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Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 15. Juni 2015 - 7 U 155/13

ECLI:

ECLI:DE:POLGZWE:2015:0615.7U155.13.0A

15.06.2015

Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 15. Juni 2015 - 7 U 155/13

ra.de-Urteilsbesprechung zu Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 15. Juni 2015 - 7 U 155/13

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

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Diese Entscheidung wird zitiert

Tenor

: I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 28. Februar 2013 wird zurückgewiesen.

: II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen.

: III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

: Das angefochtene Urteil des Landgerichts Landau in der Pfalz ist nunmehr ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

: Die Klägerin darf die Vollstreckung aus diesem Urteil sowie aus dem angefochtenen Urteil jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des für den Beklagten insgesamt aus dem jeweiligen Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

: IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

: Beschluss

: Der Streitwert wird unter Berücksichtigung eines Abschlags von 20 % von dem behaupteten Schaden von 800.000,00 Euro und in Anlehnung an entsprechende Bezifferung in der Klageschrift (dort Seite 6) für das Berufungsverfahren auf 640.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

: I.

1: Die Klägerin macht im Wege der Feststellungsklage einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen einer behauptet fehlerhaften Planung und Empfehlung im Zusammenhang mit der Herstellung eines Produktionshallenfußbodens geltend.

2: Der Beklagte betreibt ein Sachverständigenbüro für Fußbodenkonstruktionen. Die Klägerin betreibt ein Bauunternehmen. Sie erhielt im Jahr 2003 von der Firma H… B… den Auftrag, als Generalunternehmerin in W… als Anbau an eine bestehende Halle eine Produktionshalle zu errichten. Wegen des Aufbaus des Fußbodens der Halle wandte sich die Klägerin an den Beklagten.

3: Der Beklagte übersandte der Klägerin am 11. Juli 2003 (K 1) eine Stellungnahme. Hierin empfahl er, auf die nicht bewehrte Betonsohlplatte einen Estrich auf Trennschicht aufzubringen. Der Estrich solle als Kalziumsulfatfließestrich ausgeführt werden. Zu der geforderten Ableitfähigkeit des Bodens stellte der Beklagte zwei alternative Ausführungen vor und forderte weitere Vorgaben des Bauherrn.

4: Wie erst im zweiten Rechtszug vorgetragen, kam es kurze Zeit später zu weiteren Kontakten zwischen den Parteien. Mit Schreiben vom 23. Juli 2003 (BK 4, Bl. 637 d.A.) bat die Klägerin um Prüfung und Stellungnahme hinsichtlich einer „Verfahrensanweisung …-Fußböden H... B... “; der Beklagte antwortete hierauf mit E-Mail vom 28. Juli 2003 (BK 5, Bl. 638 d.A.) und bat um Rückruf. Den Inhalt dieses Telefongesprächs fasste der Beklagte mit E-Mail vom 29. Juli 2003 (BK 6, Bl. 639 d.A.) zusammen. In einem Schreiben vom 7. August 2003 (BK 7, Bl. 641 f. d.A.) nahm der Beklagte Bezug auf eine Besprechung vom Tag zuvor in Anwesenheit mehrerer Beauftragter des Bauherren und fasste dabei die Eckpunkte für die Anforderungen zusammen, welche an einen zukünftigen Fußbodenbelag gestellt werden müssten, wobei es um die Einzelheiten der Ableitfähigkeit des Bodens ging.

5: Am 18. August 2003 wurde die vom Beklagten im selben Monat gestellte Schlussrechnung von der Klägerin ausgeglichen.

6: Auch nachfolgend kam es – wie erst im zweiten Rechtszug von den Parteien erörtert – zu weiteren Kontakten zwischen den Parteien. In einem Schreiben vom 25. August 2003 (BK 8, Bl. 643 d.A.) positionierte sich der Beklagte zu Überlegungen, die herzustellende Betonbodenplatte einer künstlichen Schnelltrocknung zu unterziehen. Mit Schreiben vom 3. September 2003 (BK 9, Bl. 644 d.A.) übersandte die Klägerin dem Beklagten „die uns vorliegenden Schreiben der Firma L… W…, mit der Bitte um gutachterliche Stellungnahme zu den hier vorgeschlagenen Systemen, einschließlich der Risikobewertung.“ Der Beklagte antwortete mit Schreiben vom 4. September 2003 (BK 10, Bl. 645 bis 650 d.A.). Mit Schreiben vom 26. September 2003 (BK 11, Bl. 651 d.A.) bat der Beklagte die Klägerin unter Hinweis auf eine am 9. Oktober 2003 stattfindende Messung der elektrischen Eigenschaften diverser Bodenbeschichtungen um vorbereitende Maßnahmen und Informationen. Die Klägerin antwortete mit einer E-Mail vom 30. September 2003 (BK 12, Bl. 652 d.A.). Mit Schreiben vom 27. Oktober 2003 (BK 15, Bl. 656 d.A.) bestätigte die Klägerin einen „Abstimmungstermin Bodenbelag“. Mit Schreiben des Beklagten vom 11. November 2003 (BK 16, Bl. 657 d.A.) übersandte der Beklagte der Klägerin eine Kostennote betreffend verschiedene Ortstermine und die Bewertungen von Messergebnissen.

7: Zu einem Zeitpunkt nach dem 11. Juli 2003 schloss die Klägerin mit der S… GmbH & Co. KG (nachfolgend: Subunternehmerin) einen Subunternehmervertrag für die Gewerke Beschichtung und Estrich. Die Subunternehmerin ihrerseits beauftragte mit der Erbringung der Estricharbeiten die H… GmbH (nachfolgend: Nachunternehmerin).

8: Am 28. Januar 2004 meldete die Nachunternehmerin Bedenken im Hinblick auf die Ausführungen der Estricharbeiten an (K 3). Sie teilte der Klägerin mit, dass bei einer Verkehrslast von 5 kN/qm der Estrich eine Stärke von 60 mm haben müsse; für den bisherigen vom Beklagten beschriebenen Aufbau könne nur eine Haftung und Gewährleistung für eine Verkehrslast bis 2 kN/qm übernommen werden. Daraufhin übersandte die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben vom 29. Januar 2004 (BK 3, Bl. 625 bis 636 d.A.) – im zweiten Rechtszug auf Anforderung durch den Senat vorgelegt – diese Bedenkenanzeige nebst weiteren Unterlagen und bat um eine kurze Stellungnahme.

9: Der Beklagte antwortete mit Schreiben vom 30. Januar 2004 (K 4). Darin wies er die Bedenken zurück und wies weiter darauf hin, dass der neue Kalziumsulfatestrich als Fließestrich und technisch gewissenhaft auszuführen sei. Die in den Vorgesprächen vorgetragenen tatsächlich auftretenden Belastungen in dem neuen Objekt würden das Belastungsprofil der neuen Lastverteilungsebene dementsprechend nicht überfordern.

10: Die Klägerin informierte den Beklagten über die schließlich mit der Subunternehmerin und der Nachunternehmerin vereinbarten Eigenschaften des auszuführenden Estrichs mit E-Mail vom 2. Februar 2004. Der Beklagte antwortete mit einer E-Mail vom selben Tag (K 9).

11: In der Folgezeit stellte die Nachunternehmerin den Fußboden her. Dabei baute sie anstelle des vom Beklagten empfohlenen Fließestrichs der Festigkeitsklasse AE 30 einen konventionellen Estrich der Klasse AE 40 ein; die Dicke wurde auf 50 Millimeter erhöht.

12: Bis zum Sommer 2004 traten am Boden der Halle Schäden in Form von Rissen im Abstand von 15 bis 20 Zentimetern sowie Einbrüche im Fußboden und ein Zermahlen des Estrichs durch den Betrieb von Gabelstaplern auf. Die Ursachen dieser Schäden sind streitig. Wegen dieser Schäden erstellte der Beklagte auf Anforderung der Klägerin am 29. Juli 2004 eine weitere Stellungnahme zu dem Bauvorhaben (K 5) und stellte einen Einbaufehler der Nachunternehmerin fest.

13: Im Dezember 2006 schnitt der Beklagte entsprechend einer Beauftragung durch die Klägerin aus dem eingebrachten Estrich Probeplatten für Bestätigungsprüfungen heraus. Der Beklagte berichtete über das Ergebnis der Prüfungen mit Schreiben vom 15. Januar 2007 (B 2).

14: Im Jahre 2007 wurden Teilmängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt. Hierbei war der Beklagte gleichfalls für die Klägerin tätig. Dabei gab er mit Schreiben vom 1. März 2007 (K 11), 12. März 2007 (K 13) und 26. März 2007 (K 12) weitere Stellungnahmen ab. Mit Schreiben vom 21. Juni 2007 (K 15) gab er einen Abschlussbericht.

15: Im Jahre 2007 beauftragte die Klägerin den Gutachter Dr. S… mit der Ursachenforschung über die eingetretenen Schäden am Industrieboden. Dieser gab hierzu mit Schreiben vom 17. April 2007 (K 6) und 17. Oktober 2008 (K 7) zwei Stellungnahmen ab.

16: Der Beklagte hat bereits erstinstanzlich die Einrede der Verjährung erhoben.

17: Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen: Der Beklagte sei für die eingetretenen Schäden an dem Estrich verantwortlich. Er sei vollständig in die Planung eingebunden gewesen und habe die hierfür maßgeblichen Vorgaben gemacht. Dem Beklagten sei bekannt gewesen, dass der Fußboden dem Befahren mit Gabelstaplern mit einem zulässigen Gesamtgewicht von bis zu 3,5 Tonnen habe standhalten müssen. Dabei sei von Belastungen von 12,5 kN/qm auszugehen. Auch wenn es tatsächlich Einbaufehler gegeben habe, seien die eingetretenen Schäden darauf zurückzuführen, dass der vom Beklagten empfohlene Fußbodenaufbau von vornherein der Verkehrsbelastung durch das Befahren mit Gabelstaplern nicht standzuhalten in der Lage gewesen sei. Auch die geringfügige Änderung des Einbaus eines konventionellen Estrichs statt des vorgeschlagenen Fließestrichs sei für den Schadenseintritt und den Verlauf nicht kausal, da der grundlegende Fehler darin bestanden habe, dass der Estrich nicht auf einer Trennlage hätte geplant werden dürfen. Bereits im November 2004 sei dem Beklagten bekannt gewesen, dass die Halle mit schweren Gabelstaplern befahren werde. Auch sein Schadensgutachten vom 29. Juli 2004 sei fehlerhaft.

18: Die Schäden in der Produktionshalle seien flächendeckend aufgetreten. Die Kosten der Sanierung betrügen insgesamt etwa 800.000,00 Euro. Da sie nicht in der Lage sei, die für die Beseitigung der Schäden und Mängel entstehenden Kosten abschließend zu beziffern, verfolge sie ihren Anspruch mit einer mithin zulässigen Feststellungsklage.

19: Dieser Anspruch sei nicht verjährt. Die am 29. Januar 2009 erhobene Klage sei noch rechtzeitig gewesen. Die fünfjährige Verjährungsfrist sei erst ab dem Jahre 2004 zu berechnen. Denn das Festhalten an der falschen Planung des Beklagten durch das Schreiben vom 30. Januar 2004 und das unzutreffende Zurückführen der aufgetretenen Mängel alleine auf handwerkliche Unzulänglichkeiten durch das Schreiben vom 29. Juli 2004 seien neue fehlerhafte Planungen und Empfehlungen, ab denen eine gesonderte Verjährungsfrist zu laufen beginne.

20: Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt:

21: der Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin den gesamten bereits entstanden und künftig noch entstehenden Schaden zu ersetzen, der daraus resultiert, dass der Beklagte der Klägerin den Einbau eines in Industriehallen üblichen, namentlich diejenigen, die bei Einsatz von Gabelstaplern mit einem zulässigen Gesamtgewicht von 3,5 t entstehenden Belastungen nicht standhaltenden Fußbodenaufbaus für die Produktionshalle empfohlen hat.

22: Der Beklagte hat beantragt:

23: die Klage wird abgewiesen.

24: Er hat vorgetragen, der Feststellungsantrag sei zu unbestimmt. Außerdem fehle der Klägerin das Feststellungsinteresse, da sie von seiner Empfehlung abgewichen sei.

25: Seine zum Aufbau des Fußbodens abgegebenen Erklärungen seien zutreffend. Die Herstellung eines Fußbodens entsprechend seinem Vorschlag wäre bei ordnungsgemäßer Ausführung durch die Nachunternehmerin in der Lage gewesen, den zu erwartenden Belastungen von Gabelstaplern bis zu 3,5 kN standzuhalten. Bei der geplanten Produktionshalle sei nach der DIN 1055/3 allenfalls mit Verkehrslasten von bis zu 3 kN/qm zu rechnen gewesen. Die eingetretenen Schäden beruhten alleine auf einer fehlerhaften Bauausführung durch den Nachunternehmer. Entgegen seiner Empfehlung, einen Fließestrich einzubauen, habe sich die Klägerin für den Einbau eines konventionellen Estrichs entschieden. Zudem sei der Estrich nicht auf einer Trennlage, sondern auf einer kompressionsfähigen Abdichtung aufgebracht worden. Seine im Zuge der Mangelbeseitigung im Juli 2004 erbrachten Gutachterleistungen seien zutreffend. Eine etwaige Pflichtverletzung sei für den geltend gemachten Schaden nicht kausal. Der behauptete Schaden sei wesentlich geringer, da die Sanierung mit einem geringfügigeren Aufwand erreicht werden könne. Ohnehin sei der Anspruch verjährt.

26: Die zweite Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz hat zunächst Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen für das Estrichlegerhandwerks B….A… nebst zweier schriftlicher Ergänzungen sowie durch Vernehmung des Zeugen H… . Zum Ergebnis dieser Beweisaufnahme wird auf das Gutachten vom 26. Juni 2010 (Bl. 162 bis 172 d.A.), die schriftlichen Ergänzungen vom 14. Juni 2011 (Bl. 284 bis 295 d.A.) und vom 4. November 2011 (Bl. 331 bis 340 d.A.) sowie die Sitzungsniederschrift vom 13. September 2012 (Bl. 401 bis 403 d.A.) verwiesen.

27: Nachdem das Landgericht – in anderer Besetzung als zuvor – mit Beschluss vom 29. November 2012 (Bl. 419 ff. d.A.) darauf hingewiesen hatte, dass es nunmehr von einer Verjährung der Klageforderung ausgehe, hat es sodann die Klage insgesamt als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

28: Die Klage sei zulässig. Es bestehe ein Feststellungsinteresse der Klägerin. Es entspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass im Falle der unterbliebenen Schadensbeseitigung regelmäßig ein Feststellungsinteresse des Bauherrn an der Geltendmachung einer Feststellungsklage nicht unter Hinweis auf die Möglichkeit einer Leistungsklage verneint werden könne.

29: Die Klage sei jedoch unbegründet. Ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 631, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB – ggf. i. V. m. § 281 Abs. 1 BGB – wegen einer mangelhaften Leistungserbringung im Zusammenhang mit der Beratung der Klägerin hinsichtlich der Einbringung eines Fußbodens im Bauvorhaben in Wörth bestehe nicht.

30: Soweit die Klägerin an eine mangelhafte Gutachterleistung des Beklagten im Hinblick auf die Stellungnahme vom 29. Juli 2004 anknüpfe, fehle es an einem kausalen Schaden. Selbst wenn die Parteien zu diesem Zeitpunkt einen neuen Werkvertrag miteinander geschlossen hätten und die Leistung des Beklagten, wie sie in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 29. Juli 2004 sein Ausdruck gefunden habe, mangelhaft gewesen sein sollte, fehle es an einem kausalen Schaden im Hinblick auf den im Wege der Feststellungsklage geltend gemachten Anspruch. Der geltend gemachte Schadensersatz knüpfe an eine vermeintlich fehlerhafte Empfehlung des Beklagten im Hinblick auf den Fußbodenaufbau an. In diesem Zusammenhang mache die Klägerin geltend, dass sich die fehlerhafte Leistung des Beklagten letzten Endes in Rissen im Estrich niedergeschlagen habe. Daran wiederum anknüpfend trage sie vor, dass die Sanierungskosten sich auf ungefähr 800.000,00 Euro beliefen. Für diesen Schaden könnten Fehler des Beklagten im Rahmen seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2004 nicht mehr kausal sein. Denn zwischen den Parteien sei unstreitig, dass sich der Schaden im Bauwerk bereits im Juli 2004 realisiert hatte. Ein möglicherweise fehlerhaftes Handeln des Beklagten zu diesem Zeitpunkt habe sich daher nicht mehr ursächlich auf den - als Anknüpfungspunkt einer Schadensersatzpflicht – aufgeführten Gesichtspunkt des fehlerhaften Fußbodenaufbaus auswirken können.

31: Ein möglicher Schadensersatzanspruch wegen einer fehlerhaften Beratung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB sei gemäß § 214 Abs. 1 BGB nicht mehr durchsetzbar, nachdem der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben habe.

32: Für den Schadensersatzanspruch der Klägerin gelte die einheitliche Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Gemäß § 634a Abs. 2 BGB beginne die Gewährleistungsfrist für sämtliche Gewährleistungsrechte mit der Abnahme. Von einer Abnahme der seitens des Klägers (richtig: Beklagten) erbrachten Gutachterleistung sei spätestens zum 18. August 2003 auszugehen. Der Beklagte habe die im Juli 2003 erbrachten Leistungen mit einer im August 2003 gestellten Schlussrechnung abgerechnet. Diese Schlussrechnung sei ungekürzt von der Klägerin bezahlt worden. In der vollständigen Ausgleichung der Schlussrechnung könne regelmäßig die Abnahme erkannt werden.

33: Eine neue Gewährleistungsfrist sei durch die Stellungnahmen vom 30. Januar 2004 bzw. 29. Juli 2004 nicht in Lauf gesetzt worden. Trotz Hinweis der Kammer vom 13. September 2012 habe die Klägerin nicht nachvollziehbar vorgetragen, weshalb eine neue Verjährungsfrist begonnen habe bzw. neue Werkverträge zustande gekommen seien.

34: Die Verjährung habe daher am 18. August 2008 um 24.00 Uhr geendet.

