43 € nebst Zinsen und auf Fest-
stellung der Pflicht der Beklagten zum Ersatz aller Schäden aus dem Erwerb der noch in seinem Depot befindlichen Aktien, hilfsweise auf Feststellung der Pflicht zum Ersatz aller Schäden aus der Vermittlung von Wertpapieren im Rahmen des "direkt-Brokerage" gerichtet hat, ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat Schadensersatz- und Berei cherungsansprüche des Klägers verneint und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt :
Auf der Grundlage des zu berücksichtigenden Partei vorbringens scheide eine Beratungspflichtverletzung aus, weil der Kläger im Rahmen des "direkt-Brokerage" auf jegliche Beratung verzichtet habe.
Die Beklagte hafte auch nicht wegen Verletzung der Aufklärungspflicht gemäß § 31 Abs. 2 WpHG. Ob sie diese Pflicht verletzt habe, sei problematisch. Die Beklagte habe zwar ihre Pflicht als "direkt-Broker" zur standardisierten Anfangsaufklärung durch die Übergabe von Informationsbroschüren erfüllt. Fraglich sei aber, ob sie über die besonderen Ri-
siken der Papiere des Neuen Marktes weitergehend und gesondert aufklären mußte. Dies bedürfe indes keiner Entscheidung, weil eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung jedenfalls nicht schadensursächlich geworden sei. Für den Kläger spreche zwar die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Sein Anlageverhalten, insbesondere das weitere Investieren in Aktien des Neuen Marktes trotz erlittener Verluste und das Bestehen auf dem von der Beklagten zunächst verweigerten erneuten Erwerb der Indexzertifikate im Januar 2001 trotz vorheriger Verluste und des zumindest jetzt erfolgten Hinweises auf den spekulativen Charakter der Geschäfte, lasse aber darauf schließen, daß er sich durch eine Aufklärung über die - unterstellten - besonderen Risiken von Papieren des Neuen Marktes nicht vom Erwerb dieser Aktien hätte abhalten lassen. Ein Bereicherungsanspruch gemäß § 812 BGB wegen de s Erwerbs der Indexzertifikate bestehe nicht, weil diese Geschäfte nicht gemäß § 53 Abs. 2 BörsG a.F. unverbindlich seien. Ihnen fehlten die für Börsentermingeschäfte typischen Merkmale. Bei einem Indexzertifikat verpflichte sich der Emittent, am Fälligkeitstag einen Betrag zu zahlen, der dem Stand des zugrunde gelegten Aktienindex entspreche. Der Anleger zahle den am Indexstand orientierten Erwerbspreis sofort und nehme an Veränderungen des Kurses, der sich regelmäßig parallel zum Index entwickle , im Verhältnis 1 : 1 teil. Selbst wenn das Zertifikat mit einem Abschlag zum Indexstand gehandelt werde, ergebe sich allenfalls eine geringe Hebelwirkung. Das Risiko eines Totalverlustes sei nicht höher als bei einer Aktie.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , dem Kläger stehe wegen der Verluste in Höhe von 14.664,72 €, die er durch die Geschäfte mit Indexzertifikaten erlitten habe, kein Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Diese Geschäfte sind keine gemäß § 53 Abs. 1 BörsG a.F. unverbindlichen Börsentermingeschäfte.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Börsentermingeschäfte standardisierte Verträge, die von beiden Seiten erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Ende der Laufzeit, zu erfüllen sind und einen Bezug zu einem Terminmarkt haben (BGHZ 92, 317, 320; Senat BGHZ 114, 177, 179; 142, 345, 350; 149, 294, 301; 150, 164, 168). Die besondere Gefährlichkeit dieser Geschäfte, vor der nicht börsentermingeschäftsfähige Anleger durch die §§ 53 ff. BörsG a.F. geschützt werden sollten, besteht darin, daß sie - anders als Kassageschäfte, bei denen der Anleger sofort Barvermögen oder einen Kreditbetrag einsetzen muß (vgl. BGHZ 103, 84, 87) - durch den hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkt zur Spekulation auf eine günstige, aber ungewisse Entwicklung des Marktpreises in der Zukunft verleiten, die die Auflösung des Terminengagements ohne Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits durch ein gewinnbringendes Glattstellungsgeschäft ermöglichen soll (Senat BGHZ 149, 294, 301; 150, 164, 169). Typischerweise sind mit Börsentermingeschäften die Risiken der Hebelwir-
kung (Senat BGHZ 139, 1, 6) und des Totalverlustes des angelegten Kapitals (Senat BGHZ 150, 164, 169) sowie die Gefahr, planwidrig zusätzliche Mittel einsetzen zu müssen, verbunden.
b) Gemessen hieran sind die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge über Indexzertifikate keine Börsentermingeschäfte (vgl. Tilp, in: Allmendinger/Tilp, Börsentermin- und Differenzgeschäfte Rdn. 332; Wohlfarth/Brause WM 1998, 1859, 1866 f.; ebenso für Finanztermingeschäfte : Begr.RegE 4. FMFG, BT-Drucks. 14/8017, S. 85; Beck, in: Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. WpHG § 2 Rdn. 18).
