Verwaltungsgericht Augsburg Urteil, 27. Jan. 2015 - Au 3 K 14.185

bei uns veröffentlicht am27.01.2015

Gericht

Verwaltungsgericht Augsburg

Tenor

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

III.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen den Widerruf eines wasserrechtlichen Altrechts an der ... bei ...

1. Mit Beschluss Nr. ... des damaligen Landratsamts ... vom 3. Februar 1939 (Betreff: ...mühle des … an der ... in ...) wurde den damaligen Triebwerksbesitzern die Erlaubnis zur Beseitigung eines Wasserrads, zum Einbau von zwei Turbinen und zur Vertiefung des Unterwassers um 30 cm erteilt (Ziffer I.). Es wurden insoweit verschiedene Bedingungen festgelegt, insbesondere zur Stauhöhe, Wasserausnutzung, Instandhaltung und Einreichung des Wasserbuchplans (Ziffern 1. - 7.).

Ausweislich eines Datenblatts des Wasserwirtschaftsamts ... vom 24. April 1981, das auf den Beschluss aus dem Jahr 1939 Bezug nimmt, sei die Stauanlage etwa im Jahr 1800 in Betrieb genommen worden, im Jahr 1939 seien Umbauten erfolgt. Unter „Rechtsverhältnisse“ ist der Beschluss Nr. ... des Landratsamts ... vom 3. Februar 1939 vermerkt. Unter „Bemerkungen“ ist genannt, dass die Anlage zum Erhebungszeitpunkt 1981 außer Betrieb gewesen sei; eine Inbetriebnahme sei jedoch wieder vorgesehen gewesen.

1982 erwarb sodann der Kläger das Anwesen nebst Stau- und Triebwerksanlage.

Mit Schreiben vom 6. Mai 2008 teilte das Wasserwirtschaftsamt ... dem Landratsamt ... die Ergebnisse einer Ortseinsicht vom 24. Januar 2008 mit. Demnach entspreche die Stau- und Triebwerksanlage nur noch zum Teil den Genehmigungsunterlagen aus dem Jahr 1939. Insbesondere sei die Triebwerksanlage seit Jahren (mehr als drei Jahre) außer Betrieb, dies sei bereits bei der Triebwerkserhebung im Jahr 1981 amtlich vermerkt worden. Der Kläger habe im Rahmen der Ortseinsicht angegeben, dass er die Triebwerksanlage noch sporadisch betreibe (letztmals ein Dreivierteljahr vor der Ortseinsicht), um mit der kleinen Turbine Strom für seine Wohnungsheizung zu erzeugen. Dies könne jedoch nicht nachvollzogen werden, da der Generator defekt und zur Reparatur ausgebaut sei. Der Kläger habe ferner geäußert, dass er die Triebwerksanlage wieder in Betrieb nehmen wolle, zudem beabsichtige er, die Turbinen durch ein Wasserrad zu ersetzen. Aus wasserwirtschaftlicher und gewässerökologischer Sicht sei jedoch eine dauerhafte Stilllegung und Auflassung der Anlage - verbunden mit der Herstellung der Gewässerdurchgängigkeit an der ... - anzustreben. Das Landratsamt ... wurde um wasserrechtliche Gesamtbeurteilung der Angelegenheit gebeten.

Mit Schreiben vom 20. Juli 2012 teilte das Landratsamt ... dem Kläger mit, dass die 1939 genehmigte Gewässerbenutzung auf dem Grundstück Fl.Nr. ... der Gemarkung ... bereits seit Jahren nicht mehr ausgeübt werde. Dies sei bereits im Zuge einer Triebwerkserhebung im Jahr 1981 amtlich festgestellt worden. So sei das ...werksgebäude bis auf das Triebwerksgebäude abgebrochen worden; die Turbine wie der Generator seien zur Reparatur ausgebaut. Die Stau- und Triebwerksanlage entspreche nur noch zum Teil den Genehmigungsunterlagen aus dem Jahr 1939. Nach dem Wasserhaushaltsgesetz könnten alte Wasserrechte ohne Entschädigung widerrufen werden, wenn diese mehr als drei Jahre ununterbrochen nicht mehr ausgeübt worden seien. Daher sei beabsichtigt, das Altrecht des Klägers zu widerrufen. Der Kläger wurde darauf hingewiesen, dass gemäß dem Bayerischen Wassergesetz die Inhaber einer bisherigen wasserrechtlichen Zulassung nach einem Widerruf aus Gründen des Wohls der Allgemeinheit verpflichtet werden könnten, auf ihre Kosten Vorkehrungen zu treffen, die geeignet sind, nachteilige Folgen des Erlöschens des Altrechts zu verhüten. Gegebenenfalls werde daher das Landratsamt nach einem Widerruf den Rückbau des bestehenden Triebwerksgebäudes und die Herstellung der Durchgängigkeit des Gewässers fordern. Auch müsse möglicherweise über eine neue Unterhaltungsregelung entschieden werden, sofern die bisherige Unterhaltungsverpflichtung mit Auflassung der Triebwerksanlage nicht an die zuständige Gemeinde zurückfalle. Zu alledem wurde dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 30. September 2012 gegeben.

Am 25. Juli 2012 teilte der Kläger dem Landratsamt ... telefonisch mit, dass die Anlage tatsächlich seit einem halben Jahr wieder in Dauerbetrieb sei. Hierauf veranlasste das Landratsamt ... eine entsprechende Überprüfung durch das Wasserwirtschaftsamt ...

Mit Schreiben vom 22. Oktober 2012 teilte das Wasserwirtschaft ... mit, dass eine Ortseinsicht am 11. Oktober 2012 ergeben habe, dass die Triebwerksanlage weiterhin außer Betrieb sei. Der Stau sei gelegt, die Schützentafeln am Hochwasserentlastungswehr seien vollständig gezogen. Das gesamte Wasser der ... laufe über den Hochwasserlauf (Mutterbett) ab. Der Wasserspiegel habe ca. 30 cm unterhalb der Zulaufschwelle des Oberwasserkanals gelegen. Das betonierte Oberwassergerinne sei vollständig trocken gewesen. Inwieweit die Turbine wieder eingebaut sei, habe bei der Ortseinsicht nicht geklärt werden können, da der Kläger weder telefonisch erreicht noch vor Ort habe angetroffen werden können. Aus wasserwirtschaftlicher Sicht sei weiterhin eine dauerhafte Stilllegung und Auflassung der Anlage anzustreben, verbunden mit der Herstellung der Gewässerdurchgängigkeit. Das Landratsamt ... wurde um weitere Veranlassung gebeten. Dem Schreiben waren Ausdrücke gefertigter Lichtbilder beigefügt.

Mit Schreiben des Landratsamts ... vom 17. Januar 2013 wurde der Kläger über die Ergebnisse der Überprüfung durch das Wasserwirtschaftsamt in Kenntnis gesetzt. Das Landratsamt gehe weiterhin von einem fehlenden Dauerbetrieb der Anlage seit dem Jahr 2008 aus. Dem Kläger wurde Gelegenheit gegeben, bis 28. Februar 2013 einen gemeinsamen Ortstermin mit dem Wasserwirtschaftsamt zu vereinbaren, soweit er Gegenteiliges belegen wolle.

Mit Schreiben vom 20. Juni 2013 teilte das Wasserwirtschaft ... die Ergebnisse von weiteren Ortseinsichten am 14. Februar 2013 (in Anwesenheit des Klägers) und am 20. Juni 2013 mit. Die Triebwerksanlage sei weiterhin außer Betrieb. Zusätzlich zu den bestätigten bisherigen Feststellungen wurde darauf hingewiesen, dass im betonierten Oberwassergerinne bereits Gras wachse. Die Betriebsbereitschaft der Turbine habe nicht geklärt werden können, da der entgegen der Genehmigungsunterlagen auf der gesamten Länge verrohrte Unterwasserkanal nicht funktionsfähig sei. Die Verrohrung sei verfallen bzw. mit Geschwemmsel und Treibgut verlegt; ein Ableiten des Wassers sei somit nicht möglich. Die Anlage entspreche aufgrund zahlreicher Änderungen nicht mehr den Genehmigungsunterlagen. Das Landratsamt ... wurde erneut um weitere Veranlassung gebeten. Dem Schreiben waren Ausdrucke gefertigter Lichtbilder beigefügt.

Mit Schreiben des Landratsamts ... vom 12. Juli 2013 wurde der Kläger über die Ergebnisse der erneuten Überprüfung durch das Wasserwirtschaftsamt informiert. Die Anlage sei demnach weiterhin dauerhaft außer Betrieb. Der schlechte Allgemeinzustand der Anlage zeige zudem auf, dass eine Benutzung mehr als drei Jahre ununterbrochen nicht stattgefunden habe. Es sei daher nunmehr beabsichtigt, den Widerruf des alten Wasserrechts auszusprechen und den Rückbau der Anlage anzuordnen. Es wurde Gelegenheit zur abschließenden Stellungnahme bis zum 31. Juli 2013 gegeben.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 30. Juli 2013 wandte sich der Kläger gegen die angekündigten behördlichen Maßnahmen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Kläger in den vergangenen drei Jahren das Wasserrecht sehr wohl zweckgerichtet zur Eigenstromversorgung genutzt habe. Aufgrund höherer Gewalt sei ein durchgängiger Betrieb in letzter Zeit jedoch nicht möglich gewesen.

Mit Schreiben vom 9. Oktober 2013 berichtete das Wasserwirtschaft ... dem Landratsamt ... über eine weitere Ortseinsicht, die am selben Tage in Abwesenheit des Klägers stattgefunden habe. Die Stau- und Triebwerksanlage sei weiterhin außer Betrieb. Die Anlage sei augenscheinlich in letzter Zeit auch nicht zeitweise in Betrieb gewesen. Im betonierten Oberwassergerinne würden bereits Gras- und Eschenbäumchen wachsen. Dem Schreiben waren Ausdrucke gefertigter Lichtbilder beigefügt.

Mit Schreiben des Landratsamts ... vom 10. Oktober 2013 wurde dem Kläger mitgeteilt, dass behördlich weiterhin der Widerruf des alten Wasserrechts beabsichtigt sei.

Nach Akteneinsicht wandte sich der Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 19. November 2013 erneut gegen den beabsichtigten Widerruf. Das Wasserrecht sei entgegen der Auffassung insbesondere des Wasserwirtschaftsamts innerhalb der letzten drei Jahre sehr wohl ausgeübt worden. Dies könnten mehrere Personen bezeugen.

2. Mit kostenfreiem Bescheid des Landratsamts ... vom 7. Januar 2014 wurde daraufhin der Beschluss Nr. ... des Landratsamts ... vom 3. Februar 1939 über die Gewässerbenutzung durch eine Stau- und Triebwerksanlage auf dem Grundstück Fl.Nr. ... der Gemarkung ... widerrufen (Ziffer 1.). Der Kläger wurde verpflichtet, innerhalb eines Jahres nach Bestandskraft des Bescheids zur Herstellung der Gewässerdurchgängigkeit an der ... den Sohlabsturz am Hochwasserentlastungsbauwerk in eine Sohlrampe umzubauen und für das hierfür erforderliche wasserrechtliche Plangenehmigungsverfahren einvernehmlich mit der Fischereifachberatung des Bezirks ... und dem Wasserwirtschaftsamt ... erstellte qualifizierte Ausführungspläne, Grundrisse und Schnitte in dreifacher Ausführung dem Landratsamt ... vorzulegen (Ziffer 2.1). Ferner wurde der Kläger verpflichtet, innerhalb eines Jahres nach Bestandskraft des Bescheids alle Anlagenteile der Triebwerksanlage zu beseitigen, die mit der ... in Verbindung stehen (Ziffer 2.2).

Zur Begründung wurde angeführt, dass nach den Feststellungen des Wasserwirtschaftsamts ... das ursprünglich für ein ...werk erteilte Wasserrecht offenbar seit Jahrzehnten nicht mehr ausgeübt worden sei. Die vom Kläger behaupteten Betriebszeiten seien für die erforderliche zweckgerichtete Nutzung nicht ausreichend. Zudem werde das gewerbliche Sägewerk schon seit Jahrzehnten nicht mehr betrieben; mit Blick auf die rein private Nutzung für die Eigenstromversorgung sei der ursprüngliche Gestattungsumfang nicht mehr erforderlich. Der Widerruf erfolge nach pflichtgemäßem Ermessen.

3. Hiergegen hat der Kläger am 3. Februar 2014 Klage erhoben. Er beantragt (sinngemäß),

den Bescheid des Landratsamts ... vom 7. Januar 2014 aufzuheben.

Der Bescheid sei rechtswidrig und verletzte den Kläger in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten. In formeller Hinsicht sei die nach Art. 28 BayVwVfG erforderliche Anhörung des Klägers vor Bescheiderlass nicht ordnungsgemäß erfolgt. Denn das Landratsamt habe sich ausweislich der Begründung des Bescheids mit dem Sachvortrag des Klägers zum dauerhaften Betrieb der Anlage in den letzten drei Jahren nicht hinreichend auseinandergesetzt. Der Anhörungsmangel sei auch nicht im Klageverfahren gemäß Art. 45 BayVwVfG geheilt worden, da das Landratsamt auch in seiner Klageerwiderung auf den Sachvortrag des Klägers nicht eingehe. In materieller Hinsicht sei die im angefochtenen Bescheid vertretene Rechtsauffassung unzutreffend, dass durch den Beschluss des Landratsamts ... vom 3. Februar 1939 ein Recht der damaligen Eigentümer zur Gewässerbenutzung durch eine Stau- und Triebwerksnutzung auf dem Grundstück Fl.Nr. ... der Gemarkung ... begründet worden sei. Gegenstand des (Änderungs-)Beschlusses aus dem Jahr 1939 sei vielmehr allein der Ersatz des baufälligen Wasserrads durch zwei Turbinen und die Erneuerung des Wasserrads gewesen. Das nunmehr kraft Rechtsnachfolge dem Kläger zustehende wasserrechtliche Benutzungsrecht für das seit ca. 1800 betriebene Wasserkraftwerk „...“ an sich sei jedoch - ausweislich der Akten des Staatsarchivs - bereits zuvor altrechtlicher Bestand ohne spezifische Zweckbestimmung gewesen. Dieses Altrecht sei den Behörden ausweislich des (Änderungs-)Beschlusses vom 3. Februar 1939, dem lediglich eine Nachweisfunktion zukomme, bekannt gewesen, es sei daher auch nicht gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 WHG a. F. mit Ende der öffentlichen Anmeldefrist für Altrechte im Jahr 1973 erloschen. Vor diesem Hintergrund seien die vom Beklagten angeführten wasserrechtlichen Vorschriften zum Widerruf alter Benutzungsrechte hinsichtlich des Beschlusses vom 3. Februar 1939 bereits nicht einschlägig; der in Ziffer 1. des Bescheids ausgesprochene Widerruf gehe somit ins Leere. Unabhängig davon seien jedenfalls die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Widerrufs aus § 20 WHG nicht gegeben, die mit Blick auf das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG restriktiv auszulegen seien. Der Widerrufstatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WHG (drei Jahre ununterbrochen nicht ausgeübte Benutzung) sei nicht gegeben. In den drei Jahren vor Bescheiderlass sei das - im Grundsatz funktionsfähige - Wasserkraftwerk durch den Kläger sehr wohl zweckgerichtet zur Eigenstromerzeugung genutzt worden, jedoch sei es aufgrund höherer Gewalt (u. a. Turbinenschaden, Biberbau im Kraftwerkauslauf) zu erheblichen, vom Kläger nicht intendierten Betriebsunterbrechungen gekommen. Klarzustellen sei, dass § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WHG nicht bereits bei Fehlen einer dauerhaften Benutzung einschlägig sei, sondern erst bei ununterbrochener dreijähriger Nichtbenutzung einer Anlage. Zwar sei der Kläger zu einer Dokumentation des Kraftwerksbetriebs nicht verpflichtet. Der Cousin des Klägers könne jedoch einen Betrieb der Anlage im August 2011 bezeugen. Zudem sei die Anlage vom 28. Dezember 2011 bis 1. Januar 2012 in Betrieb gewesen; dies könne ein Techniker bezeugen, der am 28. Dezember 2011 im Auftrag des Klägers den Generator zum Schutz vor Hochwasser 2,50 m nach oben verlegt, angeschlossen und bei Betrieb der Anlage auf Leistung geprüft habe. Bereits am 1. Januar 2012 habe der zukunftsoffen geplante Betrieb der Anlage jedoch aufgrund eines Kugellagerschadens an der Turbine wieder eingestellt werden müssen. Der Kläger als Maschinenschlosser habe den Schaden unverzüglich durch Einbau eines vorsorglich bereits im Dezember 2011 erworbenen neuen Kugellagers behoben, so dass er die Anlage ab Ende Januar 2012 habe wieder in Betrieb nehmen können. Ab Sommer 2012 habe sodann ein Biber den Auslauf der Anlage und Teile der Anlage selbst für seine Burg genutzt. Dennoch sei die Anlage noch bis 14. Februar 2013 in Betrieb gewesen, danach habe der Kläger die Anlage aufgrund der biberbedingten Beeinträchtigungen abschalten müssen. Die Anzeichen für diesen kürzlichen Betrieb (u. a. schneefreie Zulaufrinne trotz allgemeiner Schneelage, Eisschicht vom kurz zuvor transportierten Wasser am Generator) müsse auch das Wasserwirtschaftsamt bei seiner Ortseinsicht am 14. Februar 2013 wahrgenommen haben. Aufgrund des gesetzlichen Schutzes des Bibers habe der Kläger den Biberbau nicht einfach beseitigen können. Im November 2013 habe der Kläger sich insoweit an die Untere Naturschutzbehörde des Landratsamts gewandt, die am 11. November 2013 eine Ortseinsicht vorgenommen habe. Mit Schreiben vom 19. November 2013 habe der Kläger dem Landratsamt angezeigt, dass er die Verrohrung und damit auch die Biberburg beseitigen und das offene Gerinne des Unterwassers der Anlage wiederherstellen wolle, um das Kraftwerk wieder in Betrieb zu nehmen. Ein Widerruf könne auch nicht darauf gestützt werden, dass das alte Wasserrecht nicht mehr erforderlich sei. Denn das maßgebliche Altrecht aus der Zeit weit vor dem Jahr 1939 sei nicht zweckbestimmt, sondern umfasse auch die seit dem Erwerb durch den Kläger im Jahr 1982 erfolgende Eigenstromnutzung (u. a. für die Werkstatt und die Warmwasserbereitung über Durchlauferhitzer). Selbst wenn man den Beschluss vom 3. Februar 1939 als konstitutiv für ein Benutzungsrecht ansähe, sei diesem keine Beschränkung des Zwecks der Gewässerbenutzung auf den Sägereibetrieb zu entnehmen. Auch der Umfang des im Beschluss von 1939 in Bezug genommenen Wasserrechts werde durch den Kläger nicht erheblich unterschritten; dies ergebe sich aus den Unterlagen im Staatsarchiv. Selbst wenn man die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Widerrufs bejahte, sei dieser jedenfalls ermessensfehlerhaft. Der Beklagte habe insbesondere den Bestandsschutz, den das alte Wasserrecht des Klägers genieße, im Lichte von Art. 14 Abs. 1 GG nicht hinreichend gewürdigt. Es sei auch unzutreffend, dass das gegenständliche Wasserrecht für den Kläger nutzlos geworden sei. Für den wirtschaftlichen Betrieb des von ihm seit 1986 als Hauptwohnsitz - und nicht etwa als Ferienhaus - allein genutzten Anwesens benötige der Kläger das streitige Wasserrecht, das er für sich und seine Kinder erhalten wolle. Der Kläger wolle die Anlage schnellstmöglich wieder in Betrieb nehmen und habe insoweit bereits beim Landratsamt angefragt, ob für die Beseitigung der Verrohrung im Auslauf des Kraftwerks ein wasserrechtliches Verfahren erforderlich sei. Nicht berücksichtigt worden sei ferner, dass der Kläger seit Beginn des Jahres 2011 an einer schweren Herzerkrankung leide, die es ihm zwar erlaube, seinen Pflichten als Kraftwerksbetreiber nachzukommen, nicht jedoch, darüber hinaus Maßnahmen zu ergreifen, dem rechtswidrigen Versuch des Beklagten vorzubeugen, ihm das Wasserrecht zu entziehen. Der Widerruf widerspreche auch dem Grundsatz der Gleichbehandlung; in unmittelbarer Umgebung würden nach Leistung, Zweck und Ausstattung vergleichbare Anlagen existieren, gegen die behördlich nicht vorgegangen werde. Die unter Ziffer 2. des Bescheids verfügten Folgemaßnahmen seien ebenfalls rechtswidrig, da der denknotwendig insoweit erforderliche vorherige Widerruf des Altrechts aus Ziffer 1. des Bescheids - wie ausgeführt - rechtswidrig sei. Die Folgemaßnahmen seien jedoch mit Blick auf die Voraussetzungen des Art. 16 BayWG selbst dann rechtswidrig, wenn man eine Rechtmäßigkeit des Widerrufs annähme. Grund hierfür sei bereits, dass der gegenständliche Bescheid nicht deutlich mache, worin die Nachteile bestehen sollten, die durch die Herstellung der Gewässerdurchgängigkeit im Wege der Errichtung einer Sohlrampe verhütet werden sollen. Eine konkrete Abwägung zwischen den gesetzlich zugelassenen Maßnahmen untereinander und gegeneinander sowie mit den jeweiligen Kosten für den Kläger fehle vollständig; insoweit liege daher ein Ermessensausfall vor, der auch nicht einem Nachschieben von Gründen nach § 114 Satz 2 VwGO zugänglich sei. Die seitens des Landratsamts erfolgte abstrakte Bezugnahme auf die europäische Wasserrahmenrichtlinie überzeuge zudem nicht; im einschlägigen „Maßnahmenprogramm für den bayerischen Anteil der Flussgebietseinheit Donau“ vom Dezember 2009 sei für die ... lediglich allgemein festgehalten, dass „Maßnahmen zur Herstellung der linearen Durchgängigkeit an Stauanlagen“ zu treffen seien. Die Anordnung unter Ziffer 2. des Bescheids sei auch unschlüssig und widersprüchlich. Denn zum einen solle innerhalb eines Jahres nach Bestandskraft des Bescheids der Umbau in eine Sohlrampe erfolgen, innerhalb der gleichen Zeit jedoch auch die hierfür zuvor erforderliche Einreichung entsprechender Plangenehmigungsunterlagen. Es sei unklar, ob innerhalb der Frist lediglich die Einreichung vollständiger Plangenehmigungsunterlagen oder auch die Fertigstellung des Umbaus zu erfolgen hat. Ziffer 2.1 des Bescheids sei auch deshalb rechtswidrig, da insoweit vom Kläger verlangt werde, bei Erstellung der Plangenehmigungsunterlagen mit Fachbehörden - insbesondere dem Wasserwirtschaftsamt - zuvor das Einvernehmen herzustellen; dies sei vom Gesetz nicht vorgesehen und könne vom Bürger nicht verlangt werden.

4. Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der gegenständliche Bescheid sei rechtmäßig. Der Beschluss des Landratsamts ... vom 3. Februar 1939 stelle den maßgeblichen Nachweis des Altrechts des Klägers dar, da nur dieser zum Zeitpunkt des Ablaufs der Anmeldefrist als Recht i. S. v. § 16 WHG a. F. i. V. m. Art. 97 BayWG a. F. bekannt gewesen sei. Als bekannt würden alle Rechte und Befugnisse gelten, die bei den Wasserrechtsbehörden aktenkundig sind. Ein anderweitiges Altrecht sei im Wasserbuch nicht eingetragen bzw. nicht innerhalb der maßgeblichen dreijährigen Frist angemeldet worden. Selbst wenn ein weiteres Altrecht bestanden hätte, wäre dieses gemäß § 16 WHG a. F. i. V. m. Art. 97 BayWG a. F. zehn Jahre nach der öffentlichen Aufforderung zur Anmeldung von Altrechten erloschen, im vorliegenden Fall somit am 20. Dezember 1973. Ohnehin liege die materielle Beweislast für ein etwaiges nicht aktenkundiges Altrecht beim Kläger. Es sei auch unzutreffend, dass die Anordnung unter Ziffer 2.1 des Bescheidtenors widersprüchlich sei. Das von Art. 16 BayWG eingeräumte und an § 1 WHG orientierte Ermessen sei regelmäßig begrenzt und auf die Festlegung der jeweils im Einzelfall gebotenen Maßnahmen beschränkt, da das Wohl der Allgemeinheit in der Regel Vorkehrungen zur Verhütung nachteiliger Folgen des Widerrufs von Altrechten erfordere. Das Wasserwirtschaftsamt ... als amtlicher Sachverständiger habe insoweit auch nicht die vollständige Beseitigung der Anlage, sondern lediglich die Entfernung jener Anlagenteile verlangt, die mit der ... in Verbindung stehen. Nach den Maßgaben der europäischen Wasserrahmenrichtlinie, des Wasserhaushaltsgesetzes sowie des Bayerischen Wassergesetzes sei ein guter ökologischer Zustand an Gewässern herzustellen. Dem entspreche es, die ... durch Herstellung der Durchgängigkeit in einen naturnahen Zustand zurückzuführen. Die Formulierung der Anordnung sei auch nicht unklar. Es sei innerhalb eines Jahres nach Bestandskraft des Bescheids der Abschluss des Umbaus des Sohlabsturzes in eine Sohlrampe erforderlich, diesem Gewässerausbau habe naturgemäß ein Plangenehmigungsverfahren voranzugehen. Die Planunterlagen seien wie allgemein praxisüblich vorab mit den Fachbehörden - insbesondere dem Wasserwirtschaftsamt - abzustimmen, um die Einhaltung fachlicher Anforderungen sicherzustellen.

5. Mit Schriftsätzen vom 26. Januar 2015 haben die Beteiligten auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

6. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten sowie die vorgelegten Verwaltungsakten verwiesen.

Gründe

Das Urteil kann aufgrund des Verzichts der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ohne mündliche Verhandlung ergehen.

Die zulässige Klage hat keinen Erfolg.

1. Der gegenständliche Bescheid des Landratsamts ... vom 7. Januar 2014 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten (§ 113 Abs.1 Satz 1 VwGO).

a) Vorab ist klarzustellen, dass der Kläger jedenfalls nicht die Aufhebung des gegenständlichen Bescheids aufgrund formeller Rechtswidrigkeit begehren kann.

Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem gemäß Art. 28 Abs. 1 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (BayVwVfG) Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Die Anhörungspflicht schließt ein, dass die Behörde ein etwaiges Vorbringen des Betroffenen zur Kenntnis nimmt und bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht (BVerwG, U.v. 17.8.1982 - 1 C 22/81 - BVerwGE 66, 111 - juris Rn. 18).

Eine etwaige Verletzung von Verfahrensvorschriften ist jedoch gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG unbeachtlich, wenn die erforderliche Verfahrenshandlung nachgeholt wird. Diese Nachholung kann nach Art. 45 Abs. 2 BayVwVfG bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfolgen. Eine Heilung setzt voraus, dass die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird; Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren erfüllen diese Voraussetzungen nicht (vgl. BVerwG, U.v. 22.3.2012 - 3 C 16/11 - BVerwGE 142, 205 - juris Rn. 18). Die Nachholung muss jedenfalls in Fällen, in denen die Verwaltungsbehörde eine Ermessensentscheidung getroffen hat, auch im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens vorgenommen werden, das geeignet ist, aufgrund einer neuen Ermessensbetätigung zu einer Abänderung des ohne ordnungsgemäße Anhörung erlassenen Verwaltungsakts zu führen (BVerwG, U.v. 15.12.1983 - 3 C 27/82 - BVerwGE 68, 267 - juris Rn. 64).

Aus Sicht des Gerichts spricht zwar bereits alles dafür, dass vorliegend kein Verstoß gegen die Anhörungspflicht aus Art. 28 BayVwVfG gegeben ist. Der Kläger wurde mehrfach vor Bescheiderlass - zuletzt mit Schreiben des Landratsamts vom 10. Oktober 2013 (Blatt 32 der Verwaltungsakte) - angehört; er hat in tatsächlicher Hinsicht mehrfach und ausführlich Stellung genommen, zuletzt mit anwaltlichem Schreiben vom 19. November 2013 (Blatt 40-47 der Verwaltungsakte). Der Sachvortrag des Klägers ist behördlich ausweislich der Sachverhaltsdarstellung in den Gründen des Bescheids vom 7. Januar 2014 (Blatt 50 f. der Verwaltungsakte) auch grundsätzlich zur Kenntnis genommen worden. Zudem gilt, dass selbst ein teilweise unzutreffendes behördliches Verständnis des klägerischen Sachvortrags (die klägerseitig unter Beweis gestellten kurzen Betriebsphasen vom 28.12.2011-01.01.2012 und vom 13.2.2013 sollten aus klägerischer Sicht lediglich als Beispiel für einen grundsätzlich dauerhaften Betrieb der Anlage dienen) rechtlich irrelevant wäre, da der betreffende klägerische Sachvortrag zu einem vorgeblich dauerhaften Betrieb der Anlage jedenfalls unbewiesen bleibt. Es besteht kein Anspruch des Klägers aus Art. 28 BayVwVfG, dass die Behörde einen im Rahmen der Anhörung seinerseits behaupteten unbewiesenen Sachvortrag anerkennt bzw. diesem ihrem weiteren Verwaltungshandeln zugrunde legt.

Ob und ggf. inwieweit vorliegend tatsächlich im Verwaltungsverfahren ein Verstoß gegen Art. 28 BayVwVfG gegeben ist und ein etwaiger Verstoß gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG nachträglich geheilt worden ist, kann letztlich jedoch dahinstehen.

Grund hierfür ist, dass gemäß Art. 46 BayVwVfG die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der - wie hier - nicht nach Art. 44 BayVwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden kann, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Art. 46 BayVwVfG ist einschlägig, wenn jeglicher Zweifel daran ausgeschlossen ist, dass bei hypothetischer Betrachtung die Behörde ohne den Verfahrensfehler genauso entschieden hätte (vgl. BVerwG, U.v. 24.6.2010 - 3 C 14/09 - juris Rn. 40 f.).

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

Denn der Kläger rügt - wie ausgeführt - im Kern, dass sein Sachvortrag im Verwaltungsverfahren zum zeitlichen Umfang der Eigenstromproduktion in den letzten drei Jahren seitens des Landratsamts nicht hinreichend zur Kenntnis genommen bzw. gewürdigt worden sei (Schriftsatz des Klägers vom 23.1.2015, Blatt 143 f. der Gerichtsakte). Dieser vom Kläger angesprochene Sachverhalt ist jedoch offensichtlich nicht geeignet, die Widerrufsentscheidung in der Sache kausal beeinflusst zu haben. Grund hierfür ist, dass das Landratsamt den Widerruf im streitgegenständlichen Bescheid auch und gerade darauf gestützt hat, dass durch den Kläger in den letzten drei Jahren keine zweckgerichtete Benutzung des auf den gewerblichen Betrieb eines Sägewerks gerichteten Altrechts stattgefunden habe (vgl. Bescheid vom 7.1.2014, Blatt 51 der Verwaltungsakte - Vor- und Rückseite). In diesem Zusammenhang hatte der hiervon abweichende - mithin nicht zweckgerichtete - Betrieb der klägerischen Anlage zur Eigenstromproduktion von vornherein keine maßgebliche rechtliche Relevanz (siehe hierzu ausführlich unter Ziffer 1.b.bb).

b) Der unter Ziffer 1. des Bescheidtenors erfolgte Widerruf des gegenständlichen Altrechts hinsichtlich der Benutzung der ... - einem Gewässer dritter Ordnung i. S.v. Art. 2 Abs. 1 Nr. 3 des Bayerischen Wassergesetzes (BayWG; vgl. Nr. 68 der Verordnung über die Genehmigungspflicht für Anlagen in oder an Gewässern dritter Ordnung im Regierungsbezirk ... vom 26.11.1999 - RABl Schw 1999 S. 145) - ist materiell rechtmäßig.

Gemäß § 20 Abs. 2 Satz 1 des Wasserhaushaltsgesetzes (WHG) können die in § 20 Abs. 1 WHG aufgeführten Rechte und Befugnisse (alte Rechte und alte Befugnisse) gegen Entschädigung widerrufen werden, soweit von der Fortsetzung der Gewässerbenutzung eine erhebliche Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit zu erwarten ist. Sie können nach § 20 Abs. 2 Satz 2 WHG ohne Entschädigung widerrufen werden, soweit dies nicht schon nach dem vor dem 1. März 2010 geltenden Recht zulässig war, wenn

1. die Benutzung drei Jahre ununterbrochen nicht ausgeübt worden ist;

2. die Benutzung im bisher zulässigen Umfang für den Benutzer nicht mehr erforderlich ist; dies gilt insbesondere, wenn der zulässige Umfang drei Jahre lang erheblich unterschritten wurde;

3. der Zweck der Benutzung so geändert worden ist, dass er mit der festgelegten Zweckbestimmung nicht mehr übereinstimmt;

4. der Benutzer trotz einer mit der Androhung des Widerrufs verbundenen Warnung die Benutzung über den Rahmen des alten Rechts oder der alten Befugnis hinaus erheblich ausgedehnt oder Bedingungen oder Auflagen nicht erfüllt hat.

Der gegenständliche Widerruf vermag sich tatbestandlich jedenfalls auf § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 3 WHG zu stützen. Ob daneben auch § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 WHG in Betracht kommt, kann offenbleiben. Der Widerruf erfolgte auch ermessensfehlerfrei.

aa) Klarzustellen ist zunächst, dass der Beschluss Nr. ... des Landratsamts ... vom 3. Februar 1939 die maßgeblich rechtliche Grundlage des Altrechts des Klägers darstellt und damit vorliegend richtigerweise zum Gegenstand des behördlichen Widerrufs gemacht worden ist.

(1) Im Ausgangspunkt zutreffend ist zwar der klägerische Vortrag, dass ausweislich des (Änderungs-)Beschlusses Nr. ... des Landratsamts ... vom 3. Februar 1939 (Blatt 4 der Verwaltungsakte) offenbar bereits vor diesem Zeitpunkt eine Gewässerbenutzung in Form eines Triebwerks am vorliegenden Standort erfolgt ist; hierfür sprechen etwa die Formulierungen „Triebwerksbesitzereheleute“ und „Beseitigung des Wasserrades“. Auch in der öffentlichen Bekanntmachung des Änderungsantrags durch das Landratsamt ... vom 26. Juli 1938 (Blatt 109 f. der Gerichtsakte) ist davon die Rede, dass die „Sägewerks-Besitzereheleute“ beabsichtigten, „an ihrem Triebwerk unterhalb ... das baufällige Wasserrad durch zwei Turbinen zu ersetzen“. Hierbei werde „der gesamte Wasserbau erneuert“. „Unverändert“ bleibe jedoch „die durch den vorhandenen Eichpfahl festgehaltene Stauhöhe“. Nur das Unterwasser werde um ca. 30 cm vertieft. Das „Hochwasserwehr, das etwa 50 m oberhalb des Triebwerks“ liege, bleibe ebenfalls unverändert. Dementsprechend ist auch im Erhebungsbogen des Wasserwirtschaftsamts vom 24. April 1981 (Blatt 5 der Verwaltungsakte) eine Inbetriebnahme der Anlage bereits um das Jahr 1800 vermerkt. Auch in einer dem Gericht vorliegenden historischen Karte des Areals aus dem Jahr 1824 ist bereits die gegenständliche Anlage als „...“ eingezeichnet.

(2) Jedoch wäre ein etwaiges, unabhängig vom gegenständlichen Beschluss des Landratsamts ... vom 3. Februar 1939 bestehendes Altrecht jedenfalls am 20. Dezember 1973 gemäß § 21 Abs. 2 WHG i. V. m. § 16 Abs. 2 Satz 2 WHG a. F. und Art. 97 BayWG a. F. erloschen.

Die Anerkennung eines geltend gemachten alten Rechts würde zwar nicht bereits daran scheitern, dass der Kläger über keine ausdrücklichen Dokumente oder sonstigen Beweismittel verfügt, die das Entstehen sowie den Inhalt und Umfang des behaupteten Altrechts unmittelbar belegen. Die Rechtmäßigkeit einer seit langem ausgeübten Nutzung kann auch auf den gewohnheitsrechtlich anerkannten Grundsatz der „unvordenklichen Verjährung“ gestützt werden. Bei diesem Rechtsinstitut, dessen Geltung im Wasserrecht von jeher allgemein anerkannt ist, handelt es sich nicht um einen selbstständigen Erwerbsgrund, sondern um eine widerlegbare Vermutung dafür, dass zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt ein Recht entstanden ist. Die Annahme einer unvordenklichen Verjährung setzt voraus, dass der bestehende (Besitz-) Zustand nach außen hin erkennbar seit sehr langer Zeit, in der Regel seit mindestens 40 Jahren, ununterbrochen fortdauert und weitere 40 Jahre vorher keine Erinnerungen an einen anderen Zustand bestanden haben. Nach den Grundsätzen der unvordenklichen Verjährung kann demnach auch ohne speziellen Nachweis eines titulierten Rechts von einem durch die seinerzeit zuständige Obrigkeit ausdrücklich oder stillschweigend erteilten Recht ausgegangen werden (siehe zum Ganzen: BayVGH, U.v. 6.8.2003 - 22 B 00.2918 -VGH n. F. 56, 197 - juris Rn. 20 f. m. w. N.).

An dieser Rechtslage hätten auch die nachfolgenden Kodifikationen des Wasserrechts zunächst nichts geändert. Das bayerische Gesetz über die Benützung des Wassers vom 28. Mai 1852 (GBl. S. 489), das keine speziellen Regelungen über alte Gewässerbenutzungsrechte enthielt, ließ deren Fortbestand nach allgemeiner Auffassung unberührt. Nach dem Bayerischen Wassergesetz vom 23. März 1907 (GVBl. S. 157) blieben die bei Inkrafttreten des Gesetzes bestehenden Nutzungsrechte an Gewässern sogar ausdrücklich aufrechterhalten (Art. 207 BayWG 1907); zu den „auf Privatrechtstiteln beruhenden Rechten“ im Sinne dieser Vorschrift gehörten insbesondere die durch hoheitliche Verleihung erworbenen oder kraft unvordenklicher Verjährung anerkannten Sonderrechte (siehe zum Ganzen: BayVGH, U.v. 6.8.2003 - 22 B 00.2918 - VGH n. F. 56, 197 - juris Rn. 22 m. w. N.).

Nach Inkrafttreten des Wasserhaushaltsgesetzes am 1. März 1960 (§ 45 WHG i. d. F. des Gesetzes v. 19.2.19591959, BGBl I S. 37) durfte eine auf einem Altrecht beruhende Gewässerbenutzung allerdings nicht mehr ohne ausdrückliche wasserrechtliche Gestattung fortgeführt werden (§ 2 Abs. 1 WHG 1960; vgl. BayVGH, U.v. 6.8.2003 - 22 B 00.2918 - VGH n. F. 56, 197 - juris Rn. 23).

Zwar galt eine bis dahin unangefochten ausgeübte Rechtsstellung, die in die Zeit vor Beginn der eigentlichen Wassergesetzgebung in Bayern zurückreichte, formal als ein Recht im Sinne des damals geltenden Landeswassergesetzes vom 23. März 1907, wie die später erlassene Vorschrift des Art. 96 Abs. 1 Satz 2 BayWG 1963 (Gesetz v. 26.7.1962, GVBl. S. 143) bestätigt, die rückwirkend zum 1. März 1960 in Kraft getreten ist (Art. 104 Satz 1 BayWG 1963). Das vom Bundesgesetzgeber aufgestellte Erfordernis, dass ein Altrecht durch die damaligen Landeswassergesetze „aufrechterhalten“ worden sein muss, verlangt jedoch mehr als ein bloßes Unberührtlassen des alten Rechts. Eine solche Wasserbenutzung war nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 22.1.1971 - IV C 94.69 - BVerwGE 37, 103/105 ff.; U.v. 13.12.1974 - IV C 74.71 - BayVBl. 1975, 707 f.) nur dann gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG a. F. weiterhin erlaubnis- und bewilligungsfrei, wenn sie aufgrund von Altrechten ausgeübt wurde, bei deren Erteilung oder Aufrechterhaltung eine öffentlich-rechtliche Überprüfung der Benutzung in wasserwirtschaftlicher Hinsicht stattgefunden hatte. Dieses auf systematischen, entstehungsgeschichtlichen und teleologischen Erwägungen beruhende restriktive Verständnis der Überleitungsvorschrift, dem sich der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angeschlossen hat (BayVGH, U.v. 27.8.1985 - 8 B 83 A.394; U.v. 1.3.2002 - 22 B 96.2394 - BayVBl 2002, 703; B.v. 8.4.2003 - 22 ZB 03.680; ebenso VGH BW, U.v. 1.7.1994 - NVwZ-RR 1995, 193; NdsOVG, U.v. 6.6.1985 - ZfW 1987, 111; offengelassen in BGH, U.v. 15.3.2001 - DÖV 2001, 644/645), knüpft die Anerkennung eines nach Landeswassergesetz „aufrechterhaltenen“ Altrechts an den individuellen Nachweis eines behördlichen Bestätigungsakts. Jedenfalls bei Altrechten, deren Bestand sich - wie hier - allenfalls auf das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung und damit nicht auf einen besonderen Titel stützt, müssen die vom Bundesverwaltungsgericht angestellten Überlegungen uneingeschränkt zur Geltung kommen (siehe zum Ganzen: BayVGH, U.v. 6.8.2003 - 22 B 00.2918 - VGH n. F. 56, 197 - juris Rn. 24 m. w. N.).

