Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Beschluss, 26. Jan. 2016 - 12 L 2173/15
Tenor
1. Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
2. Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt.
1
Gründe:
2I.
3Die Antragstellerin wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens.
4Im Juni 2015 schrieb die Antragsgegnerin den Dienstposten der Leiterin/ des Leiters der Verwaltungsabteilung im Tiefbauamt ( Kennziffer 66-98, bewertet nach A 13 h.D.) aus. Die Antragstellerin, die als Stadtamtsrätin seit 2007 ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 ÜBesG NRW innehat, bewarb sich neben drei weiteren Beamten um diesen Dienstposten. Die Antragsgegnerin legte in dem von ihr durchgeführten Auswahlverfahren die letzten dienstlichen Beurteilungen der drei nach dem Anforderungsprofil der Stellenausschreibung in Betracht kommenden Bewerber zugrunde. Dabei berücksichtigte sie die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin zum 15. August 2012, die mit dem Gesamturteil „übertroffen ( eine hervorragende Leistung und Befähigung )“ abschloss. In dieser aus Anlass einer Bewerbung erstellten dienstlichen Beurteilung, die keinen Beurteilungszeitraum ausweist, wurde die Antragstellerin in ihrer Funktion als Sachbearbeiterin im Verwaltungsbereich des Tiefbauamtes im statusrechtlichen Amt einer Stadtamtsrätin dienstlich beurteilt. Im Februar 2014 wurde der Antragstellerin die Stelle der Sachgebietsleitung „Allgemeine Verwaltungsangelegenheiten“ im Tiefbauamt übertragen. Ein weiterer Bewerber wurde unter Zugrundelegung seiner dienstlichen Regelbeurteilung vom November 2012 für den Zeitraum vom 01. Juni 2009 bis 30. September 2012, die mit dem Gesamturteil „übertroffen ( eine hervortretende Leistung und Befähigung)“ abschloss, am Auswahlverfahren beteiligt. Dieser Bewerber nahm zum Zeitpunkt der Erstellung der Regelbeurteilung die Aufgaben „Beratung und Betreuung der Fachämter in allen Fragen der Informationstechnologie (IT), Erstellen von Machbarkeitsanalysen und Angeboten, inhaltliche Vorbereitung von Verträgen u.a.“ wahr. Seit Juni 2013 ist er als Sachbearbeiter im Zentralen Projektmanagement tätig. Der dritte Bewerber wurde unter Zugrundelegung der Regelbeurteilung vom April 2015 für den Zeitraum vom 01. Juni 2009 bis 30. September 2012, die mit dem Gesamturteil „übertroffen (eine hervortretende Leistung und Befähigung)“ abschließt, am Auswahlverfahren beteiligt. Dieser Bewerber nahm sowohl im Beurteilungszeitraum als auch im Zeitpunkt des Auswahlverfahrens die Funktion eines Sachgebietsleiters (HKR und Zuschussangelegenheiten) wahr. Die Antragsgegnerin ging davon aus, dass nach den herangezogenen Beurteilungen keiner der Bewerber einen erheblichen Eignungsvorsprung aufweise und führte deshalb am 09. September 2015 Auswahlgespräche durch. Ausweislich des Auswahlvermerks kam das Auswahlgremium zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin für die Besetzung der Stelle am geeignetsten erscheine. Dieses Ergebnis wurde den Bewerbern vorab fernmündlich mitgeteilt. Eine schriftliche Bestätigung (Konkurrentenmitteilung) sollte erst nach der Beteiligung des Personalrats erfolgen.
5Am 23. September 2015 – nachdem einer der unterlegenen Bewerber um die Zusendung der in Aussicht gestellten Konkurrentenmitteilung nachgesucht hatte – entschied die Antragsgegnerin, das Besetzungsverfahren abzubrechen. Zur Begründung ist in dem entsprechenden Vermerk ausgeführt, es seien Zweifel aufgetreten, ob die zugrundegelegten dienstlichen Beurteilungen zur Begründung der Auswahlentscheidung herangezogen werden könnten. Dies gelte insbesondere unter dem Gesichtspunkt der hinreichenden Aktualität. Der insoweit noch zu akzeptierende Zeitraum von drei Jahren werde grenzwertig erreicht. Der Stichtag für die nächsten Regelbeurteilungen sei Oktober 2015. Entscheidend sei hier jedoch, dass der Antragstellerin seit Februar 2014 die Funktion einer Sachgebietsleitung „Verwaltung“ im Tiefbauamt übertragen worden sei. Diese im Vergleich zu der zum Zeitpunkt der Beurteilung aus dem Jahr 2012 wahrgenommene andere Funktion sei auch über einen beachtenswerten Zeitraum ( über ein Jahr ) bis zur Auswahlentscheidung wahrgenommen worden. Damit sei die der Auswahlentscheidung zugrundegelegte Beurteilung der Antragstellerin nicht mehr hinreichend aktuell und könne somit als Grundlage für die Auswahlentscheidung nicht mehr herangezogen werden. Um einen Vergleich zwischen den Bewerbern herbeizuführen, seien aktuelle ggf. Bedarfsbeurteilungen bzw. die zum Stichtag 10/2015 zu erstellenden Regelbeurteilungen heranzuziehen. Das Stellenbesetzungsverfahren könne nicht mehr rechtsfehlerfrei fortgesetzt werden. Daher sei der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens aus einem sachlichen Grund geboten.
6Mit Schreiben vom 24. September 2015 unterrichtete die Antragsgegnerin die Bewerber, dass das Stellenbesetzungsverfahren „Abteilungsleitung Verwaltung“ im Tiefbauamt abgebrochen worden sei. Zur Begründung heißt es: „Der Abbruch des Verfahrens beruht auf dem sachlichen Grund, dass das Verfahren nicht bzw. nicht mehr „rechtsfehlerfrei“ beendet werden kann, da die im Rahmen der Bestenauslese zu Grunde zu legenden Beurteilungen im Bewerberinnen-/Bewerbervergleich nicht hinreichend „aktuell“ sind.“ Wann dieses Schreiben die Antragstellerin erreicht hat, ist den Verwaltungsvorgängen nicht zu entnehmen.
7Mit dem am 23. Oktober 2015 zur Post gegebenen und am 26. Oktober 2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 22. Oktober 2015 hat die Antragstellerin um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
8Sie trägt vor, es liege kein sachlicher Grund vor, der einen Abbruch des Auswahlverfahrens rechtfertige. Sie habe bei Übergabe ihres Bewerbungsschreibens darauf hingewiesen, dass ihre letzte dienstliche Beurteilung ein gewisses Alter habe. Daraufhin sei ihr mitgeteilt worden, dass die Notwendigkeit einer aktuellen Beurteilung nicht gesehen werde. An dieser Erklärung des zuständigen Sachbearbeiters müsse sich die Antragsgegnerin festhalten lassen. Allein der Umstand, dass die dienstliche Beurteilung etwa drei Jahre alt sei, führe nicht dazu, dass sie nunmehr nicht mehr herangezogen werden könne. Eine Unmöglichkeit der rechtsfehlerfreien Fortführung des Auswahlverfahrens resultiere daraus nicht. Selbst wenn mit der Antragsgegnerin davon ausgegangen werde, dass die zugrundegelegten dienstlichen Beurteilungen nicht mehr hinreichend aktuell seien, rechtfertige dies den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht. In diesem Fall wäre die Antragsgegnerin gehalten, nach Einholung aktueller dienstliche Beurteilungen lediglich eine neue Auswahlentscheidung zwischen den vorhandenen Bewerbern zu treffen. Eine Neuausschreibung mit der Möglichkeit, dass sich daraus ein anderer Bewerberkreis ergibt, sei nicht zulässig.
9Die Antragstellerin beantragt,
10der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, das Stellenbesetzungsverfahren betreffend die Stelle als Leiterin / als Leiter der Verwaltungsabteilung im Tiefbauamt ( Kennziffer 66-98 ) fortzuführen und über die Bewerbung der Antragstellerin auf die vorgenannte Stelle erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.
11Die Antragsgegnerin beantragt,
12den Antrag abzulehnen.
13Zur Begründung verweist sie darauf, dass ein sachlicher Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens vorliege. Beim abschließenden Vergleich der Beurteilungen der Bewerber sei aufgefallen, dass diejenige der Antragstellerin nicht hinreichend aktuell gewesen sei. Da sie aus dem Jahre 2012 stamme, treffe sie keinerlei Aussagen zu dem Umstand, dass der Beamtin bereits im Februar 2014 eine Führungsstelle übertragen worden sei. Daher fehle es an einer hinreichenden Vergleichbarkeit der vorliegenden Beurteilungen. Demgegenüber sei das Verfahren entgegen dem Vortrag der Antragstellerin nicht deshalb aufgehoben worden, weil die Antragsgegnerin Bedenken allein im Hinblick auf die zeitliche Komponente gehabt habe. Vor dem Hintergrund, dass die zu besetzende Stelle Führungsaufgaben beinhalte und auch ein Mitbewerber seit Jahren über Führungserfahrung verfüge, welche auch in die Beurteilung eingeflossen sei, sei das laufende Verfahren nicht mehr rechtssicher zu beenden gewesen. Da zu diesem Zeitpunkt unklar gewesen sei, ob nun – wegen der eintretenden Verzögerung bis zur Erstellung der Beurteilungen – der Dienstposten erneut ausgeschrieben werde oder ob im Tiefbauamt ggf. eine Lösung über eine interne Umorganisation erfolgen sollte, sei das Verfahren aufgehoben worden. Ein bloßes Zurückversetzen des Verfahrens hätte diesen neuen Überlegungen nicht entsprochen.
14II.
15Der statthafte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung,
16vgl. insoweit die neuere Rechtsprechung des BVerwG,Urteil vom 03. Dezember 2014 – 2 A 3/13,
17hat keinen Erfolg.
18Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – ist nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 der Zivilprozessordnung – ZPO –, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) sowie, dass dieser Anspruch gefährdet und durch eine vorläufige Maßnahme zu sichern ist (Anordnungsgrund).