Indexzertifikate sind Schuldverschreibungen (vgl. Wohlfarth/ Brause WM 1998, 1859, 1866; Luttermann/Backmann ZIP 2002, 1017, 1019; Beck, in: Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. WpHG § 2 Rdn. 18), die den Anspruch des Inhabers gegen den Emittenten auf Zahlung eines Geldbetrages verbriefen, dessen Höhe vom Stand des zugrunde gelegten Index am Ende der Laufzeit abhängt. Der Leistungsaustausch durch Übertragung der Schuldverschreibung mit der darin wertpapiermäßig verbrieften Forderung hat Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises binnen der für Kassageschäfte üblichen Frist von zwei Tagen (BGHZ 103, 84, 87) zu erfolgen. Durch die spätere Rückzahlung des Emittenten an den Erwerber wird nicht der Vertrag über den Erwerb des Zertifikats, sondern die durch die Schuldverschreibung begründete Forderung erfüllt.
Mangels hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkts feh lt dem Geschäft mit Indexzertifikaten die für Termingeschäfte spezifische Gefährlichkeit und damit das für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft
wesentliche Schutzbedürfnis des Anlegers (vgl. Senat, BGHZ 150, 164, 170 und Beschluß vom 9. Dezember 1997 - XI ZR 85/97, WM 1998, 274, 275). Dieser wird nicht dazu verleitet, ohne oder mit verhältnismäßig geringem Einsatz eigenen Vermögens und ohne Aufnahme eines förmlichen Kredits auf Gewinn zu spekulieren. Sein Verlustrisiko ist auf den Kaufpreis für die Schuldverschreibung begrenzt, den er sofort bei Vertragsschluß in voller Höhe bezahlen muß. Die Gefahr, planwidrig zusätzliche Mittel einsetzen zu müssen, besteht nicht.
Der Erwerb von Indexzertifikaten hat auch nicht di e für Termingeschäfte spezifische Hebelwirkung. Da der Preis des Indexzertifikats in der Regel dem Index der zugrunde gelegten Aktien entspricht, erlangt der Erwerber des Zertifikats nicht die Möglichkeit, mit verhältnismäßig geringem Geldeinsatz weit überproportional an der Wertentwicklung des Index und der zugrunde gelegten Aktien teilzunehmen. Abweichungen des Preises des Indexzertifikats von der Wertentwicklung des Index, die sich aufgrund des Zinsniveaus, der Markterwartung und etwaiger Dividendenzahlungen auf die im Index berücksichtigten Aktien ergeben können , sind entgegen der Auffassung der Revision zu gering, um der für Termingeschäfte spezifischen Hebelwirkung gleichgestellt werden zu können (vgl. Wohlfarth/Brause WM 1998, 1859, 1867).
Auch die Gefahr des Totalverlustes besteht bei Ind exzertifikaten nicht in dem für Termingeschäfte typischen Maße. Während bei Termingeschäften aufgrund der begrenzten Laufzeit ein Totalverlust droht und insbesondere Optionsprämien durch bloßen Zeitablauf vollständig verfallen können (BGHZ 150, 164, 170 f.), besteht bei Indexzertifikaten grundsätzlich nur das Risiko, aufgrund eines ungünstigen Standes des Index
bei der Fälligkeit des Zertifikats nur einen Teil des gezahlten Kaufpreises zurückzuerhalten. Die Gefahr eines Totalverlustes aufgrund einer Insolvenz des Emittenten ist nicht größer als beim Direkterwerb von Aktien, der unzweifelhaft kein Börsentermingeschäft ist (Senat BGHZ 150, 164, 171). Die Gefahr der Insolvenz aller in den Index aufgenommenen Aktiengesellschaften ist sogar deutlich geringer als beim Direkterwerb von Aktien einzelner dieser Gesellschaften.