Für das vom Kläger behauptete Recht der früheren Anlagenbetreiber zur Gewässerbenutzung bereits vor dem 3. Februar 1939 lässt sich die danach erforderliche nachträgliche behördliche Überprüfung in wasserwirtschaftlicher Hinsicht nicht feststellen. Jenseits des gegenständlichen Beschlusses des Landratsamts ... vom 3. Februar 1939 sind keinerlei Dokumente vorgetragen oder ersichtlich, die eine erfolgte vollständige wasserwirtschaftliche Prüfung belegen würden (vgl. zum Ganzen: BayVGH, U.v. 6.8.2003 - 22 B 00.2918 - VGH n. F. 56, 197 - juris Rn. 25).

Selbst wenn hinreichende Indizien für eine solche behördliche Überprüfung des Altrechts vorlägen, wäre dieser rechtserhaltende Umstand der zuständigen Wasserrechtsbehörde nicht rechtzeitig bekannt geworden, so dass das zugrunde liegende Altrecht gemäß § 16 Abs. 2 WHG a. F. i. V. m. Art. 97 BayWG a. F. jedenfalls zwischenzeitlich erloschen wäre.

Alte Rechte und alte Befugnisse waren, soweit sie bekannt waren, gemäß § 16 Abs. 1 WHG a. F. von Amts wegen in das Wasserbuch einzutragen. Gemäß § 16 Abs. 2 Satz 1 WHG a. F. konnten die Inhaber alter Rechte und alter Befugnisse öffentlich aufgefordert werden, sie binnen einer Frist von drei Jahren nach der öffentlichen Aufforderung zur Eintragung in das Wasserbuch anzumelden. Alte Rechte und alte Befugnisse, die bis zum Ablauf dieser Frist weder bekanntgeworden noch angemeldet worden sind, erloschen gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 WHG a. F. zehn Jahre nach der öffentlichen Aufforderung, soweit sie nicht bereits vor Ablauf dieser Frist aus anderen Rechtsgründen erloschen waren. Gemäß Art. 97 BayWG a. F. war die öffentliche Aufforderung i. S.v. § 16 Abs. 2 WHG a. F. durch das Staatsministerium des Innern im Staatsanzeiger zu erlassen.

Wie sich mithin aus der Bestimmung des § 16 Abs. 2 Satz 2 WHG a. F. ergibt, blieb ein altes Gewässerbenutzungsrecht, das von seinem Inhaber nicht fristgerecht angemeldet worden war, nach Inkrafttreten des Wasserhaushaltsgesetzes nur dann dauerhaft bestehen, wenn es bis zum Ablauf der Anmeldungsfrist des § 16 Abs. 2 Satz 1 WHG a. F. (auch) derjenigen Behörde „bekannt“ geworden war, die für die Führung des Wasserbuchs zuständig ist. Durch Bekanntmachung des Staatsministeriums des Innern im Bayerischen Staatsanzeiger vom 20. Dezember 1963 (Nr. 51/52, S. 1; vgl. MABl. 1964, 41) wurde nach § 16 Abs. 2 WHG a. F. i. V. m. Art. 97 BayWG a. F. die dreijährige Anmeldungsfrist in Gang gesetzt, die folglich am 20. Dezember 1966 endete. Für ein hinreichendes „Bekanntsein“ musste das Altrecht in einer Weise aktenkundig werden, dass nach § 16 Abs. 1 WHG a. F. eine Eintragung von Amts wegen erfolgen konnte. Handelte es sich um ein Recht, das nicht erst unter der Geltung der damaligen Landeswassergesetze, sondern in noch früherer, vorkodifikatorischer Zeit erworben und nach den landesrechtlichen Bestimmungen lediglich „aufrechterhalten“ worden war, so konnte vom hinreichenden „Bekanntsein“ seines Fortbestands nur dann gesprochen werden, wenn die Behörde auch von der in solchen Fällen konstitutiven nachträglichen Überprüfung in wasserwirtschaftlicher Hinsicht ausreichende Kenntnis besaß. Andernfalls erloschen die Altrechte gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 WHG a. F. zehn Jahre nach der öffentlichen Aufforderung, mithin im Freistaat Bayern am 20. Dezember 1973 (vgl. zum Ganzen: BayVGH, U.v. 6.8.2003 - 22 B 00.2918 - VGH n. F. 56, 197 - juris Rn. 27-29).

Vorliegend ist das vom Kläger behauptete Altrecht nicht innerhalb der am 20. Dezember 1966 endenden dreijährigen Frist aus § 16 Abs. 2 WHG a. F. angemeldet worden. Dem Landratsamt als für die Führung des Wasserbuchs zuständige Behörde ist innerhalb der Anmeldefrist auch kein entsprechendes Altrecht bekannt geworden. Eine entsprechende Eintragung im Wasserbuch ist nicht erfolgt. Ein etwaiges vor dem 3. Februar 1939 bestehendes Altrecht wäre daher jedenfalls gemäß § 16 Abs. 2 Satz 2 WHG a. F. am 20. Dezember 1973 erloschen (vgl. BayVGH, B.v. 2.10.2002 - 22 CS 02.1774 - juris Rn. 13; VG Augsburg, U.v. 22.1.2013 - Au 3 K 11.254 - juris Rn. 49; U.v. 9.3.2009 - Au 7 K 08.1840 - juris Rn. 28; U.v. 27.11.2002 - Au 7 K 01.1591 - juris Rn. 38; VG Regensburg, U.v. 14.11.2005 - RN 13 K 04.980 - juris Rn. 111).

An dieser Rechtslage hat auch das neue Wasserhaushaltsgesetz nichts geändert. Gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 WHG findet für alte Rechte und Befugnisse, die nach einer öffentlichen Aufforderung nach § 16 Abs. 2 Satz 1 WHG a. F. innerhalb der dort genannten Frist nicht zur Eintragung in das Wasserbuch angemeldet worden sind, § 16 Abs. 2 Satz 2 und 3 WHG a. F. weiterhin Anwendung.

(3) Der gegenständliche Beschluss Nr. 6050 des Landratsamts ... vom 3. Februar 1939 (Betreff: Sägmühle des … an der ... in ...) hingegen war beim Landratsamt ... offenbar bereits seit langem aktenkundig und damit auch „bekannt“ i. S.v. § 16 Abs. 2 Satz 2 WHG a. F. Er ist mithin auch nicht zum 20. Dezember 1973 erloschen und stellt die für den Kläger maßgebliche rechtliche Grundlage und den maßgeblichen Nachweis seines alten Wasserrechts dar. Dementsprechend ist der Beschluss vom 3. Februar 1939 auch im Erhebungsauszug des Wasserwirtschaftsamts vom 24. April 1981 zur Objektgruppe Wasserkraftanlagen (Blatt 5 der Verwaltungsakte) unter „Rechtsverhältnisse“ eingetragen.

Der Beschluss vom 3. Februar 1939 ist insbesondere hinsichtlich Inhalt und Umfang der zugelassenen Gewässerbenutzung maßgeblich. Denn für die Ermittlung des Inhalts und Umfangs von altrechtlichen Benutzungsgestattungen ist in erster Linie auf den jeweiligen individuellen Rechtstitel (behördliche Verfügung, Vertrag etc.) abzustellen, auf den sich der Altrechtsinhaber beruft; dabei sind insbesondere der damalige Zulassungsantrag und die ihm beigefügten (Plan-)Unterlagen von Bedeutung (Zöllner in: Siedler-Zeitler-Dahme, WHG, Stand: Mai 2014, § 20 Rn. 73).

Vorliegend trägt der Beschluss Nr. ... des Landratsamts ... vom 3. Februar 1939 (Blatt 4 der Verwaltungsakte) den Betreff „Sägmühle des … an der ... in ...“. Auch in der öffentlichen Bekanntmachung des Änderungsantrags durch das Landratsamt ... vom 26. Juli 1938 (Blatt 109 f. der Gerichtsakte) ist davon die Rede, dass die „Sägewerks-Besitzereheleute“ beabsichtigten, „an ihrem Triebwerk unterhalb ... das baufällige Wasserrad durch zwei Turbinen zu ersetzen“. Im Antrag von 1937 spricht der damalige Antragsteller ebenfalls davon, „in seinem Sägewerk ... bei ...“ an Stelle des Wasserrads eine Turbine einzubauen (Blatt 104 der Gerichtsakte). Nach alledem lässt sich den historischen Dokumenten des damaligen Verwaltungsverfahrens entnehmen, dass 1939 behördlich ein Benutzungsrecht zur Aufstauung der ... erteilt bzw. geändert worden ist, das einen zweckgerichteten Bezug zum gewerblichen Betrieb einer Sägemühle bzw. eines Sägewerks aufweist. Zeitlich nachfolgende Dokumente sind hingegen für die Ermittlung von Inhalt und Umfang des Altrechts grundsätzlich nicht von Relevanz. Dies gilt insbesondere für das Schreiben des Landratsamts vom 23. Juli 1975 (Blatt 112 der Gerichtsakte), in dem davon die Rede ist, dass der Nachfolger des Triebwerks „lt. Kaufvertrag“ berechtigt sei, „die ... zu stauen und den Strombedarf für das Grundstück Fl.Nr. ... der Gemarkung ... zu decken“. Gleiches gilt für den Erhebungsauszug des Wasserwirtschaftsamts vom 24. April 1981 zur Objektgruppe Wasserkraftanlagen (Blatt 5 der Verwaltungsakte), der die Anlage mit „Sägemühle“ bezeichnet.

Beim klägerischen Altrecht handelt es sich um ein solches i. S.v. § 20 Abs. 1 Nr. 1 AltWHG WHG, das nach dem 1939 gültigen bayerischen Landesrecht erteilt worden ist. Es ist zugunsten des Klägers grundsätzlich davon auszugehen, dass gemäß Art. 75 Abs. 1 BayWG i. V. m. § 20 Abs. 1 WHG aufgrund dieses Altrechts eine Erlaubnis oder Bewilligung für die Gewässerbenutzung nicht erforderlich ist bzw. war, da bis spätestens 1. März 1965 rechtmäßige Anlagen für die Wasserbenutzung vorhanden waren.

bb) Vorliegend ist der Widerrufstatbestand aus § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WHG einschlägig, der zum entschädigungslosen Widerruf des Altrechts des Klägers berechtigt. Denn es steht fest, dass der Kläger sein altes Gewässerbenutzungsrecht mehr als drei Jahre ununterbrochen nicht zweckgerichtet ausgeübt hat.

(1) Da die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm denjenigen in § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG a. F. entsprechen, kann die hierzu vorliegende Rechtsprechung und Literatur herangezogen werden (HessVGH, B.v. 16.5.2014 - 2 A 2015/13.Z - juris Rn. 4; vgl. Zöllner in: Siedler-Zeitler-Dahme, WHG, Stand: Mai 2014, § 20 Rn. 7 und 86; Drost, Das neue Wasserrecht in Bayern, Stand: Februar 2012, § 20 WHG Rn. 53).

Hiervon ausgehend ist § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WHG einschlägig, soweit die jeweilige Anlage zur Nutzung der Wasserkraft außer Betrieb gesetzt worden oder funktionsunfähig ist und der Betroffene das Gewässer infolgedessen länger als drei Jahre nicht mehr zweckgerichtet - etwa im Wege der Aufstauung zur Energiegewinnung - benutzt hat. Zwar ist mit „Benutzung“ i. S.v. § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WHG der tatsächliche Benutzungsvorgang und nicht die zweckentsprechende Ausübung des Benutzungsrechts gemeint, wie der Vergleich zwischen den Widerrufsgründen nach § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WHG und nach § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 WHG verdeutlicht. Eine Benutzung, die nicht zu einem bestimmten Zweck (etwa der Energiegewinnung), sondern nur um ihrer selbst willen ausgeübt wird, vermag jedoch den Eintritt des Widerrufsgrunds nach § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WHG nicht zu verhindern. Da nämlich das Recht zur Gewässerbenutzung i. S.v. § 9 Abs. 1 WHG stets zu einem bestimmten Zweck gewährt wird (vgl. § 10 Abs. 1 WHG), ist auch in den Fällen einer mehrjährigen nicht zweckgerichtet ausgeübten Benutzung ohne weiteres der Schluss gerechtfertigt, dass das Recht für seinen Inhaber nutzlos und entbehrlich geworden ist und daher widerrufen werden kann. Auf die Gründe für das Verhalten des Berechtigten kommt es bei der Feststellung des Widerrufsgrunds nach § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WHG nicht an; diese Gründe können vielmehr nur im Rahmen des Widerrufsermessens Bedeutung gewinnen (vgl. zum Ganzen: BVerwG, B.v. 29.11.1993 - 7 B 114/93 - juris Rn. 2; VG Regensburg, U.v. 9.9.1999 - RN 7 K 97.1268 - juris Rn. 21; jeweils zu § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG a. F.; HessVGH, B.v. 16.5.2014 - 2 A 2015/13.Z - juris Rn. 4; Zöllner in: Siedler-Zeitler-Dahme, WHG, Stand: Mai 2014, § 20 Rn. 108).

Eine zweckgerichtete Nutzung i. S.v. § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WHG muss mithin dem im alten Recht festgeschriebenen Zweck entsprechen (vgl. etwa VG Regensburg, U.v. 9.9.1999 - RN 7 K 97.1268 - juris Rn. 24; VG Köln, U.v. 4.10.2011 - 14 K 5159/09 - juris Rn. 38 f.).

Eine nach Art und Umfang ursprünglich gewerblich ausgerichtete Gewässerbenutzung zum Betrieb einer Mühle erfüllt insoweit ihren zugelassenen Zweck bei einer nur noch verminderten, gelegentlichen Nutzung des Mühlenareals als Denkmal nicht mehr, da insoweit eine andere wasserwirtschaftliche Bedeutung gegeben ist (vgl. zum Ganzen: OVG NW, B.v. 16.7.2007 - 20 A 143/06 - juris Rn. 6-9).

Dementsprechend erstreckt sich ein altes Wasserrecht zur Gewässerbenutzung, das hinsichtlich seines Zwecks untrennbar allein mit dem Betrieb einer Mühle verknüpft ist, nicht auf eine aktuelle Nutzung, die darauf gerichtet, mittels einer Turbine elektrische Energie für ein Wohnhaus zu gewinnen (VG Minden, U.v. 22.10.2010 - 8 K 1119/09 - juris Rn. 22; vgl. hierzu auch Zöllner in: Siedler-Zeitler-Dahme, WHG, Stand: Mai 2014, § 20 Rn. 117).

Auch deckt eine alte wasserrechtliche Verleihung, die eine Benutzung in Form eines Wassertriebwerks für ein Sägewerk zum Gegenstand hatte, keine Gewässerbenutzung zum Zwecke der Gewinnung elektrischer Energie (VG Karlsruhe, U.v. 2.7.2014 - 4 K 3423/11 - juris Rn. 85 unter Bezugnahme auf VGH BW, B.v. 5.6.2012 - 3 S 630/12).

In gleicher Weise bildet die Aufgabe des als Zweckbestimmung eines alten Benutzungsrechts vorgesehenen gewerblichen Sägewerksbetriebs ein gewichtiges Indiz für die Beendigung der bestimmungsgemäßen Wassernutzung (VG Regensburg, U.v. 9.9.1999 - RN 7 K 97.1268 - juris Rn. 21 unter Bezugnahme auf VGH BW, U.v. 16.12.1981, ZfW 1982, 358/362 zur Aufgabe eines Mühlenbetriebs). Denn ein bedarfsweises Schneiden von Brennholz in geringem Umfang für den nur privaten Bedarf steht der Nutzung der Wasserkraft für den Betrieb eines gewerblichen Sägewerks nicht gleich; die zur Verfügung stehende Wasserkraft in erheblich geringerem - nur noch privatem - Umfang zu nutzen, bedeutet nichts anderes, als die Benutzung nicht mehr zweckgerichtet im Sinne des gewerblichen Altrechts auszuüben (VG Regensburg, U.v. 9.9.1999 - RN 7 K 97.1268 - juris Rn. 24 f.).

Mit dem Erwerb eines Anwesens wird die in § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WHG enthaltene Drei-Jahres-Frist nicht unterbrochen. Der „neue Eigentümer“ tritt in die sich durch das Verhalten des früheren Unternehmers ergebende wasserrechtliche Situation ein, denn Anlass für die Normierung des § 20 WHG ist nicht der Schutz der Erwerbsabsichten bzw. Nutzungsabsichten für die Zukunft, sondern die Anpassung der wasserrechtlichen Verhältnisse an die Benutzungsordnung des Wasserhaushaltsgesetzes und der einschlägigen Landesrechte (siehe zum Ganzen: VG Gera, U.v. 19.11.2003 - 1 K 254/02.GE - juris Rn. 16).

Mit dem Widerruf alter Wasserrechte und -befugnisse soll nicht ein (schuldhaftes) Fehlverhalten des Unternehmers geahndet, sondern eine (erhebliche) Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit für die Zukunft unterbunden werden (vgl. § 20 Abs. 2 Satz 1 WHG). Demgemäß entspricht es allgemeiner Auffassung, dass der Widerruf, sofern seine übrigen Voraussetzungen gegeben sind, kein Verschulden des Berechtigten voraussetzt (siehe zum Ganzen: BVerwG, B.v. 6.9.1995 - 4 B 198/95 - juris Rn. 3; VG Ansbach, U.v. 16.1.2008 - AN 9 K 07.840 - juris Rn. 25; jeweils zu § 15 Abs. 4 WHG a. F.; Zöllner in: Siedler-Zeitler-Dahme, WHG, Stand: Mai 2014, § 20 Rn. 109; a.A. wohl Drost, Das neue Wasserrecht in Bayern, Stand: Februar 2012, § 20 WHG Rn. 54 bei Nichtausübung der Benutzung aufgrund höherer Gewalt).

Für das Vorliegen einer dreijährigen Nichtausübung der Benutzung aus § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WHG trägt nach allgemeinen Grundsätzen die Wasserrechtsbehörde die Beweislast (Zöllner in: Siedler-Zeitler-Dahme, WHG, Stand: Mai 2014, § 20 Rn. 110).

(2) Unter Berücksichtigung obiger Grundsätze ist vorliegend der Widerrufstatbestand des § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WHG gegeben.

Grund hierfür ist, dass das gegenständliche Altrecht durch den Kläger mindestens drei Jahre ununterbrochen nicht zweckgerichtet ausgeübt worden ist.

Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass der Kläger unstreitig stets lediglich eine Gewässerbenutzung zur privaten Stromerzeugung betrieben hat, während das gegenständliche Altrecht - wie ausgeführt - hinsichtlich seines Zwecks von vornherein auf den gewerblichen Betrieb einer Sägemühle bzw. Sägewerks gerichtet war und ist. Es ist zwischen den Beteiligten jedoch insoweit unstreitig, dass das Sägewerk bereits vor Jahrzehnten aufgelassen worden ist. Dies entspricht auch der Aktenlage (vgl. etwa Schreiben des Wasserwirtschaftsamts v. 6.5.2008, Blatt 2 der Verwaltungsakte: „Das Sägewerksgebäude wurde größtenteils abgebrochen…“). Mehrfach wurde insoweit auch behördlich darauf hingewiesen, dass die Anlage nicht mehr den Genehmigungsunterlagen aus dem Jahr 1939 entspricht (vgl. hierzu ebenfalls nur Schreiben des Wasserwirtschaftsamts v. 6.5.2008, Blatt 2 der Verwaltungsakte).

In diesem Zusammenhang ist der Vollständigkeit halber klarzustellen, dass eine Eigenstromproduktion durch den Kläger auch dann keine zweckgerichtete Ausübung des Altrechts darstellte, soweit man - mit dem Kläger - auf die ursprüngliche historische Funktion der Anlage als Ölmühle zur Herstellung von Pflanzenöl aus Ölsaaten und -früchten abstellte. Insoweit gelten die Ausführungen zur grundsätzlichen Wesensunterschiedlichkeit der Wasserkraftnutzung für ein Sägewerk und für die Eigenstromproduktion entsprechend.

Mit Blick auf eine jedenfalls fehlende zweckgerichtete Nutzung war auch eine Beweisaufnahme zur Klärung des Betriebs der Anlage in den letzten drei Jahren entbehrlich. Denn selbst ein ununterbrochener Betrieb der klägerischen Anlage zur privaten Stromerzeugung in den letzten drei Jahren würde - mangels gestattungsgemäßer Zweckrichtung der Benutzung - nicht die Erfüllung des Tatbestands aus § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WHG verhindern. Daher gehen auch die klägerischen Ausführungen und Beweisangebote zum Vorliegen höherer Gewalt (u. a. Turbinenschaden, Biberbau im Kraftwerksauslauf) ins Leere. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass ein Verschulden bzw. Vertretenmüssen der nicht zweckgerichteten Nutzung des Altrechts durch den Kläger auf Tatbestandsebene nicht von Relevanz ist; damit ist in diesem Zusammenhang auch die klägerseitig vorgetragene Herzerkrankung nicht entscheidungserheblich.

cc) Vorliegend ist zudem der Widerrufstatbestand aus § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 WHG einschlägig, der zum entschädigungslosen Widerruf des Altrechts des Klägers berechtigt. Denn nach Überzeugung des Gerichts steht fest, dass der Zweck der Benutzung so geändert worden ist, dass er mit der im Altrecht festgelegten Zweckbestimmung nicht mehr übereinstimmt.

Da die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm denjenigen in § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WHG a. F. entsprechen, kann die hierzu vorliegende Rechtsprechung und Literatur herangezogen werden (HessVGH, B.v. 16.5.2014 - 2 A 2015/13.Z - juris Rn. 4).

Ein Fall der Zweckänderung i. S.v. § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 WHG, in dem das Recht sofort und nicht erst nach Ablauf von drei Jahren widerrufen werden kann, liegt vor, wenn der Betroffene den Zweck seines Rechts durch einen anderen Zweck ersetzt hat (BVerwG, B.v. 29.11.1993 - 7 B 114/93 - juris Rn. 2 - zu § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WHG a. F.).

Die hier - siehe Ausführungen unter Ziffer 1.b.bb - erfolgte Änderung der im Altrecht festgelegten Zweckbestimmung der Gewässerbenutzung (gewerblicher Betrieb eines Sägewerks bzw. einer Sägemühle) zur nunmehr erfolgenden privaten Stromerzeugung berechtigt die Behörde ohne weiteres zum Widerruf des Altrechts auch nach § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 WHG (vgl. VG Bayreuth, U.v. 27.11.2000 - B 3 K 95,886 - juris Rn. 71 - zu § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WHG a. F.).

dd) Der Beklagte hat auch sein durch § 20 Abs. 2 Satz 2 WHG eingeräumtes Widerrufsermessen ordnungsgemäß ausgeübt (Art. 40 BayVwVfG).

(1) Die diesbezügliche verwaltungsgerichtliche Prüfung ist darauf beschränkt, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten worden sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde (§ 114 VwGO; vgl. HessVGH, B.v. 13.10.1994 - 7 UE 1982/91 - juris Rn. 35).

Sinn und Zweck der Widerrufsvorschrift des § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WHG ist es, die Wasserbehörde in die Lage zu versetzen, den Wasserschatz, an dem ein nutzlos gewordenes Recht eines Privaten besteht, durch Beseitigung dieses Rechts wieder uneingeschränkt für die Allgemeinheit verfügbar zu machen und so für eine möglichst zweckmäßige Ausnutzung dieses Schatzes zu sorgen. Ein konkretes öffentliches Interesse am Widerruf ist mithin für die Anwendung der Vorschrift nicht erforderlich; es genügt die Absicht, die allgemeine öffentlich-rechtliche Benutzungsordnung für das betreffende Gewässer wiederherzustellen (siehe zum Ganzen: BVerwG, B.v. 29.11.1993 - 7 B 114/93 - juris Rn. 4; HessVGH, B.v. 13.10.1994 - 7 UE 1982/91 - juris Rn. 36; OVG Saarland, B.v. 20.8.2010 - 1 A 214/10 - juris Rn. 15/17; VG Saarland, U.v. 12.5.2010 - 5 K 611/09 - juris Rn. 40; VG Ansbach, U.v. 16.1.2008 - AN 9 K 07.840 - juris Rn. 25 f.; VG Regensburg, U.v. 9.9.1999 - RN 7 K 97.1268 - juris Rn. 27; jeweils zu § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG a. F.).

Im Anwendungsbereich des § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WHG ist der Widerruf in der Regel gerechtfertigt, wenn die Drei-Jahres-Frist abgelaufen ist und keine Besonderheiten vorliegen, die ein berechtigtes Interesse am Fortbestand des Wasserrechts aufzeigen und ein Absehen vom Widerruf rechtfertigen. Das durch § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WHG eröffnete Ermessen ist somit in dem Sinne „intendiert“, dass für den Regelfall einer langjährigen oder gar endgültigen Nichtausübung eines alten Rechts dessen Widerruf zu erfolgen hat. In solchen Fällen müssen die für die dahingehende Ermessensbetätigung sprechenden Gesichtspunkte im Bescheid nicht ausdrücklich hervorgehoben werden, sondern genügt es, wenn nur auf solche Gründe eingegangen wird, die nach Auffassung des Rechtsinhabers - ausnahmsweise - gegen einen Widerruf, also gegen ein Vorgehen entsprechend der Regel, sprechen (siehe zum Ganzen: OVG Saarland, B.v. 20.8.2010 - 1 A 214/10 - juris Rn. 12 f./19; OVG NW, B.v. 16.6.2003 - 20 A 2844/02 - juris Rn. 5; jeweils zu § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG a. F.; VG Saarland, U.v. 10.10.2011 - 5 K 528/11 - juris Rn. 41).

Insoweit könnte behördlich trotz einer langjährigen Nichtausübung der Benutzung i. S.v. § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WHG nur dann ein berechtigtes Interesse des Betroffenen am Fortbestand eines Staurechts anerkannt und im Hinblick hierauf vom Widerruf des Altrechts abgesehen werden, soweit in absehbarer Zeit mit einer Wiederaufnahme der zweckgerichteten Benutzung durch den Berechtigten zu rechnen wäre (BVerwG, B.v. 29.11.1993 - 7 B 114/93 - juris Rn. 5 - zu § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG a. F.). Hierfür müssen jedoch hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte bestehen, die auf den Realitätsgehalt der Wiederaufnahme schließen lassen (etwa das Vorhandensein funktionstüchtiger Anlagen für die Gewässerbenutzung); bloße Absichtserklärungen durch den Berechtigten sind nicht ausreichend (OVG NW, B.v. 16.6.2003 - 20 A 2844/02 - juris Rn. 5; HessVGH, B.v. 13.10.1994 - 7 UE 1982/91 - juris Rn. 37-39; VG Ansbach, U.v. 16.1.2008 - AN 9 K 07.840 - juris Rn. 26; jeweils zu § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG a. F.). Die Behörde hat jedoch selbst dann, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ein berechtigtes Interesse an der weiteren Ausübung bestehen, das öffentliche am Widerruf des Wasserrechts mit dem privaten Interesse an dessen Aufrechterhaltung abzuwägen, sie ist nicht per se zum Absehen von einem Widerruf des Altrechts verpflichtet (VG Kassel, U.v. 19.1.2010 - 7 K 1511/07.KS - juris Rn. 19).

Die Wasserrechtsbehörde muss beim Widerruf eines alten Rechts nach § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 WHG keine Erwägungen zur Entschädigung des Betroffenen anstellen, da das Gesetz für diese Fälle mangels eines schutzwürdigen Vertrauens des Rechtsinhabers in den Fortbestand des aufgehobenen Rechts die Gewährung einer Entschädigung ausdrücklich ausschließt („ohne Entschädigung“). Diese Regelung geht der allgemeinen Regelung über die Aufhebung begünstigender Verwaltungsakte in den Art. 48, 49 BayVwVfG vor (vgl. zum Ganzen: BVerwG, B.v. 29.11.1993 - 7 B 114/93 - juris Rn. 7 - zu § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG a. F.).

(2) Unter Berücksichtigung obiger Grundsätze ist vorliegend die Ermessensausübung des Beklagten rechtlich nicht zu beanstanden. Insoweit bestehen keine unterschiedlichen Ermessensanforderungen zwischen den hier gegebenen Widerrufstatbeständen aus § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 3 WHG.

(a) Da es sich vorliegend um einen Fall intendierten Ermessens handelt, war das Landratsamt grundsätzlich nicht gehalten, den von ihm aufgrund des Vorliegens der Tatbestandsvoraussetzungen verfügten Regelfall des Widerrufs näher zu begründen. Insbesondere musste es - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht auf allgemeine Bestandsschutzerwägungen eingehen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der erklärten Absicht des Klägers, die Nutzung seines Altrechts wiederaufnehmen zu wollen. Unabhängig davon, ob der Kläger diese Absicht mit Blick auf die derzeit fehlende Funktionsfähigkeit der Anlage hinreichend substantiiert hat, gilt, dass auch eine Wiederaufnahme der privaten Stromerzeugung dem auf den gewerblichen Betrieb eines Sägewerks gerichteten Altrecht nicht entsprechen würde. Damit ist tatsächlich jedoch die Absicht einer Wiederaufnahme einer zweckgerichteten, d. h. bestimmungsgemäßen Nutzung des Altrechts durch den Kläger weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Vor diesem Hintergrund war auch die klägerseitig angeführte schwere Herzerkrankung, die überdies in keiner Weise näher substantiiert wurde, nicht von rechtlicher Relevanz.

(b) Der gegenständliche Bescheid beruht auch nicht auf einer Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes - GG).

Ermächtigt ein Gesetz dazu, unter bestimmten Voraussetzungen behördlich einzuschreiten, so erfordert das Gebot der Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG, das Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig auszuüben. Ergreift oder unterlässt die Behörde Maßnahmen gegen rechtswidrige Zustände, so hat sie in vergleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren. Dies bedeutet bei einer Vielzahl von Verstößen zwar nicht, dass sie gleichzeitig tätig werden muss. Es ist ihr indes verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. Behandelt sie mehrere Fallgruppen unterschiedlich, so bedarf es hierfür eines sachlichen Grunds. Dasselbe gilt, wenn sie sich darauf beschränkt, einen Einzelfall herauszugreifen (vgl. zum Ganzen: BVerwG, U.v. 9.7.2014 - 8 C 36/12 - juris Rn. 25 m. w. N.).

Das Vorbringen des Klägers, andere Inhaber entsprechender alter Wasserrechte in der näheren Umgebung hätten keine Mitteilung über einen beabsichtigten Widerruf erhalten (vgl. die durch den Kläger vorgelegte Karte, Blatt 128 der Gerichtsakte), ist bereits deshalb ungeeignet, eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG darzutun, da damit nicht substantiiert dargelegt wird, dass bei anderen Inhabern entsprechender Altrechte in der näheren Umgebung die Voraussetzungen für einen Widerruf aufgrund einer mehr als dreijährigen Nichtnutzung vorliegen würden. Es ist insoweit bereits unklar, ob für die jeweiligen Anlagen wasserrechtliche Gestattungen neueren Datums vorliegen oder - wie vorliegend - Altrechte in Anspruch genommen werden. Auch Inhalt und Umfang etwaiger Altrechte ist unbekannt. Es ist jedoch nicht Aufgabe der Wasserrechtsbehörde oder des Gerichts, aufgrund einer bloßen Behauptung quasi „ins Blaue hinein“ Ermittlungen anzustellen, ob bei anderen Inhabern von Gewässerbenutzungsrechten in der näheren Umgebung des klägerischen Anwesens die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 3 WHG vorliegen (vgl. zum Ganzen: VG Saarland, U.v. 10.10.2011 - 5 K 528/11 - juris Rn. 44-46).

ee) Der behördliche Widerruf ist auch mit der dem Kläger als Inhaber des alten Wasserrechts zustehenden Rechtsposition aus Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar. Bei der Regelung des Widerrufs alter Wasserrechte auch ohne Entschädigung handelt es sich um eine Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums i. S.v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Möglichkeit aus § 20 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 3 WHG, ein nicht mehr zweckgerichtet genutztes altes Wasserrecht ohne Entschädigung zu widerrufen, ist verfassungsgemäß (vgl. zum Ganzen: HessVGH, B.v. 16.5.2014 - 2 A 2015/13.Z - juris Rn. 9; Zöllner in: Siedler-Zeitler-Dahme, WHG, Stand: Mai 2014, § 20 Rn. 104; Czychowksi/Rheinhardt, WHG, 11. Aufl. 2014, § 20 Rn. 62).

c) Auch die im gegenständlichen Bescheid unter Ziffer 2. des Bescheidtenors verfügten Folgemaßnahmen sind materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Sie finden ihre Rechtsgrundlage in Art. 16 BayWG (vgl. Zöllner in: Siedler-Zeitler-Dahme, WHG, Stand: Mai 2014, § 20 Rn. 130; Czychowski/Rheinhardt, WHG, 11. Aufl. 2014, § 20 Rn. 74; Drost, Das neue Wasserrecht in Bayern, Stand: Februar 2012, § 20 WHG Rn. 64).

aa) Ist ein altes Recht oder eine alte Befugnis ganz oder teilweise erloschen, so findet Art. 16 Abs. 1 bis 3 BayWG sinngemäß Anwendung (Art. 16 Abs. 4 BayWG; vgl. inhaltsgleich zuvor Art. 98 BayWG a. F.). Art. 16 Abs. 1 BayWG regelt, dass im Fall des ganz oder teilweise Erlöschens einer Erlaubnis oder Bewilligung die Inhaber der bisherigen Zulassung aus Gründen des Wohls der Allgemeinheit verpflichtet werden können,

1. die Anlagen für die Benutzung des Gewässers ganz oder teilweise

a) bestehen zu lassen,

b) auf ihre Kosten zu beseitigen und den früheren Zustand wieder herzustellen,

2. auf ihre Kosten andere Vorkehrungen zu treffen, die geeignet sind, nachteilige Folgen des Erlöschens der Erlaubnis oder Bewilligung zu verhüten.

Die Vorschrift übernimmt im Wesentlichen Art. 20 Abs. 1 BayWG a. F. (Ell in: Drost, Das neue Wasserrecht in Bayern, Stand: Februar 2012, Art. 16 BayWG Rn. 2).

Die jeweiligen Gründe des Wohls der Allgemeinheit sind maßgeblich, ob und ggf. welche Verpflichtung nach Art. 16 Abs. 1 BayWG ausgesprochen werden kann. Hierbei ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Der Begriff des Wohls der Allgemeinheit umfasst nicht nur wasserwirtschaftliche Erfordernisse, sondern auch andere nach öffentlichem Recht, z. B. solche des Natur- und Landschaftsschutzes, des Denkmalschutzes oder städtebaulicher Belange. Da bei tatbestandlichem Vorliegen von Gründen des Wohls der Allgemeinheit regelmäßig Anordnungen nach Art. 16 Abs. 1 BayWG geboten sind, ist ein Ermessensspielraum grundsätzlich allenfalls hinsichtlich des Zeitpunkts der Anordnung und ihrer Ausführung und - in geringem Maß - über den Umfang der Verpflichtung denkbar (vgl. zum Ganzen: Knopp in: Siedler/Zeidler, BayWG, Stand: September 2012, Art. 16 Rn. 8 f.; Ell in: Drost, Das neue Wasserrecht in Bayern, Stand: September 2014, Art. 16 BayWG Rn. 11).

Die Forderung nach Beseitigung der Anlagen für die Gewässerbenutzung i. S.v. Art. 16 Abs. 1 Nr. 1b BayWG darf nur soweit gehen, als es das Gemeinwohl verlangt. Die nach Art. 16 Abs. 1 Nr. 1b BayWG mögliche Auferlegung der Wiederherstellung des früheren Zustands kann einen planfeststellungs- oder plangenehmigungspflichtigen Gewässerausbau i. S.v. § 67 Abs. 2 WHG darstellen. In diesen Fällen muss sich die behördliche Anordnung auf die Verpflichtung zur Wiederherstellung des früheren Zustands nach Maßgabe der noch durchzuführenden Planfeststellung oder Plangenehmigung beziehen. Zugleich ist der verpflichtete Unternehmer aufzufordern, die für das durchzuführende Planfeststellungs- oder Plangenehmigungsverfahren erforderlichen Pläne und Beilagen vorzulegen (vgl. zum Ganzen: Knopp in: Siedler/Zeidler, BayWG, Stand: September 2012, Art. 16 Rn. 13 f.; Ell in: Drost, Das neue Wasserrecht in Bayern, Stand: September 2014, Art. 16 BayWG Rn. 16).

Den Beseitigungs- und Wiederherstellungsmaßnahmen nach Art. 16 Abs. 1 Nr. 1b BayWG kommt bei der Umsetzung der europäischen Wasserrahmenrichtlinie vom23. Oktober 2000 (RL 2000/60/EG - WRRL - EG-ABl. Nr. L 327 v. 22.12.2000, S. 1) bei Benutzungsanlagen zum Aufstauen und Absenken von oberirdischen Gewässern i. S.v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 WHG besondere Bedeutung zu. Die Umsetzung der Wasserrahmenrichtlinie bezieht sich auf die Erreichung der Bewirtschaftungsziele eines guten ökologischen Zustands (§ 27 Abs. 1 WHG) bzw. eines guten ökologischen Potentials (§ 27 Abs. 2 WHG). Hierbei ist die Herstellung der Durchgängigkeit bzw. die beste Annäherung an die ökologische Durchgängigkeit des oberirdischen Gewässers entscheidend (vgl. zum Ganzen: Knopp in: Siedler/Zeidler, BayWG, Stand: September 2012, Art. 16 Rn. 15).

Der ökologische Zustand eines Gewässers wird beeinträchtigt, wenn die natürliche Durchgängigkeit des Fließgewässers in erheblichem Maße eingeschränkt wird. Denn damit geht eine hydromorphologische Eigenschaft weitgehend verloren, die wegen ihrer positiven Auswirkungen auf die Gewässerflora und -fauna von maßgeblicher Bedeutung bei der ökologischen Zustandsbestimmung eines Gewässers ist (vgl. Wasserrahmenrichtlinie, Anhang V, Ziffer 1.1.1 und 1.2.1). Insbesondere für Fische erfüllt die Durchwanderbarkeit eines Gewässers eine Vielzahl wichtiger Funktionen, die zum Artenreichtum und zum Erhalt der Populationen beitragen (vgl. BayVGH, U.v. 7.10.2004 - BayVBl 2005, 239/240). Dass auch der Gesetzgeber im Fehlen der Durchgängigkeit eines fließenden Gewässers eine Beeinträchtigung des ökologischen Zustands und in deren Herstellung zumindest eine wesentliche Verbesserung des ökologischen Zustands sieht, hat er durch § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes vom 21. Juli 2004 (EEG - BGBl I S. 1918) gezeigt, wo er einen Zusammenhang zwischen dem Verzicht auf eine durchgehende Querverbauung und einem guten ökologischen Zustand herstellt (siehe zum Ganzen: BayVGH, U.v. 28.6.2005 - 22 B 95.2188 - juris Rn. 55).

[105] bb) Ausgehend von obigen Vorgaben und Grundsätzen sind die vorliegend behördlich verfügten Folgemaßnahmen rechtsfehlerfrei.

Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG sind die Gewässer nachhaltig zu bewirtschaften, u. a. mit dem Ziel, ihre Funktions- und Leistungsfähigkeit als Bestandteil des Naturhaushalts und als Lebensraum für Tiere und Pflanzen zu erhalten und zu verbessern, insbesondere durch Schutz vor nachteiligen Veränderungen von Gewässereigenschaften. Nach § 27 WHG sind oberirdische Gewässer u. a. so zu bewirtschaften, dass ein guter ökologischer Zustand bzw. ein gutes ökologisches Potenzial erhalten oder erreicht wird.