19Der Antragsstellerin steht kein Anordnungsanspruch zur Seite. Die Antragsgegnerin hat das durch die Ausschreibung des Dienstpostens Leiterin/Leiter der Verwaltungsabteilung im Tiefbauamt ( Kennziffer 66-98 ) eröffnete Stellenbesetzungsverfahren aus sachlichen Gründen und damit rechtmäßig abgebrochen. Damit ist der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin, dessen Sicherung hier streitgegenständlich ist, erloschen.
20Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in eine Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten höheren Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll. Aus dieser Verfahrensabhängigkeit folgt, dass der Anspruch erlischt, wenn das Verfahren beendet wird. Das kann auch dadurch geschehen, dass der Dienstherr das Verfahren rechtsbeständig abbricht.
21Vgl. VG München, Beschluss vom 04. August 2015 – M 21 E 15.2666 -, mit weiteren Nachweisen u.a. auf die Rechtsprechung des BVerwG, juris.
22In formeller Hinsicht ist insoweit erforderlich, dass die Gründe des Abbruchs in den Akten dokumentiert und die Bewerber darüber in geeigneter Form informiert werden. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Antragsgegnerin hat in ihrem Aktenvermerk vom 23. September 2015 die Entscheidung, das Stellenbesetzungsverfahren für die streitgegenständliche Stelle aufzuheben, sowie die Hintergründe hierfür aktenkundig gemacht. Die Abbruchentscheidung wurde der Antragstellerin sowie den Mitbewerbern mit Schreiben vom 24. September 2015 bekannt gegeben.
23In materieller Hinsicht besteht bei der Entscheidung über den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen des Dienstherrn. Allerdings ist dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen. Es bedarf eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt. Der Dienstherr kann demnach das Auswahlverfahren u.a. abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann. Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung ist dann unzulässig.
24Vgl. Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 11. August 2015 – 6 CE 15.1379 – mit weiteren Nach-weisen, juris.
25Gemessen an diesem Vorgaben ist der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens auch materiell nicht zu beanstanden.
26Die von der Antragsgegnerin angeführte Begründung stellt einen sachlichen Grund dar, der auch vor dem Hintergrund des Art. 33 Abs. 2 GG den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens rechtfertigt. Die von ihr als Grundlage der Auswahlentscheidung herangezogenen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber waren nicht hinreichend aktuell, so dass diese voraussichtlich rechtswidrig gewesen wären. Dieser Mangel resultiert – wie von der Antragsgegnerin auch erkannt – zwar nicht schon daraus, dass die dienstlichen Beurteilungen der Bewerber lediglich den Zeitraum bis August bzw. September 2012 abdecken. Denn im Grundsatz kann für den auf einen Beurteilungsstichtag ( hier der 30. September 2012 bzw. 15. August 2012 ) folgenden Dreijahreszeitraum von einer hinreichenden Aktualität einer dienstlichen Beurteilung für eine zu treffende Auswahlentscheidung in zeitlicher Hinsicht noch ausgegangen werden.
27Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 –1 WB 59/10– , juris.
28Etwas anderes gilt ausnahmsweise jedoch dann, wenn sachliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die herangezogene dienstliche Beurteilung eines Bewerbers eine hinreichend verlässliche Aussage zu Eignung, Leistung und Befähigung des Beurteilten zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr zulässt. Das ist u.a. dann der Fall, wenn ein Beamter nach dem Beurteilungsstichtag der zugrundegelegten dienstlichen Beurteilung während eines beachtenswerten Zeitraums grundlegend andere Aufgaben wahrgenommen hat.
29Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 07. November 2013 – 6 B 1035/13 –, juris.
30Davon ist hier auszugehen.
31Zum Zeitpunkt der Erstellung der der Auswahlentscheidung zugrundegelegten dienstlichen Beurteilung der Antragstellerin zum Beurteilungsstichtag 15. August 2012 war sie als Sachbearbeiterin im Tiefbauamt eingesetzt. Mit Wirkung von Februar 2014 wurde ihr eine andere Funktion, nämlich die Sachgebietsleitung „Verwaltung“ im Tiefbauamt übertragen. Mit dieser neuen Funktion ist eine Führungsverantwortlichkeit – worauf die Antragstellerin in ihrer Bewerbung hingewiesen hat – für vierundzwanzig Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen verbunden. Diese Tätigkeit, die die Antragstellerin im Zeitpunkt der anstehenden Auswahlentscheidung über einen Zeitraum von etwa 19 Monaten durchgehend ausgeübt hat, unterscheidet sich grundlegend von ihrer vorherigen Tätigkeit als Sachbearbeiterin ( ohne entsprechende Führungsverantwortlichkeit ). Angesichts dieser nach dem Beurteilungsstichtag eingetretenen und sich über einen erheblichen Zeitraum erstreckenden wesentlichen Veränderung stellt die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin zum 15. August 2012 keine hinreichend verlässliche Grundlage für die Einschätzung ihrer Eignung für den ausgeschriebenen Dienstposten im September 2015 und damit für die zu treffende Auswahlentscheidung mehr dar.
32Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob ein sachlicher Grund für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahren auch daraus resultieren könnte, dass die Beurteilungen der Antragstellerin und der sonstigen in die engere Wahl einbezogenen Bewerber deswegen nicht vergleichbar sein könnten, weil es sich bei der Beurteilung der Antragstellerin um eine Anlassbeurteilung und bei denen der sonstigen Bewerber um Regelbeurteilungen handelt. Zumindest aus den vorgelegten Verwaltungsvorgängen ist nicht ohne Weiteres ersichtlich, dass sich die Beurteilungen auf einen vergleichbaren Zeitraum erstrecken. Angesichts der obigen Ausführungen ist es für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens jedoch unerheblich, ob hier vergleichbare Beurteilungszeiträume vorliegen und ob seitens des Gerichts festgestellte, vom Dienstherrn bei seiner Abbruchentscheidung nicht ausdrücklich angeführten Mängel im Auswahlverfahren, im hier gegebenen Zusammenhang berücksichtigt werden könnten.
33Soweit die Antragstellerin vorgetragen hat, selbst bei Vorliegen eines sachlichen Grundes sei die Antragsgegnerin gehalten, das Verfahren nicht abzubrechen, sondern nach Einholung der von ihr für erforderlich gehaltenen aktuellen dienstlichen Beurteilungen mit dem nach der Ausschreibung gegebenen Bewerberfeld fortzuführen, so kann dem nicht gefolgt werden. Wie oben dargestellt, ist die Behörde bei Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen grundsätzlich zum Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens, das damit in Gänze und nicht nur in korrigierbaren Teilabschnitten beendet ist, berechtigt. Ob sie davon Gebrauch macht oder ob sie – nach Beseitigung der erkannten Mängel – das Stellenbesetzungsverfahren fortführt, steht in ihrem pflichtgemäßen weiten organisatorischen Ermessen. Dass die Antragsgegnerin sich diesbezüglich ermessensfehlerhaft verhalten haben könnte, ist weder glaubhaft gemacht noch ansonsten ersichtlich. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens allein auf eine Benachteiligung der Antragstellerin abzielte und somit willkürlich war. Die Antragsgegnerin hat diesbezüglich ausgeführt, dass sie prüfen wolle, ob der ausgeschriebene Beförderungsdienstposten eventuell durch eine Umorganisation im Tiefbauamt eingespart werden könne. Dass dieses Argument lediglich vorgeschoben ist, wird auch von der Antragstellerin nicht vorgetragen.
34Der Antrag war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.
35Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 2 GKG. Der Auffangwert und nicht der sich aus § 52 Abs. 6 GKG ergebende Wert ist in Ansatz gebracht worden, weil mit dem vorliegenden Antrag noch nicht eine Entscheidung über die Beförderung, sondern lediglich (auf der Vorstufe) die Überwindung des mit der Abbruchentscheidung geschaffenen Hindernisses für die Fortführung des Stellenbesetzungsverfahrens angestrebt wird. Eine den grundsätzlich vorläufigen Charakter des Eilverfahrens berücksichtigende Verminderung des sich danach ergebenden Streitwertes ist nicht geboten, da der für die Streitwertbemessung maßgebliche Rechtsschutzantrag hier auf die zumindest vorläufige Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist.
36Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2008– 6 B 560/08 –, juris.
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Tatbestand
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Die Klägerin steht als Beamtin des höheren Dienstes beim Bundesnachrichtendienst (BND) im Dienst der Beklagten. Sie wendet sich gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens zur Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens.
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Am 1. Juni 2012 schrieb der BND einen mit der Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten als Leiter der Arbeitsgruppe A aus, auf den sich neben anderen Bediensteten auch die Klägerin bewarb. Die Ausschreibung enthielt u.a. folgende Anforderungen: Befähigung zum Richteramt, Führungskompetenz, langjährige Erfahrung in Führungspositionen sowohl im operativen als auch im juristischen Bereich und Verständnis für informationstechnisch-operative Möglichkeiten und Erfordernisse.
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Mit internem Vermerk vom 7. September 2012 schloss der BND die Stellenausschreibung aus organisatorischen und personalwirtschaftlichen Gründen und teilte dies den Bewerbern mit Schreiben vom selben Tage mit. Auf Nachfrage der Klägerin erläuterte der BND unter dem 13. September 2012, bei der Stellenausschreibung des Dienstpostens sei die geplante Umstrukturierung nicht bedacht worden. Zum Zeitpunkt der Ausschreibung und der Personalauswahl habe die nunmehr beabsichtigte Einordnung als Unterabteilungsleiter noch nicht berücksichtigt werden können. Wegen der wesentlich neuen Aufgaben des zukünftigen Unterabteilungsleiters sei unter Berücksichtigung der veränderten Anforderungen eine neue Personalauswahl erforderlich.
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Die Klägerin erhob am 24. Oktober 2012 gegen den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens mit der Begründung Widerspruch, der Abbruch sei sachlich nicht gerechtfertigt. Der BND teilte ihr daraufhin mit, dem Widerspruch nicht abhelfen zu können, weil der Abbruch auf der innerdienstlichen Organisationsentscheidung beruhe, die Cyberkapazitäten des Dienstes zu bündeln und hierzu Bereiche verschiedener Abteilungen zu fusionieren. Das Anforderungsprofil des neu zu besetzenden Dienstpostens habe einen deutlich technischen Schwerpunkt erhalten. Einen Widerspruchsbescheid hat die Beklagte nicht erlassen.