35: Dem Beklagten sei es auch nicht im Wege des Schadensersatzes verwehrt, sich auf die eingetretene Verjährung zu berufen. Zwar sei es in der Rechtsprechung anerkannt, dass es dem umfassend beauftragten Architekten unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht verwehrt sein könne, sich auf den Eintritt der Verjährung zu berufen. Anknüpfungspunkt hierfür sei dessen umfassende Sachwalterstellung. Diese Grundsätze gälten aber nur für den im Rahmen der Planung und Errichtung eines Bauvorhabens umfassend beauftragten Architekten, weil nur diesem eine Sachwalterstellung zukomme. Diese Grundsätze fänden jedoch keine Anwendung, wenn anstelle eines Architekten ein Ingenieur als Sonderfachmann tätig werde. Diesen Sonderfachleuten komme keine umfassende Sachwalterstellung zu. Dabei sei es unerheblich, ob der Sonderfachmann im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben alleine im Rahmen der Planung oder auch im Stadium der Bauausführung tätig werde. Entscheidend sei, dass er jedenfalls in Bezug auf die Errichtung des gesamten Bauvorhabens keine umfassende Stellung eines Sachwalters einnehme. Der Beklagte sei von der Klägerin lediglich mit sachverständigen Leistungen im Hinblick auf die Errichtung des Fußbodens und nicht mit umfassenden Leistungen im Hinblick auf das Gesamtprojekt, namentlich die Errichtung eines Gewerbehallenanbaus, betraut gewesen. Daher sei ihm nicht die Stellung eines umfassenden Sachwalters zuteil geworden.

36: Gegen dieses ihr am 7. März 2013 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit der am 27. März 2013 eingegangenen und – nach entsprechender Fristverlängerung – am 7. Juni 2013 begründeten Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren – mit einer Änderung im Klageantrag – weiterverfolgt.

37: Hierzu trägt die Klägerin vor: Die Schadensersatzforderung sei nicht verjährt. Das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass zwischen den Parteien lediglich ein Werkvertrag mit einer im August 2003 erfolgten Abnahme zustande gekommen und für den Beginn der Verjährungsfrist daher auf diesen Zeitpunkt abzustellen sei. So sei die Leistung des Beklagten schon nicht durch die Zahlung der Rechnung im August 2003 abgenommen worden. Dies folge bereits daraus, dass ihre Nachfragen bis zur Durchführung des Projektes zeigten, dass die Sache noch nicht beendet gewesen sei. Zudem sei der Beklagte auch während der Bau- und Sanierungsphase umfassend für die Klägerin tätig gewesen. Ohnehin sei durch das Anfordern der beiden Stellungnahmen vom 30. Januar 2004 und 29. Juli 2004, die jeweils eine umfassende Prüfung des Estrichs umfasst hätten und die der Beklagte auch abgerechnet habe, jeweils ein neuer Werkvertrag zustande gekommen. Selbst wenn unentgeltliche Aufträge vorlägen, wäre noch keine Verjährung eingetreten, da in diesem Falle die Regelverjährungsfrist des § 195 BGB gelte, die erst mit Kenntnis, also mit der Einschaltung des Sachverständigen Dr. S… im Jahre 2007, zu laufen begonnen habe. Selbst bei Annahme eines einheitlichen Werkvertrages komme es für den Beginn der Verjährungsfrist nicht auf die Abnahme, sondern auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung an; der Lauf der Verjährungsfrist könne nicht vor dem Zeitpunkt der pflichtwidrig erbrachten Leistung beginnen.

38: Zudem habe wegen der umfassenden Beauftragung eine Verpflichtung des Beklagten bestanden, auf eigene Planungsfehler hinzuweisen. Wäre er dieser Verpflichtung nachgekommen, hätte sie ihre Schadensersatzansprüche in unverjährter Zeit geltend machen können. Insoweit müsse es dem Beklagten versagt bleiben, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen.

39: Die fehlerhaften Stellungnahmen vom 30. Januar 2004 und vom 29. Juli 2004 seien für den eingetretenen Schaden auch kausal. Eine Korrektur seiner noch nicht umgesetzten Planung am 30. Januar 2004 hätte die Realisierung des Fehlers im Bauwerk verhindert. Dies gelte auch für die Stellungnahme vom 29. Juli 2004.

40: Da nach Auffassung des Landgerichts die Beweisaufnahme noch nicht beendet gewesen sei, sei die Beweisaufnahme fortzusetzen. An ihrem erstinstanzlich gestellten Antrag auf mündliche Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen werde festgehalten. Allerdings sei der Klage bereits deswegen stattzugeben, weil der Sachverständige in dem zweiten Ergänzungsgutachten ausgeführt habe, dass die Planung und Empfehlung des Beklagten fachlich falsch gewesen sei, wenn er zum Zeitpunkt seiner Planung davon hätte ausgehen müssen, dass die Halle mit Gabelstaplern mit einem zulässigen Gesamtgewicht von bis zu 3,5 Tonnen befahren werde. Dieser Umstand sei dem Beklagten bekannt gewesen. Dies ergebe sich aus seiner Stellungnahme vom 12. März 2007 (K 13) und sei von dem erstinstanzlich vernommenen Zeugen H… bestätigt worden.

41: Die Klägerin beantragt:

42: unter Abänderung des am 28.02.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Landau, Az.: 2 O 34/09 wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den gesamten bereits entstandenen und künftig noch erstehenden Schaden zu ersetzen, der daraus resultiert, dass der Beklagte der Klägerin den Einbau eines Fußbodenaufbaus geplant und empfohlen hat, der den in Industriehallen üblichen Belastungen, namentlich denjenigen, die bei Einsatz von Gabelstaplern mit einem zulässigen Gesamtgewicht von bis zu 3,5 t entstehen, nicht standzuhalten in der Lage ist.

43: Der Beklagte beantragt:

44: die Berufung zurückzuweisen.

45: Er trägt vor, die Klägerin habe im Rahmen der Berufung einen neuen Antrag gestellt, da sie nunmehr seine Haftung auf eine fehlerhafte Planung und Empfehlung stütze, wohingegen sie erstinstanzlich ihren Anspruch lediglich auf eine – aus ihrer Sicht: falsche – Empfehlung gestützt habe. Soweit hierin eine Änderung des Streitgegenstandes liege, werde einer Klageänderung nicht zugestimmt. Diese Klageänderung sei auch nicht zweckdienlich.

46: Zudem fehle es bereits an einer Pflichtverletzung, da sämtliche Stellungnahmen seinerseits fachlich zutreffend gewesen seien. Der Schaden beruhe ausschließlich auf einer fehlerhaften Bauausführung durch die Nachunternehmerin. Der eingebaute Estrich sei mangelhaft, da er bei weitem nicht diejenigen Festigkeitswerte erreiche, die durch den von ihm empfohlenen Kalziumsulfatfließestrich erreicht worden wären. Darüber hinaus habe sie den Estrich nicht auf einer Trennlage, sondern auf einer kompressionsfähigen Abdichtung aufgebracht.

47: Er habe nicht gewusst, dass bei innerbetrieblichen Transporten ein Stapler mit einer Gesamtlast von ca. drei Tonnen eingesetzt werde. Das von der Klägerin übermittelte Schreiben vom 12. März 2007 (K 13) datiere einige Jahre nach der vom Beklagten ausgesprochenen Empfehlung und gebe nicht seinen Kenntnisstand zum Zeitpunkt der Empfehlung wieder. Hiervon habe er erst im Nachhinein erfahren.

48: Die etwaigen Ansprüche der Klägerin seien verjährt. Die Verjährung habe mit der Bezahlung der Schlussrechnung im August 2003 und der damit einhergehenden Abnahme zu laufen begonnen. Selbst wenn er in seinen Stellungnahmen vom 30. Januar und 29. Juli 2004 Fehler begangen haben sollte, sei dadurch keine neue Gewährleistungsfrist in Lauf gesetzt worden. Insbesondere sei kein neuer Werkvertrag begründet worden. Er könne sich auch auf Verjährung berufen, da die Grundsätze der Sekundärhaftung nicht gälten, da er nicht die umfassende Stellung eines Sachwalters eingenommen habe. Eine Hinweispflicht auf etwaige eigene Planungsfehler habe nicht bestanden. Ohnehin habe die Klägerin noch vor Eintritt der Verjährung Kenntnis von den vermeintlichen Pflichtverletzungen gehabt.

: II.

49: Die zulässige, insbesondere form- und fristgemäß eingelegte und ordnungsgemäß begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg und ist daher zurückzuweisen. Das Landgericht hat die Klage zurecht abgewiesen.

50: Im Einzelnen gilt hierzu das Folgende:

51: 1. Der Senat entscheidet über den innerhalb des Berufungsantrags präzisierten Klageantrag. Denn dabei handelt es sich lediglich um eine sprachliche Änderung bzw. Präzisierung des Begehrens, nicht jedoch um eine an § 533 ZPO zu messende Klageerweiterung. Denn die von dem Beklagten abgegebene Empfehlung stellt das Ergebnis seiner diesbezüglichen Planungen dar.

52: 2. Die Berufung hat nicht bereits deswegen Erfolg, weil dem Landgericht beim Abfassen der Eingangsformel des angefochtenen Urteils ein Fehler dahingehend unterlaufen ist, dass es dort heißt, es sei aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13. September 2012 für Recht erkannt worden.

53: Wäre dem tatsächlich so, wäre das angefochtene Urteil in zweifacher Hinsicht verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Zum einen wäre es schon deswegen verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, weil das Landgericht zuvor mit Beschluss vom 14. Januar 2013 (Bl. 433 f. d.A.) das schriftliche Verfahren angeordnet und als Zeitpunkt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, den 14. Februar 2013 bestimmt hatte. Zum anderen wäre es wegen eines Verstoßes gegen § 309 ZPO verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, weil an der Entscheidung ein Richter beteiligt gewesen wäre – … – der an der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung nicht teilgenommen hat (vgl. Protokoll vom 13. September 2012, Bl. 398 d.A.). Dies stellte eine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter dar (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2008 – I ZR 58/06, NJW-RR 2009, 470, 471 Rn 11) und begründete einen wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO (vgl. MünchKomm-ZPO/Musielak, 4. Auf., § 309 Rn 14).

54: Ob dieser Mangel vorliegt oder ob dem Umstand nicht vielmehr eine nicht abgeänderte Standardvorgabe des von der Gerichtsverwaltung eingesetzten Datenverarbeitungsprogramms „…“ zugrunde liegt, kann letztlich dahinstehen. Zum einen hat keiner der Parteien diesen – im Senatstermin vom 23. Februar 2015 erörterten – Verfahrensfehler gerügt und zur Grundlage eines Zurückverweisungsantrags gemacht. Zum anderen trifft nunmehr der Senat in der gehörigen Besetzung auf der Grundlage der mündlichen Verhandlung vom 18. Mai 2015 eine eigene Sachentscheidung.

55: 3. Die Berufung ist nicht bereits deswegen erfolglos, weil die Klage unzulässig wäre. Denn die Klage ist zulässig. Der Klägerin fehlt trotz der Möglichkeit der Bezifferung der bisher angefallenen Kosten für die Sanierung des Hallenfußbodens nicht das Feststellungsinteresse. Denn ist bei Klageerhebung ein Teil des Schadens schon entstanden, die Entstehung weiteren Schadens aber noch zu erwarten, so ist der Kläger grundsätzlich nicht gehalten, seine Klage in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage aufzuspalten (vgl. BGH Urteil vom 21. Februar 1991 – III ZR 204/89, bei Juris Rn 45). So liegt der Fall – auch nach den Erörterungen vor dem Senat im Termin vom 23. Februar 2015 – hier. Denn nach den Ausführungen des Prozessbevollmächtigten der Klägerin hat diese zwar bisher ca. 150.000,00 Euro für Sanierungsmaßnahmen aufgewandt. Jedoch sind weitere Aufwendungen zu erwarten, weil erst etwa ein Drittel der Schadstellen saniert sind und auch weiterhin in kürzeren Abständen saniert wird.

56: 4. Die Berufung ist insoweit ohne Erfolg, als die Klägerin ihren Anspruch auf eine falsche Stellungnahme des Beklagten vom 29. Juli 2004 im Zuge eines neu geschlossenen Werkvertrages stützt. Ob ein solcher Werkvertrag geschlossen wurde, kann dahinstehen. Denn diese Tätigkeit des Beklagten hat sich nicht mehr kausal auf den hier in Rede stehenden Schaden ausgewirkt.

57: Grundlage des von der Klägerin geltend gemachten Schadenersatzanspruchs ist ausweislich des Berufungsantrags die mangelhafte Planung und Empfehlung des Fußbodenaufbaus. Die Folgen dieser nach dem Vortrag der Klägerin mangelhaften Planung und Empfehlung waren im Juli 2004 bereits eingetreten, da die Klägerin die Planung und Empfehlung des Beklagten bereits umgesetzt hatte. Eine Korrektur dieser Planung im Juli 2004 hätte daher diesen Schaden, auf dem die Klage fußt, ebensowenig verhindern können wie die tatsächlich ab Juli 2004 erfolgte Tätigkeit des Beklagten, mag sie auch ihrerseits fachlich mangelhaft gewesen sein.

58: 5. Die Berufung ist auch insoweit ohne Erfolg, als sich die Klägerin gegen die vom Landgericht angenommene Verjährung wendet. Denn die Klägerin vermag gemäß § 214 Abs. 1 BGB ihren etwaigen Anspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB nicht mehr durchzusetzen, weil der Beklagte infolge der Verjährung dieses Anspruchs entsprechend der von ihm erhobenen Verjährungseinrede berechtigt ist, die Leistung zu verweigern. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des weiteren – im Wesentlichen unstreitigen – Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren.

59: a) Die in Frage kommende Anspruchsgrundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Schadenersatz ist §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB. Die Vorschriften sind anwendbar, weil die Parteien einen Werkvertrag geschlossen haben. Dabei kommt es auf die Einzelheiten der vertraglichen Abrede, insbesondere die Frage, ob der Beklagte nicht nur den Fußbodenaufbau zu planen hatte, sondern auch noch im Jahre 2004 die Herstellung des Fußbodens betreuen sollte, nicht an. Auch kommt es insoweit nicht darauf an, ob die Parteien im Januar 2004 noch einen weiteren Werkvertrag schlossen. Denn der Beklagte schuldete der Klägerin in jeden Fall keine bloße Dienstleistung, sondern eine erfolgsbezogene Tätigkeit. Der Beklagte sollte jedenfalls eine Planung für einen Fußbodenaufbau erstellen, die die Herstellung eines ordnungsgemäßen, den Regeln der Technik und den Anforderungen an den zu erwartenden Gebrauch des Bodens genügenden Aufbaus sicherstellte. Nach dem Inhalt und dem Zweck sowie der Interessenlage der Parteien hatte der Beklagte somit gleich einem Architekten, der einen Erfolg und nicht lediglich einen nur für das Arbeitsergebnis bedeutsamen Arbeitseinsatz schuldet, einen erfolgsbezogenen Beitrag zur Verwirklichung eines Werkes zu leisten (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 – VII ZR 475/00, bei Juris Rn 21 f.). Dies gilt erst recht, wenn der Beklagte durch eine Betreuung der Herstellung des Fußbodens nach seinen Plänen dessen fachgerechte Errichtung sicherzustellen hatte.

60: b) Diesen etwaigen Schadenersatzanspruch – ohne dass es der Aufklärung bedarf, ob dessen Voraussetzungen, insbesondere eine Mangelhaftigkeit des Werks des Beklagten vorliegen – vermag die Klägerin jedoch gemäß § 214 Abs. 1 BGB nicht mehr durchzusetzen, weil der Beklagte infolge der Verjährung dieses Anspruchs entsprechend der von ihm erhobenen Einrede der Verjährung berechtigt ist, die Leistung zu verweigern.

61: aa) Die Verjährungsfrist für den Anspruch der Klägerin begann gemäß § 634a Abs. 2 BGB am 18. August 2003 mit der in der Zahlung der Kostennote des Beklagten liegenden Abnahme des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrages.

62: (1) § 634a Abs. 2 BGB ist anwendbar, weil sich der Verjährungsbeginn nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB richtet. Der Beklagte erbrachte mit seiner Planung für einen Fußboden an einer neu zu errichtenden Halle ein Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungsleistungen für ein Bauwerk bestand.

63: (2) Abnahme bedeutet, dass der Besteller das geschuldete Werk als in der Hauptsache vertragsgemäß geleistet anerkennt. Durch die ungekürzte Zahlung der vom Unternehmer für seine Leistung erstellten Rechnung ist das Werk regelmäßig spätestens abgenommen. Denn durch eine solche Zahlung bringt der Besteller dem Auftragnehmer gegenüber in der Regel schlüssig zum Ausdruck, das Werk - jedenfalls in der Hauptsache - als vertragsgemäß hergestellt zu billigen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1978 – VII ZR 249/77, bei Juris Rn 19 f.).

64: (3) So liegt der Fall hier. Der Beklagte hatte seine Empfehlung in seiner Stellungnahme vom 11. Juli 2003 schriftlich niedergelegt. Zum grundsätzlichen Aufbau hatte er die Einbringung eines Estrichs auf Trennschicht oberhalb der Bodenplatte vorgeschlagen. Dabei sollte der Estrich als Kalziumsulfatfließestrich ausgeführt werden. Zu der weiteren Beschichtung, die nach den Vorgaben ihrer Auftraggeberin die Eigenschaft aufweisen musste, elektrostatisch ableitfähig zu sein (“ESD-Anforderungen“), stellte er zwei alternative Ausführungen vor und forderte weitere Vorgaben durch den „ESD-Beauftragten an den Planer“.

65: Diese Vorgaben wurden durch das Schreiben des Beklagten vom 7. August 2003 näher präzisiert. Der Beklagte nahm darin Bezug auf eine in Anwesenheit mehrerer Beauftragter des Bauherren am Vortag durchgeführte Besprechung und die darin herausgearbeiteten Anforderungen an die elektrostatische Ableitfähigkeit des Fußbodenbelags. Ausweislich dieses Schreibens war für die 36. Kalenderwoche die Beschichtung von Probeflächen mit ableitfähigen Materialien und für die 39. bis 40. Kalenderwoche die Überprüfung der Probeflächen hinsichtlich der Einhaltung der formulierten Anforderungen vorgesehen.

66: Mithin waren spätestens mit dem Schreiben vom 7. August 2003 die Anforderungen an den Fußbodenaufbau geklärt. Lediglich die Frage, welcher Oberbelag letztlich – auf der Grundlage der festgelegten Anforderungen – zur Ausführung kommen sollte, bedurfte weiterer Aufklärung und auch eines weiteren Tätigwerdens des Beklagten. Die angeforderte Leistung – die Erstellung einer Planung für den Aufbau des Fußbodens – hatte der Beklagte jedoch bereits erbracht. Dementsprechend liegt in der ungekürzten Zahlung der Forderung des Beklagten auf Vergütung für diese Tätigkeit die Erklärung, dass die Klägerin das Werk des Beklagten als im Wesentlichen vertragsgemäß anerkennt.