Vor diesem Hintergrund entspricht es dem Regelfall bei einer nicht unerheblichen triebwerksbezogenen Gewässerbenutzung, dass es nach dem Widerruf einer wasserrechtlichen Gestattung das Wohl der Allgemeinheit aus wasserwirtschaftlicher Sicht erfordert, Maßnahmen zum Rückbau der Anlage und zur Wiederherstellung des früheren Zustands des Gewässers zu treffen. Der Gesetzgeber hat insoweit im Kern in Art. 16 Abs. 1 Nr. 1b BayWG Regelmaßnahmen formuliert, die in einer Vielzahl von Standardfällen indiziert sind, während Anordnungen nach Art. 16 Abs. 1 Nr. 1a BayWG (Bestehenlassen der Anlagen) und Art. 16 Abs. 1 Nr. 2 BayWG (andere atypische Maßnahmen zur Nachteilsverhütung) eher in besonders gelagerten Ausnahmefällen zur Anwendung gelangen dürften. Hiervon ausgehend geht die Kommentarliteratur i.R.v. Art. 16 BayWG zutreffend von einem erheblich eingeschränkten behördlichen Ermessen aus; dies gilt insbesondere hinsichtlich des Umfangs der gebotenen Maßnahmen. In diesem Sinne ist das erkennende Gericht hinsichtlich der Anordnung von Regelmaßnahmen nach Art. 16 Abs. 1 Nr. 1b BayWG der Auffassung, dass es entsprechend den Grundsätzen eines intendierten Ermessens insoweit grundsätzlich - vorbehaltlich einer atypischen Sachverhaltskonstellation - keiner besonderen Ermessensausübung oder Begründung seitens der Behörde bedarf, soweit - wie hier - der Widerruf einer nicht unerheblichen Gewässerbenutzung durch Triebwerksanlagen inmitten steht. Da besondere Sachverhaltsumstände vorliegend nicht ersichtlich sind, ist ein solcher Regelfall auch hier gegeben, so dass trotz des Fehlens gesonderter behördlicher Ermessenserwägungen zu den Folgemaßnahmen nach Art. 16 Abs. 1 Nr. 1b BayWG im gegenständlichen Bescheid kein Ermessensfehler gegeben ist.

Dies vorausgeschickt ist die Anordnung unter Ziffer 2.1 des Bescheidtenors rechtmäßig. Der Kläger wurde hierin verpflichtet, innerhalb eines Jahres nach Bestandskraft des Bescheids zur Herstellung der Gewässerdurchgängigkeit an der ... den Sohlabsturz am Hochwasserentlastungsbauwerk in eine Sohlrampe umzubauen und für das hierfür erforderliche wasserrechtliche Plangenehmigungsverfahren „einvernehmlich“ mit der Fischereifachberatung des Bezirks Schwaben und dem Wasserwirtschaftsamt ... erstellte qualifizierte Ausführungspläne, Grundrisse und Schnitte in dreifacher Ausführung dem Landratsamt ... vorzulegen. Wie ausgeführt entspricht eine solche Anordnung dem Grunde nach der Kommentarliteratur in den Fällen, in denen - wie hier - die Herstellung des früheren Zustands nur durch einen planfeststellungs- bzw. plangenehmigungspflichtigen Gewässerausbau i. S.v. § 67 Abs. 2 WHG erreicht werden kann. Die Herstellung der Gewässerdurchgängigkeit ist zur Erreichung der Bewirtschaftungsziele aus § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WHG und § 27 WHG sowie der Wasserrahmenrichtlinie von ganz erheblicher Bedeutung, insbesondere zur Erreichung eines guten ökologischen Zustands der.... Hierauf hat das Wasserwirtschaftsamt ... als amtlicher Sachverständiger i. S.v. Art. 63 Abs. 3 BayWG in seiner Stellungnahme vom 22. Oktober 2012 (Blatt 11 der Verwaltungsakte), der im verwaltungsgerichtlichen Verfahren besondere Bedeutung zukommt (vgl. allg. BayVGH, B.v. 17.12.2014 - 8 ZB 14.661 - juris Rn. 6), ausdrücklich hingewiesen. Auch im klägerseitig zitierten „Maßnahmeprogramm für den bayerischen Anteil der Flussgebietseinheit Donau“ vom Dezember 2009 sind für die ... „Maßnahmen zur Herstellung der linearen Durchgängigkeit an Stauanlagen“ vermerkt (Seite 212 des Dokuments, abrufbar unter www.l...bayern.de). Die Anordnung ist auch nicht - entgegen der Auffassung des Klägers - in sich widersprüchlich. Ausweislich des Wortlauts unter Ziffer 2.2 des Bescheidtenors („innerhalb eines Jahres nach Bestandskraft dieses Bescheides… zur Herstellung der Gewässerdurchgängigkeit … in eine Sohlrampe umzubauen und für das hierfür erforderliche wasserrechtliche Plangenehmigungsverfahren … Ausführungspläne … dem Landratsamt ... vorzulegen…“; Hervorhebung nicht im Original) haben sowohl der tatsächliche Umbau als auch die Einreichung der Plangenehmigungsunterlagen innerhalb eines Jahres nach Bestandskraft des Bescheids zu erfolgen. Es ist denklogisch, dass die Einreichung der Plangenehmigungsunterlagen der Ausführung des plangenehmigten Gewässerausbaus voranzugehen hat. Die vom Kläger insoweit beanstandete Formulierung „einvernehmlich mit der Fischereifachberatung des Bezirks ... und dem Wasserwirtschaftsamt ... erstellte qualifizierte Ausführungspläne, Grundrisse und Schnitte“ (Hervorhebung nicht im Original) ist nicht derart auszulegen, dass seitens des Klägers im Vorfeld des Plangenehmigungsverfahrens das förmliche Einvernehmen mit den Fachbehörden herzustellen wäre, d. h. deren Zustimmung einzuholen wäre. Vielmehr ist die Passage untechnisch so zu verstehen, dass bereits im Stadium der Erstellung der Plangenehmigungsunterlagen sachgerechterweise eine Abstimmung mit den Fachbehörden - insbesondere dem Wasserwirtschaftsamt - stattfinden sollte, um das nachfolgende förmliche Verwaltungsverfahren zu beschleunigen und grundlegende Planungsfehler zu vermeiden. Die so verstandene - und in der Klageerwiderung vom 8. August 2014 (Blatt 134 der Gerichtsakte, Rückseite) seitens des Beklagten entsprechend klargestellte - Bedeutung der Formulierung entspricht ständiger Verwaltungspraxis und ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Anordnung unter Ziffer 2.2 des Bescheidtenors, alle Anlagenteile der Triebwerksanlage, die mit der ... in Verbindung stehen, innerhalb eines Jahres nach Bestandskraft des Bescheids zu beseitigen, findet ihre Rechtsgrundlage ebenfalls in Art. 16 Abs. 1 Nr. 1b AltBayWGayWG, der die Verpflichtung zur Beseitigung der bislang zur Gewässerbenutzung errichteten Anlagen zulässt. Der Beklagte hat insoweit auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung getragen, als er nur insoweit die Beseitigung angeordnet hat, als die Anlagen in Verbindung zum oberirdischen Gewässer stehen. Dies entspricht der Stellungnahme des Wasserwirtschaftsamts ... vom 22. Oktober 2012 (Blatt 11 der Verwaltungsakte).

2. Nach alledem ist die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO).

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(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

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(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

(1) Das Gericht entscheidet, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf Grund mündlicher Verhandlung. Die mündliche Verhandlung soll so früh wie möglich stattfinden.

(2) Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(3) Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, können ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Tatbestand

1

Das klagende Eisenbahnverkehrsunternehmen wendet sich gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung für einen Buslinienfernverkehr.

2

Die Beigeladene, die neben der Durchführung von Städte- und Urlaubsreisen ein europaweites Liniennetz mit Omnibussen betreibt, beantragte beim Beklagten mit Schreiben vom 19. Juli 2005 die Genehmigung der Einrichtung und des Betriebs eines Linienbusverkehrs von Frankfurt a.M. (Hauptbahnhof) nach Dortmund (Hauptbahnhof) mit Zwischenhalten in Bonn, Köln, Düsseldorf, Duisburg, Essen und Bochum. Ab Frankfurt a.M. sollten täglich vier und in der Gegenrichtung ab Dortmund täglich fünf Fahrten stattfinden. Als Fahrpreis waren 25 € für die einfache Fahrt und 50 € für die Hin- und Rückfahrt vorgesehen; bei Buchung mindestens zwei Wochen vor Abfahrt ermäßigt sich der Fahrpreis auf 15 und 30 €. Bei Reisen, die an einem der Zwischenhalte enden, ermäßigen sich die Fahrpreise entsprechend.

3

Die Klägerin erhob im Anhörverfahren nach § 14 des Personenbeförderungsgesetzes - PBefG - Einwendungen gegen die Erteilung der Genehmigung. Sie führe zu einer Beeinträchtigung der öffentlichen Verkehrsinteressen; denn die Strecke werde mit dem von ihr angebotenen schnelleren, bequemeren und umweltfreundlicheren Schienenverkehr bereits ausreichend bedient.

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Mit Bescheid vom 14. November 2005 erteilte das Regierungspräsidium Darmstadt der Beigeladenen die beantragte Genehmigung befristet bis zum 31. Oktober 2013 und wies die Einwendungen der Klägerin zurück. Versagungsgründe nach § 13 Abs. 2 PBefG lägen nicht vor. Der Verkehr könne mit den vorhandenen Verkehrsmitteln nicht befriedigend bedient werden. Zwar biete die Klägerin auf der Relation Frankfurt a.M. - Dortmund ein dichtes, vertaktetes und vernetztes Fahrtenangebot mit einer deutlich geringeren Fahrtzeit als beim beantragten Busverkehr; zudem biete eine Busreise nicht dieselbe Bequemlichkeit und Bewegungsfreiheit wie eine Fahrt mit der Bahn. Doch betrage der Pkw-Anteil bei Fernreisen 74 %, der Anteil des Bahnverkehrs nur 11 %. Das zeige, dass das Bahnangebot den Wünschen der Öffentlichkeit nicht genüge. Insbesondere wegen des Mangels an umsteigefreien Verbindungen und der häufigen Unpünktlichkeit akzeptiere ein großer Teil des Publikums das Bahnangebot nicht. Wesentlich für die geringe Nutzung der Bahn bei Fernreisen sei außerdem das Fehlen von Angeboten im unteren Preissegment. Bei real gesunkenen Einkommen gewännen Angebote im Low-Cost-Bereich zunehmend an Bedeutung, wie auch die hohe Vermittlungsrate von Mitfahrzentralen zeige. Daher sei durch die äußerst günstigen Bustarife eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung auf der beantragten Relation zu erwarten.

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Die hiergegen gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 13. März 2007 abgewiesen.

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Die Berufung der Klägerin hat der Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 21. Oktober 2008 zurückgewiesen. Zur Begründung heißt es: Die der Beigeladenen erteilte Linienverkehrsgenehmigung sei rechtmäßig. Bei dem Begriff der befriedigenden Verkehrsbedienung in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG handele es sich ebenso wie bei der in Buchst. b genannten wesentlichen Verbesserung der Verkehrsbedienung um unbestimmte Rechtsbegriffe. Die Genehmigungsbehörde habe einen Beurteilungs- und Abwägungsspielraum, dessen Anwendung gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden könne. Ein durchgreifender Abwägungsfehler sei nicht festzustellen. Soweit der Beklagte Verspätungen im Schienenverkehr zu Lasten der Klägerin in die Abwägung eingestellt habe, Stauprobleme auf den von der Beigeladenen genutzten Autobahnen aber unerwähnt geblieben seien, könne das nicht zur Aufhebung des Bescheides führen. Dieser Punkt sei in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erörtert worden; der Beklagte habe bestätigt, dass er auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes keine andere Entscheidung getroffen hätte. Darin sei in entsprechender Anwendung von § 114 Satz 2 VwGO eine zulässige Ergänzung der Abwägung zu sehen. Die Genehmigung sei auch nicht wegen einer unzureichenden Berücksichtigung der Belange der Klägerin rechtswidrig. Der Beklagte habe zu ihren Gunsten die Vorzüge des Schienenverkehrs in die Abwägung eingestellt, schneller, bequemer und umweltfreundlicher als der Busverkehr zu sein, als letztlich ausschlaggebend habe er jedoch die günstigeren Fahrpreise der Beigeladenen angesehen. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass dem Fahrpreis eine besondere Bedeutung beigemessen werden könne. Der Beklagte sei davon ausgegangen, dass bei dem beachtlichen Teil der Bevölkerung, der aus finanziellen Gründen den Schienenverkehr nicht nutzen könne, ein zunehmendes Bedürfnis für den von der Beigeladenen angebotenen Linienbusverkehr bestehe. Er habe ohne Abwägungsfehler annehmen können, dass die Beigeladene eine auf einen anderen Kundenkreis abzielende Verkehrsaufgabe wahrnehme, die die Klägerin nicht abdecke. Deshalb liege der Versagungsgrund des § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG nicht vor. Ein Abwägungsfehler ergebe sich auch nicht daraus, dass der Beklagte bei seinem Tarifvergleich nur die Normalpreise und nicht auch die von der Klägerin angebotenen Sparpreise und Ermäßigungsmöglichkeiten für Bahncard-Kunden berücksichtigt habe. Das sei wegen der beim Erwerb einer Bahncard anfallenden Kosten und den bei einer Inanspruchnahme von Sparpreisen einzuhaltenden Nutzungsbedingungen gerechtfertigt. Aus dem festgestellten Verkehrsbedürfnis folge zugleich, dass der Verkehr der Beigeladenen eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG biete. Der Beklagte habe auch diesen Versagungsgrund geprüft. Entgegen § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG habe er der Klägerin vor der Erteilung der Genehmigung zwar nicht die Möglichkeit zu einer Ausgestaltung ihres bisherigen Verkehrsangebotes gegeben. Daraus könne die Klägerin indes keinen Anspruch auf Aufhebung der Genehmigung ableiten, denn der Verfahrensverstoß habe sie nicht in ihrem Ausgestaltungsrecht verletzt. Eine notwendige Ausgestaltung im Sinne dieser Vorschrift hätte erfordert, dass die Klägerin ähnlich günstige Fahrpreise wie die Beigeladene anbiete. Der Beklagte habe geltend gemacht, nach seinen Erfahrungen als auch für die Tarifgenehmigung zuständige Behörde sei nicht zu erwarten gewesen, dass die Klägerin von dieser Ausgestaltungsmöglichkeit Gebrauch mache. Dem sei die Klägerin nicht substanziiert entgegengetreten; auch ihrem Einwendungsschreiben und ihrem Vorbringen im gerichtlichen Verfahren sei eine solche Bereitschaft nicht zu entnehmen. Dagegen hätte die Einrichtung eines eigenen Linienbusverkehrs durch die Klägerin keine Aus-, sondern eine Umgestaltung des vorhandenen Verkehrs bedeutet. Schließlich sei die angefochtene Genehmigung nicht deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte in einem späteren, eine andere Strecke betreffenden Bescheid die Genehmigung eines Parallelverkehrs mit Bussen trotz auch dort niedrigerer Bustarife abgelehnt habe.

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Zur Begründung ihrer Revision macht die Klägerin geltend: Das Berufungsgericht habe nicht allein aus den günstigeren Fahrpreisen der Beigeladenen das ausschlaggebende Argument dafür herleiten dürfen, dass deren Angebot ein durch den Bahnverkehr nur unzureichend abgedecktes Verkehrsbedürfnis befriedige. Damit werde eine Billigkonkurrenz vom grundsätzlichen Verbot einer Parallelbedienung freigestellt; Folge sei eine Kannibalisierung des vorhandenen Verkehrs durch Dumpingangebote. § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG schütze aber das vorhandene Verkehrsangebot und das dabei tätige Unternehmen grundsätzlich vor einer Doppelbedienung. Vom Parallelbedienungsverbot könne nur dispensiert werden, um eine im öffentlichen Interesse dringend erforderliche wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung herbeizuführen. Allein daraus, dass erhebliche Teile der Bevölkerung für Fernreisen das Kraftfahrzeug benutzten oder auf eine Reise ganz verzichteten, könne nicht geschlossen werden, dass ihnen die Bahn zu teuer sei und daher eine Bedürfnisreserve bestehe. Es gebe eine Vielzahl von Gründen für eine solche Haltung. Zudem könne mit dieser Argumentation zu besonders gefragten Tageszeiten oder auf besonders gefragten Strecken stets ein Billigverkehr parallel zum vorhandenen Verkehr eingerichtet werden. Eine solche "Rosinenpickerei" zerstöre bei einem Schienenverkehrsunternehmen, das auch weniger lukrative Zeiträume und Strecken abzudecken habe, die Grundlagen einer wirtschaftlichen Verkehrsbedienung. Aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 1977 ergebe sich nicht, dass den Fahrpreisen für sich betrachtet eine ausschlaggebende Bedeutung zukomme könne, denn dort sei zusätzlich auf die Einbeziehung in ein einheitliches Tarifsystem abgestellt worden. Jedenfalls seien bei einem Preisvergleich auch die von ihr angebotenen Sparpreise und Ermäßigungen für Bahncard-Inhaber zu berücksichtigen. Sie verringerten den Abstand zu den Tarifen der Beigeladenen so weit, dass es nicht mehr gerechtfertigt sei, die Vorzüge einer Bahnreise hinsichtlich Komfort und Reisedauer hintanzustellen. Auch eine wesentlichen Verbesserung der Verkehrsbedienung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG könne nicht allein wegen des niedrigeren Fahrpreises angenommen werden. Außerdem setze das Berufungsgericht die Schwelle für einen Abwehranspruch des Schienenverkehrsunternehmens zu hoch an, wenn es ihn erst bei einem ruinösen Wettbewerb anerkenne. Das Schienenverkehrsunternehmen solle davor geschützt werden, durch Parallelverkehre nach und nach in die Unwirtschaftlichkeit getrieben zu werden. Schließlich habe das Berufungsgericht die Reichweite des ihr nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG zustehenden Ausgestaltungsrechts verkannt. Es sei nicht auf das Angebot billigerer Bahntarife beschränkt, vielmehr hätte sie auch gefragt werden müssen, ob sie bereit sei, selbst einen kostengünstigeren Busverkehr in dem von der Beigeladenen angebotenen Umfang durchzuführen.

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Der Beklagte tritt der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe

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Die Revision der Klägerin ist begründet; sie führt zur Änderung der vorinstanzlichen Urteile und zur Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Linienverkehrsgenehmigung. Zwar hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass der Beklagte diese Genehmigung nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a oder b PBefG versagen musste. Doch wurde der Klägerin nicht die gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG erforderliche Möglichkeit zu einer Ausgestaltung ihres Schienenverkehrs eingeräumt. Daraus kann sie entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts einen Anspruch auf Aufhebung der Genehmigung herleiten; weder ist es zu einer Heilung dieses Verfahrensfehlers gekommen, noch entfällt der Aufhebungsanspruch nach § 46 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes - HVwVfG.

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1. Auch wenn die Klägerin nicht selbst Adressatin des angefochtenen Genehmigungsbescheides ist, ist sie klagebefugt. Ein vorhandener Verkehrsunternehmer hat ein Klagerecht gegen die einem anderen Unternehmer erteilte Genehmigung, wenn er geltend macht, sein dem öffentlichen Verkehr bereits dienendes Unternehmen werde durch die neue Genehmigung beeinträchtigt; § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG dient auch dem Schutz des vorhandenen Verkehrsangebots und der darin tätigen Unternehmer (vgl. Urteile vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 90.66 - BVerwGE 30, 347 <348 f.> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 16 S. 27 f. und vom 6. April 2000 - BVerwG 3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 m.w.N.).

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2. Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Linienverkehrsgenehmigung ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses der letzten Behördenentscheidung (Urteil vom 6. April 2000 a.a.O.), hier also des Genehmigungsbescheides vom 14. November 2005. Zu messen ist die angefochtene Linienverkehrsgenehmigung danach am Personenbeförderungsgesetz in der Fassung des Art. 2 Abs. 7 des Siebten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1954).

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Die Klägerin stützt ihre Einwendungen darauf, dass der Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene Versagungsgründe nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG entgegenstünden. Danach ist beim Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen die Genehmigung zu versagen, wenn durch den beantragten Verkehr die öffentlichen Verkehrsinteressen beeinträchtigt werden, insbesondere

a) der Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln befriedigend bedient werden kann,

b) der beantragte Verkehr ohne eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung Verkehrsaufgaben übernehmen soll, die vorhandene Unternehmer oder Eisenbahnen bereits wahrnehmen,

c) die für die Bedienung dieses Verkehrs vorhandenen Unternehmer oder Eisenbahnen die notwendige Ausgestaltung des Verkehrs innerhalb einer von der Genehmigungsbehörde festzusetzenden angemessenen Frist und, soweit es sich um öffentlichen Personennahverkehr handelt, unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 selbst durchzuführen bereit sind.

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Bei der Bewertung von Verkehrsbedürfnissen der unterschiedlichsten Art und ihrer befriedigenden Bedienung sowie einer wesentlichen Verbesserung der Verkehrsbedienung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a und b PBefG kommt der Genehmigungsbehörde ein Beurteilungsspielraum zu, der auch die Frage einschließt, wie gewichtig einzelne öffentliche Verkehrsinteressen sowohl für sich gesehen als auch im Verhältnis zu anderen sind. Dazu hat die Genehmigungsbehörde die Verkehrsbedürfnisse zu ermitteln und zu bewerten, um dann entscheiden zu können, ob und in welchem Maße sie befriedigt werden können und sollen. Diese Entscheidung setzt nicht nur prognostische, sondern auch verkehrs- und raumordnerische Wertungen voraus (vgl. auch § 8 Abs. 4 PBefG). Die Entscheidung ist deshalb ähnlich wie andere planerische Verwaltungsentscheidungen der gerichtlichen Überprüfung nur begrenzt zugänglich (Urteile vom 28. Juli 1989 - BVerwG 7 C 39.87 - BVerwGE 82, 260 <265> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 29 S. 16 und vom 29. Oktober 2009 - BVerwG 3 C 1.09 - VerkMitt 2010 Nr. 33 S. 34).

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3. Ausgehend davon hat das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen Bundesrecht angenommen, dass § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG der Erteilung der streitigen Linienverkehrsgenehmigung nicht entgegenstand. Der Beklagte konnte ohne Überschreitung der rechtlichen Grenzen seines Beurteilungsspielraums zu dem Ergebnis kommen, dass die Voraussetzungen dieses Versagungsgrundes nicht erfüllt sind.

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Eine befriedigende Bedienung des Verkehrs mit den vorhandenen Verkehrsmitteln im Sinne dieser Regelung findet dann nicht statt, wenn eine Lücke im Verkehrsangebot besteht (vgl. u.a. Urteile vom 11. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 111.66 - BVerwGE 30, 251 <253> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 13 S. 10 und vom 16. Dezember 1977 - BVerwG 7 C 59.74 - BVerwGE 55, 159 <161> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 24 S. 4 f.), wenn - mit anderen Worten - die Nachfrage das Angebot übersteigt. Umgekehrt gehört es im Allgemeinen zur Wahrung öffentlicher Verkehrsinteressen gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, dass nicht mehreren Unternehmen für denselben Verkehr parallel zueinander eine Linienverkehrsgenehmigung erteilt wird (sog. Parallelbedienungsverbot). Das gilt jedenfalls dann, wenn davon auszugehen ist, dass eine annähernd kostendeckende Bedienung der Linie nur durch einen Unternehmer erfolgen kann und eine Konkurrenz zu einem ruinösen Wettbewerb führen muss ("unstreitig erschöpftes Kontingent", vgl. Urteil vom 7. Oktober 1988 - BVerwG 7 C 65.87 - BVerwGE 80, 270 <272> = Buchholz 442.03 § 10 GüKG Nr. 3 S. 13).

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Mit Recht ist das Berufungsgericht der Auffassung der Klägerin nicht gefolgt, die Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung sei wegen eines Abwägungsausfalls rechtswidrig. Dem Genehmigungsbescheid ist zu entnehmen, dass der Beklagte auch die mit dem Schienenverkehr der Klägerin für den Nutzer verbundenen Vorteile gesehen und in seine Beurteilung einbezogen hat.

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Die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Bewertung der betroffenen Belange durch den Beklagten und der dabei festgestellten Lücke in der Verkehrsbedienung sei es zu keiner offensichtlichen Fehlgewichtung gekommen, hält der revisionsgerichtlichen Überprüfung ebenfalls stand.

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Ob der Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG befriedigend bedient wird, hängt regelmäßig von einer Vielzahl von Faktoren ab. Hierzu zählen unter anderem die Streckenführung, die zeitliche Dichte der Verkehrsbedienung, die angefahrenen Haltestellen und die davon abhängende Vernetzung mit anderen Relationen sowie die Reisegeschwindigkeit und der mit dem entsprechenden Verkehrsmittel verbundene Reisekomfort. Ebenso sind die Höhe der Fahrpreise und die eventuelle Einbindung in ein einheitliches Tarifsystem von Bedeutung; das hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung ausdrücklich anerkannt (vgl. u.a. Urteil vom 16. Dezember 1977 a.a.O. S. 164 bzw. S. 7; s. auch OVG Lüneburg, Urteil vom 14. Oktober 1971 - VI A 53/70 - VRS 42, 457 <458>). Die Relevanz der Fahrpreise für eine befriedigende Verkehrsbedienung bestätigt zusätzlich die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26. Juni 1969 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs (ABl EG L Nr. 156 S. 1). Nach deren Art. 3 Abs. 2 Buchst. c ist eine ausreichende Verkehrsbedienung (auch) nach den Beförderungsentgelten und -bedingungen zu beurteilen, welche den Verkehrsnutzern angeboten werden können. Soweit das Bundesverwaltungsgericht im genannten Urteil außer auf niedrigere Fahrpreise auch auf die Einbeziehung in ein einheitliches Tarifsystem abgestellt hat, um daraus eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung herzuleiten, kann dem - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht entnommen werden, dass hierfür stets beide Faktoren zusammen vorliegen müssen.

19

Das Berufungsgericht sieht - in Übereinstimmung mit dem Beklagten - eine nicht befriedigende Verkehrsbedienung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG und damit ein bislang nicht abgedecktes Verkehrsbedürfnis dadurch begründet, dass ein beachtlicher Teil der Bevölkerung aus finanziellen Gründen nicht in der Lage sei, den von der Klägerin angebotenen Schienenverkehr zu nutzen. Der Linienbusverkehr der Beigeladenen ziele nicht darauf ab, der Klägerin Kunden zu entziehen, die die Vorteile des Schienenverkehrs nutzen wollen und finanziell auch können, sondern darauf, dem Teil der Bevölkerung ein öffentliches Verkehrsmittel zur Verfügung zu stellen, der sich eine Bahnfahrt nicht oder nicht mehr leisten könne. Die hiergegen von der Klägerin erhobenen Einwände greifen nicht durch.

20

Diese Erwägungen erweisen sich nicht deshalb als rechtsfehlerhaft, weil die von der Klägerin angebotenen Fahrpreisermäßigungen für Bahncard-Besitzer und durch die Nutzung der Sparpreise 25 und 50 unberücksichtigt geblieben sind. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit ausdrücklich auf den mit dem Erwerb einer Bahncard erforderlichen zusätzlichen finanziellen Aufwand (51,50 € für die Bahncard 25 und 206 € für die Bahncard 50) und darüber hinaus auf die bei einer Nutzung der Sparpreise geltenden Einschränkungen der Flexibilität durch Vorausbuchungsfristen, Zugbindung und (teilweise) Wochenendbindung abgestellt. Zwar sind auch das Angebot der Beigeladenen durch die beschränkte Kapazität der eingesetzten Busse notwendigerweise beschränkt und die erworbene Fahrkarte an einen bestimmten Bus gebunden, so dass aus dem Tarifangebot der Klägerin jedenfalls der am ehesten erschwingliche Sparpreis 25 als Vergleichsgröße in Betracht gezogen werden könnte. Doch auch gegenüber diesem Angebot weist der von der Beigeladenen vorgesehene (Normal)Preis von 25 € für die einfache Fahrt von Frankfurt a.M. nach Dortmund noch einen deutlichen Preisvorteil auf.

21

Ebenso wenig ist es zu beanstanden, dass der Beklagte bei seiner Bewertung der öffentlichen Verkehrsinteressen die mit dem Schienenverkehr für den Reisenden verbundenen Vorteile hinsichtlich Reisedauer und Komfort gegenüber den deutlich günstigeren Fahrpreisen der Beigeladenen hintangestellt hat. Diese Gewichtung hält sich in den Grenzen des der Genehmigungsbehörde zustehenden Beurteilungsspielraums; sie wäre erst dann fehlerhaft, wenn die objektive Gewichtigkeit einzustellender Belange in nicht mehr vertretbarer Weise verfehlt würde (vgl. Urteile vom 5. Juli 1974 - BVerwG 4 C 50.72 - BVerwGE 45, 309 <326> = Buchholz 406.11 § 1 BBauG Nr. 9 S. 59 und vom 7. Juli 1978 - BVerwG 4 C 79.76 - BVerwGE 56, 110 <126> = Buchholz 442.40 § 8 LuftVG Nr. 2 S. 15 f.). Das ist hier nicht der Fall. Zu den öffentlichen Verkehrsinteressen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG gehört, wie § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG belegt, auch das Interesse der Nutzer an einer wirtschaftlichen Verkehrsgestaltung. Von einer offensichtlichen Fehlgewichtung kann auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil für den Teil der Bevölkerung, auf den das Angebot der Beigeladenen jedenfalls auch abzielt, eine Nutzung des Bahnverkehrs zu teuer wäre. Der betroffene Personenkreis wäre aus diesem Grund daran gehindert, die mit einer Bahnreise verbundenen Vorteile zu nutzen, die aus der Sicht der Klägerin vorrangig zu berücksichtigen gewesen wären.

22

Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Klägerin, eine "Rosinenpickerei", wie sie die Beigeladene betreibe, entziehe Schienenverkehrsunternehmern, die auch weniger lukrative Strecken und Zeiten zu bedienen hätten, die wirtschaftliche Grundlage. Es fehlt an jeglicher konkreten und substanziierten Angabe dazu, dass der von der Beigeladenen beabsichtigte Busfernverkehr tatsächlich die wirtschaftliche Grundlage für den von der Klägerin auf der in Rede stehenden Strecke angebotenen Schienenverkehr gefährden könnte. Dafür ist auch nichts ersichtlich. Gegen eine solche Annahme spricht insbesondere, dass die Klägerin erwägt, auf der in Rede stehenden Strecke selbst einen Busfernverkehr einzurichten. Auch wenn der Verkehr der Klägerin auf der Strecke Frankfurt a.M. - Dortmund in gewissem Umfang beeinträchtigt werden sollte, müsste sie das hinnehmen. § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG gewährt dem vorhandenen Unternehmer, wie insbesondere dessen Buchstabe b deutlich macht, nur in einem eingeschränkten Umfang Besitzstandsschutz. Er soll nicht vor Konkurrenz schlechthin geschützt werden. Denn nicht nur dem vorhandenen Unternehmer, sondern auch dem "neuen" Unternehmer, der sich um Zugang zum öffentlichen Personenverkehr bewirbt, steht das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG zur Seite. Die nach § 8 Abs. 3 PBefG anzustrebende wirtschaftliche Verkehrsgestaltung kann nach den Grundprinzipien einer Marktwirtschaft, denen sich auch die Klägerin nicht entziehen kann, am besten durch Wettbewerb erreicht werden. All dem widerspräche es, wenn es - wie die Klägerin geltend macht - für die Feststellung einer Lücke im Verkehrsangebot auf von einem Konkurrenten angebotene günstigere Fahrpreise nicht ausschlaggebend ankommen könnte. Schon gar nicht kann der Besitzstandsschutz für den vorhandenen Unternehmer so weit gehen, dass ein Verkehrsbedürfnis unbefriedigt bleibt (so auch bereits Urteil vom 16. Dezember 1977 a.a.O. S. 168 bzw. S. 11).

23

Schließlich greift die Rüge der Klägerin nicht durch, die Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene sei deswegen rechtswidrig, weil der Beklagte in einem späteren Bescheid günstigere Bustarife gerade nicht als ausreichend für die Annahme einer nicht befriedigenden Verkehrsbedienung angesehen habe, worin ein Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung liege. Aus diesem späteren Bescheid kann die Klägerin - wie auch das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - für die hier angegriffene Genehmigung schon deshalb nichts herleiten, weil es für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt des Erlasses dieser Genehmigung ankommt, die zweite Genehmigung zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht erteilt war. Zudem beruhte die spätere Versagung einer Linienverkehrsgenehmigung für das Busunternehmen maßgeblich auf der - wie gezeigt - nicht zwingenden Wertung des Beklagten, dass zu Gunsten der Klägerin auch Fahrpreisermäßigungen durch Bahncard und Sparpreise zu berücksichtigen seien.

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4. Zu Recht ist das Berufungsgericht dem Einwand der Klägerin nicht gefolgt, die angegriffene Linienverkehrsgenehmigung sei deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte den in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG genannten zweiten Versagungsgrund nicht geprüft habe. Der Beklagte stellt im angegriffenen Bescheid nicht nur darauf ab, dass der vorhandene Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln nicht befriedigend bedient werden könne, was auf den Versagungsgrund des § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG abzielt; vielmehr enthält der Genehmigungsbescheid ausdrücklich auch die Aussage, dass durch den günstigeren Tarif eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung zu erwarten sei. Dem konnte das Berufungsgericht entnehmen, dass der Beklagte die Voraussetzungen von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG geprüft und deren Vorliegen verneint hat.

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Das ist auch in der Sache nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen für eine Genehmigungsversagung auf der Grundlage von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG sind bereits deshalb nicht erfüllt, weil die Beigeladene keine Verkehrsaufgabe übernehmen will, die die Klägerin bereits wahrnimmt. Eine Wahrnehmung derselben Verkehrsaufgabe im Sinne dieser Regelung liegt nicht schon dann vor, wenn dieselbe Strecke bedient wird, sondern setzt darüber hinaus voraus, dass derselbe Nutzerkreis angesprochen wird. Nach der vom Berufungsgericht gebilligten Annahme des Beklagten richtet sich das Verkehrsangebot der Beigeladenen aber in erster Linie an einen anderen Kreis von Kunden als das der Klägerin. Selbst wenn man von einer teilweisen Überschneidung ausginge, hätte der Beklagte zu Recht eine "wesentliche" Verbesserung der Verkehrsbedienung angenommen, was diesen Versagungsgrund ebenfalls entfallen lässt. Denn nach den Annahmen des Beklagten sieht sich ein beachtlicher Teil der Bevölkerung aus finanziellen Gründen nicht in der Lage, den von der Klägerin angebotenen Schienenverkehr zu nutzen. Zwar hat der Beklagte - ebenso wie das Berufungsgericht - hierzu keine näheren Feststellungen getroffen, sondern sich mit allgemeinen Hinweisen auf die Einkommensverhältnisse bestimmter Bevölkerungskreise begnügt. Es ist indes offensichtlich und nicht weiter darlegungsbedürftig, das angesichts der regulären Preise der Klägerin gerade bei Personen aus einkommensschwachen Haushalten ein Bedürfnis an preiswerteren Angeboten für Fernreisen besteht, weil sich dieser Personenkreis eine Bahnreise nicht ohne Weiteres leisten kann oder will und bereit ist, unter gewissen Einbußen an Komfort und Schnelligkeit das alternative Angebot einer Busreise in Anspruch zu nehmen. Die von der Klägerin zusätzlich gestellte Anforderung, dass die wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung im öffentlichen Interesse dringend erforderlich sein müsse, findet in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG keine Stütze.

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5. Die der Beigeladenen erteilte Linienverkehrsgenehmigung ist aber deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte die Klägerin nicht gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG zu einer Ausgestaltung ihres Schienenverkehrs aufgefordert hat.

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a) Liegen die Versagungsgründe des § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a und b PBefG nicht vor, haben die vorhandenen Unternehmen und Eisenbahnen nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG das (Vor-)Recht, durch eine Ausgestaltung ihres Verkehrs selbst für eine entsprechende Verbesserung der Verkehrsbedienung zu sorgen; dadurch können sie die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung an den neuen Unternehmer verhindern. Nach dieser Bestimmung ist die Genehmigung zu versagen, wenn die für die Bedienung des Verkehrs vorhandenen Unternehmer oder Eisenbahnen die notwendige Ausgestaltung des Verkehrs innerhalb einer von der Genehmigungsbehörde festzusetzenden angemessenen Frist selbst durchzuführen bereit sind. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Verkehrsbedienung auf einer Strecke möglichst in der Hand eines Unternehmers liegen, weil Doppelbedienungen immer die Gefahr von Unzuträglichkeiten zum Schaden des Verkehrsnutzers bieten (Urteil vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 12.67 - BVerwGE 30, 352 <356> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 17 S. 34). Der neue Unternehmer kann erst dann zum Zuge kommen, wenn in der vorgeschriebenen Form geklärt ist, dass der vorhandene Unternehmer von seinem Ausgestaltungsrecht keinen Gebrauch macht (vgl. Urteile vom 17. April 1964 - BVerwG 7 C 79.61 - Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 9 und vom 11. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 111.66 - a.a.O. S. 253 bzw. S. 10). Geht der vorhandene Unternehmer darauf nicht ein oder sind die Anforderungen an die "notwendige" Ausgestaltung nicht erfüllt, ist dem Antrag des neuen Unternehmers stattzugeben. Ein Ausgestaltungsrecht kann dann, etwa nach Erhebung einer Konkurrentenklage, nicht mehr geltend gemacht werden (vgl. Urteil vom 28. Juli 1989 a.a.O. S. 262 f. bzw. S. 13 f.).

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b) Der Beklagte hat vor der Erteilung der streitigen Genehmigung an die Beigeladene die Klägerin nicht zur Ausgestaltung aufgefordert.

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Hierfür wäre es erforderlich gewesen, dass die Genehmigungsbehörde dem vorhandenen Verkehrsunternehmer gegenüber zum einen präzisiert, in welcher Weise der vorhandene Verkehr zu verändern, also etwa zu ergänzen ist, damit die notwendige Ausgestaltung des Verkehrs erreicht wird. Zudem verlangt § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG, dass die Genehmigungsbehörde bei der Aufforderung zur Ausgestaltung eine angemessene Frist setzt, innerhalb derer diese Ausgestaltung vorzunehmen ist.

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aa) Fehl geht allerdings der Einwand der Klägerin, dass ihr auch die Möglichkeit einzuräumen gewesen wäre, selbst einen Fernverkehr mit Bussen einzurichten. Auch wenn sie die Bereitschaft hierzu erklärt hätte, hätte das die Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene nicht hindern können, weil darin keine Ausgestaltung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG mehr gesehen werden kann.

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§ 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG begründet nur ein Recht zur Ausgestaltung, nicht aber zur Umgestaltung des bestehenden Verkehrsangebotes. Eine Ausgestaltung im Sinne dieser Regelung darf nicht zu einer Umwandlung des bestehenden Verkehrs führen, weil sie dann nicht mehr etwas Vorhandenes verbessern oder vervollständigen, sondern etwas Neues schaffen würde. Die Ausgestaltung muss daher stets im Rahmen des vorhandenen Verkehrs bleiben (Urteil vom 11. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 64.67 - BVerwGE 30, 257 <262> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 12 S. 5); das Vorhandene muss im Wesentlichen erhalten bleiben (Urteil vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 12.67 - BVerwGE 30, 352 <355> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 17 S. 34). So können im Rahmen der Ausgestaltung etwa räumliche Änderungen der Linienführung in begrenztem Umfang vorgenommen, die Anschlüsse zwischen einzelnen Strecken verbessert, größere Fahrzeuge eingesetzt oder das Angebot in zeitlicher Hinsicht verändert werden (vgl. Urteil vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 12.67 - a.a.O. S. 356 f. bzw. S 34 f.). Dagegen liegt beispielsweise eine Umgestaltung vor, wenn die Änderung dazu führt, dass der Verkehr partiell den Charakter eines Fern- oder Mittelstreckenverkehrs verliert und stattdessen den eines Ortsnahverkehrs gewinnt (Urteil vom 11. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 64.67 - a.a.O.), eine dem allgemeinen Verkehr dienende Linie, wenn auch nur teilweise, in einen reinen Berufsverkehr umgewandelt wird oder es zu einer wesentlichen Änderung der Linienführung kommt (vgl. Urteil vom 6. Dezember 1968 - BVerwG 7 C 73.67 - BVerwGE 31, 133 <136 f.> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 18 S. 41).