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Zeitlich parallel zum Ausschreibungsverfahren des Dienstpostens im Juni 2012 hatte der Präsident des BND im April 2012 die Abteilung B beauftragt, ein Konzept zur Bündelung der Cyberkapazitäten in einer Unterabteilung zu erstellen. Mitte Juni 2012 hatte die Abteilung B ein entsprechendes Eckpunktepapier vorgelegt, das Gegenstand einer Abteilungsleiterbesprechung am 26. Juli 2012 war. Der auf den 23. Oktober 2012 datierende Entwurf des BND, anstelle des Dienstpostens des Leiters der Arbeitsgruppe A den Dienstposten des Leiters der Unterabteilung C zu schaffen, wies im Profil u.a. folgende Hauptanforderungen aus: Führungskompetenz, langjährige Berufserfahrung in Führungspositionen auf Referatsleitungsebene in verschiedenen Bereichen der technischen Beschaffung oder in der technischen Beschaffung und im (informations-)technischen Bereich oder in der technischen Beschaffung und im auswertenden Bereich, Fachkenntnisse in Bezug auf die (informations-)technischen Grundlagen der Entwicklung und des Einsatzes IT-basierter ND-Mittel.
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Das geänderte Anforderungsprofil begründete der BND gegenüber der Klägerin damit, dass die Unterabteilung C fachlich ausgerichtet und mit einem operativ-informationstechnischen Schwerpunkt versehen werden solle. Die juristische Prüfung sei bereits durch das Referat D abgesichert. Die Entscheidung stehe im Organisationsermessen des Dienstherrn, das vorliegend nur mit Zustimmung des Bundeskanzleramts ausgeübt werden könne.
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Mit Verfügung vom 12. Dezember 2012 genehmigte das Bundeskanzleramt dem BND, die bisher als Arbeitsgruppe A vorgesehene Organisationseinheit zum 1. Februar 2013 in Form einer vierten Unterabteilung (C) innerhalb der Abteilung B neu zu strukturieren. Taggleich stimmte der Präsident des BND dem Personalvorschlag zu, den bereits früher beim BND beschäftigten und seit 2007 im Bundeskanzleramt als Referatsleiter ... tätigen Diplom-Ingenieur E mit Wirkung zum 1. Februar 2013 auf den Dienstposten als Unterabteilungsleiter C ohne Ausschreibung ämtergleich umzusetzen. Mit Wirkung zum 11. März 2013 wurde Dipl.-lng. E zum BND versetzt und ihm der Dienstposten des Leiters der Unterabteilung C übertragen.
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Am 27. Februar 2013 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, der unter dem 1. Juni 2012 ausgeschriebene Dienstposten des Leiters der Arbeitsgruppe TX sei nicht im Zuge einer Neuorganisation durch Bildung der Unterabteilung T4 untergegangen. Die bloße Änderung der Bezeichnung berühre die Identität des Dienstpostens nicht. Der Beklagten sei es von vornherein um die Besetzung des Leiters der Organisationseinheit gegangen, der im BND für informationstechnische Operationen verantwortlich sei. Eine Änderung der Aufgaben des Dienstpostens sei nicht erfolgt. Die Auffassung der Beklagten, spezifisch juristische Fragestellungen im Bereich der informationstechnischen Operation fielen auf dem Dienstposten nicht an, sei wirklichkeitsfremd. Der Abbruch des Auswahlverfahrens genüge auch den zwingenden formalen Anforderungen nicht. Eine Dokumentation, welche Gründe für den Abbruch des Auswahlverfahrens maßgeblich gewesen seien, suche man im Verwaltungsvorgang vergeblich. Der lapidare Hinweis im nachgereichten Schreiben vom 13. September 2009 genüge den Mitteilungserfordernissen nicht.
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Die Klägerin beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, über die Besetzung des Dienstpostens A, nunmehr C, im Bundesnachrichtendienst unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts erneut zu entscheiden, ihr die Entscheidung mitzuteilen und die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären,
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sowie hilfsweise
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festzustellen, dass der Abbruch des Auswahlverfahrens und die Mitteilungen vom 7. und 13. September 2012 nicht auf sachlichen Gründen beruhten und ihren Bewerberverfahrensanspruch verletzt haben.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie trägt vor, das Stellenbesetzungsverfahren sei aus sachlichem Grund abgebrochen worden. Statt eines juristisch geprägten Dienstpostens des Leiters der Arbeitsgruppe A sei der technisch orientierte Dienstposten des Leiters der Unterabteilung C geschaffen worden. Dies sei der Klägerin und den damaligen Mitbewerbern rechtzeitig und in geeigneter Form mitgeteilt worden.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten sowie der beigezogenen behördlichen Verfahrensakten verwiesen.
Entscheidungsgründe
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Die Klage, über die das Bundesverwaltungsgericht nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, bleibt ohne Erfolg. Das durch Ausschreibung vom 1. Juni 2012 in Gang gesetzte Auswahlverfahren hat sich durch den Neuzuschnitt des Dienstpostens und die Entscheidung, diesen im Wege der ämtergleichen Versetzung zu vergeben, erledigt (1.). Ein rechtlich geschütztes Interesse für den Feststellungsantrag besteht nicht (2.).
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1. Der Hauptantrag der Klägerin, der auf Fortführung des abgebrochenen Auswahlverfahrens und Verbescheidung ihrer Bewerbung gerichtet ist, kann grundsätzlich auf eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gestützt werden (a). Effektiver Rechtsschutz für dieses Begehren, das auf eine zeitnahe Fortführung des begonnen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis zielt, ist indes allein mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erreichen. Macht ein Bewerber hiervon keinen Gebrauch, ist die Erhebung nachträglichen Hauptsacherechtsschutzes im Interesse einer zeitnahen Klärung und zur Verhinderung paralleler Auswahlverfahren um dasselbe Statusamt oder denselben höherwertigen Dienstposten nach den Grundsätzen der Verwirkung ausgeschlossen (b). Unabhängig davon ist der Antrag hier auch unbegründet, weil die Beklagte den ursprünglich ausgeschriebenen Dienstposten neu zugeschnitten und sich das auf den ursprünglich ausgeschriebenen Dienstposten bezogene Auswahlverfahren damit erledigt hat (c). Entsprechendes gilt für die nachfolgende Entscheidung, den Dienstposten nicht durch ein den Auswahlgrundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfenes Auswahlverfahren, sondern durch eine ämtergleiche Versetzung zu vergeben (d).
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a) Rechtsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruch ist § 9 Satz 1 BBG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG. Danach dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Statusamtes genügt und sich in einem höheren Statusamt voraussichtlich bewähren wird. Der Grundsatz der Bestenauswahl gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos. Jeder Bewerber hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG stehen (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 10). Entsprechendes gilt für vorgelagerte Auswahlentscheidungen - etwa zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens -, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Beförderung vermittelt und die Auswahl für diese Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 14).
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Der Bewerbungsverfahrensanspruch geht unter, wenn ein Mitbewerber rechtsbeständig ernannt worden und das Auswahlverfahren damit abgeschlossen worden ist (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 27). Er erlischt auch, wenn sich das Auswahlverfahren erledigt, weil die Ämtervergabe nicht mehr stattfinden soll. Die in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Auswahlgrundsätze sind auf eine Auswahlentscheidung bezogen. Dementsprechend ist der Bewerbungsverfahrensanspruch auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren gerichtet und besteht grundsätzlich nur, wenn eine Ernennung oder eine diese vorherbestimmende Dienstpostenvergabe vorgenommen werden soll (BVerwG, Urteile vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <115>, vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 - Buchholz 237.2 § 12 BlnLBG Nr. 3 S. 5 f. und vom 31. März 2011 - 2 A 2.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 48 Rn. 16). Entfällt der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung, weil die Planstelle nicht mehr zur Verfügung steht oder weil sich der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt entschieden hat, das ausgeschriebene Amt so nicht zu vergeben, wird das hierauf bezogene Auswahlverfahren gegenstandslos.
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Das Bewerbungsverfahren kann schließlich durch einen wirksamen Abbruch beendet werden, wenn der Dienstherr die Stelle zwar weiterhin vergeben will, hierfür aber ein neues Auswahlverfahren für erforderlich hält. Wirksam ist diese Entscheidung indes nur, wenn sie rechtmäßig ist (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - BVerfGK 5, 205 <214 f.>). Prüfungsmaßstab hierfür ist Art. 33 Abs. 2 GG. Der Abbruch betrifft nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 2 C 11.11 - BVerwGE 145, 237 Rn. 20). Die Stelle soll vielmehr unverändert bestehen bleiben und auch vergeben werden. Die Entscheidung, das in Gang gesetzte Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle erneut auszuschreiben, bezieht sich nicht auf Zuschnitt und Gestaltung des Amtes, sondern auf dessen Vergabe. Mit der Maßnahme werden organisatorische Fragen des Auswahlverfahrens bestimmt.
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Auch die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens hat aber den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung zu tragen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22). Verfahrensrechtliche Anforderungen oder Maßnahmen können wesentliche Weichen stellen, die den materiellen Gehalt der nachfolgenden Auswahlentscheidung beeinflussen oder vorherbestimmen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/07 - BVerfGK 12, 265 <270 f.>). Durch die mit einem Abbruch verbundene Veränderung des zeitlichen Bezugspunkts der Auswahlentscheidung etwa kann der Bewerberkreis verändert und ggf. auch gesteuert werden.
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Der Abbruch eines Auswahlverfahrens bedarf daher eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <358>). Der Dienstherr kann demnach das Auswahlverfahren abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 17). Genügt die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, ist sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Eine Neuausschreibung darf dann nicht erfolgen (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - BVerfGK 5, 205 <216> und vom 28. November 2011 - 2 BvR 1181/11 - NVwZ 2012, 366 Rn. 22).
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Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs setzt darüber hinaus voraus, dass die Bewerber hiervon rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen und der wesentliche Abbruchgrund schriftlich dokumentiert wird (BVerwG, Urteile vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 27 f. und vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 19 f.).
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b) Ein rechtswidriger Abbruch des Auswahlverfahrens verletzt den grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Bewerber können daher bereits diese Maßnahme, obwohl sie nur vorbereitenden Charakter besitzt, einer gerichtlichen Kontrolle zuführen.