67: Dagegen sprechen nicht die noch ausstehenden, ab der 36. bzw. 39./40. Kalenderwoche durchzuführenden weiteren Tätigkeiten des Beklagten. Denn der Beklagte rechnete diese weiteren Tätigkeiten ausweislich seines Schreibens vom 11. November 2003 und erkennbar im Einvernehmen mit der Klägerin gesondert ab. Die Parteien gingen bei diesen Tätigkeiten also von einer von der Planung des eigentlichen Fußbodenaufbaus zu trennenden Tätigkeit des Beklagten aus.

68: (4) Anderes ergibt sich nicht deswegen, weil die Parteien etwaig verabredeten, dass der Beklagte das Projekt bis zu der Herstellung des Fußbodens betreut und dabei die ordnungsgemäße Herstellung überwacht, eine konkludente Abnahme durch die Zahlung vom 18. August 2003 mithin mangels Fertigstellung des Werks des Beklagten nicht in Betracht käme. Denn die Parteien haben eine solche Abrede nicht getroffen; vielmehr war Gegenstand der Beauftragung alleine die Planung des Fußbodenaufbaus.

69: Dies ergibt sich schon daraus, dass sich die Klägerin wegen des Aufbaus des Fußbodens an den Beklagten wandte, nicht wegen des Aufbaus des Fußbodens und der Begleitung der Arbeiten bis zur Herstellung des Fußbodens. Die Klägerin behauptet auch keine weitergehende Abrede, aufgrund derer der Beklagte von vornherein über die Planung des Fußbodenaufbaus hinaus - etwa vergleichbar der Durchführung der Leistungsphase 9 durch den planenden Architekten - eine weitere Begleitung der Herstellung des Fußbodens bis zu seiner Fertigstellung schuldete.

70: Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass ihre Nachfragen bis zur Durchführung des Projektes zeigten, dass die Sache noch nicht beendet gewesen sei, ist dies dementsprechend unerheblich. Hieraus folgt keine solche weitergehende (ursprüngliche) Abrede. Hierin liegt auch keine Behauptung einer Erweiterung des ursprünglichen Auftrags.

71: (5) Auch durch die nachfolgenden weiteren von der Klägerin veranlassten Stellungnahmen des Beklagten ergibt sich nichts anderes. Vielmehr sind die weiteren Schreiben, Stellungnahmen und E-Mails des Beklagten erkennbar von aktuellen Geschehnissen beeinflusst und nicht von einem von vornherein verabredeten Auftragsverhältnis für die Betreuung auch der Herstellung des Fußbodens durch den Beklagten.

72: (a) Soweit der Beklagte mit Schreiben vom 25. August 2003 Stellung nimmt zu der ihm am selben Tag mitgeteilten Überlegung der Haustechniker des Bauherrn, die Betonbodenplatte durch die Hausklimaanlage einer künstlichen Schnelltrocknung zu unterziehen, hat dies schon keinen erkennbaren Bezug zu seiner Planung des Fußbodenaufbaus. Zudem ist der Anlass der Stellungnahme erkennbar die aktuelle Fragestellung der künstlichen Trocknungsmaßnahme.

73: (b) Soweit die Klägerin mit Schreiben vom 3. September 2003 dem Beklagten „die uns vorliegenden Schreiben der Firma L… W…, mit der Bitte um gutachterliche Stellungnahme zu den hier vorgeschlagenen Systemen, einschließlich der Risikobewertung“ übersandte, ist schon nicht erkennbar, um welche Systeme es dabei geht, so dass auch hieraus kein Bezug zu der Planung des Beklagten für den Fußbodenaufbau hergestellt werden kann.

74: (c) Allenfalls die sechsseitige Antwort des Beklagten vom 4. September 2003 gibt einen Einblick in die in Bezug genommenen Systeme. Aus dem Schreiben folgt allerdings der naheliegende Schluss, den der Senat zieht, dass die Parteien von einer bereits abschließend erfolgten (und im August 2003 bezahlten) Planung des Beklagten ausgingen, die die Klägerin mit ihrem Schreiben nunmehr nochmals unter Berücksichtigung verschiedener Schreiben der Firma L… W… einer Überprüfung unterzogen sehen wollte.

75: Dies folgt aus dem Inhalt des Schreibens des Beklagten. Denn der Beklagte lehnt zunächst (unter 1.) einen Vorschlag der Firma L… W… ab, wegen des ca. 50 Zentimeter unter der noch zu erstellenden Bodenplatte vorhandenen Grundwassers solle eine andere Art des Fußbodenaufbaus vorgenommen werden; der Beklagte wendet ein, sein Systemaufbau biete trotz kurzer Einbauzeiten eine maximale Sicherheit für eine schadensfreie Erstellung des Gewerkes „Fußboden“ (unter 2.). Im weiteren lehnt der Beklagte bestimmte von der Firma L… W… vorgeschlagene Herstellungmodalitäten (unter 3.) ab, wobei er offenbar auch auf Bedenken der Firma L… W… zu einer „Schüsselungsproblematik von Estrichen auf Trennschicht“ eingeht, dazu jedoch ausführt, bei dem von ihm vorgeschlagenen Kalziumssulfatestrich seien diese materialtypischen Verformungen wesentlich geringer als bei Zementestrich (unter 5.). Zudem macht der Beklagte Angaben zu osmotisch bedingten Schadensbildern und verseifungsfreien Grundierungen (unter 6.). Ausführungen der Firma L… W… zu Beeinflussungen der Restfeuchtigkeit der Betonoberfläche durch (kurzzeitiges) Anstehen von Grundwasser unter der Bodenplatte sieht der Beklagte als „völlig neben der Sache“ liegend an (unter 7.). Zusammenfassend führt der Beklagte aus, dass die Firma L… W… in ihrer Betrachtung von baulichen Voraussetzungen ausgehe, die in der Praxis mit Sicherheit nicht eingehalten werden könnten. Auch bei dem von dieser Firma aufgeführten System- bzw. Fußbodenaufbau herrsche keine absolute Sicherheit vor, dass es nicht in Zukunft feuchtigkeitsbedingt zu erheblichen Schadensbildern an der Fußbodenbeschichtung kommen werde. Von seiner Seite könne eine „offizielle wie auch inoffizielle Freigabe des von der Firma L… W… GmbH & Co. KG favorisierten Systemaufbaus keinesfalls erfolgen“.

76: Aus alledem folgt, dass sich die Parteien im weiteren Sinne einem kritischen Gegenentwurf zu der – bereits feststehenden – Planung des Beklagten ausgesetzt sahen, und die Klägerin eine Einschätzung des Beklagten einforderte, ob die in dem Gegenentwurf offenbar enthaltene Kritik der Firma L… W… an der Planung des Beklagten nicht etwa berechtigt war und zu Änderungen der Planung des Beklagten führen müsste.

77: (d) Die Schreiben und E-Mails der Parteien vom 26. September 2003, 30. September 2003, 7. Oktober 2003 und 11. November 2003 betrafen die weitere Tätigkeit des Beklagten im Rahmen der Überprüfung der Probebeschichtungen zur Bestimmung der aufzubringenden ableitfähigen Fußbodenbeschichtung. Diese Tätigkeit alleine hat jedoch – wie dargelegt – mit dem ursprünglichen Auftrag nichts zu tun.

78: (6) Der Verjährungsbeginn ist auch nicht deswegen auf einen späteren Zeitpunkt zu bestimmen, weil die Parteien etwa im Zuge der Stellungnahme des Beklagten vom 30. Januar 2004 ein neues Werkvertragsverhältnis begründeten. Dies ist nicht der Fall.

79: (a) So war das Schreiben der Klägerin vom 29. Januar 2004 schon nicht als Angebot auf Abschluss eines neuen Werkvertrages zu verstehen. Ausdrücklich erklärt die Klägerin – was indes vor dem Hintergrund des § 632 Abs. 2 BGB zu erwarten gewesen wäre – solches nicht. Vielmehr bittet sie lediglich um eine „kurze Stellungnahme“ und übermittelt schon vorab einen „Dank für eine schnelle Bearbeitung“.

80: (b) Vielmehr liegt in dem Begehren der Klägerin ein Mangelbeseitigungsverlangen. Ausgangspunkt dabei ist, dass bei Werken des Architekten, die Pläne und Ausschreibungsunterlagen sind, ein Nacherfüllungsrecht des Architekten besteht, solange nach diesen noch nicht gebaut bzw. vergeben ist (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil Rn 372). Dieser Grundsatz ist auf den Streitfall übertragbar. Denn wie beim Architekten bedarf die Planung des Beklagten einer Umsetzung. Nachdem die Klägerin über die Nachunternehmerin Kenntnis von etwaigen Mängeln der Planung des Beklagten erhalten und sie den Beklagten hiervon unterrichtet hatte, oblag es nunmehr dem Beklagten, zu ermitteln, ob und ggf. welcher Fehler seiner (Gesamt)Planung vorliegt; der bloße Hinweis der Klägerin auf einen etwaigen Mangel der Planung des Beklagten durch die Bezugnahme u.a. auf die Bedenkenanzeige der Nachunternehmerin reichte für die Geltendmachung ihrer Rechte aus (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2007 – X ZR 101/06, bei Juris Rn 18). Dass die Klägerin die Planung des Beklagten nicht gänzlich umgesetzt und u.a. gegenüber der Subunternehmerin statt des vom Beklagten vorgeschlagenen Fließestrichs offenbar bereits einen konventionellen Estrich beauftragt hatte, ist dabei ohne Bedeutung, weil der von dem Beklagten vorgesehene Fußbodenaufbau (Bodenplatte, Trennlage, Estrich) beibehalten worden war. Zudem war mit der angesichts des entsprechenden Inhalts der Bedenkenanzeige der Nachunternehmerin im Fokus stehenden Frage der Verkehrslast ein Problemkreis angesprochen, der bereits für die ursprüngliche Planung des Beklagten von wesentlicher Bedeutung gewesen war. Hinzu kommt, dass die Annahme eines Mangelbeseitigungsverlangens den Interessen der Parteien entspricht. Die Klägerin erhielt auf der Grundlage der ihr vorliegenden Bedenkenhinweise eine nochmalige Überprüfungsmöglichkeit des vom Beklagten hergestellten Werks. Auch der Beklagte konnte seine Planung nochmals überprüfen. Beiden Parteien stand diese Möglichkeiten ohne weiteres größeres finanzielles Risiko offen; die Klägerin schuldete nicht für eine erneute Beauftragung des Beklagten eine Vergütung, der Beklagte konnte einen etwa drohenden Schadenseintritt kostengünstig verhindern. Dementsprechend steht auch die bereits erfolgte Vergabe an die Subunternehmerin der Annahme eines Nacherfüllungsverlangens nicht entgegen, zumal die Klägerin mit der Bitte um Stellungnahme zum Ausdruck gebracht hatte, dem Beklagten eine Überprüfung und Nachbesserung seiner Planung zu ermöglichen.

81: (c) Gegen die Annahme eines Mangelbeseitigungsverlangens spricht auch nicht der Inhalt der E-Mails der Parteien vom 2. Februar 2004 (K 9).

82: Die Klägerin informierte den Beklagten in ihrer E-Mail lediglich über das Ergebnis eines Gesprächs im Hause der Klägerin vom selben Tag zur endgültigen Absprache über die Estrichdicke.

83: Der Beklagte fasste in seiner E-Mail lediglich seinen Eindruck zusammen, „Solchermaßen häufige Störfrequenzen durch unterschiedliche Unternehmen in solche heiklen Schlusssituationen sind mir bisher in keinem Objekt unter gekommen“, und teilte mit, er würde aufgrund der zwischenzeitlich aufgelaufenen Aufwendungen seine meist in kürzesten Zeiten zu formulierenden Stellungnahmen gerne mit fünf Arbeitsstunden abgelten und bat zur Abstimmung dieser Vorgehensweise um eine Rückäußerung der Klägerin. Aus diesen Angaben zeigt sich wiederum, dass die Stellungnahmen des Beklagten durch aktuelle Ereignisse begründet waren. Zudem wäre die Bitte um Abstimmung einer Vergütung unnötig, wenn ein neues Vertragsverhältnis vorliegen würde. Hinzu kommt, dass nicht erkennbar ist, dass der Bitte des Beklagten Rechnung getragen worden ist.

84: (7) Daher greift auch der Einwand der Klägerin, der Lauf der Verjährungsfrist könne nicht vor dem Zeitpunkt der pflichtwidrig erbrachten Leistung – wie beispielsweise der aus Sicht der Klägerin inhaltlich falschen Stellungnahme vom 30. Januar 2004 – beginnen, nicht durch. Die rechtserhebliche Pflichtverletzung des Beklagten liegt nach dem Vortrag der Klägerin in der Erstellung einer inhaltlich falschen Planung bis zu ihrer Abnahme am 18. August 2003. Die nachfolgenden Ausführungen des Beklagten, soweit sie den Fußbodenaufbau zum Inhalt haben, stellen keine neue Pflichtverletzung dar, sondern sind allenfalls – wie insbesondere seine Stellungnahme vom 4. September 2003 – ein Tätigwerden im Rahmen der Mangelbeseitigung.

85: bb) Die mithin am 18. August 2003 angelaufene Verjährungsfrist lief somit unter Berücksichtigung der fünfjährigen Frist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ursprünglich mit Ablauf des 18. August 2008 ab.

86: cc) Diese Verjährung war durch die nach der Abnahme erfolgten Kontakte zwischen den Parteien gemäß §§ 203, 209 BGB höchstens für 133 Tage gehemmt; die Verjährungsfrist war mithin allenfalls bis zum 29. Dezember 2008 verlängert.

87: (1) Grundsätzlich umfasst § 203 BGB bei Mängeln einer Werkleistung auch die früher unter § 639 Abs. 2 BGB a.F. fallenden Sachverhalte. Dabei entsteht eine unter § 203 BGB fallende Verhandlungssituation, wenn sich der Unternehmer im Einverständnis mit dem Besteller der Prüfung des Vorhandenseins eines Mangels oder seiner Beseitigung unterzieht. Die Hemmung setzt voraus, dass der Unternehmer bei dem Besteller den Eindruck erweckt, er werde den Mangel prüfen bzw. sich um ihn kümmern, und der Besteller hiermit einverstanden ist. In einem solchen Fall treffen die Vertragsparteien durch ihren Meinungsaustausch regelmäßig eine „Überprüfungsvereinbarung“ (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 – VII ZR 194/05, bei Juris Rn 11 f.). Es genügt jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten. Ausdrückliche Erklärungen sind dabei ebensowenig erforderlich wie bei der Abgabe von Willenserklärungen. Maßgebend ist vielmehr, wie der Gläubiger die Äußerungen des Schuldners oder seines Vertreters verstehen konnte. Die Annahme von Verhandlungen ist jedoch ausgeschlossen, wenn der Unternehmer von vornherein jede Verantwortung für den Mangel ablehnt (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2006 – III ZR 61/05, bei Juris Rn 17).

88: Die Verjährung eines aus Mängeln des Architektenwerks hergeleiteten Ersatzanspruchs wird nicht schon dann gehemmt, wenn der Architekt den Bauherrn bei der Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Bauunternehmer unterstützt. Wird der Architekt jedoch von dem Bauherren mit der Überprüfung von Mängeln beauftragt und betrifft die Prüfung objektiv auch das Werk des Architekten und muss dieser damit rechnen, dass der Bauherr von ihm auch die Prüfung des eigenen Werks erwartet, so kann sich der Architekt nicht darauf berufen, dass er nur das Werk anderer Unternehmer habe prüfen wollen. Die Hemmung der Verjährung wird mithin in derartig gelagerten Fällen nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Architekt sich – für den Bauherrn nicht erkennbar – auf die Prüfung solcher Mängel beschränkt, die einem Dritten zur Last gelegt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1978 – VII ZR 313/75, bei Juris Rn 20, 25, 26).

89: Die Verjährung ist so lange gehemmt, bis der Unternehmer das Ergebnis der Prüfung dem Besteller mitteilt oder ihm gegenüber die Mängel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Beseitigung verweigert. Eine Mitteilung des Ergebnisses der Prüfung ist im Lichte des § 203 BGB – Verweigerung der Fortsetzung der Verhandlungen – zu betrachten (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2007 – X ZR 101/06, a.a.O. Rn 21.

90: (2) Hiernach ist eine Hemmung der Verjährung durch das Schreiben des Beklagten vom 25. August 2003 nicht eingetreten, weil dieses keinen erkennbaren Bezug zu der Planung des Fußbodenaufbaus hatte.

91: (3) Gleiches gilt, soweit die Klägerin mit Schreiben vom 3. September 2003 eine gutachterliche Stellungnahme zu den Ausführungen der Firma L… W… einforderte. Selbst wenn hierin eine Mängelrüge liegen sollte, hat der Beklagte nicht den Eindruck erweckt, er werde den Mangel prüfen bzw. sich um ihn kümmern, so dass es an der für § 203 BGB notwendigen Überprüfungsvereinbarung fehlt. Vielmehr lehnte der Beklagte mit seinem Antwortschreiben vom 4. September 2004 von vornherein jegliche Verantwortung für den Mangel ab, indem er die Mängelrüge mit Schreiben vom 4. September 2003 mit harschen Worten zurückwies.

92: (4) Auch durch die Schreiben und E-Mails der Parteien vom 26. September 2003, 30. September 2003, 7. Oktober 2003 und 11. November 2003 ist keine Hemmung der Verjährung eingetreten, weil diese nur die weitere Tätigkeit des Beklagten im Rahmen der Überprüfung der Probebeschichtungen zur Bestimmung der aufzubringenden ableitfähigen Fußbodenbeschichtung betrafen, nicht jedoch den Auftrag der Erstellung einer Planung für den Fußbodenaufbau.

93: (5) Durch die Vorgänge vom 29. und 30. Januar 2004 wurde die Verjährung gleichfalls nicht gehemmt. Zwar rügte die Klägerin mit dem Schreiben vom 29. Januar 2004 Mängel des Werks des Beklagten. Auch hier lehnte der Beklagte jedoch durch sein Schreiben vom 30. Januar 2004 jede Verantwortung ab, so dass es an einer Überprüfungsvereinbarung fehlt. Denn der Beklagte wies in dem Schreiben sämtliche Einwände gegen seine Pläne zurück und verwies ausdrücklich auf seine Pläne.

94: (6) Eine Hemmung der Verjährung ist auch nicht durch den E-Mail-Verkehr vom 2. Februar 2004 eingetreten. Dieser erschöpft sich in der bloßen Weitergabe von Informationen, der Meinungskundgabe zum bisherigen Verfahren und in einer Bitte um Prüfung einer Vergütung. Ein Meinungsaustausch über die Planung des Beklagten erfolgte nicht.

95: (7) Durch die Vorgänge im Zuge der Stellungnahme des Beklagten vom 29. Juli 2004 war die Verjährung allenfalls vom 12. Juli 2004 bis zum 30. Juli 2004 und mithin für 19 Tage gehemmt.