32

Unter Berücksichtigung dessen läge in der Aufnahme eines Busfernverkehrs durch die Klägerin keine bloße Aus-, sondern eine Umgestaltung ihres vorhandenen Schienenverkehrs. Zu den wesentlichen Merkmalen eines Verkehrs zählt das eingesetzte Verkehrsmittel. Die Klägerin selbst hat wiederholt hervorgehoben, dass der Schienenverkehr erhebliche Unterschiede zu einem Fernbusverkehr hinsichtlich Geschwindigkeit, Komfort und Umweltverträglichkeit aufweist. Hinzu kommt, dass der von der Klägerin ins Auge gefasste Busfernverkehr separat und zusätzlich zu dem bisher vorhandenen und von ihr fortgeführten Schienenverkehr stattfinden soll. Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Bundesverwaltungsgericht habe angenommen, ein Schienenunternehmen könne im Rahmen der Ausgestaltung auch einen Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen einrichten. Diese Aussage im Urteil vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 12.67 - a.a.O. S. 356 bzw. S. 35) geht allein darauf zurück, dass dem vorhandenen Verkehrsunternehmer - wie gezeigt - im Rahmen einer Ausgestaltung nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG auch begrenzte räumliche Änderungen der Linienführung möglich sein sollen, diese Möglichkeit beim Schienenverkehr aber fehlt oder jedenfalls erheblich erschwert ist. Damit Bahnunternehmen bei der Wahrnehmung ihres Ausgestaltungsrechts nicht benachteiligt sind, sollte ihnen auch die Einrichtung eines Linienverkehrs mit Kraftfahrzeugen offen stehen. Um einen solchen Ausgleich "natürlicher" Nachteile des Schienenverkehrs geht es im vorliegenden Fall aber nicht. Vielmehr würde der von der Klägerin beabsichtigte Busverkehr dieselbe Strecke bedienen wie bisher ihr Schienenverkehr, der fortgeführt werden soll.

33

Das bedeutet zwar nicht, dass die Klägerin generell daran gehindert wäre, auch selbst Busfernverkehre anzubieten. Es entfällt hierfür aber die mit dem Ausgestaltungsrecht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG verbundene Privilegierung als vorhandenes Eisenbahnunternehmen. Die Klägerin hat sich deshalb, will sie selbst Fernbuslinien betreiben, einem Wettbewerb mit möglichen Konkurrenten um die bessere Verkehrsbedienung zu stellen.

34

bb) Dagegen würde es sich bei einer Anpassung oder Annäherung der Bahnpreise an die von der Beigeladenen vorgesehenen Tarife um eine Ausgestaltung des vorhandenen Schienenverkehrs im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG handeln (vgl. Urteil vom 16. Dezember 1977 a.a.O. S. 168 bzw. S. 11). Eine solche Möglichkeit erscheint im Hinblick auf das bei der Klägerin im Fernverkehr praktizierte System der Relationspreise auch nicht von vornherein ausgeschlossen; sie könnte zudem durch Vergünstigungen erreicht werden, die nicht nur auf die konkrete Strecke bezogen sind.

35

Eine entsprechende Ausgestaltungsaufforderung war hier nicht entbehrlich. Im Hinblick auf die der Genehmigungsbehörde insoweit obliegenden Konkretisierungspflichten und die Funktion des Ausgestaltungsrechts innerhalb des Genehmigungsverfahrens wurde diesem Verfahrenserfordernis nicht bereits dadurch genügt, dass das nach § 14 PBefG gebotene Anhörverfahren stattgefunden hat. Ein Verzicht der Klägerin auf ihr Ausgestaltungsrecht (vgl. dazu OVG Münster, Urteil vom 5. Mai 1975 - XIII A 1090/73 - VRS 49, 478 <480>) kann ebenfalls nicht angenommen werden, da es an der hierfür erforderlichen Verzichtserklärung fehlt. Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen einer Verwirkung vor.

36

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt die unterbliebene Ausgestaltungsaufforderung zur Aufhebung des Genehmigungsbescheides.

37

aa) Eine Heilung dieses Verfahrensmangels ist nicht eingetreten. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes - HVwVfG - ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird; nach Absatz 2 können Handlungen nach Absatz 1 bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Bei der nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG gebotenen Anfrage der Genehmigungsbehörde bei einem vorhandenen Unternehmer, ob er zur notwendigen Ausgestaltung seines Verkehrs bereit ist, handelt es sich funktional um eine Anhörung im Sinne von § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG. Unterbleibt sie, tritt eine Heilung aber nur ein, soweit die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren stellen keine nachträgliche Anhörung im Sinne dieser Regelung dar (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 45 Rn. 26; zurückhaltend auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 45 Rn. 74). Um die Bewertung solcher Äußerungen der Klägerin geht es jedoch im vorliegenden Fall. Unabhängig davon fehlt nach wie vor die in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG geforderte Fristsetzung.

38

bb) Auch eine Anwendung von § 46 HVwVfG ist nicht möglich. Nach dieser Bestimmung kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

39

Bei den verletzten Verfahrensvorschriften muss es sich nicht um solche des Verwaltungsverfahrensgesetzes handeln, auch entsprechende Vorschriften in anderen Gesetzen werden erfasst (Kopp/Ramsauer, a.a.O. § 46 Rn. 14; Sachs, a.a.O. § 46 Rn. 19). Dafür, dass es sich bei der in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG vorgeschriebenen Aufforderung zur Ausgestaltung um ein die Anwendung von § 46 HVwVfG ausschließendes absolutes Verfahrenserfordernis handelt, das unabhängig von der Richtigkeit der von der Behörde getroffenen Entscheidung beachtet werden soll (vgl. zum Beteiligungsrecht von Naturschutzverbänden nach § 29 BNatSchG Urteil vom 12. November 1997 - BVerwG 11 A 49.96 - BVerwGE 105, 348 <353> = Buchholz 406.401 § 29 BNatSchG Nr. 16 S. 43 f. m.w.N.), gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte.

40

Auch wenn damit die Anwendung des § 46 HVwVfG nicht von vornherein ausgeschlossen ist, so sind doch die dort geregelten Voraussetzungen für eine Unschädlichkeit des Verfahrensfehlers hier nicht erfüllt; denn es ist keineswegs offensichtlich, dass er ohne Einfluss auf die von der Behörde getroffene Entscheidung war. Dies könnte nur angenommen werden, wenn jeglicher Zweifel daran ausgeschlossen wäre, dass die Behörde ohne den Verfahrensfehler genauso entschieden hätte.

41

Die Einschätzung dieser Kausalitätsfrage erfordert hier eine hypothetische Betrachtung in zweierlei Hinsicht. Zu beantworten ist nicht nur, wie die Genehmigungsbehörde reagiert hätte, wenn die Klägerin die Bereitschaft zu einer Absenkung ihrer Fahrpreise erklärt hätte. Vorab ist zu beantworten, ob die Klägerin im Falle einer Ausgestaltungsaufforderung nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG überhaupt eine entsprechende Bereitschaft bekundet hätte. Dabei ist zu beachteten, dass eine notwendige Ausgestaltung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG nicht zwingend eine vollständige Übernahme des Preissystems der Beigeladenen voraussetzen würde, sondern nur ein zusätzliches, den Tarifen der Beigeladenen zumindest annähernd vergleichbares Preisangebot.

42

Dass die Klägerin ihre Bereitschaft zu einer solchen Anpassung erklärt hätte, kann nach ihrem Vorbringen im Revisionsverfahren nicht mit der erforderlichen Sicherheit verneint werden. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin erklärt, dass sie bei einer entsprechenden Anfrage der Genehmigungsbehörde zu einer Überprüfung bereit gewesen wäre. Sie hat darauf hingewiesen, dass sie bei ihrer Entscheidung zwar die Auswirkungen auf das Gesamtsystem ihrer Fahrpreise zu berücksichtigen habe, was eine Fahrpreissenkung auf einzelnen Strecken erschwere. Es könne aber auch in Betracht gezogen werden, Fahrpreisermäßigungen für finanziell Schlechtergestellte einzuführen, etwa im Wege einer besonderen Bahncard. Eine solche Möglichkeit werde auch bereits geprüft. Danach kann nicht von einer offensichtlich fehlenden Kausalität des vom Beklagten begangenen Verfahrensfehlers ausgegangen werden.

(1) Soweit die Länder nichts anderes bestimmen, ist keine Erlaubnis oder Bewilligung erforderlich für Gewässerbenutzungen auf Grund

1.
von Rechten, die nach den Landeswassergesetzen erteilt oder durch sie aufrechterhalten worden sind,
2.
von Bewilligungen nach § 1 Absatz 1 Satz 1 der Verordnung über Vereinfachungen im Wasser- und Wasserverbandsrecht vom 10. Februar 1945 (RGBl. I S. 29),
3.
einer nach der Gewerbeordnung erteilten Anlagegenehmigung,
4.
von Zulassungen, die in einem förmlichen Verfahren nach den Landeswassergesetzen erteilt und die den in den Nummern 1 bis 3 genannten Zulassungen gleichgestellt worden sind sowie
5.
gesetzlich geregelter Planfeststellungsverfahren oder hoheitlicher Widmungsakte für Anlagen des öffentlichen Verkehrs.
Satz 1 gilt nur, wenn zur Ausübung der Benutzung am 12. August 1957, in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet am 1. Juli 1990 oder zu einem anderen von den Ländern bestimmten Zeitpunkt rechtmäßige Anlagen vorhanden waren.

(2) Die in Absatz 1 aufgeführten Rechte und Befugnisse (alte Rechte und alte Befugnisse) können gegen Entschädigung widerrufen werden, soweit von der Fortsetzung der Gewässerbenutzung eine erhebliche Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit zu erwarten ist. Sie können ohne Entschädigung widerrufen werden, soweit dies nicht schon nach dem vor dem 1. März 2010 geltenden Recht zulässig war, wenn

1.
die Benutzung drei Jahre ununterbrochen nicht ausgeübt worden ist;
2.
die Benutzung im bisher zulässigen Umfang für den Benutzer nicht mehr erforderlich ist; dies gilt insbesondere, wenn der zulässige Umfang drei Jahre lang erheblich unterschritten wurde;
3.
der Zweck der Benutzung so geändert worden ist, dass er mit der festgelegten Zweckbestimmung nicht mehr übereinstimmt;
4.
der Benutzer trotz einer mit der Androhung des Widerrufs verbundenen Warnung die Benutzung über den Rahmen des alten Rechts oder der alten Befugnis hinaus erheblich ausgedehnt oder Bedingungen oder Auflagen nicht erfüllt hat.
Für die Zulässigkeit nachträglicher Anforderungen und Maßnahmen ohne Entschädigung gilt § 13 Absatz 2 entsprechend.