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Effektiver Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) gegen den unberechtigten Abbruch eines Auswahlverfahrens kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erlangt werden. Der Bewerber begehrt die zeitnahe Fortführung des begonnenen Auswahlverfahrens mit dem bestehenden Bewerberkreis. Dies kann selbst im Erfolgsfall durch eine Hauptsacheklage nicht erreicht werden (vgl. VGH München, Beschluss vom 8. Juli 2011 - 3 CE 11.859 - juris Rn. 22). Der Anordnungsgrund für einen Antrag nach § 123 VwGO ergibt sich daher aus dem Inhalt des Rechtsschutzbegehrens, das auf eine sofortige Verpflichtung des Dienstherrn gerichtet ist und daher bereits aus strukturellen Gründen nur im Wege des Eilrechtsschutzes verwirklicht werden kann.
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Das Erfordernis einer zeitnahen Klärung folgt auch aus dem Gebot der Rechtssicherheit. Sowohl der Dienstherr als auch die Bewerber brauchen Klarheit darüber, in welchem Auswahlverfahren die Stelle vergeben wird. Der zeitliche Parallellauf mehrerer auf dieselbe Planstelle bezogener Verfahren mit unterschiedlichen Bewerbern würde zu schwierigen Vergabe- und Rückabwicklungsproblemen führen. Die Rechtmäßigkeit des Abbruchs muss daher geklärt sein, bevor in einem weiteren Auswahlverfahren eine Entscheidung getroffen und das Amt vergeben wird. Bereits im Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - (BVerwGE 145, 185 Rn. 12) hat der erkennende Senat deshalb darauf hingewiesen, dass Primärrechtsschutz alleine im Wege eines Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO geltend gemacht werden kann.
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Stellt ein Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag nach § 123 VwGO, darf der Dienstherr darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt (vgl. zur Obliegenheit zeitnaher Rechtsverfolgung im besonderen Dienst- und Treueverhältnis auch BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 - IÖD 2014, 220 Rn. 27). Die Monatsfrist ist an dem für Beamte generell geltenden Rechtsmittelsystem orientiert (vgl. § 126 Abs. 2 BBG, § 54 Abs. 2 BeamtStG, § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und ausreichend, um eine zeitnahe Klärung darüber herbeiführen zu können, ob der Bewerber eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens beantragen will. Sie folgt daher anderen Grundsätzen als die dem Dienstherr vor Aushändigung einer Ernennungsurkunde auferlegte Wartefrist, mit der die Gewährung effektiven Rechtsschutzes für die unterlegenen Bewerber erst ermöglicht werden soll (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402>). Nach Ablauf der Monatsfrist ist die Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit des Abbruchs des Auswahlverfahrens mit einer Hauptsacheklage überprüfen zu lassen, verwirkt (vgl. zur Verwirkung im Dienstrecht zuletzt BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 - DokBer 2014, 314 Rn. 15 ff.).
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Diese Grundsätze können der Klägerin indes nicht entgegen gehalten werden, weil der von ihr angegriffene Abbruch des sie betreffenden Auswahlverfahrens vom 7. September 2012 zeitlich vor dem benannten Senatsurteil vom 29. November 2012 erfolgte und es bis zu diesem Zeitpunkt an einer hinreichend einheitlichen Maßstabsbildung in der obergerichtlichen Rechtsprechung fehlte. Der Grundsatz fairen Verfahrens verbietet es daher, die vorstehenden Grundsätze bereits auf den vorliegenden Streitfall anzuwenden (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 26. April 1988 - 1 BvR 669/87 u.a. - BVerfGE 78, 123 <126 f.> und vom 28. Februar 1989 - 1 BvR 649/88 - BVerfGE 79, 372 <376 f.>). Die deshalb zulässige Klage ist aber unbegründet.
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c) Das durch Ausschreibung vom 1. Juni 2012 in Gang gesetzte Auswahlverfahren hätte sich erledigt, wenn der Dienstherr den zugrunde liegenden Dienstposten neu zugeschnitten hätte, weil damit die Grundlage für das Auswahlverfahren nachträglich entfallen wäre (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 16). Subjektive Rechte des Beamten gegen den neuen Zuschnitt eines Dienstpostens bestehen nicht. Die Schaffung und Bewirtschaftung von Planstellen und der Zuschnitt von Dienstposten dienen allein dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Erfüllung der öffentlichen Aufgaben (stRspr, vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 5. November 2012 - 2 VR 1.12 - juris Rn. 19 m.w.N.). Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn der Dienstherr eine entsprechende Entscheidung erst nachträglich, also nach Eröffnung eines Auswahlverfahrens trifft und diesem damit die Grundlage entzieht. Ein Vertrauensschutz, der eine unwiderrufliche Bindung der ausgeübten Organisationsgewalt zur Folge hätte, ist mit der Ausschreibung nicht verbunden (vgl. bereits BVerwG, Beschluss vom 15. Juli 1977 - 2 B 36.76 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 66 S. 11). Eine Rechtsschutzlücke entsteht hierdurch nicht, weil eine Stellenvergabe nicht erfolgt. Soll der neu zugeschnittene Dienstposten vergeben werden, wird ein hierauf bezogenes, neues Auswahlverfahren mit den dann bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten eröffnet.
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Die Möglichkeit Rechtsschutz zu gewähren (in der Form einer einstweiligen Anordnung auf Fortführung des bisherigen Auswahlverfahrens), besteht aber dann, wenn tatsächlich kein neuer Dienstposten geschaffen wird, sondern in Wahrheit - etwa unter einer nur vorgeschobenen Umbezeichnung - weiterhin der bisherige Dienstposten vergeben werden soll. Dann ist eine Erledigung des Auswahlverfahrens nicht eingetreten. In dieser Fallkonstellation beginnt der Lauf der Monatsfrist, wenn Abbruchmitteilung und Eröffnung des neuen Auswahlverfahrens zeitlich auseinanderfallen, erst mit Kenntnis der neuen Ausschreibung oder Funktionsbeschreibung des - nach Darstellung des Dienstherrn - neu geschaffenen Dienstpostens, der nach Ansicht des rechtsschutzsuchenden Beamten mit dem des abgebrochenen Auswahlverfahrens identisch sei.
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Ob ein solcher Fall vorliegt, ist anhand eines Vergleichs der Funktionsbeschreibungen des ursprünglich ausgeschriebenen Dienstpostens und der des neuen Dienstpostens zu ermitteln. Abzustellen ist auf den objektiven Erklärungsinhalt der Funktionsbeschreibung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 32 und vom 8. Juli 2014 - 2 B 7.14 - NVwZ-RR 2014, 885 Rn. 8). Subjektive Vorstellungen der mit der Organisationsmaßnahme befassten (z.B. diese vorbereitenden) Bediensteten sind hiernach unmaßgeblich.
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aa) Die Klägerin macht geltend, im Streitfall liege eine solche nur vorgeschobene Umbezeichnung vor; der unter dem 1. Juni 2012 ausgeschriebene Dienstposten "Leiter Arbeitsgruppe A" sei in der Sache derselbe, der nun als "Unterabteilungsleiter C" geführt werde. Dies trifft indes nicht zu. Die zur Beurteilung der Frage maßgebliche Funktionsbeschreibung des Dienstpostens (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 41) belegt den von der Beklagten vorgetragenen maßgeblichen Neuzuschnitt des Aufgabenbereichs.
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Der neue Stellenzuschnitt des bisherigen Dienstpostens des Leiters der Arbeitsgruppe A und des jetzigen Dienstpostens des Unterabteilungsleiters C lässt sich maßgeblich an folgenden vier im neuen Aufgabenprofil vom Oktober 2012 schriftlich dokumentierten Kriterien ablesen: (1) Organisatorisch ist der Dienstposten eines Arbeitsgruppenleiters in den eines Unterabteilungsleiters gewandelt und schon damit formal aufgewertet. (2) Inhaltlich sind in der neuen, deutlich operativ ausgestalteten Unterabteilung C nunmehr die Cyberaktivitäten des BND gebündelt. Die Leitung des neuen Dienstpostens verlangt dem neuen Aufgabenprofil zufolge neben der allgemeinen Führungskompetenz insbesondere langjährige Berufserfahrung in Führungspositionen auf Referatsleitungsebene in verschiedenen Bereichen der technischen Beschaffung oder in der technischen Beschaffung und im (informations-)technischen Bereich oder in der technischen Beschaffung und im auswertenden Bereich sowie Fachkenntnisse in Bezug auf die (informations-)technischen Grundlagen der Entwicklung und des Einsatzes IT-basierter ND-Mittel. Gegenüber dem dem Dienstposten des Leiters der Arbeitsgruppe A früher zugrunde liegenden juristischen Anforderungsprofil, das lediglich Verständnis für informationstechnisch-operative Möglichkeiten und Erfordernisse als Merkmal nannte, ist darin ein erheblich veränderter Aufgabenzuschnitt des neuen Leitungsdienstpostens zu erblicken. (3) Die Verlagerung weg vom juristisch-kontrollierenden Element hin zum technisch-operativen Auftrag der Unterabteilung C lässt sich zusätzlich daran erkennen, dass dem Unterabteilungsleiter C im Verhältnis zum bisherigen Arbeitsgruppenleiter A deutlich mehr Personal nachgeordnet ist und dieses Personal überwiegend technisch qualifiziert ist. (4) Schließlich ist der juristische Aspekt weder für die Aufgabenstellung noch für die Leitung der Unterabteilung C prägend. Die erforderliche juristische Expertise in der nunmehr klar technisch-operativ ausgerichteten Unterabteilung C sichert das Referat D. Die Zusammenschau aller Umstände verdeutlicht den sachlichen Grund des neuen Aufgabenzuschnitts für den Dienstposten des Unterabteilungsleiters C, der mit dem Dienstposten des Arbeitsgruppenleiters A nicht identisch ist.
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Dem von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Antrag, Beweis über die Tatsache zu erheben, die Stellenausschreibung vom Juni 2012 sei auf die Besetzung der Leitungsfunktion UAL C gerichtet gewesen, war nicht nachzugehen. Dem Antrag fehlt es an der erforderlichen Eignung des Beweismittels. Aussagen der von der Klägerin benannten (z.T. ehemaligen) Abteilungsleiter bzw. eines Stabsleiters des BND könnten deren persönliches Verständnis von der streitgegenständlichen Stellenausschreibung vom Juni 2012 bekunden, nicht aber die rechtlich maßgeblichen und urkundlich in der Behördenakte dokumentierten Funktionsbeschreibungen für die Leitungsdienstposten A und C in Frage stellen.