96: Die Verjährung war gehemmt, weil der Beklagte objektiv auch mit der Prüfung seines eigenen Werkes beauftragt war und damit rechnen musste, dass die Klägerin auch die Prüfung seines eigenen Werks erwartet. Dies folgt aus den Ausführungen des Beklagten in seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2004 (K 5). Anlass der Stellungnahme war, dass sich bereits kurze Zeit nach der Inbetriebnahme innerhalb der Kunstharzbeschichtung in verschiedenen Flächenteilen Risse gezeigt hatten und der Beklagte fernmündlich mit der Überprüfung der schadhaften Fußbodenkonstruktion beauftragt worden war (vgl. Stellungnahme, Seite 1). Ausweislich der Seiten 20 und 23 seiner Stellungnahme waren dem Beklagten konkrete Fragen gestellt worden, nämlich:

97: - Welche als negativ zu bewertenden Sachverhalte weist die Fußbodenbeschichtung in der Produktionshalle (…) auf?

98: - Worauf sind die festgestellten Erscheinungsbilder/Fußbodenschäden zurückzuführen?

99: - Welche Maßnahmen müssen zur ordnungsgemäßen Wiederherstellung der Fußbodenkonstruktion getroffen werden?

100: Insbesondere aus der zweiten Fragestellung folgt, dass der Beklagte mit einer Überprüfung des Estrichs insgesamt, d.h. auch hinsichtlich seiner Aufbaukonstruktion, beauftragt war. Dies hat erkennbar auch der Beklagte so gesehen, indem er ausführt (Seite 20), die Fußbodenkonstruktion zeige eine Vielzahl von Schadensbildern; hinsichtlich der verschiedenen Einbruchstellen im Bereich des Rolltoreingangs sei anzumerken, dass dieser Hauptfahrweg zwar durch Gabelstaplerverkehr in Anspruch genommen werde, sich die Einbruchstellen jedoch ausschließlich im Bereich nur einer Fahrspur befanden. „Es erscheint diesseitig berechtigt, an dieser Stelle zumindest darauf hinzuweisen, dass die Estrichkonstruktion zumindest in beiden Fahrspuren die Einbrüche und Absenkungen hätte zeigen müssen, wäre denn der Estrichs insgesamt mit unzureichender Tragfähigkeit ausgestattet.“ Hierin liegt die Mitteilung des Beklagten, dass es jedenfalls nicht an seiner Planung gelegen haben könne, dass der Estrich nunmehr mangelhaft ist. Aus diesen Umständen folgt, dass es den Parteien erkennbar auch um die Frage der Richtigkeit der Planung des Beklagten ging.

101: Die Hemmung der Verjährung begann frühestens am 12. Juli 2004. Dies war der Zeitpunkt, an dem der Beklagte ausweislich Seite 10 seiner Stellungnahme die Platten zur Durchführung einer Überprüfung angeliefert erhielt. Ein früherer Zeitpunkt ergibt sich nicht aus der zu diesem Auftrag gehörenden Rechnung vom 30. Juli 2004 (BK 1, Bl. 552 d.A.), die eine Fahrt zum Hallenneubau am 13. Juli 2004 ausweist.

102: Die Hemmung endete spätestens mit der Rechnungsstellung am 30. Juli 2004 und dauerte mithin 19 Tage an. Das Ende der Hemmung entspricht dem Datum der Rechnung des Beklagten, weil der Beklagte unter Beachtung des Inhalts der Stellungnahme vom 29. Juli 2004 die Verhandlungen beendete. In seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2004 hatte der Beklagte die ihm gestellten Fragen abschließend beantwortet und dabei auch eine eigene Verantwortung für die Mängel ausdrücklich abgelehnt. Die Klägerin konnte daher keine weitere Überprüfung durch den Beklagten erwarten.

103: (9) Auch ist eine Hemmung der Verjährung durch die Beauftragung des Beklagten im Dezember 2006 mit dem Herausschneiden von Probeplatten zur Durchführung und Auswertung von Bestätigungsprüfungen, deren Ergebnis der Beklagte mit Schreiben vom 15. Januar 2007 mitteilte, nicht erfolgt. Denn die damit gestellte Aufgabe betraf die Überprüfung des in konventioneller Einbauweise eingebrachten Kalziumsulfatestrichs und stand daher mit der Planung des Beklagten zum Aufbau der Gesamtkonstruktion nicht derart in Verbindung, dass beide Parteien objektiv davon hätten ausgehen müssen, dass auch eine Überprüfung der Arbeit des Beklagten gefordert war.

104: (10) Durch das Tätigwerden des Beklagten vom März 2007 bis Juni 2007 war die Verjährung allenfalls 114 Tage gehemmt, ohne dass es einer abschließenden Entscheidung darüber bedarf, ob die Verjährung während dieses gesamten Zeitraums gehemmt war.

105: Der Senat geht dabei davon aus, dass die Verjährung gehemmt wurde, obwohl der Beklagte in diesem Zeitraum mit der Begleitung der Teilmängelbeseitigungsarbeiten beauftragt war. Denn der Beklagte war damit von der Klägerin objektiv auch mit der Prüfung seines eigenen Werkes beauftragt und musste damit rechnen, dass die Klägerin auch die Prüfung seines eigenen Werks erwartet. Dies folgt aus den Ausführungen des Beklagten in seinen Stellungnahmen aus diesem Zeitraum. Im Schreiben vom 1. März 2007 (K 11) verteidigt er seine frühere Planung damit, dass sich aufgrund der damaligen bauablaufbedingten Situation der Aufbau mit einem Estrich mit Trennlage „nahezu zwangsläufig“ ergeben habe. Vor der Stellungnahme vom 12. März 2007 (K 13) war der Beklagte offenbar mit der Frage konfrontiert, ob seine Planung richtig gewesen sei, weil er in dieser Stellungnahme ausführt, „Die nun offenbar entstandene „neue Diskussion“, welche auf eine Verschiebung der Ursachen und Verantwortlichkeiten abzielt, ist müßig“. In seinem Schreiben vom 26. März 2007 (K 12) weist der Beklagte die zuvor aufgestellte Behauptung, es hätten Mikrobrüche im Estrichgefüge durch Überforderung des Belastungsprofils vorgelegen, als Schutzbehauptung zurück. Angesichts dieser Umstände ist für den Senat nicht zweifelhaft, dass es bei der Tätigkeit des Beklagten – für die Parteien erkennbar – objektiv auch um die Frage der Richtigkeit der Planung des Beklagten ging.

106: Die Hemmung der Verjährung begann frühestens am 28. Februar 2007, weil der Beklagte im Schreiben vom 1. März 2007 auf einen am Tag zuvor geführtes Telefonat mit der Klägerin Bezug nimmt, mithin seine Beauftragung an diesem Tag erfolgte.

107: Die Hemmung endete spätestens am 21. Juni 2007 (K 15), weil der Beklagte an diesem Tag seinen Abschlussbericht verfasste und hierin die Estrichsanierungsmaßnahmen angesichts der am 19. Juni 2007 erfolgten Endbeschichtung der Estrichoberfläche als praktisch abgeschlossen bezeichnete. Damit war keinerlei Überprüfung seiner eigenen Planung mehr zu erwarten. Der Beklagte beendete mithin die Verhandlungen, was sich auch in der Rechnungsstellung vom selben Tag (K 16c) zeigte.

108: Die Hemmung umfasste mithin einen Zeitraum von maximal 114 Tagen (Februar: 1 Tag, März: 31 Tage, April: 30 Tage, Mai: 31 Tage, Juni: 21 Tage; zur Berechnung vgl. MünchKomm-BGB/Grothe, 6. Aufl., § 209 Rn 4).

109: (11) Die Hemmung bestand daher insgesamt allenfalls für einen Zeitraum vom 133 Tagen (19 Tage zzgl. 114 Tage), und die Verjährungsfrist endete daher statt am 18. August 2008 spätestens mit Ablauf des 29. Dezember 2008.

110: dd) Die am 30. Januar 2009 – also über einen Monat nach Ablauf der Verjährungsfrist – beim Landgericht eingegangene und am 9. März 2009 zugestellte Klage vermochte die Verjährung dementsprechend nicht mehr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu hemmen.

111: c) Der Beklagte ist auch nicht gehindert, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen. Die Grundsätze der Sekundärhaftung des Architekten oder Ingenieurs stehen dem nicht entgegen.

112: aa) Diese Grundsätze sind hier nicht anwendbar. Nach diesen Grundsätzen obliegt dem umfassend beauftragten Architekten oder Ingenieur im Rahmen seiner Betreuungsaufgaben nicht nur die Wahrung der Auftragsberechtigte gegenüber dem Bauunternehmer, sondern auch und zunächst die objektive Klärung der Mängelursachen, selbst wenn zu diesen eigene Planungs- oder Aufsichtsfehler gehören. Eine Vertragsverletzung durch eine pflichtwidrige Unterlassung jeglicher Untersuchung und Beratung, mit der der Architekt möglicherweise die Verjährung der gegen ihn selbst bestehenden Ansprüche herbeiführt, begründet einen weiteren Schadensersatzanspruch dahin, dass die Verjährung der gegen ihn gerichteten Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche als nicht eingetreten gilt. Dabei muss sich die Pflicht zur Aufklärung über eigene Fehler aus den übernommenen Betreuungsaufgaben ergeben. Derartige Betreuungspflichten folgen für den umfassend beauftragten Architekten daraus, dass er die Objektüberwachung und die Objektbetreuung übernommen hat, er also verpflichtet ist, für die Mängelfreiheit des Bauwerks zu sorgen und dem Besteller auch noch nach Fertigstellung des Bauwerks bei der Untersuchung und Behebung des Baumangels zur Seite zu stehen. Die Anwendung dieser Grundsätze ist nicht auf den Architekten beschränkt, vielmehr gelten diese auch für den umfassend beauftragten Ingenieur (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2011 – VII ZR 4/10, bei Juris Rn 10 f.). Eine solche umfassende Beauftragung des Beklagten lag entsprechend den obigen Ausführungen jedoch nicht vor. Dem Beklagten oblag es lediglich, einen Konstruktionsaufbau für den Hallenfußboden zu erarbeiten. Eine Begleitung der Herstellung des Fußbodens nach seinen Plänen war nicht Teil der Abrede.

113: bb) Selbst wenn die Grundsätze der Sekundärhaftung des Architekten oder Ingenieurs anwendbar wären, würde die damit einhergehende Rechtsfolge hier nicht greifen. Ein solches ist der Fall, wenn der Bauherr – hier also die Klägerin – einen Sachverständigen zur Wahrnehmung seiner Interessen mit der Nachbesserung beauftragt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1987 – 88/85, bei Juris Rn 25 bis 27). Solches liegt hier bereits nach dem Vortrag der Klägerin vor. Denn hiernach (Schriftsatz vom 16. März 2015, Seite 4, Bl. 622 d.A.) war der Grund für die Anfragen bei Dr. … (bereits im Jahre 2007), eine möglichst sichere Sanierungsvariante zu haben, um nicht ein zweites Mal „Schiffbruch“ zu erleiden. Nach der Stellungnahme von Dr. S… habe sich die Sache so dargestellt, dass die sichere Sanierungsvariante ein Verbundestrich gewesen sei, während die vom Beklagten vorgeschlagene Lösung eines Estrichs auf Trennlage hinsichtlich der Belastung nicht sicher zu berechnen gewesen sei. Die Heranziehung von Dr. S… durch die Klägerin erfolgte mithin in ihrem Interesse zur Sicherstellung der Herstellung eines ordnungsgemäßen Fußbodens und in diesem Sinne auch zur Nachbesserung der etwaig fehlerhaften Planung des Beklagten.

: III.

114: Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

115: Die Zulassung der Revision ist nicht geboten. Die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der Senat trifft auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Entscheidung im Einzelfall.

: IV.

116: Eine Entscheidung des Senats über den im Senatstermin vom 18. Mai 2015 gestellten Antrag der Klägerin, die Kosten für die durchgeführte Beweisaufnahme der Staatskasse aufzuerlegen bzw. niederzuschlagen, ist nicht veranlasst. Denn über diesen Antrag entscheidet gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 GKG das Gericht, bei dem die unrichtige Sachbehandlung zu Mehrkosten geführt hat (vgl. Zimmermann, in: Binz/Dörndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, 3. Aufl., § 21 Rn 13; Meyer, GKG/FamGKG, 14. Aufl., § 21 GKG Rn 16; Hartmann, Kostengesetze, 45. Aufl., § 21 GKG, Rn 54). Dies ist hier nicht das Oberlandesgericht, sondern das Landgericht, nachdem dort die Beweisaufnahme durchgeführt wurde und dort die entsprechenden Kosten angefallen sind.

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BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

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GKG

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch1.die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,1a.die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn1.der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und2.diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidu

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. (2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an d

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sac

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 635 Nacherfüllung verlangen,2.nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforde

(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern. (2) Das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden i

Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjähru

Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet.

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. (2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige V

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren1.vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsl

Auf eine Vereinbarung, durch welche die Rechte des Bestellers wegen eines Mangels ausgeschlossen oder beschränkt werden, kann sich der Unternehmer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit de

Das Urteil kann nur von denjenigen Richtern gefällt werden, welche der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung beigewohnt haben.

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Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 15. Juni 2015 - 7 U 155/13 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 15. Juni 2015 - 7 U 155/13 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 101/06 Verkündet am: 30. Oktober 2007 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

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Referenzen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.: nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.: nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.: nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.: nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 281 Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.: nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.: nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.: nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.: nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 214 Wirkung der Verjährung

(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern.

(2) Das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden ist. Das Gleiche gilt von einem vertragsmäßigen Anerkenntnis sowie einer Sicherheitsleistung des Schuldners.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634a Verjährung der Mängelansprüche

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.: vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,
2.: in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und
3.: im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.: der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.: diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 309 Erkennende Richter

Das Urteil kann nur von denjenigen Richtern gefällt werden, welche der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung beigewohnt haben.

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Sept. 2008 - I ZR 58/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 58/06 Verkündet am:

11. September 2008

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ : nein

BGHR : ja

Fußpilz

UWG §§ 3, 5

Bei einer Fernsehwerbung ist ein schriftlich eingeblendeter aufklärender Hinweis

nicht bereits deshalb grundsätzlich unbeachtlich, weil er von nur zuhörenden

Fernsehteilnehmern nicht wahrgenommen wird.

BGH, Urt. v. 11. September 2008 - I ZR 58/06 - OLG Hamburg

LG Hamburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Bornkamm und die Richter Dr. Schaffert, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und

Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 23. Februar 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Parteien sind Wettbewerber bei der Herstellung und dem Vertrieb von Arzneimitteln zur äußeren Behandlung von Pilzinfektionen der Haut. Die Beklagte vertreibt das nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel "LAMISIL" mit dem Wirkstoff Terbinafin in den Darreichungsformen Creme, Spray und Gel. In der Darreichungsform Creme ist das Arzneimittel der Beklagten zur Behandlung von Pilzinfektionen zugelassen, die durch Dermatophyten (Fadenpilze) und durch Hefepilze verursacht werden; Spray und Gel sind nur zur Behandlung von auf Dermatophyten beruhenden Pilzerkrankungen (Mykosen) zugelassen. Zwischen den Parteien ist streitig, wie die Zulassung des Arzneimittels der Beklagten hinsichtlich der Behandlung des Fußpilzes zwischen den Zehen (Tinea pedis interdigitalis) zu verstehen ist.

2: Die Beklagte hat in der "Pharmazeutischen Zeitung (PZ)" Nr. 25 vom 19. Juni 2003 sowie in einem TV-Spot ihr Mittel "LAMISIL" zur Behandlung von Fußpilz (Tinea pedis) ohne Einschränkungen hinsichtlich des Erregers der Erkrankung beworben. Die Klägerin hat dies als irreführend und als Werbung außerhalb der zugelassenen Indikation beanstandet, weil die Darreichungsformen des Arzneimittels der Beklagten nur zur Behandlung von Fußpilzerkrankungen zugelassen seien, die durch Dermatophyten oder Hefepilze verursacht würden, nicht aber zur Behandlung von durch Schimmelpilze verursachtem Fußpilz.

3: Hinsichtlich der Fernsehwerbung hat die Beklagte mit Schreiben vom 19. August 2003 eine Unterlassungserklärung abgegeben.

4: Die Klägerin hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - zuletzt beantragt, der Beklagten zu verbieten, die Arzneimittel LAMISIL®, LAMISIL® Spray, LAMISIL® Creme und LAMISIL® DermGel 1. a) in der Printwerbung für Fachkreise zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wie in der Werbeanzeige gemäß Anlage zum Antrag , aa) soweit es darin heißt: "Ein moderner Wirkstoff setzt sich durch: Terbanifin!"; bb) soweit es darin im Blickfang und im Fließtext heißt: "Nur noch 1 Woche Anwendung bei Fußpilz*" und/oder "Fußpilz* muss nur noch 1 Woche 1 mal täglich behandelt werden". "*zwischen den Zehen"; cc) soweit es darin heißt: "Kürzeste Therapiedauer: … Im Vergleich zu den gängigen Antimykotika - Azolen - mit einer Anwendungsdauer von 3 - 4 Wochen ist dadurch bei Lamisil® eine höhere Compliance zu erwarten". "*zwischen den Zehen"; 1. b) in der TV-Werbung für den Verbraucher zu bewerben und/ oder bewerben zu lassen aa) mit folgendem gesprochenen Text: "Schon wieder Fußpilz und Sie können die Wände hochgehen ? Jetzt gibt es eine schnelle Lösung. LAMISIL®. Und Fußpilz muss nur eine Woche behandelt werden. 1x täglich. LAMISIL ® macht dem Fußpilz Beine. Jetzt auch als Spray. Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker"; und/oder bb) folgendem bildlich dargestellten Text: "LAMISIL® nur 1 Woche Behandlung"; 1. c) mit der Zusicherung [zu bewerben und/oder bewerben zu lassen:] "Nur eine Woche Behandlung" und/oder "Nur noch 1 Woche Behandlung bei Fußpilz" und/oder "Und Fußpilz muss nur noch eine Woche behandelt werden", jeweils ergänzt um den Zusatz "zwischen den Zehen", ohne zugleich durch als Text dargestellte (bei textlicher Zusicherung ) oder gesprochene (bei gesprochener Zusicherung) Hinweise unübersehbar und deutlich zu erklären, dass die Behandlung mit LAMISIL® Spray und LAMISIL® DermGel nur bei Fußpilz zugelassen ist, der durch Dermatophyten, mit LAMISIL ® Creme auch durch Hefepilze verursacht ist.