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

 
Die Klägerin wendet sich gegen eine wasserrechtliche Anordnung.
Unter dem 15.02.1934 erteilte der Bezirksrat Ettlingen dem damaligen Betreiber der Anlage die wasserpolizeiliche Verleihung und die gewerberechtliche- und baupolizeiliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb eines Wassertriebwerks mit Sägewerk und Klotzweiher an der Alb auf der Gemarkung ... Bei der Anlage handelt es sich um ein Ausleitungskraftwerk mit einer Ausleitungsstrecke von ca. einem Kilometer. Das Altrecht sah eine Mindestwasserführung von 60 l/s vor. Die geplante Ausleitungsstrecke liegt im Naturschutzgebiet „Albtal mit Seitentälern“. Die Wasserkraftanlage befindet sich gem. aktuellem Bewirtschaftungsplan „Oberrhein“ (TBG 34) nach der Richtlinie 2000/60/EG - Wasserrahmenrichtlinie, WRRL - innerhalb einer Programmstrecke Durchgängigkeit, Mindestwasser und Fischabstieg. Die Alb ist ein definiertes Lachsprogrammgewässer für die Wiederansiedelung des Atlantischen Lachses zwischen der Rheinmündung und Marxzell (Einmündung des Maisenbachs) im Rahmen des Wanderfischprogramms des Landes Baden-Württemberg.
Mit notariellem Kaufvertrag vom 29.04.2009 erwarb die Klägerin die Grundstücke, auf denen sich die Anlage befindet, mit der Absicht den Betrieb zur Gewinnung von Energie wieder aufzunehmen. Nach den von der Klägerin zunächst nicht bestrittenen Feststellungen des Beklagten war damals die Wasserkraftanlage seit ca. 10 Jahren nicht mehr in Betrieb. Nach dem nunmehrigen Vortrag der Klägerin soll die Anlage ca. seit September 2004 stillgestanden haben (Schriftsatz vom 17.09.2012 im Verfahren 4 K 1621/12).
Im September 2009 beantragte die Klägerin beim Landratsamt Karlsruhe die Erteilung einer Änderungsgenehmigung für die Sanierung und Wiederinbetriebnahme der Wasserkraftanlage. Geplant sind u. a. die streckenweise Offenlegung des Triebwerkskanals und die Verlegung eines zusätzlichen Rohres parallel zum Triebwerkskanal. Das wegen der Wiederinbetriebnahme der Anlage anhängige Wasserrechtsverfahren wurde bislang noch nicht abgeschlossen, da die hierfür erforderlichen Unterlagen von der Klägerin nicht vorgelegt wurden.
Die Klägerin führte am Triebwerkskanal im Bereich des offenen Oberwasserkanals auf einer - durch eine Wiesenabfahrt geteilten - Länge von ca. 50 m folgende Bauarbeiten durch: Oberhalb der Abfahrt ließ sie den vorhandenen talseitigen Damm teilweise abgetragen, eine Trockenmauer errichten, diese mit bindigem Material hinterfüllen und überdecken. Dabei wurde der Damm/die Verwallung erhöht und verbreitert und die Grabensohle großflächig geräumt und der Querschnitt ebenfalls verbreitert. Die Klägerin ist der Auffassung, dass es sich hierbei um nicht genehmigungsbedürftige Instandhaltungsarbeiten handele. Mit - hier nicht streitgegenständlicher - für sofort vollziehbar erklärter Verfügung vom 10.08.2011 gab ihr das Landratsamt Karlsruhe auf, die Gewässerausbauarbeiten am offenen Oberwasserkanal sofort einzustellen. Es ist der Auffassung, dass es sich bei den durchgeführten und den geplanten Arbeiten um einen im Sinne von § 68 WHG genehmigungsbedürftigen Gewässerausbau handelt. Nach erfolglos durchgeführtem Widerspruchsverfahren hat die Klägerin Klage (4 K 1621/12) erhoben. Gegen eine weitere, die Einstellung von Bauarbeiten am Klotzweiher betreffende Verfügung des Landratsamts vom hat die Klägerin nach Zurückweisung ihres Widerspruchs ebenfalls Klage (4 K 348/12) erhoben. Beide Klagen wurden von der Kammer mit Urteil vom heutigen Tage abgewiesen.
Das Landratsamt Karlsruhe holte beim Regierungspräsidium Karlsruhe, Abteilung 3 eine Fachstellungnahme zu den fischereilichen/fischökologischen Anforderungen betreffend den Mindestabfluss, Fischaufstieg, Fischschutz und Fischabstieg ein, die von Dr. ... unter dem 28.01.2010 gefertigt wurde.
Mit Verfügung vom 26.07.2010 gab das Landratsamt Karlsruhe der Klägerin unter Punkt I. Folgendes auf:
„1. In der Ausleitungsstrecke (Alb) ist ein Mindestabfluss von 700 l/s ganzjährig zu belassen.
2. Der Mindestabfluss ist anteilig über den Fischpass und eine separate Dotiervorrichtung am Wehr abzugeben.
3. Es ist durch eine Fischabstiegs- und Fischaufstiegsanlage zu gewährleisten, dass eine ökologische Durchgängigkeit und Durchwanderbarkeit für Fische erreicht wird.“
Unter Punkt II. heißt es:
10 
„Diese Anordnung ergeht mit folgenden weiteren Auflagen und Nebenbestimmungen:
11 
1. Die Unterlagen über eine Fischabstiegs- und Fischaufstiegsanlage sind, dem Landratsamt Karlsruhe im Wasserrechtsverfahren zur Wiederinbetriebnahme und des Ausbaus des Triebwerkskanals vorzulegen.
2. Es ist der hydraulische Nachweis über die Abflusseinstellung im Fischpass und der Dotiereinrichtung zu erbringen und es sind an beiden Bauwerksteilen geeignete Markierungen zum Sollwasserstand anzubringen, die ein einfaches Kontrollieren der einzuhaltenden Abflüsse erleichtern.
3. Das Stauziel am Wehr ist konstant zu halten. Stauzieluntersuchungen, welche den Mindestabfluss in der Ausleitungsstrecke mindern, sind nicht zulässig. Entsprechende Aufzeichnungen sind vorzunehmen und 3 Jahre aufzubewahren und der Fischereibehörde auf Verlangen vorzulegen.
4. Stauzielunterschreitungen zu Wartungs- und Reparaturarbeiten sind nur nach rechtzeitig vorheriger Absprache (mind. 2 Wochen) mit der Genehmigungsbehörde zulässig. Die Mindestwasserführung in dieser Zeit ist zu gewährleisten.
5. In Notfällen ist bei Stauzielabsenkungen durch das Heben des Wehrs die Min-destwasserführung zu gewährleisten.
6. Der Fischaufstieg ist durchgängig betriebsfähig zu halten und entsprechend zu warten.
7. Die Dotiereinrichtung für den Mindestabfluss ist durchgängig betriebsfähig zu halten und entsprechend zu warten.
8. Die Fischschutz- und Fischabstiegsanlage ist durchgängig betriebsfähig zu halten und entsprechend zu warten.“
12 
Mit Schreiben vom 10.08.2010 legte die Klägerin Widerspruch ein, den sie wie folgt begründete: Die Anordnung, in der Ausleitungsstrecke einen Mindestabfluss von 700 l/s ganzjährig zu belassen, führe zu einer 70 %igen entschädigungslosen Enteignung und sei verfassungswidrig. Die Anlage könne so nicht wirtschaftlich betrieben werden. Es bestehe ein privilegiertes Altrecht, dessen Fortbestand vom Landratsamt ausdrücklich bestätigt worden sei. Die bereits im Jahr 1934 genehmigte Francis-Doppelturbine sei heute noch so, wie genehmigt, erhalten und mit hohem Aufwand generalsaniert worden. Das vorhandene alte Wasserrecht sei älter und privilegiert und genieße gegenüber den späteren Belangen wie FFH-Gebiet, Lachsprogramm und Wasserrahmenrichtlinie Bestandsschutz. Es bestehe darüber hinaus ein Anspruch auf Rechts- und Investitionsschutz. Die Anlage sei gekauft worden, nachdem das Landratsamt am 16.05.2006 den uneingeschränkten Fortbestand des alten Wasserrechts bestätigt habe. Am 03.02.2009 sei diese Bestätigung wiederholt worden. Die Forderung einer Mindestwassermenge von 700 I/s sei falsch, weil sie einen Anspruch darauf habe, nach den Vorgaben des Wasserkrafterlasses behandelt zu werden. Danach solle sich die Mindestwasserbemessung an einem Drittel des Mindestwasserabflusses (MNQ-Wert) orientieren. Es ergebe sich damit ein Mindestwasserabfluss von ca. 185 I/s. Bereits diese Vorgaben des Wasserkrafterlasses schmälerten die Nutzungsfähigkeit der Anlage um 12,5 - 15 % und stellten eine erhebliche Minderung des alten Rechts dar. Die ökologische Funktionsfähigkeit des Gewässers bleibe mit der Beschickung dieser Mindestwassermenge erhalten. Mit der Forderung von 700 l/s werde gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen. Bei der unterhalb der Anlage der Klägerin gelegenen Wehranlage ... habe das Landratsamt eine Restwassermenge von lediglich 220 I /s gefordert und für den Lachs als ausreichend erachtet. Es bestehe die Bereitschaft, die Abgabe von 220 I/s zu akzeptieren. Im Übrigen existiere in der Alb kein natürliches Lachsvorkommen und dies werde in Zukunft auch so bleiben. Punkt 2 und 3 der Anordnung könnten unter der Voraussetzung akzeptiert werden, dass sich die geforderte Mindestwasserabgabe an den Vorgaben des Wasserkrafterlasses ausrichte. Die unter der Nebenbestimmung II. Nr. 1 und 2 geforderten Planunterlagen lägen dem Landratsamt bereits vor. Die Nebenbestimmung II. Nr. 3 verlange etwas Unmögliches. An der Wehranlage befinde sich eine amtliche nachgemessene Markierung über die zulässige Stauhöhe, diese werde im Rahmen des Möglichen eingehalten, weil der Wasserspiegel der Alb bei höherer Wasserführung ohne das Zutun des Betreibers steigen, bei niedriger Wasserführung aber unter die Staumarke absinken könne. Die Auferlegung täglicher Aufzeichnungen bei der ohnehin relativ kleinen Anlage sei unverhältnismäßig. Gegen die Nebenbestimmung II. Nr. 4 werde eingewandt, dass wesentliche Stauzielunterschreitungen beispielsweise durch Öffnen des Schützenwehrs im laufenden Betrieb der Anlage dann notwendig werden könnten, wenn die Wehranlage durch Treibgut bei Hoch- oder Schmelzwasser verlegt werde. In diesen Fall seien Sofortmaßnahmen zwingend. Die Nebenbestimmungen II. Nr. 5 - 8 könnten akzeptiert werden; bei Nr. 8 sei allerdings zu definieren, was unter Fischschutzanlage zu verstehen sei. Im Übrigen richte sich der Widerspruch auch gegen die Gebühr von 255,00 EUR.
13 
Da die in der Anordnung des Landratsamts geforderte Mindestwassermenge von der durch die fachliche Stellungnahme Dr. ... vom 28.01.2010 ermittelten abwich und sich zudem herausstellte, dass das fischereirechtliche Gutachten von einem Schluckvermögen einer Turbine von lediglich 500 l/s, anstatt tatsächlichen 1.000 l/s (wegen der 2. Hälfte der Doppelturbine) ausgegangen war, führte das Regierungspräsidium eine ergänzende fischereifachliche Erhebung in der Ausleitungsstrecke der betroffenen Wasserkraftanlage durch. Dr. ... kam in seiner ergänzenden fachlichen Stellungnahme vom 16.06.2011 u.a. zum Ergebnis dass der vom Landratsamt geforderte Mindestabfluss von 700 l/s lediglich in der Zeit vom 1. Mai bis zum 14. November noch vertretbar sei; im Winterhalbjahr seien hingegen 980 l/s erforderlich, um die ökologische Funktionsfähigkeit des Gewässers zu erhalten.
14 
Nach Anhörung der Klägerin änderte das Regierungspräsidium die angefochtene Verfügung des Landratsamts mit Widerspruchsbescheid vom 14.12.2011 unter Zurückweisung des Widerspruchs wie folgt ab:
15 
„1. In der Ausleitungsstrecke ist durchgehend ein Mindestabfluss von 700 l/s für den Zeitraum 1. Mai bis 14. November zu belassen. In der Laichzeit der Salmoniden vom 15. November bis zum 30. April ist der Mindestabfluss auf 980 l/s zu erhöhen. Die Anlage darf nicht in Betrieb genommen werden, ohne dass dieser Abfluss sichergestellt ist.
2. Anteilig wird der Mindestabfluss über den Fischpass sowie ergänzend über eine separate, einstellbare Dotiervorrichtung (Schütz) abgegeben. Der Mindestabfluss von max. 980 I/s ist durch ausreichende Wartung der Anlagenteile ununterbrochen zu gewährleisten, sofern die natürlichen Abflussverhältnisse dies ermöglichen. Die genauen Anteile bleiben dem Plangenehmigungsverfahren vorbehalten
3. Im Oberwasser des Wehrs vor dem Kanaleinlauf ist eine geeignete positive Schwelle zugunsten des ökologischen Mindestabflusses und des Fischpassabflusses und der Dotiereinrichtung einzubauen, die verhindert, dass bei natürlichen Abflüssen in der Alb unter 700 l/s noch Wasser in den Kanal abgeschlagen wird.
4. Am Zusammenfluss von Unterwasserkanal (Auslauf Kraftwerkskanal) und Ausleitungsstrecke ist eine geeignete Leiteinrichtung für die Wasserströmung einzubauen und zu unterhalten, welche die Auffindbarkeit der Ausleitungsstrecke für aufsteigende Fische verbessert. Gleichzeitig muss die Einmündung des Unterwasserkanals in den Stau der Wehranlage Fischweier verbreitert werden. Die Details sind mit der Fischereibehörde abzustimmen.
5. Es ist ein Fischaufstieg für Fischarten der potenziell natürlichen Fischfauna gern. der Referenz-Fischzönosen für das Fließwasser Alb im Wasserkörper Nr. 34-04-0R5 nach dem Stand der Technik zu errichten, zu betreiben und zu unterhalten. Die Ausführungsplanung ist mit der Fischereibehörde abzustimmen. Der Fischpass wird nach Inbetriebnahme durch die Fischereibehörde im Rahmen eines Abnahmeverfahrens geprüft.
6. Es sind ein ausreichender Fischschutz und eine Fischabstiegsanlage für die potenziell natürliche Fischfauna gem. der Referenz-Fischzönosen für das Fließwasser Alb im Wasserkörper Nr. 34-04-0R5 zu errichten, zu betreiben und zu unterhalten, die es abwanderwilligen Fischen ermöglicht, schad- und verzögerungsfrei in das Unterwasser der Wasserkraftanlage zu gelangen.“
16 
Nebenbestimmungen:
17 
1. Es ist der hydraulische Nachweis über die Einstellung von Mindestabfluss und Fischpassabfluss zu erbringen und es sind an beiden Bauwerkteilen (Fischpass und Dotiereinrichtung) nach erfolgter Einstellung über direkte Abflussmessungen geeignete Markierungen anzubringen, die ein einfaches Kontrollieren der einzuhaltenden Abflüsse erleichtern.
2. Das Stauziel am Wehr ist konstant zu halten. Stauzielunterschreitungen, welche den Mindestabfluss in der Ausleitungsstrecke mindern, sind nicht zu-lässig. Entsprechende Aufzeichnungen durch automatische Datenaufzeichnung sind 3 Jahre aufzubewahren und der Fischereibehörde auf Verlangen vorzulegen.
3. Stauzielunterschreitungen zu Wartungs- und Reparaturarbeiten sind nur nach rechtzeitig vorheriger Absprache (mind. 2 Wochen) mit der Genehmigungsbehörde zulässig. Die Mindestwasserführung in dieser Zeit ist zu gewährleisten. In Notfällen und bei Hochwasser ist eine vorherige Absprache mit der Genehmigungsbehörde nicht erforderlich.
4. In Notfällen ist bei Stauzielabsenkungen durch das Heben des Wehrs die Mindestwasserführung zu gewährleisten.
5. Der Fischpass ist durchgängig betriebsfähig zu halten und entsprechend zu warten. Der Ausstieg aus dem Fischpass ist sohlgleich mit der Albsohle im Oberwasser auszuführen.
6. Die Dotiereinrichtung für den Mindestabfluss ist durchgängig betriebsfähig zu halten und entsprechend zu warten. Die Sohle der Dotiereinrichtung ist gleich der Sohlhöhe des Oberwassers auszuführen.
7. Die Änderungen des Mindestabfluss von 700 l/s auf 980 l/s und umgekehrt für die benannten Zeiträume sind dem Landratsamt Karlsruhe unaufgefordert jeweils spätestens eine Woche nach Umstellung mitzuteilen.
8. Die Fischschutz- und Fischabstiegsanlage ist durchgängig betriebsfähig zu halten und entsprechend zu warten. Die Änderungen an der bestehenden Anlage sind nach Vorgabe der Fischereibehörde vorzunehmen. Die Funktionsfähigkeit der Abstiegsanlage ist durch einen Naturversuch nachzuweisen und die sich dabei ggf. zeigenden Defizite sind abzustellen.
9. Messungen und Untersuchungen der Fischereibehörde oder deren Beauftragte an den fischereilich relevanten Anlagen sind zu dulden.“
18 
Zur Begründung wurde ausgeführt: Der Anordnung eines Mindestwasserabflusses von 700 I/s im Sommerhalbjahr bzw. 980 l/s im Winterhalbjahr stehe nicht entgegen, dass vorliegend ein sogenanntes „altes Recht" gegeben sei. Gem. § 20 Abs. 2 Satz 3 WHG seien nachträgliche Anforderungen und Maßnahmen ohne Entschädigung bei alten Rechten möglich. Dies sei beispielsweise nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 WHG der Fall, wenn die Benutzung drei Jahre ununterbrochen nicht ausgeübt worden sei. Da die Wasserkraftanlage ca. 10 Jahre außer Betrieb gewesen sei, hätte das Landratsamt auch die Möglichkeit gehabt, das alte Recht entschädigungslos zu widerrufen. Gem. § 13 Abs. 2 Nr. 2d WHG könne die untere Wasserbehörde bzw. im Widerspruchsverfahren die Widerspruchsbehörde durch Inhalts- und Nebenbestimmungen auch bei alten Rechten Maßnahmen anordnen, die zum Ausgleich einer auf Benutzung zurückzuführenden nachteiligen Veränderung der Gewässereigenschaften erforderlich seien. Die Benutzung des Wassers aus der Alb führe zu einer nachteiligen Veränderung der Gewässereigenschaften der Alb. Dadurch werde die natürliche Durchgängigkeit des Gewässers in erheblichem Maße eingeschränkt und die erforderlichen fischökologischen Funktionsräume verlören größtenteils ihre Funktion. Eine Maßnahme, die hier zum Ausgleich der nachteiligen Veränderung der Gewässereigenschaft erforderlich sei, sei die Anordnung einer den Voraussetzungen des § 33 WHG entsprechenden Mindestwassermenge. Das Ableiten von Wasser aus einem oberirdischen Gewässer sei nur zulässig, wenn die Abflussmenge erhalten bleibe, die erforderlich sei, um den Zielen des § 6 Abs. 1 WHG und §§ 27 bis 31 WHG zu entsprechen. Die Pflicht zur Einhaltung der erforderlichen Mindestwassermenge ergebe sich zusätzlich aus § 35 b Abs. 2 WG. Danach berechtige das Recht oder die Befugnis zur Benutzung eines Gewässers zum Betrieb einer Wasserkraftanlage auch dazu, die Anlage zur Erzeugung von elektrischer Energie zu betreiben, wenn die zu nutzende Leistung der Rohwasserkraft 1000 kW nicht übersteige und die Mindestwasserführung nach § 35 a WG (bzw. 33 WHG) erhalten bleibe. Die Berechtigung zur Nutzung zur Energieerzeugung sei nicht erteilt worden. Die Umstellung von der Direktnutzung der Wasserkraft auf die Nutzung zur Energieerzeugung sei heute zwingend mit der Erhaltung der Mindestwassermenge verknüpft.
19 
Die Abschätzung des erforderlichen Mindestabflusses in Ausleitungsstrecken sei zum einen an der Durchgängigkeit, zum anderen an der ökologischen Funktionsfähigkeit auszurichten. In Baden-Württemberg erfolge die Ermittlung des Mindestwasserabflusses in Ausleitungsstrecken der Wasserkraft nach der Gemeinsamen Verwaltungsvorschrift des Umweltministeriums, des Ministeriums für Ernährung und Ländlichen Raum und des Wirtschaftsministeriums zur gesamtökologischen Beurteilung der Wasserkraftnutzung, Kriterien für die Zulassung von Wasserkraftanlagen bis 1.000 kW vom 30.12.2006 (Wasserkrafterlass). Gem. Nr. 2.1 des Wasserkrafterlasses erfolge die Ermittlung der Mindestabflüsse in einem mehrstufigen Verfahren. In einem ersten Schritt würden Orientierungswerte für den Mindestabfluss aus hydrologischen Daten ermittelt. Diese Werte seien in einem zweiten Schritt anhand der örtlichen Gegebenheiten zu überprüfen. Bei Bedarf könnten diese Abflüsse um einen dynamischen Anteil erhöht werden; maßgebend seien die örtlich für das Gewässer ermittelten Werte. Bei Ausleitungskraftwerken betrage der Orientierungswert für Mindestabflüsse nach dem Wasserkrafterlass 1/3 MNQ (Mittlerer Niedrigwasserabfluss). Dieser rein rechnerische Wert würde für die Alb im betreffenden Abschnitt zu einem Mindestabfluss von etwa 185 l/s führen. Örtliche Besonderheiten könnten aber zu einem an die konkreten Verhältnisse angepassten Wert führen.
20 
Das Gutachten des Fischereisachverständigen des Regierungspräsidiums Karlsruhe komme zu dem Ergebnis, dass eine solche Anpassung im vorliegenden Fall geboten sei. Bei der Beurteilung des erforderlichen Mindestwassers sei zum einen von Bedeutung, dass die Alb ein definiertes Lachsprogrammgewässer im Rahmen des Wanderfischprogramms darstelle. Von der Internationalen Kommission zum Schutz des Rheins (ISKR) in Auftrag gegebene Untersuchungen hätten ergeben, dass eines der verbliebenen und geeigneten potentiellen Lachsgewässer in Baden-Württemberg die Alb sei. Zwar habe die Durchgängigkeit der Alb bislang nicht vollständig wiederherstellt werden können, da noch Wanderbarrieren an einigen Kleinwasserkraftanlagen bestünden. Diese sollten jedoch insgesamt durch geeignete Maßnahmen möglichst zeitnah abgebaut werden. Der Albabschnitt zwischen Fischweier und Marxzell sei zum größten Teil von der Wasserkraftnutzung ausgenommen bzw. die Wasserkraftnutzung sei aufgegeben worden. Daher stelle dieser Abschnitt, in dem sich die Anlage der Klägerin befinde, eine bedeutende Wasserfläche für die regionaltypische Fischfauna und insbesondere für das Wanderfischprogramm dar. Über jährlich durchgeführte Untersuchungen der Jungfischentwicklung sei die Eignung der Alb, auch in der betroffenen Strecke flussaufwärts von Fischweier, geprüft und bestätigt worden. Die Behauptung der Klägerin, eine Selbstreproduktion des Lachses am betreffenden Standort sei unmöglich, treffe nicht zu und werde durch eine spezielle Untersuchung von 2010 zur „Eignung von ausgewählten Kiesflächen der Alb zur natürlichen Reproduktion von Lachsen" widerlegt. Im Übrigen seien in der Alb in Rüppur im November 2011 mehrere Lachsablaichstellen entdeckt worden, die von durch den Rhein eingewanderten Lachsen stammten. Neben den Anforderungen an ein Lachsprogrammgewässer habe die Alb auch die Anforderungen nach der Wasserrahmenrichtlinie zu erfüllen. Die Wasserkraftanlage befinde sich gem. dem aktuellen Bewirtschaftungsplan nach der Wasserrahmenrichtlinie (TBG 34) innerhalb einer Programmstrecke Durchgängigkeit, Mindestwasser und Fischabstieg. Der Gewässerverlauf der Alb von der Mündung bis Marxzell sei vom Land mit einem hohen Migrationsbedarf (Lachs) für Langdistanzwanderfische festgelegt worden.
21 
Bei der Ermittlung des erforderlichen Mindestwasserabflusses seien in den Gutachten des Regierungspräsidiums der Wasserkrafterlass und der Leitfaden der LFU (Mindestabflüsse in Ausleitungsstrecken; Gewässerökologie 97, 2005) verwandt worden. Mit dem Leitfaden solle die landesweite Vorgehensweise nach dem heutigen Stand von Wissenschaft und Technik vereinheitlicht und eine größere Rechtssicherheit erreicht werden. Nach dem Leitfaden werde die ökologische Funktionsfähigkeit eines Gewässers durch bestimmte Organismengruppen als Bioindikatoren angezeigt. Für die Auswahl geeigneter Indikatorarten werde grundsätzlich die potenziell natürliche Fischfauna einer Gewässerstrecke herangezogen; dazu zählten nach dem Leitfaden „alle heimischen Fisch- und Neunaugenarten eines Gewässers oder Gewässerabschnitts, welche aktuell oder natürlicherweise vorkämen, vorgekommen seien oder in absehbarer Zeit wieder vorkommen könnten." Die potenziell natürliche Fischfauna sei in Baden-Württemberg anhand der sog. Referenzfischzönose für jeden betroffenen Wasserkörper festgelegt. Aufgrund ihres Bedarfs an Lebensraumqualitäten sowie aufgrund des hohen Raumanspruchs seien für die Alb bei Fischweier die beiden Arten Äsche und Atlantischer Lachs als Indikatorarten ausgewählt worden. Diese beiden Arten beanspruchten den größten Raum und die höchsten Anforderungen an den Lebensraum.
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Die abwärtsgerichtete Durchgängigkeit sei im derzeitigem Zustand der betreffenden Albstrecke in ihrem natürlichen Zustand gegeben. Mit der Wiederinbetriebnahme der Wasserkraftanlage würde diese, selbst nach Errichtung einer Fischabstiegsanlage, eingeschränkt. Nach den Untersuchungen des Gutachtens werde die aufwärts gerichtete Durchgängigkeit bei einem Abfluss von ca. 750 l/s für die Ausleitungsstrecke gerade erreicht. Die Anforderungsprofile nach dem Leitfaden gäben vor, dass für die Durchgängigkeit der Ausleitungsstrecke sowohl für die Äsche als auch für den Lachs über längere Flachstrecken eine durchgängige Mindestwassertiefe von 30 cm erforderlich sei. Mit der Wasserausleitung für die Wasserkraftnutzung werde dem Lebensraum Energie entzogen. Das Gutachten komme zu dem Ergebnis, dass bei einem Referenzabfluss von 750 l/s die Lebensraumfunktionen „Laichplatz Lachs und Äsche" zur Hälfte reduziert würde und die Lebensraumfunktion „Jungfischlebensraum Lachs" nur noch rund 18% des Istzustandes ausmache. Der Funktionsraumverlust ergebe sich in erster Linie aus der Tatsache, dass ufernah liegende Gewässerflächen nicht ausreichend an- bzw. durchströmt würden. Mit dieser erheblichen Verschlechterung wäre eine ausreichende Lebensraumfunktion der potenziell natürlichen Fauna in diesem Abschnitt jedenfalls im Winter - der Laich und Brutzeit - nicht mehr gegeben. Ein Mindestabfluss von 980 l/s (1,8 MNQ) sei erforderlich, um die fischökologischen Mindestanforderungen in der Ausleitungsstrecke größtenteils zu erhalten. Bei einem Mindestabfluss von 980 l/s reduzierten sich die Lebensraumverluste für Junglachse ebenfalls noch deutlich und gerade der für das Lachsprogramm entscheidende energiereiche Wasserkörper erziele für diese Funktion nur noch 64% des Ausgangswertes. Der Gesamtverlust des Potentials für Junglachse auf der Strecke Fischweier- Marxzell sei bei diesem Mindestabfluss von 980 l/s jedoch gegenüber dem Mindestabfluss 750 l/s erheblich geringer und falle mit rund 10% noch vergleichsweise moderat aus. Die geforderte Mindestwassermenge stelle die unterste Grenze des Erforderlichen dar, um eine Durchwanderbarkeit gerade noch zu gewährleisten und gewisse natürliche Lebensraumfunktionen in beschränktem Umfang noch aufrecht zu erhalten.
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Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit werde durch die Festsetzung der Mindestwassermenge nicht verletzt. Die Klägerin trage vor, die geforderte Mindestwassermenge führe zu einer 70%igen Minderung ihres Ertrags; dies stelle eine Enteignung dar. Sie gehe hierbei wohl von einem Abfluss von ca. 1.000 l/s aus und meine, die 700 l/s Mindestwasser führten zu einem Verlust von 70 %. Diese Annahmen seien falsch. Nach Berechnungen der LUBW weise die Ausleitungsstrecke einen Mittelwasserabfluss (MQ) von 1.781 l/s auf. Berechnungen hätten ergeben, dass tatsächlich von einer Ertragsminderung von ca. 38 % im Winter und ca. 58,40% im Sommer, d.h. im Mittel von einer Ertragsminderung von 48 % auszugehen sei. Dies bedeute zwar eine ganz erhebliche Einschränkung der wirtschaftlichen Rentabilität der Wasserkraftanlage, führe aber nicht zur Unverhältnismäßigkeit oder gar zur Annahme einer Enteignung. Maßnahmen nach § 33 WHG seien grundsätzlich auch dann zulässig, wenn sie im Einzelfall zu erheblichen wirtschaftlichen Aufwendungen führten und die Benutzung beeinträchtigten. Die Rentabilität eines Betriebs zur Wasserkraftnutzung sei keine zwingende Zumutbarkeitsschranke für wasserrechtliche Nebenbestimmungen. Die Wasserrechtsbehörde müsse daher im Rahmen ihres Bewirtschaftungsermessens ihre Entscheidung nicht danach ausrichten, dass der Wasserkraftbenutzer in jedem Fall einen angemessenen Gewinn erzielen könne. Nur wenn eine angemessene Zweck-Mittel-Relation fehle, weil die Befolgung einer Anordnung trotz des damit verbundenen hohen Kostenaufwands nur einen geringen Effekt für die Gewässerökologie erziele, könne sich eine solche Anordnung als unverhältnismäßig erweisen. Dies sei hier nicht der Fall. Die Anordnung stelle sicher, dass die fischökologischen Mindestanforderungen in der Ausleitungsstrecke erhalten blieben und das Wanderfischprogramm nicht gefährdet werde.
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Bei der Festlegung der Mindestwassermenge seien insbesondere die folgenden Gesichtspunkte berücksichtigt worden: Zum einen sei die Alb ein kleines Programmgewässer in Baden-Württemberg, in welchem mit einem geringen Abfluss ein Mindestmaß an biologischen Funktionen erfüllt werden müsse. Abflussreduktionen durch Wasserausleitung hätten in der Alb demzufolge besonders gravierende Auswirkungen, da immer eine Gesamtfläche an Lebensräumen vorhanden sein müsse, um das Lachsprogramm zum Erfolg zu bringen. Nach derzeitiger Erkenntnis müssten noch andere biologischen Defizite der Alb behoben werden. Um ausreichende Funktionen zu bekommen, müssten jedoch in Zukunft Lebensräume verbessert bzw. neue Lebensräume geschaffen und nicht - wie hier - vorhandene zerstört werden. Aufgrund des Wanderfischprogrammes in der Alb seien die Anforderungen an Durchgängigkeit und Lebensraum grundsätzlich höher als in „gewöhnlichen" Gewässern. Zum anderen liege hier eine von der üblichen Konstellation abweichende Situation vor. In der Regel sei eine vorhandene Anlage gegeben, bei der durch die Anordnung entsprechender Auflagen die Verbesserung einer ökologisch unbefriedigenden Situation erzielt werden solle. Hiervon unterscheide sich der vorliegende Fall aber grundlegend.
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Durch die Wiederinbetriebnahme der Anlage solle in einen Gewässerabschnitt eingegriffen werden, der sich in den letzten Jahren durch den Wegfall der Nutzung des Gewässers für die vorhandene Wasserkraftanlage wieder hin zu seinem ursprünglichen natürlichen Zustand entwickelt habe. Es lägen kleinräumig hochwertige und abwechslungsreiche Habitatbedingungen für Fische unterschiedlicher Arten und Alters- bzw. Längenklassen vor. Die natürliche Abfolge von flachen und rasch überströmten Rauschen (Riffels) und tiefen Gumpen (Pools) sei hier in hohem Maße gegeben. Dadurch lägen die Voraussetzungen vor, die erforderlich seien, um den Indikatorarten Äsche und Lachs einen geeigneten Lebensraum zu bieten. Auch im Hinblick auf Gewässergüte weise die Alb im Betrachtungsraum mit einer Gewässergüteklasse (LFU 2004) I bis II (gering belastet) eine Einstufung im ökologisch hochwertigen Bereich auf. Diese günstige Situation würde durch die Wiederinbetriebnahme der Wasserkraftanlage eklatant verschlechtert. Nach dem Gutachten seien die erforderlichen fischökologischen Funktionsräume selbst bei einem ganzjährigen Mindestabfluss von 980 l/s nur zu ca. 75 % in ihrer Funktion zu erhalten. Da sich die Alb im entsprechenden Bereich durch Außerbetriebnahme der alten Wasserkraftanlage weitgehend zu ihrem natürlichen Zustand zurückentwickelt habe, stelle sich die Wiederaufnahme der Wasserkraftnutzung wie eine Neuerrichtung an einer bisher frei fließenden Strecke dar. Der Neubau einer Wasserkraftanlage an einer frei fließenden Strecke werde aber grundsätzlich als äußerst problematisch angesehen und sei nach den Vorgaben des Wasserkrafterlasses nur in Ausnahmefällen - die hier nicht vorlägen - mit den fischökologischen Belangen vereinbar.
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Bei Nichteinhaltung der Mindestwassermenge werde gegen § 27 WHG verstoßen, wonach oberirdische Gewässer so zu bewirtschaften seien, dass eine Verschlechterung ihres ökologischen und ihres chemischen Zustands vermieden und ein guter ökologischer und ein guter chemischer Zustand erhalten oder erreicht würden. Hinzu komme, dass im Rahmen des Lachsprogramms schon ganz erhebliche Investitionen getätigt worden seien. So sei im Mai 2011 die neue Albschleuse an der Gemarkungsgrenze zu Eggenstein als neue Mündung in den Rhein in Betrieb genommen worden; die Kosten beliefen sich auf insgesamt 1,6 Millionen Euro. Die Kommunen hätten darüber hinaus wesentliche Mittel für die Herstellung der Durchgängigkeit und Strukturmaßnahmen an der Alb aufgewendet, die auch der Wiederansiedelung des Lachses dienen. Allein die Stadt Karlsruhe habe in den letzten Jahren 2,4 Millionen Euro für fischökologische Verbesserungen aufgewendet. Aufgrund dieser besonderen Situation müsse die Klägerin auch Einschränkungen hinnehmen, die sich als erheblich darstellten. Eine Konsultation des Fischereisachverständigen oder des Landratsamts Karlsruhe vor Inangriffnahme der Sanierungsarbeiten hätte ergeben, dass an dem betreffenden Standort eine Wasserkraftnutzung, die den Vorgaben des Wasserhaushaltsgesetzes entspreche, nur mit größeren Ertragseinbußen möglich sei. Es sei auch berücksichtigt worden, dass die Nutzung der Wasserkraft als eine der wichtigsten erneuerbaren Energiequellen grundlegendes Ziel der Energiepolitik in Baden Württemberg sei. Dies führe jedoch aufgrund der hier gegebenen Situation nicht zur Festsetzung eines geringeren Mindestwassers. Die Ertragseinbußen mögen zwar erheblich sein; die bei Festlegung einer zu geringen Abflussmenge entstehenden Schäden wären jedoch exorbitant höher.
27 
Die Behauptung der Klägerin, das Landratsamt habe am 16.05.2006 den uneingeschränkten Fortbestand des alten Wasserrechts bestätigt und dies mit Schreiben vom 03.02.2009 wiederholt, treffe nicht zu. Auch auf einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsverbot könne sie sich nicht berufen.
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Punkt 2 und 3 der Anordnung des Landratsamts Karlsruhe seien, ebenso wie die Nebenbestimmungen in Nr. 1 und 2, von der Klägerin grundsätzlich akzeptiert worden. Entgegen ihrer Auffassung werde durch die Nebenbestimmung Nr. 3, nach der das Stauziel am Wehr konstant zu halten sei, nichts Unmögliches verlangt. Die natürlichen Stauwasserpegelschwankungen könnten durch eine entsprechende technische Steuerung des Wehrs bis zu einem gewissen - vernachlässigbaren - Maß kompensiert werden. Hierzu werde mittels einer Messsonde der Stauwasserpegel kontinuierlich erfasst. Bei Abflussschwankungen sende die Sonde an das Wehr einen Impuls, so dass das Wehr über einen Motor an den jeweiligen Abfluss dergestalt angepasst werde, dass das Stauziel eingehalten werde. Der Einbau einer positiven Schwelle (Nr. 3 des Widerspruchsbescheids) werde verfügt, weil in der bereits grenzwertigen Situation eine Reduzierung des Mindestwassers unter 700 l/s zu einer erheblichen Schädigung der Gewässerökologie führen würde. Deswegen sei es wichtig, eine gesicherte Abgabe des Mindestwassers zu gewährleisten. Der Einbau einer geeigneten Leiteinrichtung am Auslauf des Kraftwerkskanals (Nr. 4 des Widerspruchsbescheids) sei zur Auffindbarkeit der Ausleitungsstrecke für aufsteigende Fische erforderlich.
29 
Der Widerspruchsbescheid wurde dem Klägervertreter am 15.12.2011 zugestellt.
30 
Eine vor Erlass des Widerspruchsbescheids an den Landtag von Baden-Württemberg gerichtete Petition (Petition 15/212; LDrs. 15/919, S. 7 ff.) verlief erfolglos (Beschl. des Landtags vom 08.12.2011, Plenarprotokoll 15/21 vom 08.12.2011, S. 1038).
31 
Gegen die Verfügung des Landratsamts vom 26.07.2010 in Gestalt des Widerspruchsbescheids hat die Klägerin am 23.12.2011 Klage erhoben und am 27.12.2011 Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gestellt. Dieser wurde mit Beschluss der Kammer vom 28.02.2012 - 4 K 3446/11 - abgelehnt. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg mit Beschluss vom 05.06.2012 - 3 S 630/12 - zurück.
32 
Die Klägerin trägt in Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens im Wesentlichen vor: Die Anordnung stelle sich als entschädigungslose Enteignung dar. Mit den angeordneten Mindestwassermengen sei ein Betrieb der Anlage nicht mehr möglich und die Millioneninvestition verloren. Sie könne die Anlage unter diesen Vorgaben nur an 80 Tagen im Jahr in Betrieb nehmen. Die Anordnung sei ihr gegenüber willkürlich ergangen. Da den unterliegenden Wasserkraftwerken der ... und der Firma ... lediglich Mindestwassermengen von 220 l/s bzw. 200 l/s auferlegt worden seien, verstoße die Anordnung gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Wiederansiedelung des Lachses sei völlig fraglich. Den Lachs habe es im Oberlauf der Alb nie gegeben, und es seien keine geeigneten Laichplätze vorhanden. Die Wiederansiedelung scheitere daran, dass die Durchgängigkeit der Alb aufgrund der Querbauwerke der drei unten liegenden Wasserkraftanlagen nicht gewährleistet sei. Abgesehen davon beziehe sich § 35 WHG auf den Schutz der Fischpopulation in dem Gewässer, das zur Energiegewinnung genutzt werden soll. Geschützt werde damit allein der vorfindliche Fischbestand, nicht aber auch andere Bestandteile der Gewässerfauna. Das Landratsamt habe die Festlegung der Mindestwassermenge vor allem auf die geplante Wiederansiedlung des Atlantischen Lachses gestützt und bewege sich außerhalb des Schutzzweckes des § 35 WHG, weil der Atlantische Lachs unstreitig derzeit nicht als vorhandener Fischbestand angesehen werden könne. Weder gegen die Eigentümer und Betreiber der vorhandenen Querbauwerke noch gegen die große Anzahl von Wasserrechtsinhabern und Wasserrechtsnutzern in der Alb oberhalb Ettlingen gebe es vollziehbare wasserrechtliche Auflagen, Lachsaufsteige in der Alb zu bauen oder zu betreiben. Alle dortigen Rechtsinhaber seien in Besitz unbefristeter alter Wasserrechte. Selbst wenn es jemals Lachse in der Alb gäbe oder gegeben hätte, dann hätte der ohnehin unmögliche und in der Vergangenheit nie stattgefundene Lachsaufstieg in der Abwassereinleitung der Großkläranlage Albtal geendet.
33 
Im weiteren Verlauf machte die Klägerin geltend: Die Zuständigkeit des Landratsamts, Regierungspräsidiums und der Landesanstalt für Umweltschutz Baden-Württemberg für die Erstellung und Anwendung eines „Wasserleitfadens“ zur Berechnung der Mindestwasserführung sei nicht gegeben. Nach § 35a Abs. 2 WG könne die oberste Wasserbehörde durch Rechtsverordnung insbesondere festlegen, welche Kriterien der Bemessung der Mindestwasserführung zugrunde zu legen seien und in welchen Fällen von Absatz 1 abgewichen werden könne. Nicht zuletzt aufgrund des Grundrechtsbezugs einer Mindestwasseranordnung gehe der Gesetzgeber davon aus, dass die Kriterien für eine Mindestwasseranordnung nicht durch bloße Verwaltungspraxis oder Verwaltungsvorschrift, sondern nur in einer Rechtsverordnung geregelt werden sollten, die wiederum nur von der obersten Wasserbehörde erlassen werden dürfe. Die von den Behörden erstellten Bescheide genügten nicht den wissenschaftlichen Mindeststandards.
34 
Die Anpassung dürfe nur unter Berücksichtigung der grundgesetzlich geschützten Bestands- und Vertrauensschutzinteressen geschehen. Die Erstreckung materiell-rechtlicher Anforderungen auf vorhandene Anlagen greife in zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Gesetzes noch nicht abgeschlossene Sachverhalte regelnd ein und beinhalte damit eine unechte Rückwirkung, die grundsätzlich nur unter Berücksichtigung der Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit verfassungsrechtlich zulässig sei. Die Forderungen des Beklagten seien hinsichtlich Umfang und Ausmaß insgesamt als „unverhältnismäßig" einzustufen. Bei der geforderten Mindestwassermenge handele es sich wahrscheinlich um die bislang deutschlandweit höchste Mindestwasserforderung. Die hohe Mindestwasserforderung sowie die Forderung nach einem Fischabstieg mit ganzjähriger Dotation von 100 l/s führten dazu, dass die Wasserkraftanlage jährlich voraussichtlich im Durchschnitt an 150 bis 200 Tagen und in sehr trockenen Jahren an über 200 Tagen nicht betrieben werden könne. Ursache für die unverhältnismäßigen Maßnahmenforderungen bilde eine Überschätzung der Bedeutung und des Potentials der Ausleitungsstrecke als natürliches Laich- und Aufwuchsgebiet für den Lachs sowie dessen Bedeutung für das internationale Lachsprogramm im Rheinsystem. Der Anteil der Alb am flächenmäßigen Angebot an potentiellen Reproduktionsflächen für den Lachs im baden-württembergischen Rheineinzugsgebiet liege bei 5,4%, bezogen auf das gesamte Oberrheingebiet bei 2,9% und bezogen auf das gesamte Rheineinzugsgebiet bei 1,25%. Es bleibe unbeachtet, dass sich die Wasserkraftanlage nur 2,5 km unterhalb der oberen Grenze der Lachs-Programmstrecke befinde und der Migrationsbedarf daher im Vergleich zu weiter unterhalb liegenden Wasserkraft-Standorten wesentlich reduziert sei. Ein Aufstieg für Fische aus dem Unterlauf sei derzeit wegen bestehender Wanderhindernisse noch nicht möglich. Durch die Einleitung großer Mengen an Klärwasser bei Ettlingen erfolge eine chemische Veränderung der Wassercharakteristik, so dass in Frage gestellt werden müsse, ob für potentielle Aufsteiger ein Auffinden des Aufwuchsgewässers möglich sein werde. Die tatsächlich gebotene, durch wissenschaftliche Kriterien abgesicherte Mindestwassermenge betrage im vorliegenden Fall maximal 220 I/s.
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Ihr aus dem Wasserrechtsbuch ersichtliches Recht sei vom Schutzbereich des Art. 14 Abs. 2 GG umfasst. Im Zeitpunkt der richterlichen Eilentscheidung vom 28.02.2012 sei die Wasserkraftanlage bereits in Betrieb genommen gewesen, und es habe ein eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb bestanden. Selbst wenn man davon ausginge, dass für die Inbetriebnahme der Anlage eine Genehmigung erforderlich gewesen wäre, rechtfertige dies nicht die Annahme, dass der Schutzbereich von Art. 14 GG nicht berührt wäre. Art. 14 Abs. 2 GG sei auch deshalb verletzt, weil nicht über den gegebenenfalls erforderlichen Ausgleich - zumindest dem Grunde nach - mitentschieden worden sei. Da die Ausübung des Berufs aufgrund der erdrosselnden Mindestwasseranordnung faktisch so gut wie unmöglich sei, liege sogar ein Eingriff in die Berufswahlfreiheit vor. Es werde auch gegen den Bestimmtheitsgrundsatz verstoßen. Im Hinblick auf Nr. 3 der Nebenbestimmungen weise das Regierungspräsidium zu Recht darauf hin, dass durch natürliche Abflussschwankungen bei einer Hoch- oder Niedrigwasserführung der Stauwasserpegel entsprechend schwanken könne. Das Regierungspräsidium sei offenbar bereit, natürliche Schwankungen bis zu einem gewissen - vernachlässigbaren - Maß zu akzeptieren, wobei unklar sei, was unter dem „vernachlässigbaren Maß" zu verstehen sei.
36 
Die Klägerin legte vor: Eine Analyse des öffentlich bestellten Sachverständigen Dr. ... vom 09.09.2012 und eine Stellungnahme des ... vom 02.12.2013. In letzterer wird ausgeführt: In der Alb oberhalb von Ettlingen habe es auch in historischer Zeit niemals den Atlantischen Lachs als selbstreproduzierende Fischart gegeben. Es hätten auch in historischer Zeit niemals Lachse ein- bzw. aufwandern können, weil dies vom Gewässerverlauf nicht möglich gewesen sei. Es bestünden ab Ettlingen flussaufwärts mehr als 16 Wanderhindernisse. Die gewässerökologischen Verhältnisse ließen eine Lachsaufstieg nicht zu. Die Alb ende für diesen flussaufwärts am Auslauf der Großkläranlage Albtal. Ein aufstiegswilliger Fisch finde hier kein Weiterkommen mehr. Die Wasserführung bestehe an dieser Stelle fast ausschließlich aus Klärwasser und einigen Zuflüssen aus Druck- und Sickerwasser. Aus ökologischer Sicht sei nicht begründbar, warum am obersten Wasserkraftwerk (der Klägerin) die höchste Mindestwassermenge zur Weitergabe in der Alb gefordert werde.
37 
Die Klägerin beantragt,
38 
die Verfügung des Landratsamts Karlsruhe vom 26.07.2010 in Form des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 14.12.2011 aufzuheben.
39 
Der Beklagte beantragt,
40 
die Klage abzuweisen.
41 
Ergänzend zu den Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden trägt er vor: Dem Schreiben vom 03.02.2009 sei keine entsprechende Zusicherung zu entnehmen. Es sei der Klägerin bekannt gewesen, dass ein wasserrechtliches Zulassungsverfahren notwendig werde. In diesem Rahmen hätte in Abstimmung mit dem Fischereisachverständigen beim Regierungspräsidium Karlsruhe die erforderliche Mindestwassermenge ermittelt und festgesetzt werden sollen. In einer ersten Einschätzung zur Inbetriebnahme der Wasserkraftanlage sei der Sachverständige in seinem Schreiben vom 24.06.2009 zum Ergebnis gekommen, dass ein ganzjähriger Abfluss von mehr als 1000 l/s notwendig sei. Weiterhin trage die Klägerin vor, dass ihre Energie- und geldwerten Verluste wesentlich höher lägen, als das Regierungspräsidium in seiner Widerspruchsentscheidung zu Grunde gelegt habe. Die von der Klägerin bei der Berechnung zu Grunde gelegten Eingangsgrößen (Betriebstage, Rohleistung der Anlage) seien willkürlich gewählt bzw. deren Herleitung sei unsachgemäß. Die Bereitstellung des Mindestwassers von 980 l/s sei zu gewährleisten; dem könne nicht entgegengehalten werden, dass momentan die vollständige Durchgängigkeit der Alb vom Rhein bis Fischweier noch nicht gegeben und mit einer Ansiedelung des Lachses in der allernächsten Zeit nicht zu rechnen sei. Der Bau von Fischauf- und -abstiegsanlagen an den drei noch vorhandenen Hindernissen für diese Art in der Alb (Wasserkraftanlagen ..., ... und ...) werde im Jahr 2013 angestrebt. Eine verlustfreie Abwanderung der Junglachse aus der Kernzone des Wanderfischprogramms in der Alb, die in der Regel 2 Jahre in der Alb aufwüchsen, könne frühestens im Jahr 2014 erfolgen. Auch die anderen in der Alb gegenwärtig vorkommenden Arten und Lebensgemeinschaften seien auf das Vorhandensein einer ausreichenden Wassermenge angewiesen. Für diese würde eine Inbetriebnahme der Anlage ohne Einhaltung einer ausreichenden Mindestwassermenge ebenfalls zu irreversiblen Schäden im betroffenen Albabschnitt führen. Es handele sich bei dem betreffenden Bereich um einen Fließgewässerlebensraum, in dem die Lebensraumqualität von der notwendigen Durchströmung mit Wasser abhänge. Bei den hier vorkommenden FFH-Arten wie Bachneunauge und Mühlkoppe handele es sich um weniger mobile Arten, die nicht auf eine Durchgängigkeit bis zum Rhein angewiesen seien. Diese Fließgewässerarten seien insbesondere darauf angewiesen, dass der Lebensraum entsprechend stark angeströmt und durchflossen werde. Wäre dies nicht der Fall, so könnten - abhängig von der abgegebenen Wassermenge - größere Flächen des bisherigen Gewässerbetts der Alb trocken fallen oder nur noch minimal mit Wasser benetzt werden. Die vorhandenen Organismen, welche an rasch fließendes und sauerstoffreiches Wasser angepasst seien, würden auf diesen Flächen nicht überleben können. Entgegen der Auffassung der Klägerin werde durch die Festsetzung der Mindestwassermenge der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht verletzt. Ein Verstoß gegen Art. 14 GG liege nicht vor, da es an einem Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb fehle. Hinsichtlich des behaupteten Verstoßes gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgebot werde nachgetragen, dass die untere Wasserbehörde die von der Klägerin angesprochenen Unterlieger angeschrieben und mitgeteilt habe, dass die gegenwärtige Mindestwassermenge von 200 l/s Ende 2012 in einem gesonderten Wasserrechtsverfahren angepasst werden müsse.
42 