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Anhaltspunkte für die Annahme, der Neuzuschnitt des Dienstpostens und der Abbruch des Auswahlverfahrens hätten dazu gedient, die Klägerin willkürlich vom Besetzungsverfahren auszuschließen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 22), gibt es nicht. Auch der Umstand, dass der BND das im Juni 2012 eingeleitete Stellenbesetzungsverfahren zunächst fortgesetzt hat, obwohl seit Juli 2012 eine abweichende organisatorische Planung stattgefunden hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der sachliche Grund für den neuen Stellenzuschnitt wird durch die defizitäre innerbehördliche Koordination zwischen Personal- und Organisationsmanagement nicht in Frage gestellt.
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bb) Die Beklagte hat den sachlichen Grund für den Abbruch des Besetzungsverfahrens auch hinreichend dokumentiert und erläutert.
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Die Bewerber werden grundsätzlich nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Erwägungen in die Lage versetzt, mittels Akteneinsicht sachgerecht darüber befinden zu können, ob die Entscheidung des Dienstherrn ihren Bewerbungsverfahrensanspruch berührt und ob sie Rechtsschutz in Anspruch nehmen wollen. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation des sachlichen Grundes dem Gericht die Möglichkeit, die Beweggründe für den Abbruch des Auswahlverfahrens nachzuvollziehen. Die Annahme, die maßgeblichen Erwägungen könnten auch erstmals im Rahmen eines gerichtlichen Eilverfahrens über die Besetzung der betroffenen Stelle dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten der Bewerber in unzumutbarer Weise (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <403> m.w.N.).
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Die erste an die Klägerin adressierte Mitteilung vom 7. September 2012, das Auswahlverfahren sei aus organisatorischen und personalwirtschaftlichen Gründen geschlossen worden, erfüllt die Anforderungen an eine nachvollziehbare, aus sich heraus verständliche Begründung für den Abbruch des Besetzungsverfahrens aber nicht. Sie teilt nur das Ergebnis von Abbruch und Abbruchgrund mit, ohne das Vorliegen eines sachlichen Abbruchgrundes inhaltlich hinreichend darzulegen. Das auf Nachfrage der Klägerin ergangene Schreiben vom 13. September 2012 holt die gebotene Darlegung des Abbruchgrundes indes hinreichend nach. Denn darin wird der Klägerin sowohl die organisatorische Umstrukturierung erläutert als auch erklärt, dass aufgrund des wesentlich veränderten Aufgabenprofils infolge der Bündelung der Cyber-Aktivitäten veränderte Anforderungen an die Personalauswahl für den neuen Dienstposten des Unterabteilungsleiters C zu stellen seien. Diese zusätzlichen Informationen haben die Klägerin in die Lage gesetzt, zu entscheiden, ob ihr Bewerbungsverfahrensanspruch durch den Abbruch berührt worden sein könnte und ob sie gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will.
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d) Das Auswahlverfahren hat sich schließlich dadurch erledigt, dass sich der Dienstherr entschieden hat, den Dienstposten nicht durch ein den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfenes Auswahlverfahren und damit möglicherweise auch an einen Bewerber mit einem niedrigeren Statusamt zu vergeben, sondern eine ämtergleiche Besetzung vorzunehmen. Hierdurch hat die Beklagte die Stelle aus dem Kreis der Beförderungsdienstposten herausgenommen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 26).
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Der Bewerbungsverfahrensanspruch und der daraus hergeleitete Anspruch, das vom Dienstherrn abgebrochene Verfahren fortzuführen, setzen voraus, dass das zu vergebene Statusamt oder der zur Besetzung vorgesehene höherwertige Dienstposten weiter zur Verfügung steht. Die einer Stellenbesetzung vorgelagerten Fragen, ob und ggf. wie viele Stellen (Ämter) mit welcher Wertigkeit geschaffen oder aufrechterhalten werden, unterfallen allein der Organisationsgewalt des Dienstherrn (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 2 C 11.11 - BVerwGE 145, 237 Rn. 20). Demzufolge ist das Verfahren zu beenden, wenn etwa die dem Statusamt unterlegte Planstelle während des Auswahlverfahrens wegfällt oder die Organisationseinheit, bei der der Dienstposten eingerichtet ist, aufgelöst wird. Das Auswahlverfahren hat sich dann erledigt.
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Entsprechendes gilt, wenn sich der Dienstherr entschließt, das Statusamt oder den höherwertigen Dienstposten im Wege der Versetzung oder Umsetzung ämtergleich und folglich mit einem Beamten zu besetzen, der bereits das höhere, dem betreffenden Dienstposten entsprechende Statusamt innehat. Der Dienstherr ist aufgrund seiner Organisationsgewalt frei, Statusämter oder bislang als höherwertig eingestufte Dienstposten, auf denen Beamte ihre Eignung für das nächsthöhere Statusamt nachweisen konnten, ämtergleich zu besetzen. Dies gilt auch, wenn der Dienstherr ein Auswahlverfahren bereits eröffnet hat. Der Dienstherr wird hierdurch nicht daran gehindert, seine Organisationsgrundentscheidung, das Statusamt oder den Dienstposten auch für Beförderungsbewerber zu öffnen, rückgängig zu machen (BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 Rn. 3).
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Als Ausfluss seiner Organisationsgewalt kann der Dienstherr wählen, ob er ein Statusamt oder einen Dienstposten durch Umsetzung oder Versetzung und damit statusgleich besetzen will oder ob er die Vergabe auch für Beförderungsbewerber öffnet. Entscheidet er sich dafür, Umsetzungs- und Beförderungsbewerber in das Auswahlverfahren einzubeziehen, ist das Auswahlverfahren auch für die Versetzungsbewerber am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen. Das Auswahlverfahren darf daher nachträglich nur aus Gründen eingeschränkt werden, die den Anforderungen des Grundsatzes der Bestenauswahl gerecht werden (BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <242>). Der Dienstherr darf daher einzelne Umsetzungs- und Versetzungsbewerber nicht aus Gründen von der Auswahl ausschließen, die mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht in Einklang stehen.
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Diese Bindung gilt jedoch nur, wenn und solange der Dienstherr an seiner Organisationsgrundentscheidung festhält, die Dienstpostenvergabe auch für Bewerber zu öffnen, die nicht bereits ein der Wertigkeit des Funktionsamts entsprechendes Statusamt bekleiden. Revidiert der Dienstherr bereits diese Festlegung und entschließt er sich, den Dienstposten nur statusgleich zu vergeben, ist er an die Maßstäbe aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht gebunden. Die mit der unbeschränkten Ausschreibung begründete Festlegung begründet weder für die Beförderungsbewerber noch für die Versetzungsbewerber einen Vertrauensschutz, der eine unwiderrufliche Bindung der ausgeübten Organisationsgewalt zur Folge hätte. Derartiges entspräche weder dem Willen des Dienstherrn noch ist eine entsprechende Annahme durch Art. 33 Abs. 2 GG geboten. Vielmehr findet in diesem Fall die Vergabe eines Statusamtes oder eine hierauf vorwirkende Auswahlentscheidung durch die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens gar nicht statt. Damit besteht auch unter Missbrauchserwägungen kein Anlass, dem Dienstherrn die Korrektur seiner Organisationsgrundentscheidung zu verwehren. Die Interessen etwaiger Beförderungsbewerber werden dadurch gewahrt, dass ihnen mit dieser Verfahrensweise kein Konkurrent vorgezogen werden kann. Ansprüche auf Schaffung oder Aufrechterhaltung von Beförderungsdienstposten vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG dagegen nicht.
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2. Der Feststellungsantrag ist bereits unzulässig. Die Klägerin hat kein berechtigtes Feststellungsinteresse geltend gemacht.
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Eine mögliche Präjudizwirkung für Schadensersatz- oder Amtshaftungsansprüche steht nicht im Raum, weil nicht die Vergabe eines Statusamtes, sondern nur die Besetzung eines Dienstpostens in Rede steht. Dementsprechend hat die Klägerin auch nur auf eine mögliche Wiederholungsgefahr verwiesen. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsakts oder einer sonstigen Maßnahme kann darin bestehen, durch die erstrebte Feststellung einer Wiederholung vorzubeugen (BVerwG, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 B 112.11 - juris Rn. 8). Ein solches Interesse setzt aber die hinreichend konkrete Gefahr voraus, dass der Klägerin künftig eine vergleichbare Maßnahme durch die Beklagte droht (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 - BVerwGE 146, 303 Rn. 21). Nur dann besteht hinreichend Anlass, die Rechtmäßigkeit einer bereits erledigten Maßnahme nachträglich gerichtlich zu klären. Ein bloß abstraktes Rechtsklärungsinteresse genügt hierfür nicht (BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 39.12 - juris Rn. 39). Es ist nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichte, Rechtsgutachten zu erstatten (BVerwG, Beschluss vom 30. November 2006 - 1 WB 59.05 - BVerwGE 127, 203 Rn. 27).
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Die Klägerin hat sich zwar nach ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung inzwischen auf einen weiteren Dienstposten beworben. Dort ist ein Abbruch des Auswahlverfahrens indes nicht zu besorgen. Vielmehr ist ausweislich der Einlassung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung der Dienstposten bereits mit einem Mitbewerber besetzt worden. Eine hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr ist damit nicht ersichtlich.
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3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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Für eine Entscheidung, die Zuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO), ist angesichts der Klageabweisung kein Raum.
(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Tenor
I.
Der Antrag wird abgelehnt.
II.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Der Streitwert wird auf 5.000,- € festgesetzt.
Gründe
I.