5: Das Berufungsgericht hat die Klage unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts hinsichtlich der Anträge 1 a cc, 1 b und 1c sowie hinsichtlich der Anträge 1 a aa und bb, soweit diese - neben der Bewerbung der Darrei- chungsformen Creme, Spray und Gel - auch die Untersagung der Werbung für LAMISIL-Tabletten umfassen, abgewiesen und die Berufung der Beklagten im Übrigen zurückgewiesen.

6: Im Umfang der Abweisung verfolgt die Klägerin mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

7: I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin hinsichtlich der Werbung für LAMISIL-Tabletten mit der Begründung verneint, die streitgegenständliche Werbeanzeige beziehe sich nur auf die Darreichungsformen Creme, Spray und Gel. Die mit dem Antrag 1 a cc beanstandete Werbeaussage enthalte keinen unzulässigen abwertenden Vergleich. Der mit den Anträgen 1 b geltend gemachte Unterlassungsanspruch der Klägerin hinsichtlich der Fernsehwerbung bestehe nicht, weil insoweit die Wiederholungsgefahr durch die von der Beklagten vorprozessual abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 19. August 2003 entfallen sei.

8: Hinsichtlich des mit dem Antrag 1 c geltend gemachten Unterlassungsanspruchs lägen die Voraussetzungen der § 3 UWG a.F., § 3a HWG a.F., §§ 3, 5 UWG, § 3 HWG nicht vor. Die Frage, ob die Beklagte ihr Arzneimittel ohne Einschränkungen im Hinblick auf den Erreger des Fußpilzes bewerben dürfe, hänge allein von der Reichweite der erteilten Zulassung ab. Für die Entscheidung komme es somit darauf an, ob die Fachkreise unter dem Begriff "Fußpilz (Tinea pedis)" eine nicht nur von Dermatophyten, sondern gegebenenfalls auch von Hefepilzen oder von Schimmelpilzen verursachte Erkrankung verstünden, wie die Klägerin behaupte, oder ob damit entsprechend der Behauptung der Beklagten nur eine von Dermatophyten verursachte Fußpilzerkrankung bezeichnet werde. Die Auswertung der von den Parteien eingereichten Literatur, die das Berufungsgericht selbst vornehmen könne, ergebe, dass der Begriff "Tinea pedis" in Deutschland allein eine von Dermatophyten verursachte Pilzinfektion der Füße bezeichne.

9: II. Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

10: 1. Das Berufungsurteil ist im Umfang der Anfechtung bereits deshalb aufzuheben, weil es, wie die Revision mit Recht beanstandet, unter Verstoß gegen § 309 ZPO nicht nur von den Richtern gefällt worden ist, die an der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung teilgenommen haben.

11: a) Nach der Vorschrift des § 309 ZPO, die auf den Verfahrensgrundsätzen der Mündlichkeit und der Unmittelbarkeit beruht, dürfen nur die Richter die Sachentscheidung treffen, die an der letzten dem Urteil vorangehenden, allein maßgeblichen mündlichen Verhandlung teilgenommen haben (vgl. BGHZ 61, 369, 370; BGH, Urt. v. 8.2.2001 - III ZR 45/00, NJW 2001, 1502, 1503; Zöller/ Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 309 Rdn. 1). Ein Verstoß gegen § 309 ZPO stellt einen absoluten Revisionsgrund i.S. von § 547 Nr. 1 ZPO sowie eine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) dar (BVerfG, Kammerbeschl. v. 27.7.2004 - 1 BvR 801/04, NJW 2004, 3696; Zöller/ Vollkommer aaO § 309 Rdn. 5; Musielak, ZPO, 6. Aufl., § 309 Rdn. 5; Stein/ Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 309 Rdn. 13).

12: b) Das angefochtene Urteil ist ausweislich des Rubrums von den Richtern Gärtner, Dr. Reimers-Zocher und Dr. Löffler nach der am 17. November 2005 geschlossenen mündlichen Verhandlung gefällt worden. An der mündlichen Verhandlung vom 17. November 2005 vor dem Berufungsgericht haben nach dem Sitzungsprotokoll vom 17. November 2005 die Richter Gärtner, Spannuth und Dr. Reimers-Zocher teilgenommen. Das Berufungsgericht war demnach bei der Urteilsfällung nicht vorschriftsmäßig besetzt, da an ihr der Richter Dr. Löffler mitgewirkt hat, obwohl er nicht an der dem Urteil zugrunde liegenden mündlichen Verhandlung teilgenommen hat.

13: 2. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben, soweit zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch - unter Berücksichtigung von § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG - über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO).

14: III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

15: 1. Hinsichtlich des mit dem Antrag 1 b begehrten Verbots der Fernsehwerbung hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass der Antrag schon deshalb unbegründet ist, weil er die Grenze des durch die konkrete Verletzungsform möglicherweise begründeten Unterlassungsanspruchs überschreitet.

16: a) Die Klägerin hat mit dem Antrag 1 b den gesprochenen Text der Fernsehwerbung der Beklagten als irreführend beanstandet, weil die darin enthaltene Aussage, LAMISIL müsse bei Fußpilz nur für die Dauer einer Woche einmal täglich angewandt werden, falsch sei. Die durchschnittliche Behandlungsdauer betrage nach der eigenen "Fachinformation" der Beklagten lediglich bei der "Tinea pedis interdigitalis" (Fußpilz zwischen den Zehen) eine Woche; bei Fußpilzinfektionen an anderen Stellen des Fußes dauere die Behandlung dagegen zwischen zwei und vier Wochen. Der in dem TV-Werbespot unter dem großgeschriebenen Text "nur 1 Woche Behandlung" in Kleinschrift eingeblendete Hinweis "bei Fußpilz zwischen den Zehen" stehe der irreführenden Wirkung des gesprochenen Textes nicht entgegen, weil die eher beiläufige Einblendung nicht auffalle und außerdem derjenige Fernsehteilnehmer, der nur zuhöre, die Einschränkung nicht lesen könne.

17: b) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist bei einer Fernsehwerbung ein schriftlich eingeblendeter aufklärender Hinweis nicht bereits deshalb grundsätzlich unbeachtlich, weil er von nur zuhörenden Fernsehteilnehmern nicht wahrgenommen wird. Bei der Beurteilung, ob eine Werbung irreführend ist, sind alle ihre Bestandteile einschließlich der Besonderheiten des für die Werbung verwendeten Kommunikationsmediums zu berücksichtigen (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 1 UWG; Art. 7 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken ). Fernsehwerbung besteht, wie dem durchschnittlichen Verbraucher bekannt ist, grundsätzlich aus Bild und Ton, so dass dem Verbraucher für seine geschäftliche Entscheidung wesentliche Informationen auch durch nur eingeblendete, nicht gesprochene Hinweise gegeben werden können. Da der Unterlassungsantrag der Klägerin auch Fernsehwerbung erfasst, bei der eine Irreführungsgefahr durch hinreichend erkennbare, nur eingeblendete Hinweise ausgeräumt ist, bezieht er auch rechtmäßige Verhaltensweisen ein und geht daher zu weit.

18: c) Die Frage, ob die beanstandete Fernsehwerbung der Beklagten jedenfalls deshalb als unlauter anzusehen ist, weil der eingeblendete Hinweis, dass die Behandlungsdauer von einer Woche sich nur auf Fußpilz zwischen den Zehen beziehe, nach der konkreten Gestaltung nicht hinreichend deutlich zu er- kennen war, kann dahingestellt bleiben, weil - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - hinsichtlich der konkreten Verletzungsform durch die Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten mit Schreiben vom 19. August 2003 die Wiederholungsgefahr entfallen ist. Damit ist ein etwaiger Unterlassungsanspruch nicht nur hinsichtlich identischer, sondern auch hinsichtlich im Kern gleicher Verletzungshandlungen mangels Wiederholungsgefahr entfallen. Denn eine Unterlassungsverpflichtungserklärung ist im Allgemeinen dahin auszulegen, dass sie sich auch auf im Kern gleichartige Verletzungsformen beziehen soll (vgl. BGH, Urt. v. 17.7.1997 - I ZR 40/95, GRUR 1997, 931, 932 = WRP 1997, 1067 - Sekundenschnell). Hinsichtlich im Kern ungleicher Handlungen wird eine Wiederholungsgefahr durch die konkrete Verletzungshandlung dagegen schon nicht begründet. Die begangene Verletzungshandlung begründet grundsätzlich als solche auch keine Erstbegehungsgefahr hinsichtlich über den Kernbereich hinausgehender Handlungen. Anhaltspunkte, die erkennen lassen, dass die Beklagte künftig über den Kernbereich der konkreten Verletzungshandlung hinausgehende wettbewerbswidrige Handlungen vornehmen wird, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

19: 2. Mit dem Antrag 1 c begehrt die Klägerin das Verbot der sowohl in der Printwerbung gegenüber den Fachkreisen als auch in der Fernsehwerbung gegenüber den Verbrauchern verwendeten Angabe einer Behandlungsdauer von einer Woche bei Fußpilz zwischen den Zehen. Die Klägerin sieht darin eine irreführende Werbung sowie eine Werbung außerhalb der Zulassung (vgl. § 3a HWG), weil der unzutreffende Eindruck erweckt werde, das Mittel der Beklagten sei auch zur Behandlung von Fußpilzerkrankungen, die durch Schimmelpilze verursacht würden, zugelassen und habe auch bei diesen die beworbene Wirkung. Die bislang getroffenen Feststellungen tragen eine Verurteilung in diesem Punkt nicht.

20: a) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen , dass insoweit zunächst die Reichweite der Zulassung des Arzneimittels der Beklagten in den noch streitgegenständlichen Darreichungsformen zu ermitteln ist. Maßgeblich für den Umfang der Zulassung ist der nach § 25 AMG erteilte Zulassungsbescheid der zuständigen Behörde. Die Fachinformation nach § 11a AMG, die im Entwurf dem Zulassungsantrag beizufügen ist (§ 22 Abs. 7 AMG) und Gegenstand von Auflagen sein kann (vgl. § 28 Abs. 2 Nr. 2a AMG), ist bei der Auslegung der Zulassung allenfalls ergänzend heranzuziehen. Dasselbe gilt, wenn die zuständige Behörde einer Änderung der Fachinformation zugestimmt hat (vgl. § 29 Abs. 2a Nr. 1 AMG). Soweit das Berufungsgericht demgegenüber die Fachinformation als für die Auslegung der Zulassung maßgeblich bezeichnet hat, ist dies allerdings unschädlich, wenn die Benennung der Anwendungsgebiete in der Fachinformation mit den Angaben im Zulassungsbescheid übereinstimmt. Wie sich aus dem Verlängerungsbescheid des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 10. September 2003, Seite 2 ergibt, ist dies hinsichtlich der Darreichungsform LAMISIL-Creme der Fall. Danach lauten die Anwendungsgebiete dieses Mittels wie folgt: Pilzinfektionen der Haut, wie z.B. - Fußpilz (Athletenfuß, Sportlerfuß = Tinea pedis), - Hautpilzerkrankungen an den Oberschenkeln und am Körper (Tinea corporis), - Hautpilzerkrankungen an den Unterschenkeln (Tinea cruris), - Hautcandidose, - Kleienpilzflechte (Pityriasis versicolor), die durch Dermatophyten, Hefen oder andere Pilze (Pityrosporum orbiculare) verursacht werden.

21: b) Die Angabe des Anwendungsgebiets "Fußpilz" in der Zulassung für die Darreichungsform Creme hat das Berufungsgericht dahin ausgelegt, dass damit nur Fußpilzerkrankungen bezeichnet seien, die durch Dermatophyten verursacht würden. Ebenso sei der Begriff "Fußpilz (Tinea pedis)" in den Zulassungen für die anderen Darreichungsformen in dem beschränkten Sinne einer allein von Dermatophyten verursachten Pilzinfektion der Füße gemeint. Gegen diese Auslegung der Zulassungsbescheide wenden sich die Parteien nicht. Auch die Klägerin geht bei ihrem Vorbringen davon aus, dass die Zulassung der Mittel der Beklagten in diesem Sinne beschränkt ist.

22: c) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer irreführenden Werbung sowie einer Werbung außerhalb der zugelassenen Indikation im Ergebnis verneint. Es ist dabei, ohne dies jedoch ausdrücklich auszusprechen, ersichtlich davon ausgegangen, dass der Begriff "Fußpilz" - wie in den Zulassungen - auch in der beanstandeten Werbung der Beklagten im Sinn einer auf Dermatophyten als Erreger beschränkten Pilzerkrankung verwendet worden ist. Hinsichtlich der Printwerbung der Beklagten, die an Fachkreise gerichtet war, folgt dies aus der Feststellung des Berufungsgerichts, der Begriff bezeichne für die Fachkreise in Deutschland eine allein von Dermatophyten verursachte Pilzinfektion der Füße. Hinsichtlich der nicht auf Fachkreise beschränkten Fernsehwerbung ist das Berufungsgericht offensichtlich von derselben Bedeutung ausgegangen, ohne allerdings Feststellungen zum Verkehrsverständnis der (ebenfalls) angesprochenen Verbraucher getroffen zu haben.

23: d) Entgegen der Ansicht der Revision ist zur Ermittlung, in welchem Sinne die Fachkreise in Deutschland die Verwendung des Begriffs "Fußpilz" verstehen , nicht schon deshalb ein Sachverständigengutachten einzuholen, weil es sich um einen komplexen medizinischen Sachverhalt handelt und das Berufungsgericht seine pharmazeutisch-medizinische Sachkunde insoweit nicht hinreichend dargelegt hat. Die Revision setzt dabei ersichtlich voraus, die Mitglieder des Berufungsgerichts müssten über eine hinreichende Sachkunde für die Beurteilung verfügen, ob sich aus den vorgelegten Unterlagen ergebe, in welchem Umfange Dermatophyten als Ursache für Fußpilz nachgewiesen seien. Um die Feststellung, ob Dermatophyten allein für Fußpilz verantwortlich sind, geht es in dem hier maßgeblichen Zusammenhang jedoch nicht. Das Berufungsgericht hat eine dahingehende Feststellung auch nicht getroffen. Es hat vielmehr anhand der vorgelegten Unterlagen lediglich das übliche Verständnis des Begriffes "Fußpilz (Tinea pedis)" durch die Fachkreise ermittelt. Die Feststellung , in welchem Sinne Begriffe von den Fachkreisen verstanden und verwendet werden, erfordert nicht grundsätzlich die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Diese Feststellung kann vielmehr auch im Wege der Auswertung von Fachliteratur getroffen werden, wenn ihr entnommen werden kann, in welchem Sinne der betreffende Begriff von den jeweiligen Fachautoren verwendet wird. Dazu bedarf es nicht notwendigerweise einer besonderen medizinisch -pharmazeutischen Sachkunde. Denn es muss nur das Verständnis des betreffenden Begriffs ermittelt werden, im Streitfall des Begriffs "Fußpilz". Dagegen muss insbesondere nicht sachkundig beurteilt werden können, ob die in den vorgelegten Unterlagen getroffenen Aussagen über die klinische Relevanz der verschiedenen als Erreger des Fußpilzes in Betracht kommenden Pilze zutreffen oder nicht.

24: Bei der Auswertung der Fachliteratur ist allerdings zu beachten, dass es sowohl hinsichtlich der Auslegung der Zulassungsbescheide als auch bei der Feststellung, wie der Begriff "Fußpilz" in der beanstandeten Werbung der Beklagten verstanden wird, um die Bezeichnung der Indikation eines Arzneimittels geht. Hier erwarten Fachkreise, dass die betreffenden Begriffe mit einer gewissen Genauigkeit verwendet werden und nicht etwa auf einen auch in der fachlichen Diskussion üblich gewordenen ungenauen Sprachgebrauch zurückgegriffen wird. Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob seine maßgeblich mit den "Leitlinien der Deutschen Dermatologischen Gesellschaft und der Deutschsprachigen Mykologischen Gesellschaft" begründete Auffassung, der Begriff "Fußpilz" stehe stets für eine durch Dermatophyten, den zahlenmäßig wichtigsten Erregern der verschiedenen Formen der Tinea pedis, verursachte Pilzinfektion, auch im Hinblick darauf, dass die Fachkreise bei der Angabe der Indikation eines Arzneimittels eine präzise Wortwahl erwarten, hinreichend auf die bislang getroffenen Feststellungen zum tatsächlichen Sprachgebrauch der Fachkreise gestützt werden kann.

25: Hinsichtlich des beantragten Verbots der nicht auf Fachkreise beschränkten Fernsehwerbung hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen zum Verkehrsverständnis der angesprochenen Verbraucher getroffen. Diese werden nachzuholen sein.

26: 3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die mit dem Antrag 1 a cc beanstandete Werbeaussage, dass bei dem Mittel der Beklagten eine höhere Compliance (Therapietreue) zu erwarten sei, enthalte keinen unzulässigen Vergleich (§§ 3, 6 UWG), ist auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Vergleich nicht bereits deshalb unzulässig, weil verschiedene Wirkstoffe und Arzneimittel mit unterschiedlichen Anwendungsgebieten verglichen werden. Ein Werbevergleich ist zwar nach §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG unlauter , wenn er sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht. Daraus folgt jedoch nicht, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen in jeder Beziehung "funktionsidentisch" sein müssen. Sie müssen vielmehr nur einen für den Verbraucher hinreichenden Grad an Austauschbarkeit aufweisen (vgl. EuGH, Urt. v. 19.9.2006 - C 356/04, Slg. 2006, I-8501 = GRUR 2007, 69 Tz. 26 = WRP 2006, 1348 - LIDL Belgium/Colruyt; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 6 Rdn. 48). Hinsichtlich der nach der Auslegung des Berufungsgerichts allein beworbenen Fußpilzerkrankung zwischen den Zehen, verursacht durch Dermatophyten, besteht aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise ein solcher hinreichender Grad an Austauschbarkeit auch dann, wenn die mit dem Mittel der Beklagten hinsichtlich der Therapietreue (Compliance) verglichenen Mittel der Mitbewerber nicht nur für diese beschränkte Indikation bestimmt und geeignet, sondern darüber hinaus für alle, insbesondere auch für durch andere Erreger verursachte Fußpilzerkrankungen zugelassen sind.

Bornkamm Schaffert Bergmann
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 09.12.2004 - 315 O 64/04 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 23.02.2006 - 3 U 14/05 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 538 Zurückverweisung

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.: soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.: wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.: wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.: wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.: wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.: wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.: wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist

und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 214 Wirkung der Verjährung

(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.: nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.: nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.: nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.: nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2001 - VII ZR 475/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VII ZR 475/00 Verkündet am:

11. Oktober 2001

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

AGBG § 9 Abs. 1 Bf, Cf

BGB § 635

Wer eine auch nur stichprobenartige Kontrolle des Bauvorhabens und die

gutachterliche Erfassung von Mängel übernimmt, kann in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen

eine Haftung für "Schadenersatzforderung jedweder Art infolge

nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel" nicht wirksam vollständig ausschließen.

BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - VII ZR 475/00 - OLG München

LG München I

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Mai 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz. Sie erwarb von der B.-GmbH ein von dieser zu sanierendes Geschäftshaus in M. Mit der Beklagten schloß sie auf deren Angebot 1994 einen Ingenieurvertrag über Mängelerfassung während der Bauausführung. Nach Nr. 1 des Vertrages sollten unabhängige Gutachter der Beklagten Baustellenbesuche durchführen. Beabsichtigt waren nach dem Untersuchungsplan fünf Mängelerfassungen ("Audits") bei ca. einer Mängelerfassung pro Monat.
Nr. 1 des Vertrages lautet ferner: "Diese Baustellenbesuche sind eine gutachterliche Erfassung von Mängeln, Abweichungen von den einschlägigen DIN-Vorschriften und den Regeln der Baukunst. Darüber hinaus wird die Übereinstimmung der Prospektbaubeschreibung mit der Baumaßnahme beachtet und dokumentiert. Die erfaßten Abweichungen und Mängel werden nach jedem Audit mit dem vom Auftraggeber zu benennenden Projektleiter besprochen und Maßnahmen zur Abstellung beraten. Die Ergebnisse eines jeden Baustellenbesuches werden in einem Bericht erfaßt, der dem Auftraggeber unmittelbar nach Fertigstellung auf postalischem Weg übergeben wird. Die Mängelerfassung während der Bauausführung ist eine Präventivmaßnahme. Sie hat stichprobenartigen Charakter und ersetzt in keinem Fall die Bauüberwachung nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure."
Die Leistung sollte mit 19.700 DM vergütet werden, weitere "Audits" mit Beträgen zwischen 3.500 DM und 5.700 DM. Insgesamt hat die Beklagte für ihre Tätigkeit ca. 82.000 DM erhalten. Hinsichtlich der Haftung der Beklagten sah der Vertrag in Nr. 7 Abs. 4 unter anderem vor:
"Der Auftraggeber erkennt an, daß durch die vertragsgemäße Tätigkeit des Auftragnehmers eine vollständige Mängelfreiheit des Untersuchungsobjekts nicht zwingend erreicht werden kann. Die T. GmbH (= die Beklagte) übernimmt somit keinerlei Haftung für Schadensersatzforderungen jedweder Art infolge nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel."

In nachfolgenden Vereinbarungen verpflichtete sich die Beklagte zu weiteren, schlieûlich wöchentlichen Baustellenbesuchen. Die Beklagte fertigte mehrere Prüfberichte über festgestellte Mängel. Sie erstellte ein Protokoll über "Schluûabnahme nach VOB § 12". Darin findet sich die Feststellung: "... die noch erkannten Mängel sind nicht von gravierender Natur, die eine Verweigerung der Abnahme begründen. ..." Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe gravierende Mängel bei den Fenstern, den Fuûböden sowie den Leichtbauwänden und -decken nicht erkannt. Sie habe deshalb einen völlig unzureichenden Gewährleistungseinbehalt vorgenommen. Da die Verkäuferin inzwischen in Vermögensverfall geraten sei und Ansprüche gegen sie nicht mehr realisiert werden könnten, verlangt die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 1.329.088,22 DM. Die Beklagte bestreitet die Schlechterfüllung des Auftrags und beruft sich auf die vereinbarte Haftungsbeschränkung. Die Klage war in den Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht ist wie das Erstgericht der Ansicht, die Beklagte habe wirksam die Haftung für Schadensersatzforderungen jeder Art infolge nicht erkannter oder verdeckter Mängel ausgeschlossen. Die Ausschluûklausel in Nr. 7 Abs. 4 Satz 2 des Vertrages sei wirksam. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Klausel um eine Formularklausel oder um eine individuell vereinbarte Bestimmung handele. Der Haftungsausschluû erscheine unbedenklich, weil er weder den Vertragszweck gefährde, noch wesentliche Vertragspflichten einschränke. Es seien nur monatliche Baustellenbesuche vereinbart worden, die als Präventivmaûnahmen nur stichprobenartigen Charakter gehabt hätten. Die Beklagte habe sich gerade nicht verpflichtet, alle vorhandenen Mängel aufzuspüren und für die Mangelfreiheit ihres Werkes gleich einem Unternehmer zu garantieren. Sie habe vielmehr eine zeitlich fixierte Dienstleistung erbringen sollen. Die geschuldete stichprobenartige Mängelerfassung während der vereinbarten Baustellenbesuche sei eine Geschäftsbesorgung mit Dienstleistungscharakter (§ 675 Abs. 1 BGB). Auch die spätere Vertragserweiterung auf einen wöchentlichen Baustellenbesuch in der Endphase der Bauarbeiten habe zu keiner Änderung des Haftungsumfangs geführt. Die streitgegenständlichen Mängel hätten wegen des Baufortschritts zu diesem Zeitpunkt nicht mehr festgestellt werden können, was die Klägerin nicht bestritten habe. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, daû die Mängel an Böden und Leichtbauwänden auf statische Probleme und nicht auf Fehler in der Bauausführung zurückzuführen seien. Die Erfassung statischer Mängel sei von der Beklagten nicht geschuldet gewesen.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht verkennt, daû sich die Beklagte zu einer werkvertraglichen Leistung verpflichtet hat (1.) und der Haftungsausschluû unwirksam ist (2.). 1. Die Parteien haben eine werkvertragliche Verpflichtung der Beklagten vereinbart. Bei der gegenteiligen Auslegung des Vertrages, es sei ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistung gemäû § 675 Abs. 1 BGB geschlossen worden, hat das Berufungsgericht gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze verstoûen.
a) Nach § 631 Abs. 2 BGB kann Gegenstand eines Werkvertrages sowohl die Herstellung oder die Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. Für den Werkvertrag kennzeichnend ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , daû ein erfolgsbezogener Beitrag zur Verwirklichung eines Werkes zu leisten ist (Urteil vom 3. März 1998 - X ZR 4/95, NJW-RR 1998, 1027). So hat der Bundesgerichtshof für den mit der Bauaufsicht beauftragten Architekten angenommen, daû dieser einen derartigen Erfolg und nicht einen nur für das Arbeitsergebnis nur mittelbar bedeutsamen Arbeitseinsatz schuldet (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1981 - VII ZR 310/79, BGHZ 82, 100). Auch die Geschäftsbesorgung der Ermittlung des Verkehrswerts eines Grundstücks und der sich danach richtenden Beleihungsgrenze ist vom Bundesgerichtshof als Werkvertrag qualifiziert worden (Urteil vom 10. Juni 1976 - VII ZR 129/74, BGHZ 67, 1). Bei der Frage, ob ein Projektsteuerungsvertrag ein Dienst- oder Werkvertrag ist, hat der Bundesgerichtshof es für die Qualifizierung als Werkvertrag maûgebend gehalten, ob die zentrale Aufgabe des Projektsteuerers die
technische Bauüberwachung ist (Urteil vom 7. Juni 1999 - VII ZR 215/98, NJW 1999, 3118 = BauR 1999, 1317 = ZfBR 1999, 336).
b) Die Beklagte schuldete keine bloûe Dienstleistung, sondern eine erfolgsbezogene Tätigkeit. Dies ergibt Inhalt und Zweck des Vertrages sowie die Interessenlage der Parteien. Als Leistungsgegenstand des Vertrages wird bestimmt die "gutachterliche Erfassung von Mängeln, Abweichungen von den einschlägigen DIN-Vorschriften und den Regeln der Baukunst". Darüber hinaus wird vereinbart, daû die Übereinstimmung der Prospektbeschreibung mit der Baumaûnahme zu beachten und dokumentieren ist. Mit dieser Formulierung orientiert sich der Vertrag am Fehlerbegriff des § 633 BGB. Überprüft werden sollen die Ist-Beschaffenheit und die Soll-Beschaffenheit sowie ob die Leistung nach objektiven Kriterien mangelfrei ist, da die Übereinstimmung nach den DIN-Normen und den Regeln der Baukunst erfaût werden soll. Für die Qualifizierung als Werkvertrag spricht auch die von der Beklagten selbst erklärte "Schluûabnahme nach VOB § 12", eine spezifisch werkvertragliche Regelung.
c) An der Erfolgsbezogenheit ändert nicht, daû die Mängelerfassung nur präventiv und stichprobenartig erfolgen sollte und eine Bauüberwachung "nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure" nicht ersetzen sollte. Da die Mängelerfassung dem Wortsinn nach sich nur auf vorhandene Mängel beziehen kann, kann mit Präventivmaûnahmen nur gemeint sein, daû erkannte Mängel nach ihrer Erfassung beseitigt werden sollten und diese Präventivmaûnahme zur Herbeiführung eines mangelfreien Gesamtwerkes führen sollte. Auch stichprobenartige Kontrollen sind eine erfolgsbezogene, auf die Erfassung der bei der jeweiligen Begutachtung erkennbaren Mängel gerichtete Tätigkeit. Der geschuldete Erfolg bezieht sich darauf, daû die bei den vereinbarten Baustellenbesuchen von einem Fachkundigen erkennbaren Mängel ermit-
telt und beanstandet werden. Der in Nr. 7 des Vertrags angesprochene Haftungsausschluû für vollständige Mangelfreiheit ändert nichts daran, daû die Mängelerfassung bei den einzelnen Baubesuchen dergestalt erfolgsbezogen war, daû dabei die vorhandenen Mängel festzustellen waren. 2. Der in dieser Vertragsklausel weiter vereinbarte Haftungsausschluû für "Schadensersatzforderungen jedweder Art infolge nicht erkannter verdeckter oder sonstiger Mängel" ist unwirksam. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob es sich bei dieser Vertragsklausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Als solche verstöût sie gegen § 9 AGB. Auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr ist eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, durch die sich der Verwender von der Haftung für eine Verletzung der übernommenen Vertragspflichten vollständig freizeichnet. Allein die Schadensersatzhaftung der Beklagten (§ 635 BGB) vermag eine ordnungsgemäûe Erfüllung des Vertrages zu sichern. Die verschuldensunabhängigen Gewährleistungsansprüche, welche vom Haftungsausschluû nicht erfaût sind, eröffnen der Klägerin keine wirksame Möglichkeit, ihr Erfüllungsinteresse durchzusetzen. Der Ausschluû jedweder Haftung der Beklagten für Schadensersatzansprüche wegen nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel unabhängig vom Grad des Verschuldens ist unwirksam. Die Klausel enthält eine Freizeichnung von einer Schadensersatzhaftung auch für den Fall, daû sich die Beklagte der Aufdeckung von Mängeln bewuût verschlieût oder ihre Verpflichtung zur Feststellung erkennbarer Mängel grob vernachlässigt.

III.

Weil das Berufungsgericht die Klage wegen des Haftungsausschlusses abweist, beruht das Urteil auf den aufgezeigten Rechtsfehlern. Bei Unwirksamkeit der Freizeichnungsklausel als einer von der Beklagten gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung haftet sie gemäû § 635 BGB, wenn sie bei der übernommenen, zunächst monatlichen, am Ende wöchentlichen Prüfung schuldhaft nicht erkannt hat, daû die von der Klägerin behaupteten Mängel unabhängig von ihrer Verursachung im Bereich der Leichtbauwände und -decken, der Fenster und der Fuûböden vorlagen. Dazu hat die Klägerin unter Vorlage von Sachverständigengutachten vorgetragen, daû in diesen Bereichen erkennbare Ausführungsfehler vorlagen, bei denen i.S. von Nr. 1 des geschlossenen Vertrages gegen "einschlägige DIN-Vorschriften" verstoûen und den "Regeln der Baukunst" zuwider gehandelt wurde. Ohne Bedeutung ist dabei, daû Mängel wegen des Baufortschritts nach "dem 09.02." (gemeint: 9. Februar 1995) nicht mehr hätten festgestellt werden können, wenn die Beklagte sie unter Verstoû gegen ihre vertragliche Verpflich-
tung vorher nicht erkannt hat. Daû die Mängel vorher bei einem Besuch pro Monat nicht feststellbar waren, ist eine nicht mit Tatsachen belegte Vermutung. Ullmann Thode Wiebel Kuffer Bauner

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 214 Wirkung der Verjährung

(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634a Verjährung der Mängelansprüche

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.: vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,
2.: in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und
3.: im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.

(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 632 Vergütung

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Okt. 2007 - X ZR 101/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

X ZR 101/06 Verkündet am:

30. Oktober 2007

Potsch

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 203, 639 Abs. 2 a.F; ZPO §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 563 Abs. 3

a) Bei einem Werkmangel genügt für die Geltendmachung der Rechte

des Bestellers und für die Hemmung der Verjährung der Hinweis auf

die bloßen Mangelerscheinungen. Die Mangelursachen braucht er

überhaupt nicht mitzuteilen und darf sie auch irrtümlich falsch angeben.

Dies gilt auch dann, wenn der Besteller irrtümlich annimmt, dass

einer objektiven Funktionsstörung gar kein Mangel, sondern lediglich

ein Bedienungsfehler zugrunde liegt.

b) Das Revisionsgericht kann nicht in der Sache selbst entscheiden,

wenn das Sachverhältnis bisher nur vom erstinstanzlichen Gericht

festgestellt worden ist und das Berufungsgericht noch nicht gemäß

§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geprüft hat, ob konkrete Anhaltspunkte Zweifel

an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellung begründen.

BGH, Urt. v. 30. Oktober 2007- X ZR 101/06 - OLG Düsseldorf

LG Duisburg

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche

Verhandlung vom 30. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und

Mühlens und den Richter Prof. Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. August 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin begehrt im Wege des Schadensersatzes die Rückzahlung von Werklohn, weil nach ihrem Vortrag das von der Beklagten gelieferte Werk funktionsuntauglich ist. Der Streit dreht sich im Revisionsverfahren in erster Linie um die Verjährung dieser Forderung und hier um die Frage, ob die Verjährung gemäß § 639 Abs. 2 a.F. BGB durch Prüfung des Mangels seitens des Unternehmers und/oder gemäß § 203 n.F. BGB durch Verhandlungen über den Anspruch gehemmt worden ist.

2: Die Klägerin bestellte bei der Beklagten eine Abwasserbehandlungsanlage , hinsichtlich deren Funktionsweise vertraglich vereinbart wurde, dass sich bei der Behandlung der Abwässer ein kristalliner Brei bilden solle, der durch eine automatische Austragseinrichtung und Abfüllung in Säcke entfernt werden könne. Als Gewährleistungsfrist waren sechs Monate ab Abnahme auf bewegliche und zwölf Monate auf die übrigen Anlageteile vereinbart. Die Klägerin nahm die Anlage am 3. August 2001 ab. Am 10. Dezember 2001 teilte der zuständige Mitarbeiter der Klägerin, der Zeuge V. , telefonisch einem Geschäftsführer der Beklagten erstmals mit, dass sich im Eindampfbehälter eine feste Masse bilde, die man mit dem Spaten lösen müsse. Diese Mitteilung wiederholte der Zeuge in der Folgezeit jedes Mal, wenn er den Behälter erneut in der beschriebenen Weise leeren musste. Bei dem ersten Telefongespräch gab der Geschäftsführer der Beklagten ihm den Rat, nur Zink-Nickel-Abwässer einzuspeisen. In späteren Gesprächen erteilte die Beklagte unterschiedliche andere Empfehlungen, welche die Klägerin jeweils befolgte. So wurde unter anderem die Zudosierung verändert und wurden Änderungen am Gasbrenner vorgenommen. Danach kam es zu einer Vielzahl von weiteren Telefongesprächen und wechselseitigen Schreiben sowie zu Besuchen der Beklagten bei der Klägerin. Diese Kontakte zogen sich bis in das Jahr 2004 hin. Am 13. Juli 2004 reichte die Klägerin die vorliegende Klage bei Gericht ein.

3: Das Landgericht hat das Verhalten der Parteien dahin rechtlich gewürdigt, dass Mängelbehebungsversuche der Beklagten stattgefunden hätten, deretwegen die Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Klägerin gemäß § 639 a.F. BGB bis zur Klageerhebung gehemmt gewesen sei; es hat deshalb der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht eine Hemmung der Verjährung verneint und die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Bundesgerichtshof zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

4: Die Revision hat Erfolg. Eine etwaige Schadensersatzforderung der Klägerin ist nicht verjährt.

5: I. Das Berufungsgericht hat sein anderslautendes Urteil wie folgt begründet: Die telefonischen Reaktionen der Beklagten seien weder Mangelprüfungen noch Mangelbeseitigungsversuche i.S. des § 639 Abs. 2 a.F. BGB gewesen, weil beide Parteien damals noch davon ausgegangen seien, dass der Infrarotverdampfer als solcher nicht fehlerhaft sei, sondern nur Bedienungsfehler und die Einstellung des Verdampfers korrigiert werden müssten. Die Telefonate hätten auch keine Verhandlungen i.S. des § 203 BGB dargestellt, da es nicht um die Geltendmachung von Ansprüchen gegangen sei. Dies habe sich erst mit dem Schreiben der Klägerin vom 3. September 2002 geändert, in dem sie der Beklagten mitgeteilt habe, die Funktionsweise des Verdampfers sei absolut unbefriedigend, und um ein Gespräch gebeten habe. In der zustimmenden Antwort der Beklagten mit Telefax vom 17. September 2002 habe der Beginn von Verhandlungen gelegen. Zu diesem Zeitpunkt seien aber bereits 13 Monate und 14 Tage ab Abnahme verstrichen und damit die Verjährung bereits eingetreten gewesen. An diesem Ergebnis ändere sich auch nichts, wenn man der zum Teil vertretenen Auffassung folge, dass für Verhandlungen i.S. des § 203 BGB eine Prüfung des Mangels oder ein Mangelbeseitigungsversuch genüge. Denn ein solches Verhalten habe die Beklagte erstmals noch später, nämlich bei dem Besuch ihres Geschäftsführers F. und des Konstrukteurs des Verdampfers, S. , bei der Klägerin am 10. Oktober 2002 gezeigt.

6: II. Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Verjährung ist sowohl nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB durch Mangelprüfung und Mangelbeseitigungsversuche als auch nach § 203 BGB durch Verhandlungen gehemmt worden. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass zwischen Mangelursache einerseits und Mangelerscheinung bzw. -symptom andererseits zu unterscheiden ist und dass zur Hemmung der Verjährung die Befassung des Werkunternehmers mit der Mangelerscheinung ausreicht.