Der Kammer liegen vor: 10 Bände Akten des Landratsamts Karlsruhe, die Widerspruchsakten des Regierungspräsidiums Karlsruhe sowie die Gerichtsakten betreffend die einstweiligen Rechtsschutzverfahren der Klägerin und der weiteren Klageverfahren (4 K 3446/11, 4 K 2534/11, 4 K 348/12, 4 K 1621/12, 4 K 2885/12). Auf diese sowie auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze wird ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
43 
Die Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet.
44 
Die Verfügung des Landratsamts Karlsruhe vom 26.07.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 14.12.2011 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1, § 114 VwGO).
45 
1. Die Anordnung eines in der Ausleitungsstrecke (d.h. im Mutterbett der Alb) zu belassenden Mindestabflusses von 700 l/s im Sommerhalbjahr und 980 l/s im Winterhalbjahr ist rechtlich nicht zu beanstanden.
46 
Rechtsgrundlagen für diese Anordnung sind § 100 Abs. 1 und Abs. 2, § 20 Abs. 2 Satz 3, § 13 Abs. 2 Nr. 2d, § 3 Nr. 7, § 6 Abs. 1 Nr. 1 und § 27 Abs. 1 WHG sowie § 33 WHG i.V.m. § 35 b Abs. 2 WG BW (in der im maßgeblichen Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung gültigen Fassung des WG BW v. 20.01.2005 - WG BW a.F. -). Die Voraussetzungen dafür, dass nach § 20 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 13 Abs. 2 WHG alte Rechte und Befugnisse nachträglich eingeschränkt werden können, sind gegeben. Mit dem Betrieb der Wasserkraftanlage der Klägerin ist eine nachteilige Veränderung der Gewässereigenschaften in der Ausleitungsstrecke verbunden, die eine Ausgleichsmaßnahme in Form der Anordnung eines Mindestabflusses (= einer Mindestwasserführung) erfordert (a.). Der erforderliche Mindestabfluss ist vom Beklagten fehlerfrei ermittelt worden. Es bestehen keine Bedenken, hierfür den Leitfaden „Mindestabflüsse in Ausleitungsstrecken“ (im Folgenden: Leitfaden) der Landesanstalt für Umweltschutz (jetzt Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden-Württemberg) heranzuziehen (b.). Bei der Ermittlung des Mindestabflusses in der streitgegenständlichen Ausleitungsstrecke ist der Raumbedarf des Atlantischen Lachses zu Grunde zu legen (c.). Der Beklagte hat sein Ermessen fehlerfrei betätigt (d.).
47 
a. Zwar besteht für den Betrieb der streitgegenständlichen Wasserkraftanlage ein sogenanntes „altes Wasserrecht“, das mit Bescheid vom 15.02.1934 für den Zweck des Antriebs eines Sägewerks gewährt worden war. Nach dem Erwerb der Wasserkraftanlage ist die Klägerin zwar grundsätzlich berechtigt, dieses Gewässerbenutzungsrecht im gewährten Umfang auszuüben. Die Klägerin will hier jedoch kein Sägewerk betreiben, sondern die Wasserkraftanlage zur Stromgewinnung nutzen, und aus den Unterlagen ist ersichtlich, dass sie hierzu auch Umbaumaßnahmen an der Anlage durchführen will.
48 
Ungeachtet dessen, ob und in welchem Umfang für einen derartigen Betrieb das Vorhaben der Klägerin ohnehin einer wasserrechtlichen Genehmigung oder Planfeststellung bedarf, können alte Rechte und Befugnisse nach § 20 Abs. 2 Satz 3 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 WHG durch nachträgliche Anforderungen und Maßnahmen ohne Entschädigung eingeschränkt werden. Alte Wasserrechte genießen keinen absoluten Bestandsschutz wie etwa bauliche Anlagen im Baurecht. Sie können nicht nur nachträglich eingeschränkt, sondern - unter bestimmten Voraussetzungen - entschädigungslos widerrufen werden. Dies ist beispielsweise nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 WHG der Fall, wenn die Benutzung drei Jahre ununterbrochen nicht ausgeübt wurde. Eine nach altem Recht zugelassene Benutzung kann danach nach Maßgabe des § 20 WHG den inzwischen bestehenden Anforderungen folgend reduziert und/oder angepasst werden.
49 
Gem. § 13 Abs. 2 Nr. 2 d WHG kann die untere Wasserbehörde bzw. im Widerspruchsverfahren die Widerspruchsbehörde durch Inhalts- und Nebenbestimmungen auch bei alten Rechten Maßnahmen anordnen, die zum Ausgleich einer auf die Benutzung zurückzuführenden nachteiligen Veränderung der Gewässereigenschaften erforderlich sind. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 WHG ist unter Benutzung in diesem Sinne unter anderem das Entnehmen und Ableiten von Wasser aus oberirdischen Gewässern zu verstehen. Eine solche liegt hier vor, da zum Betrieb der Wasserkraftanlage das Wasser aus der Alb in den Mühlkanal und anschließend zum Zweck der Stromerzeugung am Triebwerk durch zwei Turbinen geleitet wird.
50 
Diese Benutzung würde ohne Einhaltung eines Mindestwassers zu einer nachteiligen Veränderung der Gewässereigenschaften in der Ausleitungsstrecke (d.h. dem Mutterbett) der Alb auf ca. einem Kilometer führen. Wie bereits zutreffend in der Beschlussempfehlung zur Petition der Klägerin Nr. 15/212 - aaO - ausgeführt wurde, wird durch die vorhandene Wehranlage die natürliche Durchgängigkeit der Alb in erheblichem Maße eingeschränkt und darüber hinaus verliert deren Mutterbett als Lebensraum größtenteils seine Funktion. Hydromorphologische Eigenschaften des Gewässers, welche die Lebensgrundlage für die natürliche Gewässerflora und -fauna im Fließgewässerlebensraum sind, gehen weitgehend verloren. Durch die Wiederinbetriebnahme der Anlage soll in einen Gewässerabschnitt eingegriffen werden, der sich in den letzten Jahren durch den Wegfall der Nutzung des Gewässers für die vorhandene Wasserkraftanlage wieder hin zu seinem ursprünglichen natürlichen Zustand entwickelt hat. Es liegen kleinräumig hochwertige und abwechslungsreiche Habitatbedingungen für Fische unterschiedlicher Arten und Alters- bzw. Längenklassen mit ihren sehr unterschiedlichen Anforderungsprofilen vor.
51 
Eine Maßnahme, die im vorliegenden Fall zum Ausgleich der nachteiligen Veränderung der Gewässereigenschaft erforderlich ist, ist die Anordnung einer den Voraussetzungen des § 33 WHG entsprechenden Mindestwasserführung. Nach § 33 WHG ist das Ableiten von Wasser aus einem oberirdischen Gewässer nur zulässig, wenn die Abflussmenge erhalten bleibt, die erforderlich ist, um den Zielen des § 6 Abs. 1 WHG und der §§ 27 bis 31 WHG zu entsprechen, nämlich der Erhaltung der ökologischen Funktionsfähigkeit eines Gewässers. Die Pflicht zur Einhaltung der erforderlichen Mindestwassermenge ergibt sich zusätzlich aus § 35 b Abs. 2 WG BW a.F. Danach berechtigt das Recht oder die Befugnis zur Benutzung eines Gewässers zum Betrieb einer Wasserkraftanlage auch dazu, die Anlage zur Erzeugung von elektrischer Energie zu betreiben, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass die zu nutzende Leistung der Rohwasserkraft 1.000 kW nicht übersteigt und die Mindestwasserführung nach § 35 a WG a.F erhalten bleibt. Nach § 35 a WG a.F. darf die Neuzulassung von Benutzungen oberirdischer Gewässer nur erfolgen, wenn gewährleistet ist, dass die für die ökologische Funktionsfähigkeit erforderliche Wassermenge (Mindestwasserführung) erhalten bleibt. Ohne die Einhaltung der erforderlichen Mindestwasserführung ist die Inbetriebnahme einer Anlage zur Energieerzeugung daher unzulässig. Rechtsdogmatisch enthalten die Bestimmungen des § 33 WHG und des § 35a Abs. 1 WG a.F. ein Verbot des Aufstauens, Entnehmens oder Ableitens von Wasser aus einem oberirdischen Gewässer für den Fall, dass die Mindestwasserführung nicht erhalten bleibt (Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 33 RN 15; Bulling/Finkenbeiner/Eckardt/Kibele, Wassergesetz für Baden-Württemberg, Bd. 1, Stand: März 2011, § 35a RN 3). Bei der „erforderlichen“ Mindestwasserführung handelt es sich um einen vom rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geprägten unbestimmten Rechtbegriff ohne Beurteilungsspielraum, dem die Aufgabe zufällt, das Benutzungsverbot inhaltlich zu begrenzen. Stellt sich erst nach Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis heraus, dass das Aufstauen, Entnehmen oder Ableiten den Anforderungen der §§ 6 Abs. 1, 27 bis 31 WHG nicht entspricht, so sind auf der Grundlage des § 13 WHG auch nachträgliche Anordnungen zur Gewährleistung der gewässerökologisch erforderlichen Mindestwasserführung zulässig (Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 33 RN 15, 20).
52 
b. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die für die erforderliche Durchgängigkeit der Alb geforderten Mindestabflüsse fehlerhaft ermittelt wurden.
53 
Die von der Klägerin erhobenen Einwendungen dagegen, dass der Beklagte zur Ermittlung der Mindestwasserführung (= Mindestabfluss) den Leitfaden „Mindestabflüsse in Ausleitungsstrecken“ herangezogen hat, schlagen nicht durch. Insoweit macht die Klägerin geltend, § 35a Abs. 2 WG BW a.F. setze voraus, dass nur die oberste Wasserbehörde Kriterien für die Bemessung der Mindestwasserzuführung festlegen könne. Nach § 35a Abs. 2 WG BW a.F. kann die oberste Wasserbehörde durch Rechtsverordnung insbesondere festlegen, welche Kriterien der Bemessung der Mindestwasserführung zugrunde zu legen sind und in welchen Fällen davon abgewichen werden kann. Dass von dieser Ermächtigung - was bislang nicht der Fall ist - zwingend Gebrauch gemacht werden müsste, lässt sich weder § 35a WG a.F. noch § 33 WHG entnehmen.
54 
§ 33 WHG definiert die Mindestwasserführung als die zu erhaltende Abflussmenge, die für das Gewässer erforderlich ist, um den Zielen des § 6 Abs. 1 und der §§ 27 bis 31 WHG zu entsprechen. § 6 Abs. 1 WHG bezeichnet die allgemeinen Bewirtschaftungsgrundsätze. Danach sind Gewässer nachhaltig zu bewirtschaften, u.a. mit dem Ziel, ihre Funktions- und Leistungsfähigkeit als Bestandteil des Naturhaushalts und als Lebensraum für Tiere und Pflanzen zu erhalten und zu verbessern, insbesondere durch Schutz vor nachteiligen Veränderungen von Gewässereigenschaften. Die Bewirtschaftungsziele für oberirdische Gewässer (§§ 27 bis 31 WHG) sind zur Umsetzung der WRRL mit Gesetz vom 31.01.2009 in das Wasserhaushaltsgesetz eingefügt worden. Nach § 27 Abs. 1 WHG sind oberirdische Gewässer - soweit sie nicht nach § 28 als künstlich oder erheblich verändert eingestuft werden - so zu bewirtschaften, dass 1. eine Verschlechterung ihres ökologischen und chemischen Zustands vermieden wird und 2. ein guter ökologischer Zustand erhalten oder erreicht werden (Umsetzung des Art. 4 Abs. 1 Buchst. a. WRRL). Bei der erforderlichen Mindestwasserführung in diesem Sinne handelt es sich - wie bereits ausgeführt - um einen unbestimmten Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum (Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 33 RN 15, 20). § 35a Abs. 2 WG BW a.F. gibt der oberste Wasserbehörden lediglich die Ermächtigungsgrundlage, durch Rechtsverordnung Kriterien für die Bemessung der Mindestwasserführung aufzustellen. Aus dem Wesen der erforderlichen Mindestwasserführung als unbestimmter - und daher gerichtlich voll überprüfbarer - Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum, lässt sich aber nicht ableiten, dass die oberste Wasserbehörde zwingend von der Verordnungsermächtigung Gebrauch zu machen hätte und eine anderweitige, anerkannten wissenschaftlichen Methoden entsprechende Bestimmung der zugrunde zu legenden Kriterien unzulässig ist.
55 
Die Bestimmung der jeweils erforderlichen Abflussmenge richtet sich danach aus, dass eine ausreichende Wassermenge vor Ort vorhanden sein muss, die den Bewirtschaftungszielen hinreichend Rechnung trägt. Nach Maßgabe dessen kann hier nicht beanstandet werden, dass der Beklagte die Ermittlung des erforderlichen Mindestabflusses in Ausleitungsstrecken an den Kriterien der Durchgängigkeit des Gewässers und an dessen ökologischer Funktionsfähigkeit ausgerichtet hat. Für die Ermittlung des Mindestwasserabflusses in Ausleitungsstrecken der Wasserkraft hat der Beklagte die Gemeinsame Verwaltungsvorschrift des Umweltministeriums, des Ministeriums für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz und des Wirtschaftsministeriums zur gesamtökologischen Beurteilung der Wasserkraftnutzung; Kriterien für die Zulassung von Wasserkraftanlagen bis 1.000 kW vom 30.12.2006 - Wasserkrafterlass - (GABl. 2007,105) herangezogen (vgl. hierzu: Bulling/Finkenbeiner/Eckardt/Kibele, aaO, § 35a, RN 5, 14). Nach Nr. IV.2.1. des Wasserkrafterlasses erfolgt die Ermittlung der Mindestabflüsse in einem mehrstufigen Verfahren. In einem ersten Schritt werden Orientierungswerte für den Mindestabfluss aus hydrologischen Daten ermittelt. Diese Werte sind in einem zweiten Schritt an Hand der örtlichen Gegebenheiten zu überprüfen. Bei Bedarf können diese Abflüsse um einen dynamischen Anteil erhöht werden. Maßgebend sind die örtlich für das Gewässer ermittelten Werte.
56 
Konkrete Beanstandungen an dieser Vorgehensweise zur Ermittlung des Mindestabflusses wurden von der Klägerin nicht dargelegt. Deren Vorbringen beschränkt sich vielmehr auf den Einwand, dass die Kriterien für die Ermittlung in einer Rechtsverordnung festzulegen seien. Gleiches gilt für den Leitfaden „Mindestabflüsse in Ausleitungsstrecken“, an dem sich der Beklagte orientiert. Der Leitfaden stellt den fachlichen Hintergrund zum „Wasserkrafterlass“ dar und gibt Hinweise für den praktischen Vollzug. In ihm sind die Ziele, Grundsätze, Hintergrundinformationen und Beispiele beschrieben. Anhaltspunkte, die Anlass zu Zweifeln daran ergäben, dass sich der Wasserkrafterlass und der Leitfaden an wissenschaftlich anerkannten Methoden ausrichten, bestehen keine (VGH Bad.-Württ, Beschl. v. 05.06.2012 - 3 S 630/12 -). Auch in der von der Klägerin vorgelegten Analyse des öffentlich bestellten Sachverständigen Dr. ... vom 09.09.2012 wurde die Vorgehensweise für die Ermittlung des Mindestwassers nicht beanstandet; dieser hat vielmehr selbst den Wasserkrafterlass sowie den Leitfaden herangezogen (Seite 27 des Analyse).
57 
Bei Ausleitungskraftwerken beträgt der Orientierungswert für Mindestabflüsse nach Nr. IV.2.2. des Wasserkrafterlasses 1/3 MNQ (Mittlerer Niedrigwasserabfluss). Dieser rein rechnerische Wert ist in den fischereifachlichen Stellungnahmen vom 28.01.2010 und vom 16.06.2011 für die Alb im betreffenden Abschnitt mit einem Mindestabfluss von 185 l/s angegeben. Offen bleiben kann, ob - wovon das von der Klägerin vorgelegte Gutachten des Sachverständigen für Gewässerökologie Dr. ... vom 09.09.2012 ausgeht - der Orientierungswert bezogen auf eine andere Stelle der Alb (die ca. 1000 m flussaufwärts gelegenen Ausleitungsstelle) mit 163 l/s hätte berechnet werden müssen. Denn der Beklagte ist nicht von diesem Orientierungswert ausgegangen, sondern hat in einem zweiten Schritt eine Anpassung vorgenommen, die sich an den örtlichen Gegebenheiten ausrichtet.
58 
Nach dem Wasserkrafterlass ist der so ermittelte Orientierungswert in einem zweiten Schritt anhand der örtlichen Gegebenheiten zu überprüfen. Hierbei können u.a. die Durchgängigkeit der Ausleitungsstrecke bei ausreichender Leitströmung und die Erhaltung eines zusammenhängenden und funktionsfähigen Lebensraums zur örtlichen Anpassung des Orientierungswertes führen (Wasserkrafterlass Nr. IV.2.1.). Der anhand dieser Kriterien ermittelte Wert stellt den örtlich angepassten Mindestabfluss dar. In Einzelfällen kann eine zuflussabhängige dynamische Erhöhung des örtlich angepassten Mindestabflusses aus ökologischen Gründen erforderlich sein (Wasserkrafterlass, aaO). Örtliche Besonderheiten können daher mit Blick auf die allgemeinen Bewirtschaftungsgrundsätze (§ 6 Abs. 1 WHG) und die Bewirtschaftungsziele (§ 25 bis 31 WHG) zu einer Anpassung dieses Werts führen. Dies gilt insbesondere für Programmstrecken im Zuge der Umsetzung der Richtlinie 2000/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2000 (ABl. L 327 v. 22.12.2000 - Wasserrahmenrichtlinie, WRRL -).
59 
c. Solche örtlichen Besonderheiten liegen hier vor. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist bei der Ermittlung des Mindestabflusses darauf abzustellen, dass die Alb ein definiertes Lachsprogrammgewässer für die Wiederansiedelung des Atlantischen Lachses ist. Demzufolge ist auch der Raumbedarf des Lachses zu Grunde zu legen.
60 
In Baden-Württemberg besteht bereits seit dem Jahr 2001 ein international abgestimmtes Wanderfischprogramm. Das Programm zur Wiederansiedelung des Lachses am Rhein und seinen Zuflüssen in Baden-Württemberg wird unter Koordination des internationalen Übereinkommens zum Schutz des Rheins zwischen den Partnern Schweiz, Frankreich, Luxemburg, den Niederlanden und den deutschen Bundesländern Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz, Hessen und Nordrhein-Westfalen in regelmäßigen Beratungen innerhalb der Internationalen Kommission zum Schutz des Rhein (IKSR) abgestimmt. Die betroffene Ausleitungsstrecke der Alb ist Gegenstand des nach dem - in Umsetzung der WRRL (§ 83 WHG) gefassten - Bewirtschaftungsplans „Bearbeitungsgebiet Oberrhein“ (Teilbearbeitungsgebiet - TBG - 34), dem der Landtag von Baden-Württemberg am 26.11.2009 zugestimmt hat. Dieser enthält in Kapitel 7 Maßnahmenprogramme zur Erreichung der Bewirtschaftungsziele (vgl. Art. 11 Abs. 1 WRRL, § 82 WHG). Danach befindet sich die Ausleitungsstrecke innerhalb einer Programmstrecke Durchgängigkeit, Mindestwasser und Fischabstieg (freie Fischwanderung auf ca. 36 km in der Alb [WK 34- 06, WK 34-04] hoher [Lachs] / normaler Migrationsbedarf, S. 168 f.).
61 
Die WRRL und die sie umsetzenden Normen sind nicht darauf gerichtet, einen historisch verbürgten Gewässerzustand wiederherzustellen. Deren Ziel ist vielmehr der gute ökologische Zustand aller Fließgewässer bzw. bei erheblicher Veränderung eines Gewässers das maximale ökologische Potenzial. In Bezug auf die Umsetzung der in den Bewirtschaftungsplänen für die Einzugsgebiete festgelegten Maßnahmenprogramme sollen die Mitgliedstaaten alle Oberflächenwasserkörper schützen, verbessern und sanieren (vorbehaltlich der Sonderregelungen betreffend künstliche und erheblich veränderte Wasserkörper) mit dem Ziel, gemäß den Bestimmungen des Anhangs V einen guten Zustand der Oberflächengewässer zu erreichen (Art. 4 Abs. 1 Buchst. a. ii. WRRL). Daher ist nicht auf einen vergangenen oder gegenwärtigen Gewässerzustand abzustellen, sondern auf die Ausschöpfung des Potentials, welches das Gewässer bietet, um einen guten Gewässerzustand zu erreichen.
62 
Mit Blick darauf, dass für die Ermittlung des Mindestabflusses nicht die Historie eines Gewässers, sondern dessen Potential maßgeblich ist, schlägt der Einwand der Klägerin, im Oberlauf der Alb habe es nie Lachse gegeben, nicht durch. Daher ist auch unerheblich, dass nach den in der Stellungnahme des ... vom 02.12.2013 zitierten Werken, insbesondere des Max von den Borne (1881), kein Lachsvorkommen in der Alb erwähnt wird. Aus dem gleichen Grund verfängt auch nicht die auf die noch derzeit in der Alb bestehenden Wanderhindernisse gestützte Behauptung der Klägerin, die Wiederansiedlung des Lachses sei völlig fraglich, es seien keine geeigneten Laichplätze vorhanden.
63 
Vielmehr hat die Alb auch in der streitgegenständlichen Ausleitungsstrecke nach den dem Bewirtschaftungsplan zugrunde liegenden Erhebungen das für die Wiederansiedlung des Lachses erforderliche Potential.
64 
Bis ins 18. Jahrhundert galt der Rhein als wichtigster und größter Lachsfluss Europas, und der Lachs war ein Grundnahrungsmittel. Schon im 19. Jahrhundert gab es massive Besatzmaßnahmen und einen internationalen Lachsvertrag „zur Hebung des Lachsbestandes im Rheingebiete” (Reichsamt 1886). Mühlenwehre versperrten den Zugang in zahlreiche Laichgebiete. Die Verschmutzung des Rheins durch Abwässer aus Haushalten und Industrie wurde bereits im 19. Jahrhundert problematisch und erreichte ihren Höhepunkt in der Mitte des 20. Jahrhunderts. In den fünfziger Jahren starb der Rheinlachs aus. Wegen der schlechten Wasserqualität im Unterlauf des Rheins kam es zur Gründung der Internationalen Kommission zum Schutz des Rheins (IKSR „Rhein und Lachs 2020“, aaO, S. 8). Ziel der Wiederansiedlungsmaßnahmen ist es, eine Verbesserung der derzeitigen Situation zu erreichen, die sich so darstellt, dass an vielen Stellen, darunter auch die Alb, die Durchlässigkeit noch nicht gewährt ist. Durch das Wiederansiedlungsprogramm soll die Entwicklung von stabilen Populationen des Rheinlachses erreicht werden, die sich ohne Besatz und menschliche Hilfe frei vermehren und erhalten. Das Potential der Alb bietet auch im hier streitgegenständlichen Oberlauf nach den von der IKSR für ihr Programm „Rhein & Lachs 2020, Programm für Wanderfische im Rheinsystem“ herangezogenen Erhebungen hinreichende Voraussetzungen für eine Ansiedlung des Lachses (http://www.iksr.org/fileadmin/user_upload/Volltextsuche_incl/Dokumente_de/Broschueren/rz_deut_lachs2020_net.pdf). Von der IKSR in Auftrag gegebene Untersuchungen haben ergeben, dass eines der verbliebenen und geeigneten potenziellen Lachsgewässer in Baden-Württemberg die Alb ist. Neben dem sogenannten Restrhein weisen in Baden-Württemberg nur noch sechs weitere Flusssysteme das Potenzial für eine erfolgreiche Lachs-Wiederansiedelung auf (vgl. auch: Beschlussvorschlag der Petition - aaO -). Die IKSR geht davon aus, dass die Alb mit ihrem Zufluss Moosalb über rund 10 ha geeigneter Laich- und Jungfischhabitate verfügt und dass durch den Umbau von 23 Querbauwerken die Durchgängigkeit bis zur Mündung des Maisenbachs in Marxzell auf einer Länge von 36 km bis 2021 hergestellt werden soll (IKSR, Masterplan Wanderfische Rhein, Bericht Nr. 179, 2009, S. 13).
65 
Demgegenüber hat die Klägerin keine substantiierten Einwendungen erhoben. Soweit sie sich auf die Analyse von Dr. ... vom 09.09.2012 bezieht, befasst sich diese nicht mit der Frage, ob die Alb hinreichendes Potential zur Wiederansiedelung des Lachses bietet. Vielmehr enthält sie eine Bewertung, ob aus Gründen der Verhältnismäßigkeit Bestands- und Vertrauensschutzinteressen der Klägerin im Hinblick auf die zu erwartende Lachspopulation dem vom Beklagten angeordneten Mindestabfluss entgegenstehen. Soweit in der Stellungnahme des ... vom 02.12.2013 die Durchgängigkeit der Alb in Frage gestellt wird, bezieht sich dieser auf die Situation, wie sie sich derzeit mit den vorhandenen Querbauwerke darstellt. Allerdings ist - wie bereits dargelegt - mit Blick auf die Umsetzung der WRRL, welche die Erreichung eines guten Zustands der Oberflächengewässer beinhaltet (Art. 4 Abs. 1 Buchst. a. ii.), nicht die gegenwärtige Situation maßgeblich. Vielmehr ist darauf abzustellen, dass nach dem Bewirtschaftungsplan „Oberrhein“ mit den darin enthaltenen Maßnahmeplänen gerade die Durchgängigkeit der Alb geschaffen werden soll. In dem Programm ist aufgenommen, dass noch Aufstiegshindernisse (Querbauwerke) bestehen. Diese sollen jedoch insgesamt durch geeignete Maßnahmen möglichst zeitnah beseitigt bzw. umgangen werden.
66 
Gleiches gilt für den Einwand der Klägerin, der den Auslauf der unterhalb des Standorts ihrer Anlage gelegenen Kläranlage Albtal betrifft. In den von ihr vorgelegten Ausarbeitungen des ... vom 02.12.2013 und des Dr. ... vom 09.09.2012 wird - ohne weitere Erläuterungen - ausgeführt, dass durch die Einleitung großer Mengen an Klärwasser eine chemische Veränderung der Wassercharakteristik erfolge, so dass in Frage gestellt werden müsse, ob für potentielle Aufsteiger ein Auffinden des Aufwuchsgewässers möglich sein werde. Demgegenüber kann jedoch aus der Einleitung von Klärwasser nicht darauf geschlossen werden, dass dieser Umstand ein Weiterwanderungshindernis für Wanderfische - wie hier den Lachs - darstellt. Dr. ... hat in der mündlichen Verhandlung hierzu nachvollziehbar erläutert, dass in vergleichbaren Fällen eine Weiterwanderung erfolge. So gebe es in der Murg, in der Lachse vorkämen, in Gernsbach eine Einleitung. Die Kläranlage der Stadt Karlsruhe leite ebenfalls in die Alb ein und zwar in 500 m Entfernung zur Einmündung in den Rhein. Nachweislich gebe es Lachse in Rüppur.
67 
Sind demnach die Voraussetzungen, die für eine Wiederansiedelung des Lachses gegeben sein müssen, zu Grunde zu legen, ist eine Anpassung des Orientierungswerts geboten. Nach der Fachstellungnahme Dr. ... vom 28.01.2010 und deren Ergänzung vom 16.06.2011 muss ein Mindestabfluss in den Sommermonaten von 750 l/s und in den Wintermonaten von 980 l/s gewährleistet sein. Die Kammer hat keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Feststellungen zu zweifeln. Die Kammer schließt sich den zutreffenden Ausführungen in dem Beschlussvorschlag der Petition - aaO - an, in dem es heißt:
68 
„Um den konkret erforderlichen Mindestwasserabfluss zu ermitteln, wurden in den Gutachten des Regierungspräsidiums der Wasserkrafterlass und der Leitfaden der LUBW (Mindestabflüsse in Ausleitungsstrecken; Gewässerökologie 97, 2005) zugrunde gelegt.
69 
Der Leitfaden geht davon aus, dass die ökologische Funktionsfähigkeit eines Gewässers durch bestimmte Organismengruppen als Bioindikatoren angezeigt wird. Da die Fischfauna unter den verschiedenen Bioindikatoren den größten Raumbedarf hat, ist davon auszugehen, dass bei Erfüllung der Ansprüche der Fischfauna auch den Anforderungen der anderen Bioindikatoren Genüge getan ist. Daher wird die natürliche Fischfauna einer Gewässerstrecke als Indikator verwendet.
70 
Zur Ermittlung des erforderlichen Mindestwassers waren zunächst die Indikatorfischarten festzulegen. Diese liefern mit ihren Habitatansprüchen geeignete Werte und Kriterien. Aufgrund ihres Bedarfs an Lebensraumqualitäten sowie aufgrund des hohen Raumanspruchs wurden für die A. bei F. die beiden Arten Äsche und Atlantischer Lachs als Indikatorarten ausgewählt.
71 
Diese beiden Arten stellen den größten Raumanspruch und die höchsten Anforderungen an den Lebensraum. Die Ansprüche dieser Arten stehen stellvertretend für jene der potenziell natürlichen Fischfauna und weiterer Organismengruppen. Sind ihre Ansprüche erfüllt, gilt dies auch für die anderen, weniger anspruchsvollen Arten.
72 
Bei der Bewertung der ökologischen Funktionsfähigkeit in der Ausleitungsstrecke werden die Teile Lebensraumfunktion, aufwärtsgerichtete Durchgängigkeit und abwärtsgerichtete Durchgängigkeit betrachtet. Die abwärtsgerichtete Durchgängigkeit ist in derzeitigem Zustand der betreffenden Strecke ohne Einschränkungen möglich, d. h. gemäß ihrem natürlichen Zustand gegeben. Mit der Wiederinbetriebnahme der Wasserkaftanlage würde diese, selbst nach Errichtung einer Fischabstiegsanlage nach dem Stand der Technik, eingeschränkt werden.
73 
Nach den Untersuchungen des Gutachtens wird die aufwärts gerichtete Durchgängigkeit bei einem untersuchten Abfluss von ca. 750 l/s für die Ausleitungsstrecke gerade erreicht. An sogenannten pessimalen Stellen ist dann zumindest ein schmaler Wanderkorridor für Fische der potenziell natürlichen Fischfauna vorhanden, der die notwendigen Wassertiefen gem. dem Anforderungsprofil aus dem Leitfaden der LUBW aufweist. Eine eingeschränkte Durchgängigkeit wäre mit einem Wert um 750 l/s erreicht.“
74 
Nach den Erhebungen in der ergänzenden fachlichen Stellungnahme des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 16.06.2011 ist allerdings in den Wintermonaten eine höhere Durchgängigkeit von 980 l/s zu gewährleisten. Die Kammer schließt sich hierzu den im Beschlussvorschlag der Petition - aaO, S. 12 - gemachten Ausführungen an, in denen es heißt:
75 
„Es wurde festgestellt, dass zwar in den Sommermonaten der geringere Abfluss als gerade noch ausreichend zu erachten ist, da in diesen Monaten keine Laichplatzfunktion zu erfüllen ist. 980 l/s sind allerdings in den Wintermonaten unbedingt erforderlich, um eine Mindestversorgung der abgelegten Eier und der noch nicht ausgeschlüpften Brut im Kieslückensystem mit Sauerstoff zu gewährleisten. Dies betrifft in dem angegebenen Zeitraum die beiden Arten Äsche und Lachs, gilt jedoch auch für die Arten Bachforelle und andere kieslaichende Fischarten.“
76 
Dafür, dass die fachlichen Stellungnahmen des Dr. ... an Mängeln leiden, hat die Kammer keine Anhaltspunkte. Sie beruhen auf zutreffender Tatsachengrundlage, sind in sich stimmig und nachvollziehbar. Ein Tatsachengericht kann sich grundsätzlich auch auf gutachtliche Stellungnahmen anderer Behörden stützen, und zwar auch dann, wenn sie von der federführenden Behörde bereits im Verwaltungsverfahren eingeholt wurden (vgl. dazu: BVerwG, Beschl. v. 07.02.2011 - 4 B 48/10 - NVR 2012, 188; Bayer.VGH, Beschl. v. 31.08.2011 - 8 ZB 10.1961 - NVR 2012, 508). Die Notwendigkeit einer Einholung weiterer Gutachten zur Aufhellung des Sachverhalts ist lediglich dann geboten, wenn sich dem Gericht der Eindruck aufdrängen muss, dass die gutachtliche Stellungnahme unvollständig, widersprüchlich oder aus sonstigen Gründen nicht überzeugend ist, wenn es auf unzutreffenden tatsächlichen Annahmen beruht, wenn Zweifel an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit des (amtlichen) Sachverständigen bestehen, wenn ein anderer Gutachter über neuere oder überlegenere Forschungsmittel verfügt oder wenn die Erkenntnisse, die in dem Gutachten ihren Niederschlag gefunden haben, durch substanziierte Einwände der Beteiligten ernsthaft infrage gestellt erscheinen. Soll ein von einem Beteiligten, der in aller Regel an einem bestimmten Prozessergebnis interessiert ist, in Auftrag gegebenes Privatgutachten, die Sachverständigenaussagen ernsthaft erschüttern, bedarf es zumindest eines qualifizierten Vortrags, der sich nicht nur in ausreichendem Maß mit dem behördlichen Gutachten auseinandersetzt, sondern auch schlüssig aufzeigt, warum das dort gefundene Ergebnis nicht als vertretbar angesehen werden kann (Bayer. VGH, Beschl. v. 31.08.2011 - 8 ZB 10.1961 - aaO).
77 
Die von der Klägerin vorgelegten Stellungnahmen genügen diesen Anforderungen nicht. Insbesondere werden die Stellungnahmen Dr. ... nicht durch die von der Klägerin vorgelegten Ausarbeitungen des Dr. ... und des ... infrage gestellt. Beide legen - aus den vorgenannten Gründen unzutreffend - zugrunde, dass der Lachs nicht als Indikatorfischart für die Ermittlung des Mindestwasserabflusses herangezogen werden darf und leiten daraus die Fehlerhaftigkeit der Ermittlung des Mindestwasserflusses ab. Mit der Frage der Ermittlung des Mindestwasserabfluss unter Zugrundelegung des Lachs als Indikatorfischart und den detaillierten Ausführungen Dr. ... hierzu haben sich die beiden nicht auseinandersetzt. Eine weitere Beweiserhebung musste sich der Kammer daher nicht aufdrängen.
78 
Zur weiteren Begründung der Berechnung des Mindestwasserabflusses verweist die Kammer auf die zutreffenden Ausführungen im Widerspruchsbescheid (§ 117 Abs. 5 VwGO).
79 
d. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat, sind ebenfalls nicht ersichtlich.
80 
Es kann rechtlich nicht beanstandet werden, dass der Beklagte bei der Gewichtung der in die Ermessenserwägungen einzustellenden Belange dem Gewässerschutz als öffentlichem und in der Wasserrahmenrichtlinie verankerten Interesse den Vorrang gegenüber den privaten Interessen der Klägerin eingeräumt hat. Dies gilt auch mit Blick auf die von der Klägerin wohl bereits getätigten Investitionen für die Wasserkraftanlage.
81 
aa. Soweit sie behauptet, der Beklagte habe mit Schreiben vom 16.05.2006 und 03.02.2009 den Fortbestand des alten Wasserrechts bestätigt, und daraus herleitet, sie dürfe ohne Einschränkungen und ggf. notwendige Genehmigungen den Betrieb der Anlage aufnehmen, trifft dies nicht zu. Einen hierauf gerichteten Vertrauenstatbestand hat der Beklagte nicht geschaffen; eine verbindliche Zusicherung (§ 38 VwVfG) wurde ebenso wenig erteilt. Mit Schreiben vom 16.05.2006 sandte das Landratsamt der ehemaligen Eigentümerin die über die Anlage vorhandenen Unterlagen zu und wies darauf hin, dass das Wasserrecht für die Wasserkraftanlage nur als Ganzes veräußert werden könne. Den Inhalt oder die Reichweite des Wasserrechts betreffende Aussagen wurden in dem Schreiben nicht gemacht. Mit an die damals als Käuferin interessierte Arbeitsgemeinschaft Wasserkraftwerk Baden-Württemberg e.V. gerichtetem Schreiben vom 03.02.2009 bestätigte das Landratsamt Karlsruhe lediglich, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt ein sog. altes Wasserrecht besteht und die Anlage im Jahr 1934 genehmigt worden ist. Zugleich wurde aber mitgeteilt, dass wegen der beabsichtigten Änderung des Maßes der Benutzung (höhere Leistung der Turbine) eine neue wasserrechtliche Erlaubnis bzw. eine Änderung des alten Wasserrechts erforderlich werde (vgl. hierzu bereits Beschluss der Kammer vom 28.12.2011 - 4 K 2534/11 -). Soweit in diesem Schreiben ausgeführt wurde, dass auf Grund des Umbaus einer unterhalb der Anlage der Klägerin gelegenen Wehranlage ein Dotierungsversuch in der Alb durchgeführt worden sei, der eine notwendige Restwassermenge im Bereich von 220 l/s für den Lachs ergeben habe, vermag die Klägerin hieraus keine Zusicherung herzuleiten, dass an ihrer eigene Anlage keine strengeren Anforderungen gestellt werden würden. Die Klägerin musste sich aufgrund des Hinweises auf die Erforderlichkeit einer neuen wasserrechtlichen Erlaubnis bzw. einer Änderung des alten Wasserrechts bewusst sein, dass sich bei der Überprüfung der Anforderungen, die an ihre Anlage zu stellen sind, auch Änderungen ergeben können. Im Übrigen hat der Beklagte hinsichtlich der von der Klägerin genannten Wehranlage festgestellt, dass für die dortige Ausleitungsstrecke der Mindestabfluss zu niedrig angesetzt worden und dass eine Erhöhung notwendig ist. Der Betreiber dieser Anlage ist vom Beklagten auch diesbezüglich bereits angeschrieben worden.
82 
bb. Auch die Argumentation der Klägerin, die Anordnung stelle sich als entschädigungslose Enteignung dar, greift nicht. Als durch Art. 14 GG geschützte Rechtsgüter kommen in Betracht einerseits das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und andererseits das Eigentum an der Anlage selbst.
83 
Mit dem Vortrag, die Anordnung führe dazu, dass die Anlage bei Befolgung der Anordnung nicht mehr rentabel betrieben werden könne, macht die Klägerin geltend, ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb liege vor. Dies ist jedoch nicht der Fall. Mit der Gewährleistung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb durch Art. 14 Abs. 1 GG wird nicht die gewerbliche Tätigkeit als solche geschützt. Der Eigentumsschutz bezieht sich vielmehr nur auf vorhandene, konkrete Werte, so dass nur ins Werk gesetzte Gewerbe- und Unternehmenstätigkeit, die auf einer vorhandenen Organisation sachlicher, persönlicher und sonstiger Mittel beruht, von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG erfasst sind (Papier in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 RN 99). Der Eigentumsschutz bei Gewerbebetrieben geht jedoch nicht so weit, dass damit alle rechtlichen und faktischen Gegebenheiten von Art. 14 GG erfasst wären, die sich in irgendeiner Weise wertsteigernd für den Gewerbebetrieb auswirken. Auch Aussichten auf Gewinne, Verdienstmöglichkeiten und in der Zukunft liegende Chancen gehören nicht zum geschützten Recht am Gewerbebetrieb, das ausschließlich einen Bestands- und keinen Erwerbsschutz gewährt. Ein Eigentumsschutz kann in derartigen Fällen nur dann ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn der Unternehmer aufgrund seines schutzwürdigen Vertrauens zu bestimmten Investitionen oder sonstigen beträchtlichen Aufwendungen veranlasst worden ist (vgl. Papier in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 RN 100 ff.). Der Gewerbebetrieb ist also nur in seiner Substanz geschützt.
84 
Durch die angefochtene Anordnung erfolgt jedoch bereits deswegen kein Eingriff in die Substanz eines Gewerbebetriebs, weil im für die Beurteilung des Sach- und Rechtslage maßgeblichem Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung (14.12.2011) ein bereits bestehender - und damit eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb in diesem Sinne -nicht vorlag. Die Anlage wurde ehemals als Wassertriebwerk für ein Sägewerk betrieben und lag nach den Angaben der Klägerin ca. seit September 2004, also zu diesem Zeitpunkt seit nahezu sechs Jahren still. Eine Wiederaufnahme bzw. Fortsetzung dieses Gewerbes war von der Klägerin auch nicht beabsichtigt, vielmehr will sie ein neues Gewerbe zur Gewinnung elektrischer Energie erst einrichten.
85 
Dessen ungeachtet steht der Auffassung der Klägerin, dass die angegriffene Anordnung eine entschädigungslose Enteignung darstellt, entgegen, dass es sich bei Maßnahmen nach § 20 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 13 Abs. 2 und § 33 WHG um eine Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums i.S.v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG handelt (Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 20 RN 76 f., VGH Bad.-Württ, Beschl. v. 05.06.2012 - 3 S 630/12 - m.w.N.) Derartige nachträgliche Anordnungen auf der Grundlage des § 20 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 13 Abs. 2 WHG sind ohne Entschädigungen zulässig. Abgesehen davon darf das 1934 dem Rechtsvorgänger der Klägerin verliehene Wasserbenutzungsrecht nicht isoliert betrachtet werden, dieses wurde vielmehr einem bestimmten Zweck zugeordnet. Daher gehört die Angabe des Benutzungszwecks stets zum Inhalt einer Benutzungszulassung (Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 10 RN14). Die wasserrechtliche Verleihung hatte nach den Eintragungen im Wasserrechtsbuch ein Wassertriebwerk für ein Sägewerk zum Gegenstand. Sie gestattete die Gewässerbenutzung in Form der Stauung der Alb mittels eines Wehres. Der Zweck der Benutzung des Wassers bestand nach der wasserrechtlichen Verleihung im Betreiben eines Sägewerks. Nun soll erstmals eine Gewässerbenutzung zum Zwecke der Gewinnung elektrischer Energie erfolgen. Diese Neuausrichtung des Zwecks der Gewässerbenutzung wird von der 1934 erteilten wasserrechtlichen Verleihung so nicht mehr gedeckt (VGH Bad.-Württ, Beschl. v. 05.06.2012 - 3 S 630/12 -).
86 
Hinzu kommt, dass sich die Klägerin auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes auch deswegen nicht berufen kann, weil keine Umstände vorliegen, die mit Blick auf das beabsichtigte Gewerbe und die aufgewandten Investitionen ein schützenswertes Vertrauen hätten schaffen können. Vielmehr hat die Klägerin auf eigenes Risiko Investitionen getätigt und vollendete Tatsachen geschaffen, ohne den Ausgang des wasserrechtlichen Genehmigungsverfahrens abzuwarten. Insoweit ist auch ihrem Vertreter als damaligen Präsidenten der ... mit Schreiben des Beklagten vom 03.02.2009 zur Kenntnis gelangt, dass für die Modernisierung der Wasserkraftanlage eine neue wasserrechtliche Erlaubnis bzw. eine Änderung des alten Wasserrechts erforderlich und ein Wasserrechtsantrag mit entsprechenden Antragsunterlagen einzureichen ist. Die Klägerin konnte daher keine Rechtposition erlangen, auf deren Beibehaltung sie Anspruch hätte.
87 
cc. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt auch kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) vor. Zwar trifft es zu, dass bislang für zwei unterliegende Wasserkraftanlagen in der Alb geringere Mindestabflüsse festgelegt worden sind. Insoweit hat der Beklagte darlegt, dass gegen die Betreiber dieser Anlagen die zur Durchsetzung des Lachsprogramms erforderlichen Anordnungen in die Wege geleitet wurden. Soweit sich die Klägerin auf die Festsetzung geringerer Mindestabflussmengen in anderen Flüssen beruft - etwa in der die Murg oder Nagold -, liegt bereits kein vergleichbarer Sachverhalt vor, da bei deren Ermittlung immer auch die örtlichen Gegebenheiten zugrunde zu legen sind (s. Wasserkrafterlass Nr. IV. 2.1.).
88 
dd. Auch im Übrigen können keine Ermessensfehler zu Lasten der Klägerin festgestellt werden. Die Widerspruchsbehörde hat das Interesse der Klägerin an einer möglichst gewinnbringenden Gewässerbenutzung in ihre Erwägungen mit einbezogen. Dabei hat sie auch den hohen ökologischen Wert der Stromerzeugung durch Wasserkraft als allgemeinen Abwägungsbelang bedacht. Die Wasserrechtsbehörde muss ihre im Rahmen des Bewirtschaftungsermessens getroffenen Entscheidungen jedoch nicht danach ausrichten, dass mit der Gewässerbenutzung in jedem Fall ein angemessener Gewinn erzielt werden kann. Das Interesse eines Gewässerbenutzers an der Rentabilität eines Betriebs steht der Anordnung einer wasserwirtschaftlich erforderlichen Anordnung nicht entgegen (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 05.06.2012 - 3 S 630/12 -; BayerVGH, Urt. v. 07.10.2004 - 22 B 03.3228 - juris). Dies gilt namentlich dann, wenn - wie hier - der Betrieb noch gar nicht besteht.
89 
ee. Der festgesetzte Mindestabfluss ist das geeignete und erforderliche Mittel und auch im Übrigen verhältnismäßig. Die Festlegung eines geringeren Abflusses als 980 l/s in der Laichzeit der Lachse und 700 l/s in den restlichen Monaten ist kein taugliches Mittel, um den Zielen des Wasserhaushaltsgesetzes in Umsetzung der Wasserrahmenrechtsrichtlinie zu entsprechen, nämlich der Erhaltung der ökologischen Funktionsfähigkeit und der Erreichung eines guten ökologischen Zustands der Alb. Nach den in der ergänzenden fischereifachlichen Stellungnahme vom 16.06.2011 getroffenen Feststellungen reduzieren sich bei einem Mindestabfluss von 980 l/s die Lebensraumverluste für Junglachse noch deutlich und gerade der für das Lachsprogramm entscheidende energiereiche Wasserkörper würde für diese Funktion nur noch 64 % des Ausgangswertes betragen. Es wurde festgestellt, dass zwar in den Sommermonaten der vom Landratsamt Karlsruhe zugrunde gelegte geringere Abfluss von 700 l/s gerade noch ausreichend sei, da in diesen Monaten keine Laichplatzfunktion zu erfüllen sei. 980 l/s seien allerdings in den Wintermonaten unbedingt erforderlich, um eine Mindestversorgung der abgelegten Eier und der noch nicht ausgeschlüpften Brut im Kieslückensystem mit Sauerstoff zu gewährleisten. Dies betreffe in dem angegebenen Zeitraum die beiden Arten Äsche und Lachs, gelte jedoch auch für die Arten Bachforelle und andere kieslaichende Fischarten. In der Fachstellungnahme vom 28.01.2010 wurden auch die Auswirkungen eines Mindestabfluss von 330 l/s untersucht (Seite 34). Hierin wird nachvollziehbar dargelegt, dass, mit Ausnahme des Jungfischlebensraumes der Äsche, sämtliche betrachteten ökologischen Funktionen für die Indikatorarten weitestgehend verloren gingen (s. auch Petition, aaO, S. 12).
90 
Mit Blick auf diese Ausführungen ist die geforderte Mindestwassermenge die unterste Grenze des Erforderlichen, um eine Durchwanderbarkeit der Alb noch zu gewährleisten und deren natürliche Lebensraumfunktionen in beschränktem Umfang aufrecht zu erhalten; sie stellt sich daher als das die Klägerin am wenigsten belastende Mittel dar.
91 
2. Auch die weiteren mit der angefochtenen Verfügung in Gestalt des Widerspruchsbescheids getroffenen Anordnungen und Nebenbestimmungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist das Gericht auf die zutreffenden Ausführungen im Widerspruchsbescheid (§ 117 Abs. 5 VwGO).
92 
Soweit die Klägerin in ihrer Klagebegründung bemängelt, Nr. 3 der Nebenbestimmungen verstoße gegen den Bestimmtheitsgrundsatz, ist dieser Einwand nicht nachvollziehbar. Nr. 3 enthält mit der Anordnung, dass Stauzielunterschreitungen zu Wartungs- und Reparaturarbeiten - außer bei Notfällen und Hochwasser - nur nach rechtzeitig vorheriger Absprache (mind. 2 Wochen) mit der Genehmigungsbehörde zulässig sind, sowie dass die Mindestwasserführung in dieser Zeit zu gewährleisten ist, eine unmissverständliche Formulierung.
93 
3. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO war nicht geboten. Der zum in der mündlichen Verhandlung übergebenen Schriftsatz des Beklagten vom 30.06.2014 und zur Stellungnahme Dr. ... vom 01.07.2014 nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 10.07.2014 samt Anlagen enthält - wie sich aus den voranstehenden Ausführungen ergibt - hinsichtlich der für die streitige Anordnung der Mindestwasserführung anzulegenden Kriterien kein neues für die Entscheidung relevantes Vorbringen. Wird - wie hier - einem der Beteiligten ein Schriftsatzrecht nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 283 ZPO gewährt, verlängert sich für diesen die bereits geschlossene mündliche Verhandlung hinsichtlich des zulässigen Erwiderungsvorbringens bis zum Ablauf der Nachschubfrist (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 283 RN 1; BGH, Beschl. v. 05.11.2002 - X ZB 22/02 - NJW 2003, 434; BFH, Beschluss vom 07.10.2005 - II B 94/04 - juris; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 05.02.2008 - 1 S 1922/07 - juris).
94 
Nr. 1 des nachgelassenen Schriftsatzes befasst sich nicht mit den Ausführungen der der Klägerin in der mündlichen Verhandlung übergebenen Unterlagen, sondern enthält rechtliche Ausführungen zu den, das Vorliegen eines enteignenden Eingriffs betreffenden und bereits zuvor erhobenen Einwänden der Klägerin.
95 
In Nr. 2 des Schriftsatzes wird das Vorbringen, es gebe keinen Nachweis dafür, dass der Atlantische Lachs in der Alb in der Vergangenheit heimisch gewesen sei, wiederholt.
96 
Nr. 3 des Schriftsatzes enthält ebenfalls kein neues Vorbringen, sondern wiederholt die Auffassung der Klägerin, ihre Anlage genieße als Altanlage Bestandsschutz und verweist auf die bereits Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesene Stellungnahme des ... vom 02.12.2013. Soweit Ausführungen zur Wasserführung der Murg gemacht werden, waren diese nicht Gegenstand des Schriftsatzrechts und beinhalten im Übrigen kein für den vorliegenden Rechtsstreit relevantes Vorbringen.
97 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
98 
Die Berufung war gem. §§ 124 Abs. 2 Nr. 3 , 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, da obergerichtliche Rechtsprechung zu den an die erforderliche Mindestwassermenge zu stellenden Kriterien bislang nicht ergangen ist.