In einer Stellenausschreibung des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr - Ausschreibungsnummer ... - Grünes-Blatt-Nr. ... wurde beim Wehrwissenschaftlichen Institut für Werk- und Betriebsstoffe am Dienstort ... ein Dienstposten „Bürosachbearbeiterin /Bürosachbearbeiter“ (Besoldungsgruppe A 9m t) unter dem Kennzeichen „...“ zur sofortigen Besetzung ausgeschrieben. Das Aufgabengebiet des zu besetzenden Dienstpostens wurde wie folgt umschrieben:
- Durchführung von schwierigen Laboranalysen,
- Lacktechnologische Prüfungen,
- Applikation von Beschichtungen.
Als „Qualifikationserfordernisse“ waren in der Stellenausschreibung aufgeführt:
- Laufbahnbefähigung für die Laufbahn des mittleren technischen Verwaltungsdienstes, Fachrichtung Wehrtechnik, Fachgebiet Kraftfahrwesen oder langjährige Verwendung in einer diesem Fachgebiet zuzuordnenden Tätigkeit,
- Umfangreiche Kenntnisse und langjährige Erfahrung auf dem Gebiet der präzisen Herstellung von Beschichtungsaufbauten mit unterschiedlichen Stoffen,
- Beherrschung aller gängigen Prüfverfahren für Lacke und Überzüge,
- Vertieftes Wissen, Normenkenntnis und langjährige Erfahrung auf dem Gebiet der Akkreditierung von Prüfverfahren,
- Erfahrung bei der Weiterentwicklung von Prüfmethoden erwünscht,
- Hohes Maß an Zuverlässigkeit und Eigeninitiative erwünscht,
- Bereitschaft zur Teamarbeit erwünscht.
Auf diesen Dienstposten bewarb sich neben Herrn N. auch die Antragstellerin. Beide Bewerber haben derzeit ein mit „A 8“ bewertetes Statusamt (TRHS bzw. THRS’in) inne. Nach dem im Behördenvorgang befindlichen Übersichtsblatt erzielte die Antragstellerin in ihrer letzten Regelbeurteilung aus dem Jahr 2012 im Gesamtergebnis die Bewertung „1 = sehr gut“, während der weitere Bewerber in seiner letzten Regelbeurteilung aus dem Jahr 2012 im Gesamtergebnis die Bewertung „3*“ erhielt.
Nach einem ersten Auswahlvermerk der Antragsgegnerin (mitgezeichnet im Zeitraum 13. bis 19. März 2015), der nach Einholung einer Stellungnahme des Wehrwissenschaftlichen Instituts für Werk- und Betriebsstoffe vom ... Februar 2015 erstellt wurde, wurde Herr N. nach Eignung, Befähigung und Leistung als Ausschreibungssieger angesehen. Zwar sei die Antragstellerin mit der Note „1“ beurteilt und somit deutlich leistungsstärker als der Bewerber N. Sie erfülle aber - anders als der Bewerber N. - nicht alle in der Ausschreibung vorgegebenen konstitutiven Merkmale.
Im Behördenvorgang findet sich ein handschriftlicher Vermerk vom ... März 2015, wonach der streitgegenständliche Dienstposten von „A 7/A 8“ auf „A 9“ angehoben worden sei und wonach der bisherige „A 7/A 8“-bewertete Dienstposten durch Herrn N. besetzt gewesen sei.
Unter dem ... Mai 2015 richtete sich das Sachgebiet „Personal & Organisation“ des Wehrwissenschaftlichen Instituts für Werk- und Betriebsstoffe wie folgt an das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr:
„Sehr geehrte Frau ...,
da dem eigentlichen Ausschreibungssieger obiger Ausschreibung - aufgrund der fehlenden Stehzeit für eine zeitgerechte Beförderung - nicht tatsächlich die Dienstgeschäfte des Dienstpostens übertragen werden können und der sich hierdurch ergebenden Konstellationen vor Ort, bitte ich um Aufhebung der Ausschreibung.“
Nach einem weiteren „Auswahlvermerk“ der Antragsgegnerin (mitgezeichnet im Zeitraum 13. bis 22. Mai 2015) wurde auf Seiten der Antragsgegnerin die Entscheidung getroffen, die Ausschreibung aufzuheben. Zur Begründung finden sich in dem Vermerk die folgenden Erwägungen:
„Zwar ist die Bewerberin Z. mit der Note 1 beurteilt und somit deutlich leistungsstärker als der Bewerber N. (Note 3). Sie erfüllt aber nicht die in Bezug auf die fachliche Befähigung vorgegebenen konstitutiven Merkmale aus dem Bereich der Lack- und Beschichtungstechnologie und dem lacktechnologischen Prüfverfahren.
Der Bewerber N. erfüllt alle konstitutiven Merkmale des ausgeschriebenen Dienstpostens. Er hat diesen Dienstposten vor seiner Höherdotierung nach A 9 t jahrelang ausgeübt. Er würde aufgrund seiner Beurteilung mit der Note 3 vor seinem Ruhestand nicht mehr befördert werden, so dass die Übertragung des höherwertigen Amtes keinerlei versorgungsrechtliche Auswirkungen hätte. Vor diesem Hintergrund beantragt die Beschäftigungsdienststelle die Aufhebung der Ausschreibung, da sie diesen Dienstposten wieder auf A 7/8 t herabdotieren und die A 9 t in einen anderen Bereich verlagern lassen möchte.“
Jeweils mit Schreiben vom ... Mai 2015 teilte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr sowohl der Antragstellerin als auch Herrn N. mit, dass die Stellenausschreibung aus dienstlichen Gründen aufgehoben worden sei.
Mit Schreiben vom 19. Juni 2015 legten die Bevollmächtigten der Antragstellerin Widerspruch gegen die im Schreiben vom ... Mai 2015 mitgeteilte Entscheidung zum Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens ein, über den - soweit nach Aktenlage ersichtlich - noch nicht entschieden wurde.
Am 26. Juni 2015 hat die Antragstellerin über ein Telefax ihrer Bevollmächtigten im vorliegenden Verfahren beantragt,
der Antragsgegnerin über den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO aufzugeben, das abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren betreffend den Dienstposten einer Bürosachbearbeiterin im... beim Wehrwissenschaftlichen Institut für Werk- und Betriebsstoffe in ... (..., Kennwort ...) fortzusetzen und über die Bewerbung der Antragstellerin zu entscheiden.
Nach Akteneinsichtnahme begründeten die Bevollmächtigten der Antragstellerin den Eilantrag damit, dass das abgebrochene Auswahlverfahren vorliegend fortzusetzen sei, weil der für den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens maßgebliche Anlass - Scheitern einer zeitgerechten Beförderung des Herrn N. aufgrund fehlender Stehzeit - keinen sachlichen Grund für einen solchen Abbruch darstelle. Im Übrigen hätte die Antragstellerin am Maßstab von Art. 33 Abs. 2 GG aufgrund ihrer wesentlich besseren dienstlichen Beurteilung ausgewählt werden müssen. Da es vorliegend nicht um zwingend vorgeschriebene besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten gehe, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung nicht verschaffen könne, könne die Antragsgegnerin nicht damit gehört werden, der Antragstellerin würden bestimmte Qualifikationen fehlen. Es wäre für die Antragstellerin zudem keinerlei Problem, die in der Ausschreibung thematisierten noch fehlenden Verfahren zu erlernen. Auch Herr N. habe sich vormals die einzelnen dienstpostenbezogenen Verfahren aneignen müssen. Bereits jetzt beherrsche die Antragstellerin mit Blick auf den ausgeschriebenen Dienstposten diverse besondere Fähigkeiten (vgl. im Einzelnen die Auflistung auf Seiten 2 und 3 des Schriftsatzes der Antragstellerseite vom 29. Juli 2015, auf die hier verwiesen wird). Im Übrigen beherrsche auch Herr N. keineswegs alle gängigen Prüfverfahren für Lacke und Überzüge.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.
Es fehle bereits an einem Anordnungsgrund. Es drohe keine Veränderung des bestehenden Zustandes, durch welche die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Im Übrigen werde der streitgegenständliche Dienstposten nicht mehr als förderlich bewertet. Eine erneute Ausschreibung bzw. Stellenbesetzung mit einem Konkurrenten sei daher ausgeschlossen. Der Antragstellerin bleibe es unbenommen, ihr Begehren im Hauptsacheverfahren weiter zu verfolgen.
Das Wehrwissenschaftliche Institut für Werk- und Betriebsstoffe hat unter dem ... Juli 2015 beim Bundesamt für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr die Zurückstufung des streitgegenständlichen Dienstpostens auf einen solchen der Besoldungsgruppe BesGr A7/8 beantragt.
Mit Beschluss der Kammer vom 4. August 2015 ist der Rechtsstreit auf den Einzelrichter übertragen worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die vorgelegte Behördenakte Bezug genommen.
II.
Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat in der Sache keinen Erfolg.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Für den Erlass einstweiliger Anordnungen gilt nach § 123 Abs. 3 VwGO u. a. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechend, d. h. die Antragstellerin hat sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen (§ 294 ZPO).
1. Das erkennende Gericht lässt es dahinstehen, ob ein Anordnungsgrund vorliegt. Ein solcher ist vorliegend jedenfalls fraglich, weil nach Aktenlage nicht beabsichtigt ist, die Stelle nochmals auszuschreiben. Zur Problematik und zum Streitstand wird auf Sächs. OVG
2. Die Antragstellerin vermochte jedenfalls keinen Anordnungsanspruch - hier in der Form des sogenannten Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG - glaubhaft zu machen. Dieser Anspruch der Antragstellerin ist durch den nach Ansicht des Gerichts rechtmäßigen Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens untergegangen.