Schließlich dient der Erwerb von Indexzertifikaten einem ähnlichen wirtschaftlichen Zweck (vgl. zu dessen Bedeutung für die Qualifizierung als Börsentermingeschäft: Senat BGHZ 133, 200, 206; 139, 1, 7; 150, 164, 171) wie der Direkterwerb von Aktien. Indexzertifikate eröffnen die Möglichkeit, an der Kursentwicklung des Index teilzunehmen, ohne alle in den Index aufgenommenen Aktien einzeln erwerben zu müssen. Auch dies unterscheidet den Erwerb von Indexzertifikaten von Termingeschäften.
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, m it der das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen Verletzung der Aufklärungspflicht gemäß § 31 Abs. 2 WpHG verneint hat. Anders als das Berufungsgericht meint, wird eine tatsächliche Vermutung für die Schadensursächlichkeit einer Aufklärungspflichtverletzung nicht dadurch ausgeräumt, daß der Anleger trotz erlittener Verluste und ungeachtet eines nachgeholten Hinweises auf den spekulativen Charakter der Kapitalanlage weitere Geschäfte abschließt. Die Fortsetzung der Spekulation trotz eingetretener Verluste läßt nicht darauf schließen, daß der Anleger das Erstgeschäft auch nach gehöriger Aufklärung abgeschlossen hätte, sondern ist eher darauf zurückzuführen, daß er sich trotz der
Verluste über die Geschäftsrisiken nicht im klaren ist (Senat, Urteil vom 17. März 1992 - XI ZR 204/91, WM 1992, 770, 773). Ein nach dem Erstgeschäft erteilter warnender Hinweis rechtfertigt keine andere Beurteilung , weil der Anleger diesem Hinweis unter dem Eindruck des Erstgeschäfts nicht mehr unvoreingenommen gegenübersteht (Senat, Beschluß vom 22. Juni 1993 - XI ZR 215/92, WM 1993, 1457, 1458).
III.
Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen G ründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
Die Beklagte hat zwar ihre Pflichten gemäß § 31 Ab s. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG (vgl. zu dessen Bedeutung für Inhalt und Umfang vertraglicher Aufklärungspflichten: Senat BGHZ 142, 345, 356; ebenso für § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG: Senat BGHZ 147, 343, 348) verletzt. Es besteht im vorliegenden Fall aber keine tatsächliche Vermutung dafür, daß der Kläger nach ordnungsgemäßer Aufklärung die verlustbringenden Geschäfte nicht abgeschlossen hätte. Er hat den Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem ihm entstandenen Schaden auch nicht nach allgemeinen Grundsätzen nachgewiesen.
1. a) Die Pflichten der Beklagten gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG beschränkten sich im Rahmen des "direkt-Brokerage" nicht allein darauf, dem Kläger geeignetes schriftliches Material mit standardisierten Informationen über die in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäfte zur Verfügung zu stellen. Sie war auch zu besonderer Warnung verpflich-
tet, wenn Kundenaufträge von der zuvor erklärten Zielvorstellung deutlich abwichen (Senat, Urteil vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27; vgl. auch Senat BGHZ 142, 345, 357).
b) Eine solche Abweichung liegt hier vor. In dem F ragebogen vom 30. Juni 1998 hatte der Kläger seine Risikobereitschaft bei den angestrebten Geschäften als "risikobewußt - höhere Renditeaussichten bei überschaubaren Risiken", nicht aber als "spekulativ - offensive Nutzung der Marktchancen bei entsprechend hoher Risikotoleranz" bezeichnet. Diese Zielvorstellung traf auf die seit Dezember 1998 erworbenen Aktien des Neuen Marktes und die Indexzertifikate, denen der Nemax 50 zugrunde lag, nicht mehr zu. Hierbei handelte es sich um spekulative Geschäfte.