Gründe

 
43 
Die Klage ist zulässig, jedoch nicht begründet.
44 
Die Verfügung des Landratsamts Karlsruhe vom 26.07.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 14.12.2011 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1, § 114 VwGO).
45 
1. Die Anordnung eines in der Ausleitungsstrecke (d.h. im Mutterbett der Alb) zu belassenden Mindestabflusses von 700 l/s im Sommerhalbjahr und 980 l/s im Winterhalbjahr ist rechtlich nicht zu beanstanden.
46 
Rechtsgrundlagen für diese Anordnung sind § 100 Abs. 1 und Abs. 2, § 20 Abs. 2 Satz 3, § 13 Abs. 2 Nr. 2d, § 3 Nr. 7, § 6 Abs. 1 Nr. 1 und § 27 Abs. 1 WHG sowie § 33 WHG i.V.m. § 35 b Abs. 2 WG BW (in der im maßgeblichen Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung gültigen Fassung des WG BW v. 20.01.2005 - WG BW a.F. -). Die Voraussetzungen dafür, dass nach § 20 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 13 Abs. 2 WHG alte Rechte und Befugnisse nachträglich eingeschränkt werden können, sind gegeben. Mit dem Betrieb der Wasserkraftanlage der Klägerin ist eine nachteilige Veränderung der Gewässereigenschaften in der Ausleitungsstrecke verbunden, die eine Ausgleichsmaßnahme in Form der Anordnung eines Mindestabflusses (= einer Mindestwasserführung) erfordert (a.). Der erforderliche Mindestabfluss ist vom Beklagten fehlerfrei ermittelt worden. Es bestehen keine Bedenken, hierfür den Leitfaden „Mindestabflüsse in Ausleitungsstrecken“ (im Folgenden: Leitfaden) der Landesanstalt für Umweltschutz (jetzt Landesanstalt für Umwelt, Messungen und Naturschutz Baden-Württemberg) heranzuziehen (b.). Bei der Ermittlung des Mindestabflusses in der streitgegenständlichen Ausleitungsstrecke ist der Raumbedarf des Atlantischen Lachses zu Grunde zu legen (c.). Der Beklagte hat sein Ermessen fehlerfrei betätigt (d.).
47 
a. Zwar besteht für den Betrieb der streitgegenständlichen Wasserkraftanlage ein sogenanntes „altes Wasserrecht“, das mit Bescheid vom 15.02.1934 für den Zweck des Antriebs eines Sägewerks gewährt worden war. Nach dem Erwerb der Wasserkraftanlage ist die Klägerin zwar grundsätzlich berechtigt, dieses Gewässerbenutzungsrecht im gewährten Umfang auszuüben. Die Klägerin will hier jedoch kein Sägewerk betreiben, sondern die Wasserkraftanlage zur Stromgewinnung nutzen, und aus den Unterlagen ist ersichtlich, dass sie hierzu auch Umbaumaßnahmen an der Anlage durchführen will.
48 
Ungeachtet dessen, ob und in welchem Umfang für einen derartigen Betrieb das Vorhaben der Klägerin ohnehin einer wasserrechtlichen Genehmigung oder Planfeststellung bedarf, können alte Rechte und Befugnisse nach § 20 Abs. 2 Satz 3 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 WHG durch nachträgliche Anforderungen und Maßnahmen ohne Entschädigung eingeschränkt werden. Alte Wasserrechte genießen keinen absoluten Bestandsschutz wie etwa bauliche Anlagen im Baurecht. Sie können nicht nur nachträglich eingeschränkt, sondern - unter bestimmten Voraussetzungen - entschädigungslos widerrufen werden. Dies ist beispielsweise nach § 20 Abs. 2 Nr. 1 WHG der Fall, wenn die Benutzung drei Jahre ununterbrochen nicht ausgeübt wurde. Eine nach altem Recht zugelassene Benutzung kann danach nach Maßgabe des § 20 WHG den inzwischen bestehenden Anforderungen folgend reduziert und/oder angepasst werden.
49 
Gem. § 13 Abs. 2 Nr. 2 d WHG kann die untere Wasserbehörde bzw. im Widerspruchsverfahren die Widerspruchsbehörde durch Inhalts- und Nebenbestimmungen auch bei alten Rechten Maßnahmen anordnen, die zum Ausgleich einer auf die Benutzung zurückzuführenden nachteiligen Veränderung der Gewässereigenschaften erforderlich sind. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 WHG ist unter Benutzung in diesem Sinne unter anderem das Entnehmen und Ableiten von Wasser aus oberirdischen Gewässern zu verstehen. Eine solche liegt hier vor, da zum Betrieb der Wasserkraftanlage das Wasser aus der Alb in den Mühlkanal und anschließend zum Zweck der Stromerzeugung am Triebwerk durch zwei Turbinen geleitet wird.
50 
Diese Benutzung würde ohne Einhaltung eines Mindestwassers zu einer nachteiligen Veränderung der Gewässereigenschaften in der Ausleitungsstrecke (d.h. dem Mutterbett) der Alb auf ca. einem Kilometer führen. Wie bereits zutreffend in der Beschlussempfehlung zur Petition der Klägerin Nr. 15/212 - aaO - ausgeführt wurde, wird durch die vorhandene Wehranlage die natürliche Durchgängigkeit der Alb in erheblichem Maße eingeschränkt und darüber hinaus verliert deren Mutterbett als Lebensraum größtenteils seine Funktion. Hydromorphologische Eigenschaften des Gewässers, welche die Lebensgrundlage für die natürliche Gewässerflora und -fauna im Fließgewässerlebensraum sind, gehen weitgehend verloren. Durch die Wiederinbetriebnahme der Anlage soll in einen Gewässerabschnitt eingegriffen werden, der sich in den letzten Jahren durch den Wegfall der Nutzung des Gewässers für die vorhandene Wasserkraftanlage wieder hin zu seinem ursprünglichen natürlichen Zustand entwickelt hat. Es liegen kleinräumig hochwertige und abwechslungsreiche Habitatbedingungen für Fische unterschiedlicher Arten und Alters- bzw. Längenklassen mit ihren sehr unterschiedlichen Anforderungsprofilen vor.
51 
Eine Maßnahme, die im vorliegenden Fall zum Ausgleich der nachteiligen Veränderung der Gewässereigenschaft erforderlich ist, ist die Anordnung einer den Voraussetzungen des § 33 WHG entsprechenden Mindestwasserführung. Nach § 33 WHG ist das Ableiten von Wasser aus einem oberirdischen Gewässer nur zulässig, wenn die Abflussmenge erhalten bleibt, die erforderlich ist, um den Zielen des § 6 Abs. 1 WHG und der §§ 27 bis 31 WHG zu entsprechen, nämlich der Erhaltung der ökologischen Funktionsfähigkeit eines Gewässers. Die Pflicht zur Einhaltung der erforderlichen Mindestwassermenge ergibt sich zusätzlich aus § 35 b Abs. 2 WG BW a.F. Danach berechtigt das Recht oder die Befugnis zur Benutzung eines Gewässers zum Betrieb einer Wasserkraftanlage auch dazu, die Anlage zur Erzeugung von elektrischer Energie zu betreiben, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass die zu nutzende Leistung der Rohwasserkraft 1.000 kW nicht übersteigt und die Mindestwasserführung nach § 35 a WG a.F erhalten bleibt. Nach § 35 a WG a.F. darf die Neuzulassung von Benutzungen oberirdischer Gewässer nur erfolgen, wenn gewährleistet ist, dass die für die ökologische Funktionsfähigkeit erforderliche Wassermenge (Mindestwasserführung) erhalten bleibt. Ohne die Einhaltung der erforderlichen Mindestwasserführung ist die Inbetriebnahme einer Anlage zur Energieerzeugung daher unzulässig. Rechtsdogmatisch enthalten die Bestimmungen des § 33 WHG und des § 35a Abs. 1 WG a.F. ein Verbot des Aufstauens, Entnehmens oder Ableitens von Wasser aus einem oberirdischen Gewässer für den Fall, dass die Mindestwasserführung nicht erhalten bleibt (Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 33 RN 15; Bulling/Finkenbeiner/Eckardt/Kibele, Wassergesetz für Baden-Württemberg, Bd. 1, Stand: März 2011, § 35a RN 3). Bei der „erforderlichen“ Mindestwasserführung handelt es sich um einen vom rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geprägten unbestimmten Rechtbegriff ohne Beurteilungsspielraum, dem die Aufgabe zufällt, das Benutzungsverbot inhaltlich zu begrenzen. Stellt sich erst nach Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis heraus, dass das Aufstauen, Entnehmen oder Ableiten den Anforderungen der §§ 6 Abs. 1, 27 bis 31 WHG nicht entspricht, so sind auf der Grundlage des § 13 WHG auch nachträgliche Anordnungen zur Gewährleistung der gewässerökologisch erforderlichen Mindestwasserführung zulässig (Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 33 RN 15, 20).
52 
b. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die für die erforderliche Durchgängigkeit der Alb geforderten Mindestabflüsse fehlerhaft ermittelt wurden.
53 
Die von der Klägerin erhobenen Einwendungen dagegen, dass der Beklagte zur Ermittlung der Mindestwasserführung (= Mindestabfluss) den Leitfaden „Mindestabflüsse in Ausleitungsstrecken“ herangezogen hat, schlagen nicht durch. Insoweit macht die Klägerin geltend, § 35a Abs. 2 WG BW a.F. setze voraus, dass nur die oberste Wasserbehörde Kriterien für die Bemessung der Mindestwasserzuführung festlegen könne. Nach § 35a Abs. 2 WG BW a.F. kann die oberste Wasserbehörde durch Rechtsverordnung insbesondere festlegen, welche Kriterien der Bemessung der Mindestwasserführung zugrunde zu legen sind und in welchen Fällen davon abgewichen werden kann. Dass von dieser Ermächtigung - was bislang nicht der Fall ist - zwingend Gebrauch gemacht werden müsste, lässt sich weder § 35a WG a.F. noch § 33 WHG entnehmen.
54 
§ 33 WHG definiert die Mindestwasserführung als die zu erhaltende Abflussmenge, die für das Gewässer erforderlich ist, um den Zielen des § 6 Abs. 1 und der §§ 27 bis 31 WHG zu entsprechen. § 6 Abs. 1 WHG bezeichnet die allgemeinen Bewirtschaftungsgrundsätze. Danach sind Gewässer nachhaltig zu bewirtschaften, u.a. mit dem Ziel, ihre Funktions- und Leistungsfähigkeit als Bestandteil des Naturhaushalts und als Lebensraum für Tiere und Pflanzen zu erhalten und zu verbessern, insbesondere durch Schutz vor nachteiligen Veränderungen von Gewässereigenschaften. Die Bewirtschaftungsziele für oberirdische Gewässer (§§ 27 bis 31 WHG) sind zur Umsetzung der WRRL mit Gesetz vom 31.01.2009 in das Wasserhaushaltsgesetz eingefügt worden. Nach § 27 Abs. 1 WHG sind oberirdische Gewässer - soweit sie nicht nach § 28 als künstlich oder erheblich verändert eingestuft werden - so zu bewirtschaften, dass 1. eine Verschlechterung ihres ökologischen und chemischen Zustands vermieden wird und 2. ein guter ökologischer Zustand erhalten oder erreicht werden (Umsetzung des Art. 4 Abs. 1 Buchst. a. WRRL). Bei der erforderlichen Mindestwasserführung in diesem Sinne handelt es sich - wie bereits ausgeführt - um einen unbestimmten Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum (Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 33 RN 15, 20). § 35a Abs. 2 WG BW a.F. gibt der oberste Wasserbehörden lediglich die Ermächtigungsgrundlage, durch Rechtsverordnung Kriterien für die Bemessung der Mindestwasserführung aufzustellen. Aus dem Wesen der erforderlichen Mindestwasserführung als unbestimmter - und daher gerichtlich voll überprüfbarer - Rechtsbegriff ohne Beurteilungsspielraum, lässt sich aber nicht ableiten, dass die oberste Wasserbehörde zwingend von der Verordnungsermächtigung Gebrauch zu machen hätte und eine anderweitige, anerkannten wissenschaftlichen Methoden entsprechende Bestimmung der zugrunde zu legenden Kriterien unzulässig ist.
55 
Die Bestimmung der jeweils erforderlichen Abflussmenge richtet sich danach aus, dass eine ausreichende Wassermenge vor Ort vorhanden sein muss, die den Bewirtschaftungszielen hinreichend Rechnung trägt. Nach Maßgabe dessen kann hier nicht beanstandet werden, dass der Beklagte die Ermittlung des erforderlichen Mindestabflusses in Ausleitungsstrecken an den Kriterien der Durchgängigkeit des Gewässers und an dessen ökologischer Funktionsfähigkeit ausgerichtet hat. Für die Ermittlung des Mindestwasserabflusses in Ausleitungsstrecken der Wasserkraft hat der Beklagte die Gemeinsame Verwaltungsvorschrift des Umweltministeriums, des Ministeriums für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz und des Wirtschaftsministeriums zur gesamtökologischen Beurteilung der Wasserkraftnutzung; Kriterien für die Zulassung von Wasserkraftanlagen bis 1.000 kW vom 30.12.2006 - Wasserkrafterlass - (GABl. 2007,105) herangezogen (vgl. hierzu: Bulling/Finkenbeiner/Eckardt/Kibele, aaO, § 35a, RN 5, 14). Nach Nr. IV.2.1. des Wasserkrafterlasses erfolgt die Ermittlung der Mindestabflüsse in einem mehrstufigen Verfahren. In einem ersten Schritt werden Orientierungswerte für den Mindestabfluss aus hydrologischen Daten ermittelt. Diese Werte sind in einem zweiten Schritt an Hand der örtlichen Gegebenheiten zu überprüfen. Bei Bedarf können diese Abflüsse um einen dynamischen Anteil erhöht werden. Maßgebend sind die örtlich für das Gewässer ermittelten Werte.
56 
Konkrete Beanstandungen an dieser Vorgehensweise zur Ermittlung des Mindestabflusses wurden von der Klägerin nicht dargelegt. Deren Vorbringen beschränkt sich vielmehr auf den Einwand, dass die Kriterien für die Ermittlung in einer Rechtsverordnung festzulegen seien. Gleiches gilt für den Leitfaden „Mindestabflüsse in Ausleitungsstrecken“, an dem sich der Beklagte orientiert. Der Leitfaden stellt den fachlichen Hintergrund zum „Wasserkrafterlass“ dar und gibt Hinweise für den praktischen Vollzug. In ihm sind die Ziele, Grundsätze, Hintergrundinformationen und Beispiele beschrieben. Anhaltspunkte, die Anlass zu Zweifeln daran ergäben, dass sich der Wasserkrafterlass und der Leitfaden an wissenschaftlich anerkannten Methoden ausrichten, bestehen keine (VGH Bad.-Württ, Beschl. v. 05.06.2012 - 3 S 630/12 -). Auch in der von der Klägerin vorgelegten Analyse des öffentlich bestellten Sachverständigen Dr. ... vom 09.09.2012 wurde die Vorgehensweise für die Ermittlung des Mindestwassers nicht beanstandet; dieser hat vielmehr selbst den Wasserkrafterlass sowie den Leitfaden herangezogen (Seite 27 des Analyse).
57 
Bei Ausleitungskraftwerken beträgt der Orientierungswert für Mindestabflüsse nach Nr. IV.2.2. des Wasserkrafterlasses 1/3 MNQ (Mittlerer Niedrigwasserabfluss). Dieser rein rechnerische Wert ist in den fischereifachlichen Stellungnahmen vom 28.01.2010 und vom 16.06.2011 für die Alb im betreffenden Abschnitt mit einem Mindestabfluss von 185 l/s angegeben. Offen bleiben kann, ob - wovon das von der Klägerin vorgelegte Gutachten des Sachverständigen für Gewässerökologie Dr. ... vom 09.09.2012 ausgeht - der Orientierungswert bezogen auf eine andere Stelle der Alb (die ca. 1000 m flussaufwärts gelegenen Ausleitungsstelle) mit 163 l/s hätte berechnet werden müssen. Denn der Beklagte ist nicht von diesem Orientierungswert ausgegangen, sondern hat in einem zweiten Schritt eine Anpassung vorgenommen, die sich an den örtlichen Gegebenheiten ausrichtet.
58 
Nach dem Wasserkrafterlass ist der so ermittelte Orientierungswert in einem zweiten Schritt anhand der örtlichen Gegebenheiten zu überprüfen. Hierbei können u.a. die Durchgängigkeit der Ausleitungsstrecke bei ausreichender Leitströmung und die Erhaltung eines zusammenhängenden und funktionsfähigen Lebensraums zur örtlichen Anpassung des Orientierungswertes führen (Wasserkrafterlass Nr. IV.2.1.). Der anhand dieser Kriterien ermittelte Wert stellt den örtlich angepassten Mindestabfluss dar. In Einzelfällen kann eine zuflussabhängige dynamische Erhöhung des örtlich angepassten Mindestabflusses aus ökologischen Gründen erforderlich sein (Wasserkrafterlass, aaO). Örtliche Besonderheiten können daher mit Blick auf die allgemeinen Bewirtschaftungsgrundsätze (§ 6 Abs. 1 WHG) und die Bewirtschaftungsziele (§ 25 bis 31 WHG) zu einer Anpassung dieses Werts führen. Dies gilt insbesondere für Programmstrecken im Zuge der Umsetzung der Richtlinie 2000/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2000 (ABl. L 327 v. 22.12.2000 - Wasserrahmenrichtlinie, WRRL -).
59 
c. Solche örtlichen Besonderheiten liegen hier vor. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist bei der Ermittlung des Mindestabflusses darauf abzustellen, dass die Alb ein definiertes Lachsprogrammgewässer für die Wiederansiedelung des Atlantischen Lachses ist. Demzufolge ist auch der Raumbedarf des Lachses zu Grunde zu legen.
60 
In Baden-Württemberg besteht bereits seit dem Jahr 2001 ein international abgestimmtes Wanderfischprogramm. Das Programm zur Wiederansiedelung des Lachses am Rhein und seinen Zuflüssen in Baden-Württemberg wird unter Koordination des internationalen Übereinkommens zum Schutz des Rheins zwischen den Partnern Schweiz, Frankreich, Luxemburg, den Niederlanden und den deutschen Bundesländern Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz, Hessen und Nordrhein-Westfalen in regelmäßigen Beratungen innerhalb der Internationalen Kommission zum Schutz des Rhein (IKSR) abgestimmt. Die betroffene Ausleitungsstrecke der Alb ist Gegenstand des nach dem - in Umsetzung der WRRL (§ 83 WHG) gefassten - Bewirtschaftungsplans „Bearbeitungsgebiet Oberrhein“ (Teilbearbeitungsgebiet - TBG - 34), dem der Landtag von Baden-Württemberg am 26.11.2009 zugestimmt hat. Dieser enthält in Kapitel 7 Maßnahmenprogramme zur Erreichung der Bewirtschaftungsziele (vgl. Art. 11 Abs. 1 WRRL, § 82 WHG). Danach befindet sich die Ausleitungsstrecke innerhalb einer Programmstrecke Durchgängigkeit, Mindestwasser und Fischabstieg (freie Fischwanderung auf ca. 36 km in der Alb [WK 34- 06, WK 34-04] hoher [Lachs] / normaler Migrationsbedarf, S. 168 f.).
61 
Die WRRL und die sie umsetzenden Normen sind nicht darauf gerichtet, einen historisch verbürgten Gewässerzustand wiederherzustellen. Deren Ziel ist vielmehr der gute ökologische Zustand aller Fließgewässer bzw. bei erheblicher Veränderung eines Gewässers das maximale ökologische Potenzial. In Bezug auf die Umsetzung der in den Bewirtschaftungsplänen für die Einzugsgebiete festgelegten Maßnahmenprogramme sollen die Mitgliedstaaten alle Oberflächenwasserkörper schützen, verbessern und sanieren (vorbehaltlich der Sonderregelungen betreffend künstliche und erheblich veränderte Wasserkörper) mit dem Ziel, gemäß den Bestimmungen des Anhangs V einen guten Zustand der Oberflächengewässer zu erreichen (Art. 4 Abs. 1 Buchst. a. ii. WRRL). Daher ist nicht auf einen vergangenen oder gegenwärtigen Gewässerzustand abzustellen, sondern auf die Ausschöpfung des Potentials, welches das Gewässer bietet, um einen guten Gewässerzustand zu erreichen.
62 
Mit Blick darauf, dass für die Ermittlung des Mindestabflusses nicht die Historie eines Gewässers, sondern dessen Potential maßgeblich ist, schlägt der Einwand der Klägerin, im Oberlauf der Alb habe es nie Lachse gegeben, nicht durch. Daher ist auch unerheblich, dass nach den in der Stellungnahme des ... vom 02.12.2013 zitierten Werken, insbesondere des Max von den Borne (1881), kein Lachsvorkommen in der Alb erwähnt wird. Aus dem gleichen Grund verfängt auch nicht die auf die noch derzeit in der Alb bestehenden Wanderhindernisse gestützte Behauptung der Klägerin, die Wiederansiedlung des Lachses sei völlig fraglich, es seien keine geeigneten Laichplätze vorhanden.
63 
Vielmehr hat die Alb auch in der streitgegenständlichen Ausleitungsstrecke nach den dem Bewirtschaftungsplan zugrunde liegenden Erhebungen das für die Wiederansiedlung des Lachses erforderliche Potential.
64 
Bis ins 18. Jahrhundert galt der Rhein als wichtigster und größter Lachsfluss Europas, und der Lachs war ein Grundnahrungsmittel. Schon im 19. Jahrhundert gab es massive Besatzmaßnahmen und einen internationalen Lachsvertrag „zur Hebung des Lachsbestandes im Rheingebiete” (Reichsamt 1886). Mühlenwehre versperrten den Zugang in zahlreiche Laichgebiete. Die Verschmutzung des Rheins durch Abwässer aus Haushalten und Industrie wurde bereits im 19. Jahrhundert problematisch und erreichte ihren Höhepunkt in der Mitte des 20. Jahrhunderts. In den fünfziger Jahren starb der Rheinlachs aus. Wegen der schlechten Wasserqualität im Unterlauf des Rheins kam es zur Gründung der Internationalen Kommission zum Schutz des Rheins (IKSR „Rhein und Lachs 2020“, aaO, S. 8). Ziel der Wiederansiedlungsmaßnahmen ist es, eine Verbesserung der derzeitigen Situation zu erreichen, die sich so darstellt, dass an vielen Stellen, darunter auch die Alb, die Durchlässigkeit noch nicht gewährt ist. Durch das Wiederansiedlungsprogramm soll die Entwicklung von stabilen Populationen des Rheinlachses erreicht werden, die sich ohne Besatz und menschliche Hilfe frei vermehren und erhalten. Das Potential der Alb bietet auch im hier streitgegenständlichen Oberlauf nach den von der IKSR für ihr Programm „Rhein & Lachs 2020, Programm für Wanderfische im Rheinsystem“ herangezogenen Erhebungen hinreichende Voraussetzungen für eine Ansiedlung des Lachses (http://www.iksr.org/fileadmin/user_upload/Volltextsuche_incl/Dokumente_de/Broschueren/rz_deut_lachs2020_net.pdf). Von der IKSR in Auftrag gegebene Untersuchungen haben ergeben, dass eines der verbliebenen und geeigneten potenziellen Lachsgewässer in Baden-Württemberg die Alb ist. Neben dem sogenannten Restrhein weisen in Baden-Württemberg nur noch sechs weitere Flusssysteme das Potenzial für eine erfolgreiche Lachs-Wiederansiedelung auf (vgl. auch: Beschlussvorschlag der Petition - aaO -). Die IKSR geht davon aus, dass die Alb mit ihrem Zufluss Moosalb über rund 10 ha geeigneter Laich- und Jungfischhabitate verfügt und dass durch den Umbau von 23 Querbauwerken die Durchgängigkeit bis zur Mündung des Maisenbachs in Marxzell auf einer Länge von 36 km bis 2021 hergestellt werden soll (IKSR, Masterplan Wanderfische Rhein, Bericht Nr. 179, 2009, S. 13).
65 
Demgegenüber hat die Klägerin keine substantiierten Einwendungen erhoben. Soweit sie sich auf die Analyse von Dr. ... vom 09.09.2012 bezieht, befasst sich diese nicht mit der Frage, ob die Alb hinreichendes Potential zur Wiederansiedelung des Lachses bietet. Vielmehr enthält sie eine Bewertung, ob aus Gründen der Verhältnismäßigkeit Bestands- und Vertrauensschutzinteressen der Klägerin im Hinblick auf die zu erwartende Lachspopulation dem vom Beklagten angeordneten Mindestabfluss entgegenstehen. Soweit in der Stellungnahme des ... vom 02.12.2013 die Durchgängigkeit der Alb in Frage gestellt wird, bezieht sich dieser auf die Situation, wie sie sich derzeit mit den vorhandenen Querbauwerke darstellt. Allerdings ist - wie bereits dargelegt - mit Blick auf die Umsetzung der WRRL, welche die Erreichung eines guten Zustands der Oberflächengewässer beinhaltet (Art. 4 Abs. 1 Buchst. a. ii.), nicht die gegenwärtige Situation maßgeblich. Vielmehr ist darauf abzustellen, dass nach dem Bewirtschaftungsplan „Oberrhein“ mit den darin enthaltenen Maßnahmeplänen gerade die Durchgängigkeit der Alb geschaffen werden soll. In dem Programm ist aufgenommen, dass noch Aufstiegshindernisse (Querbauwerke) bestehen. Diese sollen jedoch insgesamt durch geeignete Maßnahmen möglichst zeitnah beseitigt bzw. umgangen werden.
66 
Gleiches gilt für den Einwand der Klägerin, der den Auslauf der unterhalb des Standorts ihrer Anlage gelegenen Kläranlage Albtal betrifft. In den von ihr vorgelegten Ausarbeitungen des ... vom 02.12.2013 und des Dr. ... vom 09.09.2012 wird - ohne weitere Erläuterungen - ausgeführt, dass durch die Einleitung großer Mengen an Klärwasser eine chemische Veränderung der Wassercharakteristik erfolge, so dass in Frage gestellt werden müsse, ob für potentielle Aufsteiger ein Auffinden des Aufwuchsgewässers möglich sein werde. Demgegenüber kann jedoch aus der Einleitung von Klärwasser nicht darauf geschlossen werden, dass dieser Umstand ein Weiterwanderungshindernis für Wanderfische - wie hier den Lachs - darstellt. Dr. ... hat in der mündlichen Verhandlung hierzu nachvollziehbar erläutert, dass in vergleichbaren Fällen eine Weiterwanderung erfolge. So gebe es in der Murg, in der Lachse vorkämen, in Gernsbach eine Einleitung. Die Kläranlage der Stadt Karlsruhe leite ebenfalls in die Alb ein und zwar in 500 m Entfernung zur Einmündung in den Rhein. Nachweislich gebe es Lachse in Rüppur.
67 
Sind demnach die Voraussetzungen, die für eine Wiederansiedelung des Lachses gegeben sein müssen, zu Grunde zu legen, ist eine Anpassung des Orientierungswerts geboten. Nach der Fachstellungnahme Dr. ... vom 28.01.2010 und deren Ergänzung vom 16.06.2011 muss ein Mindestabfluss in den Sommermonaten von 750 l/s und in den Wintermonaten von 980 l/s gewährleistet sein. Die Kammer hat keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Feststellungen zu zweifeln. Die Kammer schließt sich den zutreffenden Ausführungen in dem Beschlussvorschlag der Petition - aaO - an, in dem es heißt:
68 
„Um den konkret erforderlichen Mindestwasserabfluss zu ermitteln, wurden in den Gutachten des Regierungspräsidiums der Wasserkrafterlass und der Leitfaden der LUBW (Mindestabflüsse in Ausleitungsstrecken; Gewässerökologie 97, 2005) zugrunde gelegt.
69 
Der Leitfaden geht davon aus, dass die ökologische Funktionsfähigkeit eines Gewässers durch bestimmte Organismengruppen als Bioindikatoren angezeigt wird. Da die Fischfauna unter den verschiedenen Bioindikatoren den größten Raumbedarf hat, ist davon auszugehen, dass bei Erfüllung der Ansprüche der Fischfauna auch den Anforderungen der anderen Bioindikatoren Genüge getan ist. Daher wird die natürliche Fischfauna einer Gewässerstrecke als Indikator verwendet.
70 
Zur Ermittlung des erforderlichen Mindestwassers waren zunächst die Indikatorfischarten festzulegen. Diese liefern mit ihren Habitatansprüchen geeignete Werte und Kriterien. Aufgrund ihres Bedarfs an Lebensraumqualitäten sowie aufgrund des hohen Raumanspruchs wurden für die A. bei F. die beiden Arten Äsche und Atlantischer Lachs als Indikatorarten ausgewählt.
71 
Diese beiden Arten stellen den größten Raumanspruch und die höchsten Anforderungen an den Lebensraum. Die Ansprüche dieser Arten stehen stellvertretend für jene der potenziell natürlichen Fischfauna und weiterer Organismengruppen. Sind ihre Ansprüche erfüllt, gilt dies auch für die anderen, weniger anspruchsvollen Arten.
72 
Bei der Bewertung der ökologischen Funktionsfähigkeit in der Ausleitungsstrecke werden die Teile Lebensraumfunktion, aufwärtsgerichtete Durchgängigkeit und abwärtsgerichtete Durchgängigkeit betrachtet. Die abwärtsgerichtete Durchgängigkeit ist in derzeitigem Zustand der betreffenden Strecke ohne Einschränkungen möglich, d. h. gemäß ihrem natürlichen Zustand gegeben. Mit der Wiederinbetriebnahme der Wasserkaftanlage würde diese, selbst nach Errichtung einer Fischabstiegsanlage nach dem Stand der Technik, eingeschränkt werden.
73 
Nach den Untersuchungen des Gutachtens wird die aufwärts gerichtete Durchgängigkeit bei einem untersuchten Abfluss von ca. 750 l/s für die Ausleitungsstrecke gerade erreicht. An sogenannten pessimalen Stellen ist dann zumindest ein schmaler Wanderkorridor für Fische der potenziell natürlichen Fischfauna vorhanden, der die notwendigen Wassertiefen gem. dem Anforderungsprofil aus dem Leitfaden der LUBW aufweist. Eine eingeschränkte Durchgängigkeit wäre mit einem Wert um 750 l/s erreicht.“
74 
Nach den Erhebungen in der ergänzenden fachlichen Stellungnahme des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 16.06.2011 ist allerdings in den Wintermonaten eine höhere Durchgängigkeit von 980 l/s zu gewährleisten. Die Kammer schließt sich hierzu den im Beschlussvorschlag der Petition - aaO, S. 12 - gemachten Ausführungen an, in denen es heißt:
75 
„Es wurde festgestellt, dass zwar in den Sommermonaten der geringere Abfluss als gerade noch ausreichend zu erachten ist, da in diesen Monaten keine Laichplatzfunktion zu erfüllen ist. 980 l/s sind allerdings in den Wintermonaten unbedingt erforderlich, um eine Mindestversorgung der abgelegten Eier und der noch nicht ausgeschlüpften Brut im Kieslückensystem mit Sauerstoff zu gewährleisten. Dies betrifft in dem angegebenen Zeitraum die beiden Arten Äsche und Lachs, gilt jedoch auch für die Arten Bachforelle und andere kieslaichende Fischarten.“
76 
Dafür, dass die fachlichen Stellungnahmen des Dr. ... an Mängeln leiden, hat die Kammer keine Anhaltspunkte. Sie beruhen auf zutreffender Tatsachengrundlage, sind in sich stimmig und nachvollziehbar. Ein Tatsachengericht kann sich grundsätzlich auch auf gutachtliche Stellungnahmen anderer Behörden stützen, und zwar auch dann, wenn sie von der federführenden Behörde bereits im Verwaltungsverfahren eingeholt wurden (vgl. dazu: BVerwG, Beschl. v. 07.02.2011 - 4 B 48/10 - NVR 2012, 188; Bayer.VGH, Beschl. v. 31.08.2011 - 8 ZB 10.1961 - NVR 2012, 508). Die Notwendigkeit einer Einholung weiterer Gutachten zur Aufhellung des Sachverhalts ist lediglich dann geboten, wenn sich dem Gericht der Eindruck aufdrängen muss, dass die gutachtliche Stellungnahme unvollständig, widersprüchlich oder aus sonstigen Gründen nicht überzeugend ist, wenn es auf unzutreffenden tatsächlichen Annahmen beruht, wenn Zweifel an der Sachkunde oder der Unparteilichkeit des (amtlichen) Sachverständigen bestehen, wenn ein anderer Gutachter über neuere oder überlegenere Forschungsmittel verfügt oder wenn die Erkenntnisse, die in dem Gutachten ihren Niederschlag gefunden haben, durch substanziierte Einwände der Beteiligten ernsthaft infrage gestellt erscheinen. Soll ein von einem Beteiligten, der in aller Regel an einem bestimmten Prozessergebnis interessiert ist, in Auftrag gegebenes Privatgutachten, die Sachverständigenaussagen ernsthaft erschüttern, bedarf es zumindest eines qualifizierten Vortrags, der sich nicht nur in ausreichendem Maß mit dem behördlichen Gutachten auseinandersetzt, sondern auch schlüssig aufzeigt, warum das dort gefundene Ergebnis nicht als vertretbar angesehen werden kann (Bayer. VGH, Beschl. v. 31.08.2011 - 8 ZB 10.1961 - aaO).
77 
Die von der Klägerin vorgelegten Stellungnahmen genügen diesen Anforderungen nicht. Insbesondere werden die Stellungnahmen Dr. ... nicht durch die von der Klägerin vorgelegten Ausarbeitungen des Dr. ... und des ... infrage gestellt. Beide legen - aus den vorgenannten Gründen unzutreffend - zugrunde, dass der Lachs nicht als Indikatorfischart für die Ermittlung des Mindestwasserabflusses herangezogen werden darf und leiten daraus die Fehlerhaftigkeit der Ermittlung des Mindestwasserflusses ab. Mit der Frage der Ermittlung des Mindestwasserabfluss unter Zugrundelegung des Lachs als Indikatorfischart und den detaillierten Ausführungen Dr. ... hierzu haben sich die beiden nicht auseinandersetzt. Eine weitere Beweiserhebung musste sich der Kammer daher nicht aufdrängen.
78 
Zur weiteren Begründung der Berechnung des Mindestwasserabflusses verweist die Kammer auf die zutreffenden Ausführungen im Widerspruchsbescheid (§ 117 Abs. 5 VwGO).
79 
d. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat, sind ebenfalls nicht ersichtlich.
80 
Es kann rechtlich nicht beanstandet werden, dass der Beklagte bei der Gewichtung der in die Ermessenserwägungen einzustellenden Belange dem Gewässerschutz als öffentlichem und in der Wasserrahmenrichtlinie verankerten Interesse den Vorrang gegenüber den privaten Interessen der Klägerin eingeräumt hat. Dies gilt auch mit Blick auf die von der Klägerin wohl bereits getätigten Investitionen für die Wasserkraftanlage.
81 
aa. Soweit sie behauptet, der Beklagte habe mit Schreiben vom 16.05.2006 und 03.02.2009 den Fortbestand des alten Wasserrechts bestätigt, und daraus herleitet, sie dürfe ohne Einschränkungen und ggf. notwendige Genehmigungen den Betrieb der Anlage aufnehmen, trifft dies nicht zu. Einen hierauf gerichteten Vertrauenstatbestand hat der Beklagte nicht geschaffen; eine verbindliche Zusicherung (§ 38 VwVfG) wurde ebenso wenig erteilt. Mit Schreiben vom 16.05.2006 sandte das Landratsamt der ehemaligen Eigentümerin die über die Anlage vorhandenen Unterlagen zu und wies darauf hin, dass das Wasserrecht für die Wasserkraftanlage nur als Ganzes veräußert werden könne. Den Inhalt oder die Reichweite des Wasserrechts betreffende Aussagen wurden in dem Schreiben nicht gemacht. Mit an die damals als Käuferin interessierte Arbeitsgemeinschaft Wasserkraftwerk Baden-Württemberg e.V. gerichtetem Schreiben vom 03.02.2009 bestätigte das Landratsamt Karlsruhe lediglich, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt ein sog. altes Wasserrecht besteht und die Anlage im Jahr 1934 genehmigt worden ist. Zugleich wurde aber mitgeteilt, dass wegen der beabsichtigten Änderung des Maßes der Benutzung (höhere Leistung der Turbine) eine neue wasserrechtliche Erlaubnis bzw. eine Änderung des alten Wasserrechts erforderlich werde (vgl. hierzu bereits Beschluss der Kammer vom 28.12.2011 - 4 K 2534/11 -). Soweit in diesem Schreiben ausgeführt wurde, dass auf Grund des Umbaus einer unterhalb der Anlage der Klägerin gelegenen Wehranlage ein Dotierungsversuch in der Alb durchgeführt worden sei, der eine notwendige Restwassermenge im Bereich von 220 l/s für den Lachs ergeben habe, vermag die Klägerin hieraus keine Zusicherung herzuleiten, dass an ihrer eigene Anlage keine strengeren Anforderungen gestellt werden würden. Die Klägerin musste sich aufgrund des Hinweises auf die Erforderlichkeit einer neuen wasserrechtlichen Erlaubnis bzw. einer Änderung des alten Wasserrechts bewusst sein, dass sich bei der Überprüfung der Anforderungen, die an ihre Anlage zu stellen sind, auch Änderungen ergeben können. Im Übrigen hat der Beklagte hinsichtlich der von der Klägerin genannten Wehranlage festgestellt, dass für die dortige Ausleitungsstrecke der Mindestabfluss zu niedrig angesetzt worden und dass eine Erhöhung notwendig ist. Der Betreiber dieser Anlage ist vom Beklagten auch diesbezüglich bereits angeschrieben worden.
82 
bb. Auch die Argumentation der Klägerin, die Anordnung stelle sich als entschädigungslose Enteignung dar, greift nicht. Als durch Art. 14 GG geschützte Rechtsgüter kommen in Betracht einerseits das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und andererseits das Eigentum an der Anlage selbst.
83 
Mit dem Vortrag, die Anordnung führe dazu, dass die Anlage bei Befolgung der Anordnung nicht mehr rentabel betrieben werden könne, macht die Klägerin geltend, ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb liege vor. Dies ist jedoch nicht der Fall. Mit der Gewährleistung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb durch Art. 14 Abs. 1 GG wird nicht die gewerbliche Tätigkeit als solche geschützt. Der Eigentumsschutz bezieht sich vielmehr nur auf vorhandene, konkrete Werte, so dass nur ins Werk gesetzte Gewerbe- und Unternehmenstätigkeit, die auf einer vorhandenen Organisation sachlicher, persönlicher und sonstiger Mittel beruht, von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG erfasst sind (Papier in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 RN 99). Der Eigentumsschutz bei Gewerbebetrieben geht jedoch nicht so weit, dass damit alle rechtlichen und faktischen Gegebenheiten von Art. 14 GG erfasst wären, die sich in irgendeiner Weise wertsteigernd für den Gewerbebetrieb auswirken. Auch Aussichten auf Gewinne, Verdienstmöglichkeiten und in der Zukunft liegende Chancen gehören nicht zum geschützten Recht am Gewerbebetrieb, das ausschließlich einen Bestands- und keinen Erwerbsschutz gewährt. Ein Eigentumsschutz kann in derartigen Fällen nur dann ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn der Unternehmer aufgrund seines schutzwürdigen Vertrauens zu bestimmten Investitionen oder sonstigen beträchtlichen Aufwendungen veranlasst worden ist (vgl. Papier in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 RN 100 ff.). Der Gewerbebetrieb ist also nur in seiner Substanz geschützt.
84 
Durch die angefochtene Anordnung erfolgt jedoch bereits deswegen kein Eingriff in die Substanz eines Gewerbebetriebs, weil im für die Beurteilung des Sach- und Rechtslage maßgeblichem Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung (14.12.2011) ein bereits bestehender - und damit eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb in diesem Sinne -nicht vorlag. Die Anlage wurde ehemals als Wassertriebwerk für ein Sägewerk betrieben und lag nach den Angaben der Klägerin ca. seit September 2004, also zu diesem Zeitpunkt seit nahezu sechs Jahren still. Eine Wiederaufnahme bzw. Fortsetzung dieses Gewerbes war von der Klägerin auch nicht beabsichtigt, vielmehr will sie ein neues Gewerbe zur Gewinnung elektrischer Energie erst einrichten.
85 
Dessen ungeachtet steht der Auffassung der Klägerin, dass die angegriffene Anordnung eine entschädigungslose Enteignung darstellt, entgegen, dass es sich bei Maßnahmen nach § 20 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 13 Abs. 2 und § 33 WHG um eine Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums i.S.v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG handelt (Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 20 RN 76 f., VGH Bad.-Württ, Beschl. v. 05.06.2012 - 3 S 630/12 - m.w.N.) Derartige nachträgliche Anordnungen auf der Grundlage des § 20 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 13 Abs. 2 WHG sind ohne Entschädigungen zulässig. Abgesehen davon darf das 1934 dem Rechtsvorgänger der Klägerin verliehene Wasserbenutzungsrecht nicht isoliert betrachtet werden, dieses wurde vielmehr einem bestimmten Zweck zugeordnet. Daher gehört die Angabe des Benutzungszwecks stets zum Inhalt einer Benutzungszulassung (Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, § 10 RN14). Die wasserrechtliche Verleihung hatte nach den Eintragungen im Wasserrechtsbuch ein Wassertriebwerk für ein Sägewerk zum Gegenstand. Sie gestattete die Gewässerbenutzung in Form der Stauung der Alb mittels eines Wehres. Der Zweck der Benutzung des Wassers bestand nach der wasserrechtlichen Verleihung im Betreiben eines Sägewerks. Nun soll erstmals eine Gewässerbenutzung zum Zwecke der Gewinnung elektrischer Energie erfolgen. Diese Neuausrichtung des Zwecks der Gewässerbenutzung wird von der 1934 erteilten wasserrechtlichen Verleihung so nicht mehr gedeckt (VGH Bad.-Württ, Beschl. v. 05.06.2012 - 3 S 630/12 -).
86 
Hinzu kommt, dass sich die Klägerin auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes auch deswegen nicht berufen kann, weil keine Umstände vorliegen, die mit Blick auf das beabsichtigte Gewerbe und die aufgewandten Investitionen ein schützenswertes Vertrauen hätten schaffen können. Vielmehr hat die Klägerin auf eigenes Risiko Investitionen getätigt und vollendete Tatsachen geschaffen, ohne den Ausgang des wasserrechtlichen Genehmigungsverfahrens abzuwarten. Insoweit ist auch ihrem Vertreter als damaligen Präsidenten der ... mit Schreiben des Beklagten vom 03.02.2009 zur Kenntnis gelangt, dass für die Modernisierung der Wasserkraftanlage eine neue wasserrechtliche Erlaubnis bzw. eine Änderung des alten Wasserrechts erforderlich und ein Wasserrechtsantrag mit entsprechenden Antragsunterlagen einzureichen ist. Die Klägerin konnte daher keine Rechtposition erlangen, auf deren Beibehaltung sie Anspruch hätte.
87 
cc. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt auch kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) vor. Zwar trifft es zu, dass bislang für zwei unterliegende Wasserkraftanlagen in der Alb geringere Mindestabflüsse festgelegt worden sind. Insoweit hat der Beklagte darlegt, dass gegen die Betreiber dieser Anlagen die zur Durchsetzung des Lachsprogramms erforderlichen Anordnungen in die Wege geleitet wurden. Soweit sich die Klägerin auf die Festsetzung geringerer Mindestabflussmengen in anderen Flüssen beruft - etwa in der die Murg oder Nagold -, liegt bereits kein vergleichbarer Sachverhalt vor, da bei deren Ermittlung immer auch die örtlichen Gegebenheiten zugrunde zu legen sind (s. Wasserkrafterlass Nr. IV. 2.1.).
88 
dd. Auch im Übrigen können keine Ermessensfehler zu Lasten der Klägerin festgestellt werden. Die Widerspruchsbehörde hat das Interesse der Klägerin an einer möglichst gewinnbringenden Gewässerbenutzung in ihre Erwägungen mit einbezogen. Dabei hat sie auch den hohen ökologischen Wert der Stromerzeugung durch Wasserkraft als allgemeinen Abwägungsbelang bedacht. Die Wasserrechtsbehörde muss ihre im Rahmen des Bewirtschaftungsermessens getroffenen Entscheidungen jedoch nicht danach ausrichten, dass mit der Gewässerbenutzung in jedem Fall ein angemessener Gewinn erzielt werden kann. Das Interesse eines Gewässerbenutzers an der Rentabilität eines Betriebs steht der Anordnung einer wasserwirtschaftlich erforderlichen Anordnung nicht entgegen (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 05.06.2012 - 3 S 630/12 -; BayerVGH, Urt. v. 07.10.2004 - 22 B 03.3228 - juris). Dies gilt namentlich dann, wenn - wie hier - der Betrieb noch gar nicht besteht.
89 
ee. Der festgesetzte Mindestabfluss ist das geeignete und erforderliche Mittel und auch im Übrigen verhältnismäßig. Die Festlegung eines geringeren Abflusses als 980 l/s in der Laichzeit der Lachse und 700 l/s in den restlichen Monaten ist kein taugliches Mittel, um den Zielen des Wasserhaushaltsgesetzes in Umsetzung der Wasserrahmenrechtsrichtlinie zu entsprechen, nämlich der Erhaltung der ökologischen Funktionsfähigkeit und der Erreichung eines guten ökologischen Zustands der Alb. Nach den in der ergänzenden fischereifachlichen Stellungnahme vom 16.06.2011 getroffenen Feststellungen reduzieren sich bei einem Mindestabfluss von 980 l/s die Lebensraumverluste für Junglachse noch deutlich und gerade der für das Lachsprogramm entscheidende energiereiche Wasserkörper würde für diese Funktion nur noch 64 % des Ausgangswertes betragen. Es wurde festgestellt, dass zwar in den Sommermonaten der vom Landratsamt Karlsruhe zugrunde gelegte geringere Abfluss von 700 l/s gerade noch ausreichend sei, da in diesen Monaten keine Laichplatzfunktion zu erfüllen sei. 980 l/s seien allerdings in den Wintermonaten unbedingt erforderlich, um eine Mindestversorgung der abgelegten Eier und der noch nicht ausgeschlüpften Brut im Kieslückensystem mit Sauerstoff zu gewährleisten. Dies betreffe in dem angegebenen Zeitraum die beiden Arten Äsche und Lachs, gelte jedoch auch für die Arten Bachforelle und andere kieslaichende Fischarten. In der Fachstellungnahme vom 28.01.2010 wurden auch die Auswirkungen eines Mindestabfluss von 330 l/s untersucht (Seite 34). Hierin wird nachvollziehbar dargelegt, dass, mit Ausnahme des Jungfischlebensraumes der Äsche, sämtliche betrachteten ökologischen Funktionen für die Indikatorarten weitestgehend verloren gingen (s. auch Petition, aaO, S. 12).
90 
Mit Blick auf diese Ausführungen ist die geforderte Mindestwassermenge die unterste Grenze des Erforderlichen, um eine Durchwanderbarkeit der Alb noch zu gewährleisten und deren natürliche Lebensraumfunktionen in beschränktem Umfang aufrecht zu erhalten; sie stellt sich daher als das die Klägerin am wenigsten belastende Mittel dar.
91 
2. Auch die weiteren mit der angefochtenen Verfügung in Gestalt des Widerspruchsbescheids getroffenen Anordnungen und Nebenbestimmungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist das Gericht auf die zutreffenden Ausführungen im Widerspruchsbescheid (§ 117 Abs. 5 VwGO).
92 
Soweit die Klägerin in ihrer Klagebegründung bemängelt, Nr. 3 der Nebenbestimmungen verstoße gegen den Bestimmtheitsgrundsatz, ist dieser Einwand nicht nachvollziehbar. Nr. 3 enthält mit der Anordnung, dass Stauzielunterschreitungen zu Wartungs- und Reparaturarbeiten - außer bei Notfällen und Hochwasser - nur nach rechtzeitig vorheriger Absprache (mind. 2 Wochen) mit der Genehmigungsbehörde zulässig sind, sowie dass die Mindestwasserführung in dieser Zeit zu gewährleisten ist, eine unmissverständliche Formulierung.
93 
3. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gem. § 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO war nicht geboten. Der zum in der mündlichen Verhandlung übergebenen Schriftsatz des Beklagten vom 30.06.2014 und zur Stellungnahme Dr. ... vom 01.07.2014 nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 10.07.2014 samt Anlagen enthält - wie sich aus den voranstehenden Ausführungen ergibt - hinsichtlich der für die streitige Anordnung der Mindestwasserführung anzulegenden Kriterien kein neues für die Entscheidung relevantes Vorbringen. Wird - wie hier - einem der Beteiligten ein Schriftsatzrecht nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 283 ZPO gewährt, verlängert sich für diesen die bereits geschlossene mündliche Verhandlung hinsichtlich des zulässigen Erwiderungsvorbringens bis zum Ablauf der Nachschubfrist (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 283 RN 1; BGH, Beschl. v. 05.11.2002 - X ZB 22/02 - NJW 2003, 434; BFH, Beschluss vom 07.10.2005 - II B 94/04 - juris; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 05.02.2008 - 1 S 1922/07 - juris).
94 
Nr. 1 des nachgelassenen Schriftsatzes befasst sich nicht mit den Ausführungen der der Klägerin in der mündlichen Verhandlung übergebenen Unterlagen, sondern enthält rechtliche Ausführungen zu den, das Vorliegen eines enteignenden Eingriffs betreffenden und bereits zuvor erhobenen Einwänden der Klägerin.
95 
In Nr. 2 des Schriftsatzes wird das Vorbringen, es gebe keinen Nachweis dafür, dass der Atlantische Lachs in der Alb in der Vergangenheit heimisch gewesen sei, wiederholt.
96 
Nr. 3 des Schriftsatzes enthält ebenfalls kein neues Vorbringen, sondern wiederholt die Auffassung der Klägerin, ihre Anlage genieße als Altanlage Bestandsschutz und verweist auf die bereits Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesene Stellungnahme des ... vom 02.12.2013. Soweit Ausführungen zur Wasserführung der Murg gemacht werden, waren diese nicht Gegenstand des Schriftsatzrechts und beinhalten im Übrigen kein für den vorliegenden Rechtsstreit relevantes Vorbringen.
97 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
98 
Die Berufung war gem. §§ 124 Abs. 2 Nr. 3 , 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, da obergerichtliche Rechtsprechung zu den an die erforderliche Mindestwassermenge zu stellenden Kriterien bislang nicht ergangen ist.