7: 1. Das die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen betreffende Recht ist mit Wirkung ab 1. Januar 2002 geändert worden. § 639 Abs. 2 a.F. BGB ist weggefallen; stattdessen wird nach § 203 BGB die Verjährung durch schwebende Verhandlungen über den Anspruch und die den Anspruch begründenden Umstände gehemmt. Nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB findet grundsätzlich auch auf Altansprüche das neue Verjährungsrecht Anwendung, bestimmt sich aber die Hemmung für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 nach altem Recht.

8: Die verjährungshemmende Wirkung des ersten die Fehlfunktion der Anlage betreffenden Telefongesprächs zwischen der Klägerin und der Beklagten, das von dem Zeugen V. am 10. Dezember 2001 geführt wurde, ist daher nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB zu beurteilen. An diesem Tage war die Verjährungsfrist, die mit der Abnahme der Anlage am 3. August 2001 zu laufen begonnen hatte, noch nicht abgelaufen, unabhängig davon, ob sie, wie vertraglich vereinbart, sechs oder zwölf Monate betrug oder ob, wie die Klägerin geltend macht, wegen Unwirksamkeit der vertraglichen Verjährungsvereinbarung die gesetzliche Frist von fünf Jahren des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB galt. Ob auch die weiteren Kontakte der Parteien in der Zeit ab 1. Januar 2002 die Verjährung hemmten, richtet sich hingegen nach § 203 BGB.

9: 2. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die telefonischen Reaktionen der Beklagten am 10. Dezember 2001 und in der Zeit bis zu ihrem Telefax vom 17. September 2002 hätten weder eine Mangelprüfung oder einen Mangelbeseitigungsversuch i.S. des § 639 Abs. 2 a.F. BGB noch Verhandlungen i.S. des § 203 BGB dargestellt, steht nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang.

10: a) Danach ist der Besteller nicht verpflichtet, die Mangelursachen und die Verantwortlichkeit der am Bau beteiligten Unternehmer für die Mängel vorprozessual durch ein Sachverständigengutachten klären zu lassen (BGH, Urt. v. 27.02.2003 - VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119, 122, und ständig). Vielmehr kann der Besteller mit hinreichend genauer Beschreibung von zutage getretenen Erscheinungen einen Fehler, der der Werkleistung anhaftet und der die aufgetretenen Mangelerscheinungen verursacht hat, zum Gegenstand des betreffenden vertraglichen oder prozessualen Verfahrens (Mängelbeseitigungsverlangen, Beweissicherungsverfahren , Vorschussklage usw.) machen. Er kann sich darauf beschränken , die Symptome eines Mangels zu rügen und vorzutragen. Eine Beschränkung auf die vom Besteller angegebenen Stellen oder die von ihm bezeichneten oder vermuteten Ursachen ist damit nicht verbunden. Die Ursachen der bezeichneten Erscheinungen sind vielmehr in vollem Umfang erfasst (vgl. nur BGH, Urt. v. 21.01.2002 - VII ZR 493/00, BGHZ 150, 226, 233; v. 20.04.1989 - VII ZR 334/87, NJW-RR 1989, 979).

11: b) Diese Grundsätze zum notwendigen und hinreichenden Sachvortrag des Bestellers, die ihm die Durchsetzung seiner Gewährleistungsansprüche außergerichtlich und im Prozess erleichtern sollen, gel- ten auch für die Hemmung der Verjährung, und zwar sowohl für § 639 Abs. 2 a.F. BGB als auch für § 203 BGB.

12: aa) Für die Mangelprüfung gemäß § 639 Abs. 2 a.F. BGB ist dies seit langem geklärt. Unterzieht sich der Unternehmer nach Maßgabe dieser Bestimmung der einverständlichen Prüfung und Beseitigung eines Mangels, so betrifft auch dies nicht bloß die Mangelerscheinung, die die Beteiligten unter Umständen allein im Auge haben, sondern vielmehr den Mangel selbst, d.h. den Fehler des Werks insgesamt, der in den betreffenden Erscheinungen zutage tritt. Das folgt schon daraus, dass Prüfung und Beseitigung als vertragliche Verpflichtungen sich nicht auf die gerade bekannten Erscheinungen beschränken, vielmehr auf den Fehler selbst zu beziehen sind (BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO; v. 07.07.2005 - VII ZR 59/04, NJW-RR 2005, 1474).

13: bb) Dies gilt auch für die neue Verjährungshemmung durch Verhandlungen nach § 203 BGB. Der Begriff "Verhandlungen" ist weit auszulegen. Er umfasst regelmäßig auch die bisher in § 639 Abs. 2 a.F. BGB geregelten Sachverhalte. Die zu dieser Vorschrift ergangene Rechtsprechung kann zur Ausfüllung des Begriffs herangezogen werden. Nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB ist die Verjährung gehemmt, wenn sich der Unternehmer im Einverständnis mit dem Besteller der Prüfung des Vorhandenseins eines Mangels oder seiner Beseitigung unterzieht. Die Hemmung setzt voraus, dass der Unternehmer bei dem Besteller den Eindruck erweckt, er werde den Mangel prüfen bzw. sich um ihn kümmern, und der Besteller hiermit einverstanden ist. Abgesehen von dem Fall, dass der Unternehmer von vornherein jede Verantwortung für den Mangel ablehnt, treffen die Vertragsparteien durch ihren Meinungsaustausch regelmäßig eine "Überprüfungsvereinbarung". Sie verhandeln i.S. von § 203 Abs. 1 BGB (BGH, Urt. v. 26.10.2006 - VII ZR 194/05, NJW 2007,

587).

14: c) Der oben dargelegte Grundsatz, dass Hemmung der Verjährung schon durch Prüfung der Mangelerscheinungen bzw. durch Verhandlungen über die Symptome eintritt, greift im vorliegenden Fall ein. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem nicht entgegen, dass die Parteien nach Feststellung des Berufungsgerichts bei dem Telefonat am 10. Dezember 2001 und auch in der Folgezeit bis zum 17. September 2002 noch davon ausgingen, dass der Infrarotverdampfer als solcher nicht fehlerhaft sei, so dass eine Geltendmachung, Prüfung oder Beseitigung von Mängeln zu diesem Zeitpunkt noch nicht Gesprächsgegenstand war, sondern nur eine Korrektur von Bedienungsfehlern und einer vermeintlich unrichtigen Einstellung des Verdampfers.

15: Es kann offen bleiben, ob diese Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichts überhaupt auf einer tragfähigen Grundlage beruht und damit den Senat bindet. Denn auch wenn man mit dem Berufungsgericht von einer übereinstimmenden Annahme der Parteien ausgeht, der Infrarotverdampfer sei grundsätzlich funktionstauglich, ist die Verjährung gleichwohl gehemmt worden.

16: Aus dem Grundsatz, dass der Besteller mangels Fachwissens nur die Mangelsymptome zu rügen und die Mangelursache nicht zu erforschen braucht, folgt die Unschädlichkeit eines Irrtums über die Ursachen der Mangelerscheinungen.

17: Dies hat der Bundesgerichtshof schon für den Fall ausgesprochen, dass der Besteller aufgrund der Mangelerscheinungen zwar einen Werkmangel annimmt, dessen Ursache aber an der falschen Stelle ansiedelt. So lag es beispielsweise in einem Fall, in dem der Besteller Risse im Außenputz gerügt hatte, die, wie sich später herausstellte, auf Mängeln an Steinen und Mörtel beruhten (Urt. v. 15.06.1967 - VII ZR 46/66, BGHZ 48, 108, 110 f.), und in einem anderen Fall, in dem der Besteller nur Risse im Hallenboden gerügt hatte, die Mängelursache aber darin lag, dass der Gussasphalt nicht die erforderliche Schichtstärke hatte (Urt. v. 07.07.2005 - VII ZR 59/04, BauR 2005, 1626). Eine Beschränkung auf die vom Besteller bezeichneten oder vermuteten Ursachen tritt hierdurch nicht ein. Ob der Werkunternehmer den Irrtum des Bestellers teilt, ist unerheblich , weil er, wenn der Besteller ihn von einer Funktionsstörung des Werkes benachrichtigt, sich nicht mit dessen Ursachenvermutung zufrieden geben darf, sondern eigenverantwortlich die wahre Ursache ermitteln muss (vgl. BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO).

18: Für den Irrtum, dass die Mangelerscheinungen nicht auf einem Mangel, sondern nur auf Bedienungsfehlern beruhen, kann nichts anderes gelten. Denn auch ein solcher Irrtum geht auf die mangelnde Fachkenntnis des Bestellers zurück, die ihm nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade nicht schaden soll, und auch bei einem solchen Irrtum kommt der von dieser Rechtsprechung entwickelte Anspruch an den Werkunternehmer zum Tragen, dass seine vertragliche Prüfungsund Beseitigungspflicht sich nicht auf die bekannten Erscheinungen beschränkt , sondern auf den Fehler selbst zu beziehen ist. Ob und gegebenenfalls welcher Fehler vorliegt, muss der Werkunternehmer, nicht der Besteller, ermitteln. Der Besteller braucht ihm nur die Symptome, die objektiv eine Fehlfunktion des Werks darstellen, zu berichten und die Erwartung auszudrücken, dass der Werkunternehmer sich damit befassen wird. Deshalb genügt im Falle eines Werkmangels für die Geltendmachung der Rechte des Bestellers und für die Hemmung der Verjährung der bloße Hinweis auf die Mangelerscheinungen - im Unterschied zu den Mangelursachen - auch dann, wenn der Besteller irrtümlich annimmt, dass es sich gar nicht um einen Mangel, sondern lediglich um einen Bedienungsfehler handele. Es reicht aus, dass er auf eine objektive Funktionsstörung hinweist.

19: Dies ergibt sich auch aus Sinn und Zweck der §§ 639 Abs. 2 a.F. BGB, 203 BGB: Es geht darum, das zwischen den Parteien bestehende gute Verhältnis möglichst ungetrübt zu halten und den Auftraggeber nicht zu zwingen, durch Klageerhebung oder in ähnlicher Weise die Verjährung zu unterbrechen (BGH, Urt. v. 21.04.1977 - VII ZR 135/76, BauR 1977, 348; v. 15.04.2004 - VII ZR 129/02, BauR 2004, 1142; beide zu § 639 Abs. 2 BGB a.F.). Auch der Gesetzgeber des § 203 BGB ging davon aus, dass Verhandlungen über einen streitigen oder einen zweifelhaften Anspruch dem rechtspolitisch wünschenswerten Zweck dienen, Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden. Er wollte sie daher von dem zeitlichen Druck einer ablaufenden Verjährung befreien (MünchKomm./Grothe, BGB, 5. Aufl., § 203 Rdn. 3). Mit diesem Gesetzeszweck wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der Besteller, obwohl er mangels Fachwissens die Ursache der Mangelerscheinungen noch nicht kennt, also auch noch nicht weiß, ob es sich um einen Werkmangel oder einen bloßen Bedienungsfehler handelt, gleichwohl schon vorsichtshalber Gewährleistungsansprüche gegen den Werkunternehmer erheben müsste, um die Verjährung zu hemmen.

20: III. Da nach alledem die Verjährung rechtzeitig gehemmt worden ist, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Denn die Hemmung hat dazu geführt, dass etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin bei Klageerhebung noch nicht verjährt waren.

21: 1. Die durch das erste Telefongespräch am 10. Dezember 2001 nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB eingetretene Hemmung dauerte fort, bis sie durch die hemmende Wirkung der weiteren Gespräche im Jahre 2002, die Verhandlungen i.S. des § 203 BGB darstellten, abgelöst wurde. Die Darlegungs- und Beweislast für das Ende der Hemmung liegt bei der Beklagten. Die Verjährung wird so lange gehemmt, bis der Unternehmer das Ergebnis der Prüfung dem Besteller mitteilt oder ihm gegenüber die Mängel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Beseitigung verweigert. Diese Voraussetzungen hat der Unternehmer nachzuweisen (BGH, Urt. v. 30.09.1993 - VII ZR 47/92, WM 1994, 306). In der am 10. Dezember 2001 gegebenen Bedienungsempfehlung lag nicht etwa die Mitteilung eines Ergebnisses der Prüfung oder eine Erklärung, der Mangel sei beseitigt, oder eine Verweigerung der Fortsetzung der Beseitigung i.S. des § 639 Abs. 2 a.F. BGB, ebenso wenig, wie in den späteren Ratschlägen die Verweigerung der Fortsetzungen der Verhandlungen i.S. des § 203 BGB lag. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nicht einmal der tatsächlichen Beendigung von Mangelbeseitigungsarbeiten ohne Weiteres die Erklärung zu entnehmen, der Mangel sei beseitigt oder die Fortsetzung der Mängelbeseitigung werde verweigert. Denn beispielsweise bei Feuchtigkeitsmängeln muss typischerweise damit gerechnet werden, dass sich Nachbesserungsversuche im Ergebnis als erfolglos erweisen (BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO). Das gilt in noch stärkerem Maße für bloße Bedienungsempfehlungen, die häufig von beiden Parteien als Versuch betrachtet werden, die Mangelerscheinungen zu beseitigen, wobei das Ergebnis abgewartet werden muss. Deshalb ging hier die Hemmung nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB lückenlos in die Hemmung nach § 203 BGB über.

22: 2. Die Hemmungswirkung der Verhandlungen des Jahres 2003 dauerte bis zur Klageerhebung an.

23: a) Das Schreiben des Rechtsanwalts der Beklagten vom 24. April 2003, in dem er die Verjährungseinrede erhob und nur aus Kulanz die Bereitschaft zur Klärung der Mangelrüge erklärte, stellte keinen Abbruch der Verhandlungen dar. Es ist ohne Bedeutung, wenn der Werkunternehmer bei seinen Nachbesserungsversuchen ausdrücklich erklärt, eine Rechtspflicht dazu nicht anzuerkennen und nur aus Gefälligkeit zu han- deln. Nach Sinn und Zweck des § 639 Abs. 2 a.F. BGB kommt es nur auf das tatsächliche Bemühen um Mängelbeseitigung, nicht dagegen auf die diesem Bemühen zugrunde liegenden Beweggründe des Auftragnehmers an (BGH, Urt. v. 21.04.1977, aaO). Ebenso wenig brach die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 6. April 2004, in dem sie die Beklagte aufforderte , die funktionsuntaugliche Infrarotverdampferanlage unverzüglich zu entfernen und den Werklohn zurückzuerstatten, die Verhandlungen ab. Es ging in diesem Schreiben zwar nicht mehr um die Mängelbeseitigung , wohl aber noch um Schadensersatz gemäß § 635 Abs. 2 a.F. BGB. Als Antwort baten die Rechtsanwälte der Beklagten denn auch unter dem 13. April 2004 um Fristverlängerung bis 23. April 2004.

24: b) In der Folgezeit ließ die Beklagte die Verhandlungen allerdings einschlafen, was einem Abbruch der Verhandlungen gleichzustellen ist (BGH, Urt. v. 07.01.1986 - VI ZR 203/84, NJW 1986, 1337). Bei einer Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen tritt die Verjährung jedoch frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein (§ 203 Satz 2 BGB). Da dieses Ende jedenfalls nach Ablauf der von der Beklagten zuletzt erbetenen Fristverlängerung lag, also nach dem 23. April 2004, hätte frühestens am 24. Juli 2004 Verjährung eintreten können (§ 188 Abs. 2 BGB). Sie wurde jedoch schon am 13. Juli 2004 durch Einreichung der Klage erneut gehemmt. Dass diese erst am 5. August 2004 zugestellt wurde, ist unerheblich, weil die Verzögerung nicht von der Klägerin verursacht wurde (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO).

25: 3. Das auf Verjährung gestützte Berufungsurteil war daher aufzuheben , ohne dass über die streitigen Fragen entschieden zu werden brauchte, ob die vertraglich vereinbarte Verjährungsfrist sechs oder zwölf Monate betrug und ob es sich bei der vertraglichen Verjährungsklausel um eine nach § 9 AGBG unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung handelt.

26: IV. Die Sache war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat konnte nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht , von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, sich nicht mit den Berufungsangriffen der Beklagten dagegen befasst hat, dass das Landgericht den Mangel auf der Grundlage des von der Klägerin vorgelegten Privatgutachtens festgestellt hat.

27: § 563 Abs. 3 ZPO, wonach das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden hat, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach Letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, greift nicht ein, wenn das Sachverhältnis bisher nur vom erstinstanzlichen Gericht festgestellt worden ist und das Berufungsgericht noch nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geprüft hat, ob konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts begründen. Diese Prüfung kann nicht vom Revisionsgericht vorgenommen werden, weil die Ermittlung oder Verneinung konkreter Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen ihrerseits eine neue Tatsachenfeststellung darstellen kann und damit in die Zuständigkeit des Tatrichters fällt.

Melullis Scharen Ambrosius
Mühlens Meier-Beck
Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 27.10.2005 - 21 O 162/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.08.2006 - I-21 U 143/05 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634a Verjährung der Mängelansprüche

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.: vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,
2.: in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und
3.: im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.

(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 209 Wirkung der Hemmung

Der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 639 Haftungsausschluss

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Feb. 2006 - III ZR 61/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 61/05

Verkündet am:

2. Februar 2006

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 157 C

Zur Auslegung eines Vertrags als Dienstvertrag oder Arbeitnehmerüberlassungsvertrag.

BGH, Urteil vom 2. Februar 2006 - III ZR 61/05 - OLG Celle

LG Hannover

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 2. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 24. Februar 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Klägerin (DB Netz AG) macht aus eigenem und abgetretenem Recht der DB Regio AG gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche wegen unzureichender Sicherung eines Bahnübergangs geltend.

2: Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1, deren Angestellter der Beklagte zu 2 ist, bestand eine von ihren Rechtsvorgängern geschlossene Rahmenvereinbarung Nr. 51 vom 30. Juli/22. September 1997 "über die Sicherung von Arbeitskräften gegen die Gefahren aus dem Eisenbahnbetrieb bei Arbeiten im Bereich von Gleisen". Unter dem 19. Oktober/14. Dezember 1999 schlossen ferner die Deutsche Bahn AG und die Beklagte zu 1, nachdem diese am 1. Dezember 1999 eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung erhalten hatte, eine weitere Rahmenvereinbarung Nr. 35, durch die sich die Beklagte zu 1 verpflichtete, der Klägerin Leiharbeitnehmer als Zugführer von Arbeitszügen zur Verfügung zu stellen.