Der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch gibt Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren für die Vergabe eines bestimmten höheren Statusamtes gerichtet, das möglichst zeitnah nach der Auswahlentscheidung durch Beförderung des ausgewählten Bewerbers besetzt werden soll. Aus dieser Verfahrensabhängigkeit folgt, dass der Anspruch erlischt, wenn das Verfahren beendet wird. Das kann auch dadurch geschehen, dass der Dienstherr das Verfahren rechtsbeständig abbricht (BVerwG
a) In formeller Hinsicht müssen die Gründe des Abbruchs in den Akten dokumentiert und die Bewerber darüber in geeigneter Form informiert werden. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil die Antragsgegnerin in einem Aktenvermerk vom Mai 2015 die Entscheidung, das Stellenbesetzungsverfahren für die streitgegenständliche Stelle aufzuheben, sowie die Hintergründe hierfür aktenkundlich gemacht hat. Die Abbruchentscheidung wurde der Antragstellerin sowie dem Mitbewerber unter dem 26. Mai 2015 unmissverständlich bekannt gegeben (zum Ganzen: BVerwG
b) In materieller Hinsicht besteht bei der Entscheidung über den Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens ein weites organisations- und verwaltungspolitisches Ermessen des Dienstherrn. Allerdings ist dem Bewerbungsverfahrensanspruch auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rechnung zu tragen. Der Abbruch des Auswahlverfahrens erfordert deshalb einen sachlichen Grund (BVerfG v. 12.07.2011, Az. 1 BvR 1616.11, Rn. 24 bei juris; BVerwG
Soweit der Dienstherr nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs das Recht hat, frei zwischen einer am Leistungsprinzip (Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 9, 22 BBG) zu messenden Beförderung und einer (nicht vom Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG umfassten) Umsetzung oder Versetzung zu wählen, und er deshalb nicht gehindert ist, ein leistungsbezogenes, auch Beamte in einem niedrigeren Statusamt ansprechendes Auswahlverfahren abzubrechen, wenn er sich nunmehr doch für die schlichte Um- oder Versetzung eines bereits im höheren Statusamt befindlichen Beamten entscheidet, auf den er inzwischen - sei es durch Bewerbung, sei es anderweitig - aufmerksam geworden ist und dessen Verwendung auf dem Dienstposten ihm zweckmäßig erscheint (BayVGH
„Der Abbruch kann zum einen aus der Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagerten Organisationsgewalt des Dienstherrn gerechtfertigt sein. Danach hat der Dienstherr darüber zu entscheiden, ob und wann er welche Statusämter zur Besetzung bereithält (vgl.
Darüber hinaus dürfte - auch wenn die Antragsgegnerseite diesen Aspekt nicht zur Begründung des Abbruchs des Stellenbesetzungsverfahrens vorgebracht hat - nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage die Antragsgegnerin kraft Ermessensreduzierung aus Rechtsgründen sogar verpflichtet gewesen sein, das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, weil das Auswahlverfahren aufgrund rechtswidriger zwingender Vorgaben hinsichtlich des sog. Anforderungsprofils nach Aktenlage fehlerhaft war (vgl. auch BVerwG
„Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung - wie hier - zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch vorab schriftlich fixiert als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft mit der Folge, dass das Auswahlverfahren abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden muss, weil dieser Mangel nachträglich nicht geheilt werden kann (…).“
Die Antragsgegnerin hat - wie auch die zunächst erfolgte Auswahlentscheidung zugunsten des Herrn N. trotz schlechterer Regelbeurteilung zeigt - mit den in der Ausschreibung als solche benannten Qualifikationserfordernissen „Umfangreiche Kenntnisse und langjährige Erfahrung auf dem Gebiet der präzisen Herstellung von Beschichtungsaufbauten mit unterschiedlichen Stoffen“ sowie „Beherrschung aller gängigen Prüfverfahren für Lacke und Überzüge“ für die Auswahlentscheidung bindende Vorgaben im Sinne eines konstitutives Anforderungsprofil erstellt. Im Auswahlverfahren ist der Dienstherr an das von ihm entwickelte Anforderungsprofil gebunden, da er andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerät. Erst wenn mehrere Bewerber allen konstitutiven Anforderungskriterien gerecht werden, erlangen - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - allgemeine Abstufungen am Maßstab der Leistungstrias gem. Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 9, 22 BBG Bedeutung (vgl. BVerwG
Vorgaben für die Auswahlentscheidung im Sinne eines konstitutiven Anforderungsprofils sind aber nur eingeschränkt zulässig. Das Bundesverwaltungsgericht hat ausdrücklich klargestellt, dass eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen bleiben muss und daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen darf. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG darf hiernach gerade nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens sein, sondern muss vielmehr das angestrebte Statusamt bleiben. Denn nach dem Laufbahnprinzip wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächst höheren Statusamt zugeordnet sind. Da grundsätzlich erwartet werden kann, dass der Beamte im Stande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten, soll der ausgewählte Bewerber der am besten Geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des Statusamtes, dem der konkret zu besetzende Dienstposten zugeordnet ist, amtsangemessen ist. Ausnahmen hiervon - etwa in Form der Regelung konstitutiver Anforderungen - sind hiernach nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG
Es ist - wie (in anderem Zusammenhang) von der Antragstellerseite zu Recht vorgebracht wird - im vorliegenden Fall nicht ersichtlich und auch seitens der Antragsgegnerin im Ausschreibungsverfahren nicht dargelegt worden, dass die aufgestellten konstitutiven Anforderungsprofile, die genau auf die Person des Herrn N., der die entsprechende Aufgabe seit langem wahrnimmt, zugeschnitten zu sein scheinen, diesen engen Ausnahmen gerecht wird. Der Antragsgegnerin ist mithin letztlich nichts anderes übrig geblieben, als das Stellenbesetzungsverfahren abzubrechen, um keine Auswahlentscheidung an selbst gesetzten bindenden konstitutiven Vorgaben treffen zu müssen, die die Auswahlentscheidung letztlich dem Verdikt des Verstoßes gegen den Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 9, 22 BBG ausgesetzt hätten.
3. Der Antrag war nach alledem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 2 GKG sowie auf der ständigen Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zur Streitwertbemessung in beamtenrechtlichen Konkurrenten- und vergleichbaren Streitverfahren (vgl. z. B. BayVGH
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Tenor
I.
Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München
II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
III.
Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.
IV.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren und für das erstinstanzliche Verfahren wird auf jeweils 5.000 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
II.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Tatbestand
-
Der Antragsteller ist Berufssoldat im Dienstgrad eines Obersten (Besoldungsgruppe B 3). Zusammen mit drei anderen Soldaten (Oberste der Besoldungsgruppen A 16 oder B 3) wurde er für die Besetzung des nach Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstpostens eines Abteilungsleiters bei einer Dienststelle der Bundeswehr betrachtet. Aufgrund eines Eignungs- und Leistungsvergleichs nach dem Grundsatz der Bestenauslese entschied der zuständige Abteilungsleiter im Bundesministerium der Verteidigung, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. In der Begründung der Auswahlentscheidung ("Auswahlrational") wurde ausgeführt, dass alle Kandidaten ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, der ausgewählte Beigeladene sich jedoch aufgrund seiner Vorverwendungen in der fachlichen Eignung für den Dienstposten hervorhebe.
-
Mit dem gegen diese Auswahlentscheidung gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung macht der Antragsteller vor allem geltend, dass die in dem Kandidatenvergleich herangezogenen dienstlichen Beurteilungen nicht miteinander vergleichbar gewesen seien; insbesondere sei für ihn lediglich eine lange zurückliegende Beurteilung aus dem Jahre 2003 berücksichtigt worden. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Auswahlentscheidung aufgehoben und den Bundesminister der Verteidigung verpflichtet, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Entscheidungsgründe
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...
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b) Die Auswahlentscheidung des Abteilungsleiters PSZ vom 29. März 2010 ist rechtswidrig, weil die Feststellung, dass alle Kandidaten, insbesondere der Antragsteller und der Beigeladene, ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, nicht auf einer hinreichend tragfähigen Grundlage getroffen wurde. Damit fehlt es zugleich an einer Grundlage dafür, die Auswahlentscheidung ausschlaggebend auf einen Vergleich der Vorverwendungen und der daraus resultierenden fachlichen Eignung für den Dienstposten zu stützen.
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aa) Nach der Rechtsprechung des Senats zu Auswahlentscheidungen zwischen mehreren soldatischen Bewerbern haben dann, wenn - wie hier - mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41
; für das Beamtenrecht Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3). Zur Ermittlung des Leistungsstandes konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (vgl. hierzu insb. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 27.09 - BVerwGE 136, 198 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 55 ). Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird (vgl. Beschluss vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 49 m.w.N.; vgl. für das Beamten- und Richterrecht Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - juris Rn. 46 m.w.N. ).
- 32
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Die heranzuziehende letzte dienstliche Beurteilung kann die Funktion als Maßstab des Eignungs- und Leistungsvergleichs im Auswahlverfahren allerdings nur dann erfüllen, wenn es sich bei ihr nicht nur um die relativ aktuellste unter den für den Soldaten erstellten Beurteilungen handelt, sondern ihr auch - absolut gesehen - eine hinreichende Aktualität, d.h. zeitliche Nähe zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, zukommt. In der Rechtsprechung wird überwiegend angenommen, dass eine Regel- bzw. planmäßige Beurteilung jedenfalls während des folgenden Dreijahreszeitraums für eine Auswahlentscheidung (oder für deren Vorbereitung) hinreichende Aktualität besitzt und behält; dies muss nach Auffassung des Senats uneingeschränkt jedenfalls dann gelten, wenn während dieses Dreijahreszeitraums in der Verwendung des betroffenen Soldaten nicht so einschneidende Änderungen eingetreten sind, dass sie zum Gegenstand einer Sonderbeurteilung gemacht werden müssten (Beschluss vom 22. September 2005 - BVerwG 1 WB 4.05 - Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 6 S. 17; vgl. für das Beamten- und Richterrecht Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, 3. Aufl., Stand November 2010, Rn. 230 m.w.N.).
- 33
-
Die Funktion einer planmäßigen Beurteilung in einer Auswahlentscheidung als Instrument der "Klärung einer Wettbewerbssituation" erfordert schließlich die Gewährleistung einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen. Deshalb muss schon im Beurteilungsverfahren soweit wie möglich gleichmäßig verfahren werden; die Beurteilungsmaßstäbe müssen gleich sein und gleich angewendet werden. Insbesondere der gemeinsame Beurteilungsstichtag und der jeweils gleiche Beurteilungszeitraum garantieren eine höchstmögliche Vergleichbarkeit. Für das Auswahlverfahren folgt hieraus, dass zur Wahrung der Chancengleichheit der Bewerber ein inhaltlicher Vergleich von planmäßigen Beurteilungen nur zulässig ist, wenn er sich im Wesentlichen auf die gleichen Beurteilungszeiträume und die gleichen Beurteilungsstichtage erstreckt (vgl. Beschluss vom 25. März 2010 a.a.O.
).