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12. Mai 2010 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes - 5 K 611/09 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Zulassungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Mit Bescheid vom 4.6.2009 widerrief der Beklagte das zugunsten der Klägerin, die bis zum 31.12.2002 eine Brauerei betrieb, im Wasserbuch unter B 54 eingetragene „alte, nicht auf besonderem Titel beruhende Recht, aus einem 70 m tiefen Bohrbrunnen … Grundwasser bis zu 30 m³/Stunde zur Kühlwasserversorgung zutage zu fördern“. Dieses Recht war am 2.6.1966 um die widerrufliche Befugnis ergänzt worden, weitere 20 m³ Grundwasser/Stunde zu Kühlwasser- und Produktionszwecken zutage zu fördern, wobei gleichzeitig die Gesamtmenge des geförderten Grundwassers auf 250.000 m³/Jahr beschränkt wurde. Mit Bescheid vom 4.5.1995 wurde der Bescheid vom 2.6.1966 aufgehoben und die aufgrund des alten Rechts erlaubte Grundwasserfördermenge auf 100.000 m³/Jahr festgelegt.

Dem Widerruf vorausgegangen war eine Anfrage der Klägerin, ob mit der Einstellung des Brauereibetriebes das Wasserentnahmerecht untergegangen sei oder auf unbestimmte Zeit fortbestehe, und die wiederholte Ankündigung des Landesamtes für Umwelt- und Arbeitsschutz, es werde dem Beklagten den Widerruf des Wasserrechts wegen Nichtausübung vorschlagen; die Klägerin möge sich zu dieser Absicht äußern, was nicht geschah. Der Widerruf wurde mit einem Hinweis auf § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG begründet.

Die dagegen gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 12.5.2010 abgewiesen: Die Voraussetzungen des verfassungsrechtlich unbedenklichen § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG für einen entschädigungslosen Widerruf eines alten Wasserrechts seien erfüllt, weil das der Klägerin zustehende Recht mehr als drei Jahre ununterbrochen nicht ausgeübt worden sei. Die Ermessensbetätigung, der eine ordnungsgemäße Anhörung zugrunde liege, könne rechtlich nicht beanstandet werden, obwohl sie nicht näher begründet worden sei, denn der behördliche Standpunkt in dieser Sache sei der Klägerin aus der Vorkorrespondenz bekannt gewesen. Unter den gegebenen Umständen - seit mehr als nunmehr sechs Jahren werde wegen Einstellung des Brauereibetriebs kein Grundwasser mehr zutage gefördert - genüge die Absicht der Wasserbehörde, die allgemeine öffentlich-rechtliche Benutzungsordnung für das Grundwasser wiederherzustellen, für einen ermessensfehlerfreien Widerruf des privaten Wasserrechts. Für das Bestehen einer ausnahmsweise beachtlichen gegenteiligen Interessenlage der Klägerin sei nichts ersichtlich und auch nichts vorgetragen.

Dieses Urteil ist der Klägerin am 26.5.2010 zugestellt worden. Sie hat am 24.6.2010 um die Zulassung der Berufung nachgesucht und diesen Antrag mit am 26.7.2010 eingegangenem Schriftsatz näher begründet.

II.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist zwar zulässig, aber nicht begründet. Entgegen der Ansicht der Klägerin begründet das, was sie in ihrem Schriftsatz vom 26.7.2010 vorgebracht hat und vom Senat allein zu prüfen ist (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO), keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), ohne dass für diese Feststellung eine rechtlich und/oder tatsächlich besonders schwierige Frage beantwortet werden muss (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Mit den Rügen der Klägerin werden nämlich keine gewichtigen Gesichtspunkte aufgezeigt, die nach summarischer Prüfung dafür sprechen, das Verwaltungsgericht habe falsch entschieden

zum Verständnis des Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 124 Rdnr. 7.

a) Die Klägerin vertritt - wie schon erstinstanzlich - die Ansicht, das widerrufene Recht sei im Verständnis des § 15 Abs. 1 WHG - seit dem 1.3.2010 sachgleich: § 20 Abs. 1 WHG Fassung 2009 - in Verbindung mit den §§ 142 ff. SWG kein altes, sondern ein unter der Geltung des Wasserhaushaltsgesetzes, nämlich erstmals am 4.5.1995 erteiltes und damit im Rechtssinne neues Recht, weshalb die auf alte Rechte beschränkte Widerrufsbefugnis nach § 15 Abs. 4 WHG - inzwischen: § 20 Abs. 2 Fassung 2009 - fallbezogen unanwendbar sei. Das ist, wie bereits das Verwaltungsgericht dargelegt hat, unzutreffend.

Die Beteiligten stimmen darin überein, dass der Klägerin seit alters her das Recht zustand, aus einem auf der Parzelle Nr. .../18 in der Flur 29 der Gemarkung St. niedergebrachten, 70 m tiefen Bohrbrunnen Grundwasser zutage zu fördern, dass es sich dabei um ein altes Recht handelte und dass dieses am 28.4.1964 mit der Maßgabe im Wasserbuch eingetragen wurde, dass die Förderung maximal 30 m³/Stunde betragen darf und das Wasser der Kühlwasserversorgung des Brauereibetriebes dient. Daran knüpfte der Bescheid vom 2.6.1966 an, in dem das ausdrücklich so bezeichnete „alte Recht“ um die widerrufliche Befugnis erweitert wurde, weitere 20 m³ Grundwasser/Stunde zu Kühlwasser- und Produktionszwecken zutage zu fördern, und die Gesamtfördermenge auf 250.000 m³/Jahr beschränkt wurde. Sowohl in dem Bescheid vom 2.6.1966 als auch in der diesen Bescheid im Wasserbuch umsetzenden Eintragung ist eindeutig von zwei Wasserrechten unterschiedlicher rechtlicher Qualität nebeneinander die Rede. Diese Zweiteilung wurde im Bescheid vom 4.5.1995 konsequent fortgesetzt. Unter Nr. 1 wird das alte Recht, Grundwasser im Umfang von 30 m³/Stunde zu Kühlwasserzwecken zutage zu fördern, bestätigt und die Gesamtfördermenge neu auf höchstens 100.000 m³/Jahr festgesetzt; unter Nr. 2 wird die widerrufliche Befugnis vom 2.6.1966 zur Förderung von weiteren 20 m³ Grundwasser/Stunde zu Kühlwasser- und Produktionszwecken ersatzlos aufgehoben. Deutlich wird die Trennung in zwei Rechte unterschiedlicher rechtlicher Qualität auch in der Begründung des Bescheides vom 4.5.1995 auf Seite 4 Abs. 2 und 6 herausgearbeitet. Sie wird dann wiederum folgerichtig durch Eintragungen im Wasserbuch umgesetzt. Wie bei diesen Gegebenheiten in Anwendung allgemeiner Auslegungsgrundsätze (§ 133 BGB analog) infolge der ergangenen Bescheide - ob diese zu Recht ergangen sind, interessiert in diesem Zusammenhang nicht - das alte Recht untergegangen und in ein neues Recht, nämlich die widerrufliche Befugnis vom 2.6.1966, die im Übrigen durch den in Bestandskraft erwachsenen Bescheid vom 4.5.1995 ersatzlos aufgehoben wurde, übergeleitet worden sein soll, ist nicht nachvollziehbar.

Abgesehen davon wäre der Klägerin unter Zugrundelegung ihres abweichenden Standpunktes nicht entscheidend geholfen. Zwar wäre dann § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG unanwendbar. § 12 Abs. 2 Nr. 1 2. Alt. WHG - inzwischen: § 18 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 1. Alt. WHG Fassung 2009 - enthält aber eine mit § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG sachgleiche Regelung über den entschädigungslosen Widerruf einer wasserrechtlichen Bewilligung wegen dreijähriger ununterbrochener Nichtausübung.

b) Die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Widerruf des alten Rechts sind erfüllt. Von dem Grundwasserförderrecht wird nämlich seit der Einstellung des Brauereibetriebes Ende Dezember 2002 kein Gebrauch mehr gemacht. Damit stand es seit Anfang 2006 im Ermessen des Beklagten, das alte Recht zu widerrufen. Seines Ermessensspielraums war sich der Beklagte bewusst, wie die Betonung des Wortes „kann“ im Bescheid vom 3.6.2009 (S. 2 Abs. 5) belegt

ebenso die Klageerwiderung vom 12.2.2010, S. 3 Abs. 2 in Verbindung mit S. 2 Abs. 5.

Richtig ist allerdings die Kritik der Klägerin, dass in dem angefochtenen Verwaltungsakt - entgegen § 39 Abs. 1 Satz 3 SVwVfG - nicht die Gesichtspunkte mitgeteilt sind, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. Das war allerdings, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, unter den Umständen des konkreten Falles auch nicht erforderlich, weil das durch § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG eröffnete Ermessen in dem Sinne „intendiert“ war, dass für den Regelfall einer langjährigen oder gar endgültigen Nichtausübung eines alten Rechts dessen Widerruf zu erfolgen hat. In solchen Fällen müssen die für die dahin gehende Ermessensbetätigung sprechenden Gesichtspunkte im Bescheid nicht ausdrücklich hervorgehoben werden, sondern genügt es, wenn auf solche Gründe eingegangen wird, die nach Auffassung des Rechtsinhabers - ausnahmsweise - gegen einen Widerruf, also gegen ein Vorgehen entsprechend der Regel, sprechen

zum intendierten Ermessen vgl. ausführlich Kopp/Schenke, a.a.O., § 114 Rdnr. 21 b, und Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl., § 39 Rdnr. 29, jew. m.z.N..

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Beschluss vom 29.11.1993 - 7 B 114/93 - NVwZ 1994, 783 = BayVBl. 1994, 667, zum Gesichtspunkt der rechtmäßigen Ermessensausübung im Rahmen des § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG folgendes ausgeführt:

„Soweit die Beschwerde ein hinreichendes öffentliches Interesse am Widerruf des umstrittenen Staurechts bezweifelt, verkennt sie den Sinn und Zweck der Widerrufsvorschrift des § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG. Mit ihr soll die Wasserbehörde in die Lage versetzt werden, den Wasserschatz, an dem ein nutzlos gewordenes Recht eines Privaten besteht, durch Beseitigung dieses Rechts wieder uneingeschränkt für die Allgemeinheit verfügbar zu machen und so für eine möglichst zweckmäßige Ausnutzung dieses Schatzes zu sorgen … Ein konkretes öffentliches Interesse am Widerruf ist mithin für die Anwendung der Vorschrift nicht erforderlich; es genügt die Absicht, die allgemeine öffentlich-rechtliche Benutzungsordnung für das betreffende Gewässer wiederherzustellen.“

Weiter heißt es dort, dass die Behörde nur dann Veranlassung gehabt hätte, ihre Ermessensbetätigung näher zu begründen, wenn „in absehbarer Zeit … mit einer Wiederaufnahme der Stromproduktion durch den Kläger zu rechnen (gewesen wäre); nur unter dieser Voraussetzung hätte der Beklagte trotz der langjährigen Nichtausübung der Benutzung im Sinne des § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG ein berechtigtes Interesse des Klägers am Fortbestand seines Staurechts anerkennen und im Hinblick darauf vom Widerruf des Rechts absehen können“. Abschließend führt das Bundesverwaltungsgericht aus, dass „die Wasserbehörde beim Widerruf eines alten Rechts nach § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG keine Erwägungen zur Entschädigung des Betroffenen anstellen muss, weil das Gesetz für diese Fälle mangels eines schutzwürdigen Vertrauens des Rechtsinhabers in den Fortbestand des aufgehobenen Rechts die Gewährung einer Entschädigung ausdrücklich ausschließt“.

Das hält der Senat für überzeugend

ebenso HessVGH, Beschluss vom 13.10.1994 - 7 UE 1982/91 -, juris; Czychowski/Reinhardt, WHG, 9. Aufl., § 12 Rdnrn. 6 und 6b; Knopp in Sieder/Zeitler/Dahme, WHG - Stand: August 2008 -, § 12 Rdnr. 25; Dahme in Sieder/Zeitler/Dahme, a.a.O., § 15 Rdnr. 28, und Pape in Landmann/Rohmer, Umweltrecht - Stand: September 2004 -, Band III, § 15 WHG Rdnr. 87.

Davon ausgehend ist aber für den Regelfall die Ermessensausübung im Rahmen des § 15 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 WHG in dem Sinne vorgegeben, dass der Widerruf erfolgt.

Anhaltspunkte dafür, dass der Streitfall atypisch gelagert wäre, sind weder ersichtlich noch geltend gemacht. Vielmehr wird das alte Recht seit nunmehr rund 7 ½ Jahren nicht mehr genutzt, und nichts spricht dafür, dass eine Wiederaufnahme der Grundwasserförderung geplant ist. Der einzig konkrete Einwand, den die Klägerin - erstmals im Klageverfahren - gegen den Widerruf vorgebracht hat, besteht in ihrer Sorge, nach Bestandskraft des Widerrufsbescheides auf ihre Kosten das Bohrloch verfüllen zu müssen. Indes ist eine dahingehende Anordnung nach § 145 in Verbindung mit § 21 SWG nicht zwangsläufige Folge des Widerrufs, sondern setzt einen entsprechenden Bedarf voraus und steht im Ermessen der Behörde. Außerdem zielt das durch § 15 Abs. 4 Satz 2 WHG eröffnete Ermessen - wie bereits aufgezeigt - auf den (Grund-)Wasserschatz und dessen möglichst uneingeschränkte Verfügbarkeit für die Allgemeinheit, nicht aber auf die technischen und finanziellen Folgen bei Beendigung eines solchen Rechts.

Selbst wenn - abweichend von den vorstehenden Ausführungen - die Ermessensausübung im Bescheid vom 4.6.2009 unzulänglich begründet gewesen sein sollte, würde das der Klage im Übrigen inzwischen nicht mehr zum Erfolg verhelfen. Nach den §§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SVwVfG, 114 Satz 2 VwGO kann eine Verwaltungsbehörde die erforderliche Begründung eines Verwaltungsaktes mit heilender Wirkung noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nachholen oder ergänzen

zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit dieser Regelungen BVerwG, Urteil vom 5.5.1998 - 1 C 17/97 -, BVerwGE 106, 351, und Beschluss vom 30.4.2010 - 9 B 42/10 -, NVwZ-RR 2010, 550; zur Reichweite des § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 45 Rdnr. 18.

In der Klageerwiderung vom 12.2.2010 - S. 3 Abs. 2 in Verbindung mit S. 2 Abs. 5 - hat aber der Beklagte die Erwägungen, aus denen heraus er sich in Ausübung seines Ermessens für den Widerruf des der Klägerin zustehenden alten Rechts entschieden hat, ausführlich offengelegt. Sie orientieren sich an dem bereits zitierten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.11.1993 und sind offensichtlich rechtsfehlerfrei. Spätestens seither steht die Aussichtslosigkeit der Klage außer Frage.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung rechtfertigt sich aus den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2, 47 Abs. 1 und 3 GKG.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen einen Bescheid des Beklagten, durch den ihr untersagt wurde, auf ihrer Internetseite für öffentliches Glücksspiel zu werben.

2

Sie betreibt einen Sportinformationsdienst im Internet, der sich durch Werbeeinnahmen finanziert. Auf ihrer Internetseite veröffentlichte sie u.a. Werbeanzeigen eines Sportwettenvermittlers, die Wettquoten für aktuelle Fußballspiele enthielten.

3

Mit Bescheid vom 25. Juni 2008 untersagte die Regierung von Mittelfranken der Klägerin, auf ihrer Internetseite für öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV 2008 zu werben, und drohte für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 25 000 € an. Die Voraussetzungen für ein Tätigwerden aufgrund von § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV 2008 lägen vor, da die Klägerin gegen eine nach dem Glücksspielstaatsvertrag bestehende Verpflichtung verstoßen habe, namentlich gegen das Verbot der Werbung im Internet für öffentliches Glücksspiel (§ 5 Abs. 3 GlüStV 2008). Hierfür sei unerheblich, ob der auf der Internetseite beworbene Veranstalter oder Vermittler von Glücksspiel sein Angebot legal oder illegal betreibe. Außerdem liege ein Verstoß gegen § 59 Abs. 3 Satz 1 und 2 des Rundfunkstaatsvertrages (RStV) vor.

4

Mit Änderungsbescheiden vom 14. Juli 2008 und vom 10. Dezember 2008 wurde das angedrohte Zwangsgeld zunächst auf 40 000 €, dann auf 50 000 € erhöht. Ferner wurde mit weiterem Änderungsbescheid vom 5. Februar 2009 Ziffer I der Verfügung vom 25. Juni 2008 insoweit aufgehoben, als sich die Untersagungsverfügung auch auf die Abrufbarkeit der Werbung aus Gebieten außerhalb des Freistaates Bayern erstreckte. Es wurde der Klägerin nunmehr untersagt, auf ihrer Internetseite für öffentliches Glücksspiel zu werben, soweit die Werbung vom Gebiet des Freistaates Bayern aus abrufbar ist.

5

Das Verwaltungsgericht hat die hiergegen gerichtete Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die auf Bayern beschränkte Untersagung der Werbung sei rechtmäßig. Sie genüge dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch dann, wenn die Anordnung nur dadurch erfüllt werden könne, dass die Klägerin ihre Werbung für öffentliches Glücksspiel deutschlandweit aus dem Internet entferne. Denn das Verbot der Werbung für öffentliche Glücksspiele im Internet gelte bundesweit. Die Regelung des § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 verstoße auch weder gegen deutsches Verfassungsrecht noch gegen europäisches Gemeinschaftsrecht.

6

Das mit Bescheid vom 21. September 2009 fällig gestellte Zwangsgeld in Höhe von 50 000 € ist von der Klägerin am 8. Januar 2010 gezahlt worden.

7

Der Verwaltungsgerichtshof hat das Urteil des Verwaltungsgerichts mit Urteil vom 26. Juni 2012 geändert und den Bescheid des Beklagten vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheides vom 5. Februar 2009 aufgehoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig und insbesondere als Anfechtungsklage statthaft. Sie sei auch begründet, denn die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 GlüStV 2008 für eine Untersagung von Glücksspielwerbung im Internet seien nicht erfüllt. Ein Verstoß gegen § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 liege nicht vor, weil diese Bestimmung mit dem Recht der Europäischen Union nicht vereinbar und deshalb im Hinblick auf dessen Anwendungsvorrang unanwendbar sei. Das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet stelle eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar, die den unionsrechtlichen Anforderungen an solche Beschränkungen nicht genüge. Zwar diene es der Bekämpfung der Glücksspielsucht und dem Jugend- und Spielerschutz und damit zwingenden Allgemeininteressen; es sei auch geeignet, die mit ihm verfolgten Ziele zu erreichen, und erforderlich, da ein milderes Mittel, mit dem diese Ziele ebenso wirksam erreicht werden könnten, nicht ersichtlich sei. Das Werbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 sei aber nicht geeignet, die Verwirklichung der zu seiner Rechtfertigung angeführten Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen, weil systematische Verstöße des Deutschen Lotto- und Totoblocks sowie der Landeslottogesellschaften gegen dieses Verbot von den zuständigen Behörden strukturell geduldet würden. Dies gelte für die bayerischen Behörden ebenso wie für die zuständigen Behörden der übrigen Länder, so dass offen bleiben könne, ob bei der Kohärenzprüfung ausschließlich auf die Praxis in Bayern abzustellen sei. Aus diesem strukturellen Vollzugsdefizit ergebe sich, dass der Beklagte die zur Rechtfertigung der mit diesem Verbot verbundenen Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dienenden Ziele im Anwendungsbereich des § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 tatsächlich nicht verfolge, sondern in Wahrheit fiskalische oder andere Zwecke zu erreichen suche, die die Beschränkung nicht legitimieren könnten. Schließlich sei die Untersagungsverfügung auch ermessensfehlerhaft, weil durch sie gleich gelagerte Fälle ohne sachlichen Grund ungleich behandelt würden. Der Beklagte benachteilige Private wie die Klägerin gegenüber der Staatlichen Lotterieverwaltung, indem er ersteren jegliche Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet untersage, während er bei Verstößen von Lotto Bayern gegen das Internetwerbeverbot allenfalls dann einschreite, wenn es sich um Werbung handele, die über die nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV 2008 an sich zulässige sachliche Information über die Möglichkeit zum Glücksspiel hinausgehe.

8

Mit seiner Revision macht der Beklagte geltend, das Berufungsgericht gehe bereits von einem unzutreffenden Verständnis der Reichweite des medienbezogenen Werbeverbots nach § 5 Abs. 3 GlüStV (2008) aus, indem es die bloße Unternehmenspräsenz mit einer eigenen Homepage als verbotene Werbung qualifiziert habe. Hierbei handele es sich um eine Frage des revisiblen Rechts, weil der Inhalt des Landesrechts wesentlich durch revisibles Recht bestimmt werde. Die Auslegung des Werbebegriffs sei letztlich auf die Definition aus Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 84/450/EWG des Rates über irreführende und vergleichende Werbung von 10. September 1984 (ABl Nr. L 250 S. 17) zurückzuführen, weshalb sich der Begriff "Werbung" nach Unionsrecht richte, das seinerseits als Bundesrecht der Revision unterliege. Darüber hinaus werde der Inhalt zulässiger Werbung maßgeblich durch Verfassungsrecht bestimmt. Im Hinblick auf das von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht auf Selbstdarstellung des Unternehmens könne ein Internetauftritt auf einer eigenen Homepage nicht generell verboten werden. Ferner beruhe das Berufungsurteil auf einem Verfahrensmangel. Das Berufungsgericht habe einem Terminsverlegungsantrag des Beklagten nicht stattgegeben und damit dem Beklagten keine Gelegenheit gegeben, durch einen Vertreter der Regierung von Mittelfranken die Vollzugspraxis der zuständigen Aufsichtsbehörde zu erläutern. Hierdurch habe das Berufungsgericht seine Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung sowie den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren verletzt. Das Berufungsurteil sei auch nicht aus anderen Gründen richtig. Weder sei das Internetwerbeverbot unverhältnismäßig im engeren Sinne noch liege ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG vor. Schließlich habe die Klägerin mit der Werbung für illegale private Sportwetten nicht nur gegen § 5 Abs. 3 GlüStV 2008, sondern auch gegen das Verbot der Werbung für unerlaubtes Glücksspiel gemäß § 5 Abs. 4 GlüStV 2008 verstoßen, weil die Sportwettenveranstalter bzw. -vermittler, für die die Klägerin geworben habe, nicht über die erforderliche Erlaubnis verfügt hätten.

9

Mit Schriftsatz vom 31. Oktober 2013 hat der Beklagte erklärt, aus der angefochtenen Untersagungsverfügung für die Zeit nach Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages am 1. Juli 2012 keine Rechte mehr herleiten zu wollen. Daraufhin haben die Beteiligten den Rechtsstreit insoweit - für die Zeit ab 1. Juli 2012 - übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt.

10

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. März 2009 zurückzuweisen.

11

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

12

Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

Entscheidungsgründe

13

Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit bezüglich der Zeit seit dem 1. Juli 2012 übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen. Im Umfang der Teilerledigung sind das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 31. März 2009 und das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Juni 2012 wirkungslos.

14

Bezüglich des noch nicht erledigten Teils des Streitgegenstandes ist die Revision des Beklagten unbegründet. Das angegriffene Urteil verletzt kein revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 VwGO).

15

1. Der Verwaltungsgerichtshof hat nicht gegen Verfahrensrecht verstoßen.

16

a) Die Rüge des Beklagten, der Verwaltungsgerichtshof habe den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs und auf ein faires Verfahren verletzt, indem er einem Terminsverlegungsantrag der Landesanwaltschaft Bayern nicht stattgegeben habe, ist schon nicht den Anforderungen des § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO entsprechend dargelegt worden. Danach müssen innerhalb der Frist zur Begründung der Revision die verletzte Rechtsnorm bezeichnet und substantiiert die Tatsachen vorgetragen werden, die den gerügten Verfahrensmangel schlüssig ergeben. Nach § 173 VwGO i.V.m. § 227 ZPO muss eine mündliche Verhandlung nur "aus erheblichen Gründen" verlegt oder vertagt werden. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass das Gericht durch die rechtswidrige Ablehnung der Vertagung die Möglichkeit zu weiterem entscheidungserheblichen Vortrag abgeschnitten hat (Beschluss vom 8. Oktober 1998 - BVerwG 3 B 94.98 - juris Rn. 4). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat der Beklagte nicht dargelegt. Die Begründung des Terminsverlegungsantrages des Beklagten lässt bereits nicht erkennen, warum die Hinzuziehung eines Vertreters der Regierung von Mittelfranken erforderlich gewesen sein sollte, um sich sachgemäß und erschöpfend zu erklären. Der Beklagte hat nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass er sich die entsprechenden Informationen bezüglich des Vollzugs des Internetwerbeverbots nicht von den zuständigen Behörden beschaffen und rechtzeitig in das Verfahren hätte einführen können. Unter diesen Umständen lässt sich die Ablehnung der Terminsverlegung durch die gerichtliche Verfügung vom 13. Juni 2012 nicht als eine Verletzung des rechtlichen Gehörs werten. In dieser Verfügung wurde ausgeführt, dass keine erheblichen Gründe für eine Terminsänderung zu erkennen seien. Der Beklagte hätte deshalb, sofern ihm die Gründe der Ablehnung nicht genügten, zur Vermeidung des Verlusts des Rügerechts in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht einen förmlichen Vertagungsantrag mit einer näheren Begründung stellen müssen (Beschluss vom 14. Dezember 1990 - BVerwG 2 B 106.90 - Buchholz 436.61 SchwbG 1986 Nr. 1 = DVBl 1991, 641), was er ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht getan hat.

17

b) Der geltend gemachte Verfahrensmangel einer Verletzung der Pflicht zur Sachaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO) ist ebenfalls nicht in einer den Anforderungen des § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO genügenden Weise dargelegt worden. Für die ordnungsgemäße Begründung der Rüge mangelhafter Sachaufklärung muss substantiiert dargelegt werden, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und für erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären, welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern deren Berücksichtigung auf der Grundlage der Rechtsauffassung des entscheidenden Gerichts zu einem anderen Ergebnis hätte führen können. Weiterhin muss dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist, oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (stRspr; vgl. u.a. Urteil vom 23. November 2005 - BVerwG 6 C 9.05 - GewArch 2006, 158). Diesen Anforderungen wird die Revisionsbegründung nicht gerecht. Sie legt nicht dar, welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Aufklärung voraussichtlich getroffen worden wären. Dem Revisionsvorbringen ist auch nicht zu entnehmen, dass seitens des Beklagten vor dem Berufungsgericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf weitere Sachverhaltsaufklärung hingewirkt worden ist oder dass sich eine solche dem Gericht von sich aus hätte aufdrängen müssen.

18

2. Das Berufungsurteil beruht auch in sachlicher Hinsicht nicht auf einem Verstoß gegen revisibles Recht.

19

Zu Recht hat der Verwaltungsgerichtshof die Anfechtungsklage der Klägerin gegen die streitgegenständliche Untersagungsverfügung in Ansehung ihrer Vollstreckung für zulässig gehalten. Insofern hat sich die Untersagung nicht erledigt, weil die Klägerin wegen der Zahlung von Zwangsgeld unverändert beschwert ist.

20

Die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, die angegriffene Untersagungsverfügung sei im Vollstreckungszeitraum rechtswidrig, hält der revisionsrechtlichen Prüfung ebenfalls stand. Dieser Prüfung ist die seinerzeitige Rechtslage, mithin der Glücksspielstaatsvertrag 2008 und das dazu erlassene Bayerische Ausführungsgesetz vom 20. Dezember 2007 (BayGVBl S. 922) zugrundezulegen.

21

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das in § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 normierte Verbot von Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet eine Beschränkung des von Art. 56 Abs. 1 AEUV gewährleisteten freien Dienstleistungsverkehrs darstellt (siehe auch Urteil vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 5.10 - BVerwGE 140, 1 Rn. 31 ff. = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 277). Es hat auch fehlerfrei angenommen, dass die Dienstleistungsfreiheit nur eingeschränkt werden darf, wenn die beschränkende Regelung mit dem Diskriminierungsverbot vereinbar ist, wenn sie des Weiteren aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sowie geeignet ist, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels zu gewährleisten, und wenn sie schließlich nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (Urteile vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 Rn. 62 = Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 272, vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 32 und vom 20. Juni 2013 - BVerwG 8 C 10.12 - BVerwGE 147, 47 Rn. 28). Dabei ist eine nationale Regelung nur dann geeignet, die Verwirklichung des geltenden Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 35 m.w.N.). Diese Anforderungen gelten nicht nur für die Rechtfertigung staatlicher Glücksspielmonopole, sondern für die Rechtfertigung von Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit allgemein (Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 35 unter Verweis auf EuGH, Urteil vom 10. März 2009 - Rs. C-169/07, Hartlauer - Slg. 2009, I-1721 Rn. 55 ff.).

22

Das Berufungsgericht hat des Weiteren zutreffend angenommen, dass es nicht an Gründen des Allgemeininteresses fehlt, die das Internetwerbeverbot rechtfertigen könnten. § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 dient - wie die Regelung des Glücksspielstaatsvertrages insgesamt - der Bekämpfung der Spielsucht (§ 1 Nr. 1 GlüStV 2008) und dem Jugend- und Spielerschutz (§ 1 Nr. 3 GlüStV 2008). Die Staatsvertragsparteien begründeten das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet zusätzlich damit, dass "neben die Breitenwirkung und die Zielgruppenorientierung als zusätzliches Gefahrenelement der sofortige Übergang zur Teilnahme am Spiel , der im Internet stets möglich ist" (Erläuterungen zum GlüStV 2008, LTDrucks 15/8486 S. 15). Die Ziele der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht und des Jugend- und Spielerschutzes sind als zwingende Gründe des Allgemeininteresses anerkannt, die Eingriffe in den freien Dienstleistungsverkehr rechtfertigen können (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media - Slg. 2010, I-8175 Rn. 45 und vom 30. Juni 2011 - Rs. C-212/08, Zeturf - Slg. 2011, I-5633 Rn. 38; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 69). Das Internetwerbeverbot ist auch grundsätzlich geeignet, seine Gemeinwohlziele zu erreichen. Aufgrund der dem Internet eigenen Breitenwirkung ist mit dessen Nutzung als Werbemedium eine besonders starke Anreizwirkung zur Glücksspielteilnahme verbunden, die mit den Zielen der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht und des Jugend- und Spielerschutzes unvereinbar wäre (Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 43).

23

b) Ob die Annahme des Berufungsgerichts zutrifft, aufgrund eines strukturellen Vollzugsdefizits genüge schon das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 selbst nicht dem Kohärenzgebot, weshalb diese Bestimmung im Hinblick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts unanwendbar sei, kann dahingestellt bleiben. Das Berufungsgericht hat jedenfalls zu Recht angenommen, dass die angegriffene Untersagung wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG ermessensfehlerhaft und aus diesem Grund rechtswidrig ist (aa). Es spricht zudem viel für die Annahme, dass die Ermessensausübung der Behörde aus demselben Grunde auch mit der Dienstleistungsfreiheit des Unionsrechts unvereinbar ist (bb).

24

aa) Das Berufungsgericht hat - ohne dass dies mit begründeten Verfahrensrügen angegriffen worden ist (siehe oben 1.) - in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass der Beklagte Privaten wie der Klägerin jegliche Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet untersagte, während er gegen die Internetwerbung von Lotto Bayern allenfalls dann einschritt, wenn es sich um Werbung handelte, die den besonderen Anforderungen des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV 2008 nicht genügte. Darin hat das Berufungsgericht in rechtlicher Hinsicht eine Ungleichbehandlung gesehen, die durch sachliche Gründe nicht gerechtfertigt war. Hiergegen wendet sich der Beklagte ohne Erfolg.

25

Die vom Berufungsgericht aus Art. 3 Abs. 1 GG abgeleiteten Anforderungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ermächtigt ein Gesetz dazu, unter bestimmten Voraussetzungen bestimmte Verhaltensweisen nach Ermessen zu untersagen, so erfordert das Gebot der Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG, das Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig auszuüben. Ergreift oder unterlässt die Behörde Maßnahmen zur Bekämpfung rechtswidriger Zustände, so hat sie in vergleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren. Das bedeutet bei einer Vielzahl von Verstößen zwar nicht, dass sie gleichzeitig tätig werden muss. Es ist ihr indes verwehrt, systemlos oder willkürlich vorzugehen. Behandelt sie mehrere Fallgruppen unterschiedlich, so bedarf es hierfür eines sachlichen Grundes. Dasselbe gilt, wenn sie sich darauf beschränkt, einen Einzelfall herauszugreifen (stRspr; vgl. etwa Beschluss vom 22. April 1995 - BVerwG 4 B 55.95 - BRS 57 Nr. 248).

26

Die Annahme des Berufungsgerichts, auch die werbenden Internetauftritte des Deutschen Lotto- und Totoblocks und der Landeslottogesellschaften stellten nach § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 verbotene Werbung dar, hält der revisionsgerichtlichen Prüfung stand. Die Auslegung des § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 betrifft eine Frage des Landesrechts, die nicht revisibel ist. Die Revisibilität der Vorschriften des Glücksspielstaatsvertrages ist erst durch § 33 des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages mit Wirkung vom 1. Juli 2012 begründet worden; sie gilt nicht rückwirkend. Selbst wenn der Inhalt des Landesrechts, wie der Beklagte meint, ausweislich der Erläuterungen zum Glücksspielstaatsvertrag 2008 durch revisibles Recht beeinflusst sein sollte, begründet dies die Revisibilität der landesrechtlichen Vorschrift nicht zwangsläufig, sondern nur dann, wenn Bundesrecht für den Inhalt des Landesrechts kraft eines Gesetzesbefehls des Bundes bestimmend ist (Urteil vom 23. Februar 2000 - BVerwG 6 C 5.99 - BVerwGE 110, 326 <328 f.> = Buchholz 11 Art. 7 Abs. 3 GG Nr. 6 S. 2). An einem solchen bundesrechtlichen Gesetzesbefehl fehlt es hier. Im Übrigen hat sich das Berufungsgericht bei seiner Auslegung des Werbebegriffs in § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 lediglich auf Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Systematik dieser Vorschrift gestützt und Bundesrecht nicht, auch nicht als Auslegungshilfe herangezogen.

27

Ein Bundesrechtsverstoß ergibt sich auch nicht daraus, dass § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 in der Auslegung des Berufungsgerichts mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar wäre. Es ist schon zweifelhaft, ob das Berufungsgericht auf diese Vorschrift des Bundesverfassungsrechts zugunsten von Glücksspielunternehmen, die vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, überhaupt Bedacht nehmen musste. Auch mit Blick auf mögliche private Glücksspielbetreiber - die der Glücksspielstaatsvertrag 2008 außerhalb des monopolisierten Bereichs in engem Rahmen zugelassen hatte - ist das vollständige Internetwerbeverbot unter Einschluss der Eigenwerbung im eigenen Internetauftritt des jeweiligen Unternehmens zwar streng, aber angesichts des außerordentlichen Gewichts der damit verfolgten Gemeinwohlziele, insbesondere des Jugendschutzes, nicht unverhältnismäßig.

28

Unabhängig hiervon hat das Berufungsgericht nicht nur die sachliche Information über die Möglichkeit zum Glücksspiel im Rahmen eines sogenannten Eigenauftritts im Internet als Werbung im Sinne von § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 qualifiziert, sondern darüber hinaus - und insoweit das Urteil selbstständig tragend - festgestellt, dass Lotto Bayern mit Werbeslogans wie "Ihr Spiel in guten Händen", "Ihre Kundenkarte von Lotto Bayern. Mehr Sicherheit und Service" die Teilnahme an den angebotenen Glücksspielen fördern und hierzu anreizen wollte. Damit hat es für den eigenen Internetauftritt einen weicheren Werbebegriff zugrunde gelegt, der die sachliche Information über die vom Werbenden selbst angebotenen legalen Wettmöglichkeiten aus dem Anwendungsbereich des § 5 Abs. 3 GlüStV auszuklammern sucht, und auch auf dieser Grundlage eine verbotswidrige Werbepraxis von Lotto Bayern festgestellt, die der Beklagte duldete. Hiergegen lässt sich nichts erinnern.

29

Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung bei der Durchsetzung des Internetwerbeverbots gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 folgt auch nicht daraus, dass die Staatliche Lotterieverwaltung - im Gegensatz zu den privaten Anbietern - ausschließlich für erlaubtes Glücksspiel geworben habe. Denn § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 stellt auf den Vertriebsweg Internet, anders als § 5 Abs. 4 GlüStV 2008 aber nicht darauf ab, ob das beworbene Glücksspiel erlaubt oder unerlaubt ist. Die Untersagungsverfügung ist ausweislich ihres Tenors und ihrer Begründung auch ausschließlich auf § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 und ausdrücklich nicht zusätzlich auf § 5 Abs. 4 GlüStV 2008 gestützt worden. Folglich ist die Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung nur im Rahmen der Normen des § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 zu überprüfen, denn die Ermessensausübung muss sich vom Zweck der Rechtsgrundlage leiten lassen. Auch eine Umdeutung der angefochtenen Untersagungsverfügung in eine auf § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 4 GlüStV 2008 gestützte Verfügung kommt nach Art. 47 Abs. 2 Halbs. 1 BayVwVfG nicht in Betracht.

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Die Rüge des Beklagten, das Berufungsgericht habe seinen tatsächlichen Feststellungen in fehlerhafter Weise nicht allein die Vollzugspraxis in Bayern, sondern auch die Situation in anderen Ländern zugrunde gelegt, geht fehl. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung nicht auf eine (bundes-)länderübergreifende Betrachtung gestützt, sondern die Frage der Einbeziehung der praktischen Handhabung des Internetwerbeverbots in den übrigen Ländern ausdrücklich offen gelassen.

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bb) Die systematische Ungleichbehandlung der Klägerin und anderer Privater einerseits und der staatlichen Wettanbieter andererseits führt zugleich dazu, dass die Vollzugspraxis des Beklagten den Anforderungen des europäischen Unionsrechts nicht genügt. Wie erwähnt, kann offen bleiben, ob dies schon zur Unanwendbarkeit des Internetwerbeverbots selbst führt; hieran bestehen Zweifel, weil die Inkohärenz der Vollzugspraxis die Inhaber des staatlichen Wettmonopols begünstigt und damit Rückschlüsse zunächst nur für dieses Wettmonopol selbst zulässt, aber das Internetwerbeverbot - das vom staatlichen Wettmonopol unabhängig gilt - an sich unberührt lässt. Jedenfalls aber ist die Handhabung des Untersagungsermessens durch die Vollzugsbehörden des Beklagten als solche mit der Dienstleistungsfreiheit des Unionsrechts unvereinbar.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 161 Abs. 2 VwGO. Die auf die streitige Revisionsentscheidung entfallenden Kosten hat nach § 154 Abs. 1 VwGO der Beklagte zu tragen. Bezüglich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Verfahrens waren die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes ebenfalls dem Beklagten aufzuerlegen, weil dieser bei streitiger Entscheidung voraussichtlich auch insoweit unterlegen wäre. Die Begründung des angegriffenen Bescheides berücksichtigt (noch) nicht die für die Ermessensausübung maßgeblichen Gesichtspunkte, die nach Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages (Erster GlüÄndStV) zu beachten sind.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.