Der Neue Markt wurde seit dem 10. März 1997 an der Frankfurter Wertpapierbörse als Marktsegment angeboten, in dem junge, innovative Wachstumsunternehmen Risikokapital aufnehmen konnten. Er sollte Anlegern die Investition in Aktien mit einem erhöhten Risiko und einer entsprechend erhöhten Gewinnchance ermöglichen (Kersting AG 1997, 222, 223). Besondere Risiken ergaben sich daraus, daß die Unternehmen des Neuen Marktes in der Regel nur mit wenigen Produkten und Dienstleistungen , die zudem erst kurze Zeit marktreif waren (vgl. Kümpel, Bankund Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. Rdn. 17.641) und sich am Markt noch durchsetzen mußten, am Wettbewerb teilnahmen. Das starke Wachstum warf Probleme für Unternehmensstruktur, Risikomanagement und Finanzierung auf. Mangels ausreichender Reserven hatten geschäftliche Rückschläge vergleichsweise starke Auswirkungen. Unternehmen des Neuen Marktes waren deshalb konkursgefährdeter als andere Unterneh-
men. Da es sich überwiegend um relativ junge Unternehmen handelte, die ihre Geschäftstätigkeit noch aufbauten, war ihre Bonität ebenso wie die Erträge und Dividenden oft gering. Die Aktien waren einem erheblichen Kursrisiko ausgesetzt, weil Kurssteigerungen oft nicht tatsächlich erwirtschaftete Gewinne, sondern nur die Erwartung künftiger Gewinne widerspiegelten. Das Kurs-Gewinn-Verhältnis (KGV) überstieg im Durchschnitt das in anderen Marktsegmenten übliche KGV deutlich. (vgl. Helmschrott /Waßmer WM 1999, 1853, 1858)
Angesichts dieser Besonderheiten der Unternehmen d es Neuen Marktes handelte ein Anleger, der Aktien des Neuen Marktes erwarb, entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht risikobewußt, sondern spekulativ. Über diese Abweichung von seiner im Fragebogen vom 30. Juni 1998 erklärten Zielsetzung hätte die Beklagte den Kläger vor dem ersten Erwerb solcher Aktien im Dezember 1998 und nicht erst bei der Ausfüllung des Fragebogens vom 12. Januar 2001 aufklären müssen.
2. Die Verletzung dieser Aufklärungspflicht ist ab er für den Abschluß der Geschäfte und den dadurch verursachten Schaden des Klägers nicht ursächlich geworden.
a) Für die Kausalität spricht keine tatsächliche V ermutung. Die Kausalitätsvermutung bei Aufklärungspflichtverletzungen setzt voraus, daß es nur eine bestimmte Möglichkeit "aufklärungsrichtigen" Verhaltens gibt (Senat BGHZ 124, 151, 161). Hingegen ist diese Vermutung nicht begründet, wenn eine gehörige Aufklärung beim Vertragspartner einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es vernünftigerweise nicht
nur eine, sondern mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (Senat, Urteil vom 9. Juni 1998 - XI ZR 220/97, WM 1998, 1527, 1529 m.w.Nachw.).
So lag es hier. Nach einer Aufklärung über den spe kulativen Charakter des Erwerbs von Aktien des Neuen Marktes und die daraus resultierende Abweichung von der am 30. Juni 1998 erklärten Zielvorstellung wäre es nicht einzig vernünftig gewesen, von diesen Geschäften abzusehen. Aktien des Neuen Marktes waren nicht nur mit den bezeichneten Risiken behaftet, sondern boten - wie die über längere Zeit gestiegenen Kurse zeigen - auch entsprechende Gewinnchancen. Dies veranlaßte Ende der 1990er Jahre, als der Kläger die ersten Aktien des Neuen Marktes erwarb, zahlreiche Anleger, in den Neuen Markt zu investieren. Vor diesem Hintergrund ist offen, wie der Kläger sich nach gehöriger Information verhalten hätte. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil er die Aktien des Neuen Marktes nicht auf Empfehlung der Beklagten, sondern aus eigener Initiative erworben und dabei offensichtlich keine dauerhafte Kapitalanlage, sondern die Erzielung kurzfristiger Gewinne angestrebt hat. Er hat nämlich die ersten, im Dezember 1998 erworbenen Aktien bereits nach drei Tagen wieder verkauft und auch die nächsten , im Januar 1999 erworbenen Aktien von drei verschiedenen Unternehmen nur bis zum 11. Februar 1999 gehalten.
b) Da mehrere Möglichkeiten der Reaktion des Kläge rs auf die gehörige Aufklärung denkbar sind, nämlich sowohl der Abschluß als auch das Unterlassen der verlustbringenden Geschäfte, hatte der Kläger den vollen Beweis dafür zu erbringen, daß er die Aktien des Neuen Marktes und die Indexzertifikate nicht erworben hätte, wenn die Beklagte ihre
Aufklärungspflicht ordnungsgemäß erfüllt hätte. Hierfür hat er jedoch keinen Beweis angetreten.
IV.
Die Revision des Klägers war daher als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.
(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
(1) Gegen Endurteile einschließlich der Teilurteile nach § 110 und gegen Zwischenurteile nach den §§ 109 und 111 steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Verwaltungsgericht oder dem Oberverwaltungsgericht zugelassen wird.
(2) Die Berufung ist nur zuzulassen,
- 1.
wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, - 2.
wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, - 3.
wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, - 4.
wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder - 5.
wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.