- 34
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bb) Nach diesen Maßstäben ist die in dem "Auswahlrational" getroffene Feststellung, dass alle Kandidaten, insbesondere der Antragsteller und der Beigeladene, ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, auf keiner hinreichend tragfähigen Grundlage getroffen worden.
- 35
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(1) Während für den Beigeladenen im Auswahlverfahren planmäßige dienstliche Beurteilungen für die Termine 2003, 2005, 2007 und 2009 vorlagen, wurde für den Antragsteller ausschließlich seine planmäßige dienstliche Beurteilung zum Termin 30. September 2003 in den Leistungsvergleich eingestellt. Unabhängig davon, welche Anforderungen an die Aktualität einer dienstlichen Beurteilung im Einzelnen zu stellen sind, hat jedenfalls eine Beurteilung, die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung rund sechseinhalb Jahre alt ist und seit deren Erstellung drei Stichtage für planmäßige dienstliche Beurteilungen (mit je zweijährigen Beurteilungszeiträumen) verstrichen sind, ihre Aussagekraft verloren und ist deshalb als Grundlage für Auswahlentscheidungen schlechterdings nicht mehr brauchbar. Der Vergleich der - insoweit parallelen - dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen zum Termin 30. September 2003, wie ihn der Antragsteller (hilfsweise) vorgenommen hat, und der "Diagonalvergleich" zwischen der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers 2003 und der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen zum Termin 30. September 2009, wie ihn die Personalführung angestellt hat, sind daher schon aus diesem Grunde hinfällig. Der letztere Vergleich ist darüber hinaus wegen der Divergenz der Beurteilungszeiträume und der angewandten Beurteilungssysteme unzulässig.
- 36
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Die zuständige Personalführung hätte deshalb für den Antragsteller eine aktuelle Sonderbeurteilung (Nr. 206 der Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr
vom 17. Januar 2007) anfordern und im Rahmen des Auswahlverfahrens in den Eignungs- und Leistungsvergleich mit den anderen Kandidaten einbeziehen müssen.
- 37
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Ob in diesem Falle auch für die anderen betrachteten Kandidaten, insbesondere den Beigeladenen, eine Sonderbeurteilung hätte erstellt werden müssen, bzw. ob bei der erneuten Auswahlentscheidung für alle Kandidaten einheitlich Sonderbeurteilungen zu erstellen sind, hängt von den oben (unter Rn. 31 bis 33) dargelegten Anforderungen an die Vergleichbarkeit von dienstlichen Beurteilungen ab. Die Sonderbeurteilung eines Soldaten wird nach denselben verfahrensrechtlichen und inhaltlichen Bestimmungen und auf demselben Vordruck erstellt wie eine planmäßige Beurteilung (vgl. insb. Nr. 601 Buchst. a Abs. 1 ZDv 20/6). Auch Sonderbeurteilungen sind insbesondere verbunden mit der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten (Nr. 904 Buchst. a ZDv 20/6) und der Möglichkeit einer Stellungnahme durch den weiteren höheren Vorgesetzten (Nr. 911 Buchst. a ZDv 20/6), die beide außerdem das Recht haben, die Bewertungen des beurteilenden Vorgesetzten zu ändern (Nr. 906 Buchst. c, Nr. 911 Buchst. a Satz 3 ZDv 20/6); diese mehrstufige Organisation des Beurteilungsverfahrens fördert eine vergleichende Betrachtungsweise und die Einhaltung der allgemeinen Beurteilungsgrundsätze (Nr. 401 ff. ZDv 20/6). Anders als im Beamten- und Richterrecht, wo wegen der teilweise unterschiedlichen Ausrichtung und Ausgestaltung von Regelbeurteilungen einerseits und Bedarfs- bzw. Anlassbeurteilungen andererseits deren Vergleichbarkeit Probleme aufwerfen kann (vgl. hierzu Schnellenbach a.a.O. Rn. 225 ff.), bestehen daher bei Soldaten keine grundsätzlichen Bedenken gegen einen Vergleich der Aussagen und Wertungen in einer planmäßigen Beurteilung mit solchen in einer Sonderbeurteilung. Unabhängig davon gilt jedoch, dass auch bei einem Vergleich von planmäßigen Beurteilungen und Sonderbeurteilungen sich diese zur Wahrung der Chancengleichheit der Bewerber im Wesentlichen auf die gleichen Beurteilungszeiträume und Beurteilungsstichtage beziehen müssen (vgl. hierzu Schnellenbach a.a.O. Rn. 248 am Ende).
- 38
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(2) Der Einwand des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 -, es liege ein atypischer Fall der rechtlichen Unmöglichkeit eines Vergleichs aktueller Beurteilungen vor, weshalb auch ältere Beurteilungen in die Auswahlentscheidung einbezogen werden dürften, kann demgegenüber nicht durchdringen.
- 39
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Der Bundesminister leitet diesen Einwand aus Nr. 1103 Buchst. c ZDv 20/6 her, wonach eine Beurteilung erst dann Grundlage von Personalentscheidungen werde, wenn das Beurteilungsverfahren bestandskräftig abgeschlossen und die Beurteilung von der personalbearbeitenden Stelle abschließend geprüft worden sei. Aus diesem Grunde sei auch die letzte für den Antragsteller erstellte planmäßige Beurteilung zum Termin 30. September 2005 im Auswahlverfahren nicht berücksichtigt worden, weil die von dem Antragsteller gegen diese Beurteilung abgegebene Gegenvorstellung noch nicht abschließend bearbeitet gewesen sei. Hielte man uneingeschränkt an dem Grundsatz fest, dass Beurteilungen den gleichen Beurteilungszeitraum darstellen und aktuell sein müssten, würde dies nach Auffassung des Bundesministers der Verteidigung bedeuten, dass ein Soldat, der gegen eine für ihn ungünstige Beurteilung Äußerungen oder Gegenvorstellungen abgebe oder einen Rechtsbehelf einlege, nicht nur die Unverwertbarkeit der Beurteilung, sondern zugleich die Rechtswidrigkeit sämtlicher Personalentscheidungen herbeiführen könnte, die auf der Grundlage seiner dann allein verfügbaren früheren Beurteilungen getroffen würden. Diese Rechtsfolge lasse sich nur vermeiden, wenn in einem solchen Fall auch ältere Beurteilungen des Soldaten im Auswahlverfahren herangezogen werden dürften.
- 40
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Die Auffassung des Bundesministers der Verteidigung beruht indes bereits auf unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen. Eine dienstliche Beurteilung wird gegenüber dem beurteilten Soldaten - entsprechend § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG - in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie ihm eröffnet wird (Beschluss vom 27. August 1998 - BVerwG 1 WB 15.98 - BVerwGE 113, 255 <258> = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 4 S. 9; ebenso für das Beamten- und Richterrecht Schnellenbach a.a.O. Rn. 322). Von diesem Zeitpunkt an ist die Beurteilung rechtlich existent und kann verwertet werden. Eine von dem Soldaten gegen die Beurteilung eingelegte Wehrbeschwerde oder ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das Wehrdienstgericht haben keine aufschiebende Wirkung (§ 3 Abs. 1 Satz 1, § 17 Abs. 6 Satz 1 WBO), sofern nicht ausnahmsweise die zuständige Stelle oder das Wehrdienstgericht die Vollziehung aussetzt bzw. die aufschiebende Wirkung anordnet (§ 3 Abs. 2, § 17 Abs. 6 Satz 2 und 3 WBO). Äußerungen des Soldaten zu der Beurteilung (Nr. 619 Buchst. c, Nr. 620 Buchst. b und c ZDv 20/6) und von ihm abgegebenen Gegenvorstellungen (Nr. 620 Buchst. d, Nr. 1001 bis 1003 ZDv 20/6) können der Wirksamkeit der Beurteilung von vorneherein nicht entgegenstehen oder den Eintritt ihrer Bestandskraft aufhalten. Die an der Auswahlentscheidung beteiligten Stellen waren deshalb von Rechts wegen nicht gehindert, die planmäßige Beurteilung 2005 des Antragstellers im Auswahlverfahren zu berücksichtigen. Auch mögliche Rechtsbehelfe des Antragstellers gegen seine gebotene aktuelle Sonderbeurteilung hätten - von den genannten Ausnahmefällen der Aussetzung der Vollziehung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung abgesehen - nichts an deren Verwertbarkeit im Auswahlverfahren geändert; die vom Abteilungsleiter PSZ getroffene Auswahlentscheidung hätte lediglich unter dem Vorbehalt gestanden, dass sie im Falle eines Erfolgs des Antragstellers im Rechtsbehelfsverfahren hätte überprüft und ggf. aufgehoben oder korrigiert werden müssen.
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Entgegen der Auffassung des Bundesministers der Verteidigung war es deshalb nicht rechtlich unmöglich, den aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgenden Anforderungen an den Eignungs- und Leistungsvergleich nachzukommen. Die Verwaltungsvorschrift der Nr. 1103 Buchst. c ZDv 20/6 kann den (verfassungs-)rechtlichen Grundsatz der Bestenauslese nicht modifizieren und ist, soweit sie ihm entgegensteht, unbeachtlich.
- 42
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cc) Für den Antragsteller lag damit kein aktuelles Leistungsbild vor, das in den Kandidatenvergleich hätte eingestellt werden können. Die Feststellung in dem "Auswahlrational", dass alle Kandidaten, insbesondere der Antragsteller und der Beigeladene, ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, entbehrt daher der Grundlage. Es lässt sich auch nicht aus anderen Gründen ausschließen, dass der Antragsteller, wie er geltend macht, gegenüber dem Beigeladenen der leistungsstärkere Kandidat ist.
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Die Feststellung, dass alle Kandidaten ein vergleichbares Leistungsbild aufwiesen, bildet die Prämisse, unter der sich die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen ausschlaggebend auf einen Vergleich der Vorverwendungen und der daraus resultierenden fachlichen Eignung für den Dienstposten stützt. Da diese Prämisse weggefallen ist, ist auch der fachliche Eignungsvergleich hinfällig geworden, ohne dass es auf eine Überprüfung im Einzelnen ankommt.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.
(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.
(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.
(4) In Verfahren
- 1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro, - 2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro, - 3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und - 4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.
(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert
- 1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist, - 2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.
(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.