3: Im Zuge von Bauarbeiten an der Bahnstrecke Braunschweig-Magdeburg wurde es erforderlich, die zuggesteuerte Bahnübergangssicherung für einen Bahnübergang abzuschalten und dessen Sicherung manuell durch Bahnübergangsposten durchzuführen. Hiermit wurde unter im Einzelnen streitigen Umständen die Beklagte zu 1 betraut, die dafür den Beklagten zu 2 als Sicherungsposten einsetzte. Am 12. November 1999 kam es an diesem Übergang, dessen Schranken nicht geschlossen waren, zu einem Zusammenstoß zwischen dem Triebfahrzeug eines Messzugs und einem die Schienen überquerenden Pkw mit erheblichen Personen- und Sachschäden. Die Klägerin, die das Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 1 auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung Nr. 51 als Dienstvertrag qualifiziert, macht beide Beklagten für den Unfall verantwortlich. Die Beklagten haben sich demgegenüber auf die Rahmenvereinbarung Nr. 35 berufen und den Beklagten zu 2 als in den Betrieb der Klägerin eingegliederten Leiharbeitnehmer angesehen. Außerdem haben sie die Einrede der Verjährung erhoben.

4: Die Vorinstanzen haben die auf Zahlung von 395.812, 93 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihre Zahlungsansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

5: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6: 1. Das Berufungsgericht wertet die vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 nicht als Dienst- oder Werkvertrag über die Sicherung des Bahnübergangs, sondern mit Rücksicht auf den tatsächlichen Ablauf des Geschehens als Dienstverschaffungsvertrag in Form eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags. Die Rahmenvereinbarung Nr. 51 habe sich nur auf die Sicherung von Arbeitskräften der Deutschen Bahn bezogen, während es hier um die anders geartete Sicherung der Straßenverkehrsteilnehmer gehe. Aber auch die Rahmenvereinbarung Nr. 35 sei nicht maßgebend, weil sie am Unfalltag mangels einer Unterzeichnung durch die Deutsche Bahn AG noch nicht gegolten habe, dazu auch lediglich das Überlassen von Arbeitnehmern als Arbeitszugführer und nicht als Bahnübergangsposten betreffe. Entscheidend für die rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses sei in Ermangelung substantiierten Vortrags der Klägerin zur Auftragsvergabe vielmehr der tatsächliche Ablauf. Der Beklagte zu 2 sei dabei vollständig in die Organisation der Klägerin eingebunden gewesen, während die Beklagte zu 1 hinsichtlich seiner Tätigkeit als Bahnübergangsposten keinerlei Weisungsrecht gehabt habe. Die Klägerin habe den Beklagten zu 2 wie einen eigenen Arbeitnehmer eingesetzt. Dieser sei damit im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung tätig geworden. Hierfür spreche auch, dass heute die Stellung von Bahnübergangsposten durch die Beklagte zu 1 in Form von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen durchgeführt werde. Dass die Beklagte zu 1 damals noch nicht über die erforderliche Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung verfügt habe, sei ohne Belang. Das Fehlen der öffentlich-rechtlichen Genehmigung führe nicht zur Unwirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags. Auf dieser Grundlage brauche sich die Beklagte zu 1 etwaige Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2 bei der Ausführung seiner Arbeiten nicht zurechnen zu lassen. Auf die Verjährungsfrage komme es insoweit nicht an.

7: 2. Vertragliche Ansprüche der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2 bestünden gleichfalls nicht, sie wären überdies nach den Grundsätzen über die Haftung eines Arbeitnehmers wegen Schäden an Rechtsgütern des Arbeitgebers zu verneinen. Etwaige Ansprüche gegen den Beklagten zu 2 aus Delikt seien verjährt, da die Klageschrift diesem erst am 12. Juni 2003 zugestellt worden sei. Im Verhältnis zum Beklagten zu 2 sei die Verjährung auch nicht durch Verhandlungen mit dem hinter der Beklagten zu 1 stehenden Haftpflichtversicherer unterbrochen worden. Die Klägerin habe nicht dargetan, dass der Versicherer ausdrücklich zugleich für den Beklagten zu 2 gehandelt habe. Vielmehr spreche der Versicherer in seinem Schreiben vom 21. Juni 2001 davon, dass über einen Versicherungsschutz für den Beklagten zu 2 noch nicht abschließend entschieden worden sei.

II.

8: Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung insgesamt nicht stand.

9: 1. a) Die Revision rügt mit Recht, dass die vom Berufungsgericht vorgenommene Qualifizierung des Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 über die Sicherung des Bahnübergangs als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht haltbar ist. Zwar ist die Auslegung individualvertraglicher Erklärungen im Grundsatz dem Tatrichter vorbehalten. Sie ist jedoch für das Revisionsgericht nicht bindend, wenn sie gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt. Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört auch der Grundsatz einer nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung (vgl. nur BGHZ 150, 32, 37 ff.; Senatsurteil vom 16. Dezember 2004 - III ZR 119/04 - NJW 2005, 753, 756, insoweit in BGHZ 161, 349 nicht abgedruckt), wonach unter anderem in Zweifelsfällen einer Auslegung der Vorzug zu geben ist, die die Nichtigkeit des angestrebten Vertrags vermeidet (BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00 - NJW 2003, 819, 820).

10: b) Diesen Maßstäben wird die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht gerecht. Insbesondere trifft es nicht zu, dass das Fehlen der erforderlichen Genehmigung zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zivilrechtlich die Wirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags unberührt lässt. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sind vielmehr nach der ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung in § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitzt; statt dessen gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zustande gekommen (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG). Es kommt hinzu, dass ein solcher Vertrag zumindest bei gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung, wie hier, der Schriftform bedarf (§ 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG) und ein ohne Einhaltung der Form erteilter Auftrag gemäß § 125 Satz 1 BGB auch aus diesem Grunde unheilbar nichtig ist (vgl. nur Boemke/Lembke, AÜG, 2. Aufl., § 12 Rn. 12; Schüren/Feuerborn, AÜG, 2. Aufl., § 12 Rn. 16 ff.), sowie darüber hinaus, dass sich die Vertreter der Klägerin und der Beklagten zu 1 ohne Vorliegen der erforderlichen Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung einer Ordnungswidrigkeit schuldig gemacht hätten, wenn sie den Beklagten zu 2 als Leiharbeitnehmer überlassen und beschäftigt hätten (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 und 1a AÜG). Nichts spricht dafür, dass die geschäftserfahrenen Beteiligten diese Gesetzesverstöße mit ihren negativen zivilrechtlichen Folgen bewusst in Kauf genommen hätten. Im Gegenteil zeigt die Unterzeichnung eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags durch die Klägerin - erst - nach Vorliegen einer Erlaubnis gemäß § 1 AÜG für die Beklagte zu 1, dass die Parteien sich dieser Rechtslage durchaus bewusst waren.

11: c) Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat die beiderseitigen Parteierklärungen selbst auslegen (vgl. BGHZ 121, 284, 289; BGH, Urteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04 - NJW 2005, 3205, 3207). Das führt auch ohne Berücksichtigung der vom Berufungsgericht für unsubstantiiert gehaltenen Behauptung der Klägerin, sie habe der Beklagten zu 1 den Auftrag auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung Nr. 51 erteilt, zu einer Qualifizierung des Vertragsverhältnisses als Dienstvertrag. Denn die Beklagte zu 1 hatte es übernommen, den Bahnübergang mit eigenen Arbeitnehmern abzusichern und dadurch der Klägerin im Sinne des § 611 Abs. 1 BGB Dienste zu leisten. Dass die von der Beklagten zu 1 hierfür eingesetzten Arbeitnehmer tatsächlich weitgehend in die Organisation der Klägerin eingegliedert waren, wie das Berufungsgericht insoweit unangegriffen feststellt, liegt in der Natur der Aufgabenstellung und spricht angesichts der oben dargestellten rechtlichen Schranken nicht entscheidend für einen bloßen Dienstverschaffungsvertrag als gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung.

12: d) Bei dieser Sachlage haftet die Beklagte zu 1 der Klägerin für etwaige Pflichtversäumnisse des Beklagten zu 2 in Erfüllung seiner Überwachungsaufgaben schon vertraglich gemäß § 278 BGB. Auf etwaige weitere Ansprüche aus unerlaubter Handlung kommt es nicht an. In den Schutzbereich dieses Vertrags ist auch die Zedentin DB Regio AG einbezogen. Die Entscheidung hängt somit davon ab, ob dem Beklagten zu 2 die von der Klägerin behaupteten Pflichtverletzungen zur Last fallen. Feststellungen hierzu fehlen.

13: 2. Ebenso zu Unrecht verneint das Berufungsgericht deliktische Ansprüche gegen den Beklagten zu 2.

14: a) Für die Revisionsinstanz ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen , dass sich der Beklagte zu 2 sorgfaltswidrig verhalten und dadurch die mit der Klage geltend gemachten Personen- und Sachschäden verursacht hat (§ 823 Abs. 1 BGB). In diesem Fall ständen die im Arbeitsrecht entwickelten Grundsätze über Haftungsmilderungen für Arbeitnehmer (vgl. dazu etwa Palandt /Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 611 Rn. 156 ff.) nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Schadensersatzansprüchen außerhalb des Arbeitsverhältnisses stehender Dritter wie der Klägerin nicht entgegen (BGHZ 108, 305, 307 ff.; BGH, Urteil vom 21. Dezember 1993 - VI ZR 103/93 - NJW 1994, 852, 854 f.). Hieran würde sich im Streitfall auch durch die besondere Nähe des Beklagten zu 2 zur betrieblichen Organisation der Klägerin nichts ändern. Personenschäden im selben Betrieb tätiger Personen, denen gegenüber eine Ersatzpflicht gemäß § 105 SGB VII ausgeschlossen sein könnte, sind nicht eingetreten.

15: b) Die Revision wendet sich auch mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, Ansprüche gegen den Beklagten zu 2 scheiterten jedenfalls am Eintritt der Verjährung.

16: aa) Beginn und Hemmung der Verjährung bestimmen sich hier für die Zeit vor dem 1. Januar 2002 gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB noch nach § 852 BGB a.F. Die Verjährung deliktischer Ansprüche konnte daher auch durch Verhandlungen zwischen dem Ersatzpflichtigen und dem Ersatzberechtigten gehemmt werden (§ 852 Abs. 2 BGB a.F., jetzt § 203 Satz 1 BGB). Derartige Verhandlungen bejaht das Berufungsgericht nur im Verhältnis zu der Beklagten zu 1, da deren Versicherer nicht ausdrücklich zugleich für den Beklagten zu 2 gehandelt habe.

17: bb) Damit überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an den Tatbestand der Verhandlung. Der Begriff ist weit auszulegen. Es genügt jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird (st. Rspr.; s. etwa BGH, Urteil vom 8. Mai 2001 - VI ZR 208/00 - NJW-RR 2001, 1168, 1169 f.; Urteil vom 17. Februar 2004 - VI ZR 429/02 - NJW 2004, 1654 f.; jeweils m.w.N.). Ausdrückliche Erklärungen sind dabei ebenso wenig erforderlich wie bei der Abgabe von Willenserklärungen. Maßgebend ist vielmehr , wie der Gläubiger die Äußerungen des Schuldners oder seines Vertreters verstehen konnte. Mit Rücksicht darauf durfte sich das Berufungsgericht schon nicht mit einer Auslegung des Schreibens des Versicherers vom 21. Juni 2001 allein begnügen. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass der Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1 noch in seiner vorausgegangenen Stellungnahme vom 19. Januar 2001 den Versicherungsschutz für den Beklagten zu 2 nicht in Frage gestellt hatte und damit aus der Sicht der Klägerin erkennbar zunächst auch für diesen aufgetreten war. Daran muss sich der Versicherer bis zu einer eindeutigen Ablehnung, die nicht einmal in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Schreiben vom 21. Juni 2001 zu finden ist, festhalten lassen.

18: cc) Eine andere, vom Berufungsgericht nicht geprüfte Frage ist, ob der hinter der Beklagten zu 1 stehende Haftpflichtversicherer überhaupt berechtigt war, auch den Beklagten zu 2 bei Verhandlungen über einen Schadensausgleich zu vertreten. Dafür würde es nicht ausreichen, dass der Beklagte zu 2 in dieser Versicherung - unterstellt - mitversichert war. Die dem Versicherer durch § 5 Nr. 7 AHB erteilte Regulierungsvollmacht beschränkt sich, abweichend von der Kfz-Pflichtversicherung (§ 10 Nr. 5 AKB; s. BGHZ 28, 244, 246 ff.; 101, 276, 285), auf den Versicherungsnehmer. Zur Vertretung eines nur Mitversicherten ist der Versicherer in der allgemeinen Haftpflichtversicherung lediglich dann befugt , wenn ihm hierzu rechtsgeschäftlich Vollmacht erteilt worden ist oder der Versicherte wenigstens konkludent zustimmt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1989 - VI ZR 57/89 - NJW-RR 1990, 343, 344; Urteil vom 4. Dezember 1990 - VI ZR 300/89 - NJW-RR 1991, 472, 473; Prölss/Martin/Voit/ Knappmann, VVG, 27. Aufl., § 5 AHB Rn. 27; Späte, Haftpflichtversicherung, § 5 AHB Rn. 70; zur Prozessführungsbefugnis nach § 5 Nr. 4 AHB auch BGH, Beschluss vom 8. Juni 1999 - VI ZB 14/99 - NJW-RR 1999, 1470 = VersR 1999, 1228, 1229). Derartiges hat die Klägerin bislang zwar nicht vorgetragen. Die Parteien müssen aber Gelegenheit erhalten, zu diesem offenbar übersehenen Gesichtspunkt ergänzend Stellung zu nehmen.

III.

19: Nach alledem kann das Berufungsurteil insgesamt nicht bestehen bleiben. Die Sache ist unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die fehlenden Feststellungen nachholen kann.

Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 05.08.2004 - 14 O 163/03 -
OLG Celle, Entscheidung vom 24.02.2005 - 11 U 252/04 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Okt. 2007 - X ZR 101/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

X ZR 101/06 Verkündet am:

30. Oktober 2007

Potsch

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 203, 639 Abs. 2 a.F; ZPO §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 563 Abs. 3

a) Bei einem Werkmangel genügt für die Geltendmachung der Rechte

des Bestellers und für die Hemmung der Verjährung der Hinweis auf

die bloßen Mangelerscheinungen. Die Mangelursachen braucht er

überhaupt nicht mitzuteilen und darf sie auch irrtümlich falsch angeben.

Dies gilt auch dann, wenn der Besteller irrtümlich annimmt, dass

einer objektiven Funktionsstörung gar kein Mangel, sondern lediglich

ein Bedienungsfehler zugrunde liegt.

b) Das Revisionsgericht kann nicht in der Sache selbst entscheiden,

wenn das Sachverhältnis bisher nur vom erstinstanzlichen Gericht

festgestellt worden ist und das Berufungsgericht noch nicht gemäß

§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geprüft hat, ob konkrete Anhaltspunkte Zweifel

an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellung begründen.

BGH, Urt. v. 30. Oktober 2007- X ZR 101/06 - OLG Düsseldorf

LG Duisburg

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche

Verhandlung vom 30. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und

Mühlens und den Richter Prof. Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1: Die Klägerin begehrt im Wege des Schadensersatzes die Rückzahlung von Werklohn, weil nach ihrem Vortrag das von der Beklagten gelieferte Werk funktionsuntauglich ist. Der Streit dreht sich im Revisionsverfahren in erster Linie um die Verjährung dieser Forderung und hier um die Frage, ob die Verjährung gemäß § 639 Abs. 2 a.F. BGB durch Prüfung des Mangels seitens des Unternehmers und/oder gemäß § 203 n.F. BGB durch Verhandlungen über den Anspruch gehemmt worden ist.

2: Die Klägerin bestellte bei der Beklagten eine Abwasserbehandlungsanlage , hinsichtlich deren Funktionsweise vertraglich vereinbart wurde, dass sich bei der Behandlung der Abwässer ein kristalliner Brei bilden solle, der durch eine automatische Austragseinrichtung und Abfüllung in Säcke entfernt werden könne. Als Gewährleistungsfrist waren sechs Monate ab Abnahme auf bewegliche und zwölf Monate auf die übrigen Anlageteile vereinbart. Die Klägerin nahm die Anlage am 3. August 2001 ab. Am 10. Dezember 2001 teilte der zuständige Mitarbeiter der Klägerin, der Zeuge V. , telefonisch einem Geschäftsführer der Beklagten erstmals mit, dass sich im Eindampfbehälter eine feste Masse bilde, die man mit dem Spaten lösen müsse. Diese Mitteilung wiederholte der Zeuge in der Folgezeit jedes Mal, wenn er den Behälter erneut in der beschriebenen Weise leeren musste. Bei dem ersten Telefongespräch gab der Geschäftsführer der Beklagten ihm den Rat, nur Zink-Nickel-Abwässer einzuspeisen. In späteren Gesprächen erteilte die Beklagte unterschiedliche andere Empfehlungen, welche die Klägerin jeweils befolgte. So wurde unter anderem die Zudosierung verändert und wurden Änderungen am Gasbrenner vorgenommen. Danach kam es zu einer Vielzahl von weiteren Telefongesprächen und wechselseitigen Schreiben sowie zu Besuchen der Beklagten bei der Klägerin. Diese Kontakte zogen sich bis in das Jahr 2004 hin. Am 13. Juli 2004 reichte die Klägerin die vorliegende Klage bei Gericht ein.

3: Das Landgericht hat das Verhalten der Parteien dahin rechtlich gewürdigt, dass Mängelbehebungsversuche der Beklagten stattgefunden hätten, deretwegen die Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Klägerin gemäß § 639 a.F. BGB bis zur Klageerhebung gehemmt gewesen sei; es hat deshalb der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht eine Hemmung der Verjährung verneint und die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Bundesgerichtshof zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

4: Die Revision hat Erfolg. Eine etwaige Schadensersatzforderung der Klägerin ist nicht verjährt.

5: I. Das Berufungsgericht hat sein anderslautendes Urteil wie folgt begründet: Die telefonischen Reaktionen der Beklagten seien weder Mangelprüfungen noch Mangelbeseitigungsversuche i.S. des § 639 Abs. 2 a.F. BGB gewesen, weil beide Parteien damals noch davon ausgegangen seien, dass der Infrarotverdampfer als solcher nicht fehlerhaft sei, sondern nur Bedienungsfehler und die Einstellung des Verdampfers korrigiert werden müssten. Die Telefonate hätten auch keine Verhandlungen i.S. des § 203 BGB dargestellt, da es nicht um die Geltendmachung von Ansprüchen gegangen sei. Dies habe sich erst mit dem Schreiben der Klägerin vom 3. September 2002 geändert, in dem sie der Beklagten mitgeteilt habe, die Funktionsweise des Verdampfers sei absolut unbefriedigend, und um ein Gespräch gebeten habe. In der zustimmenden Antwort der Beklagten mit Telefax vom 17. September 2002 habe der Beginn von Verhandlungen gelegen. Zu diesem Zeitpunkt seien aber bereits 13 Monate und 14 Tage ab Abnahme verstrichen und damit die Verjährung bereits eingetreten gewesen. An diesem Ergebnis ändere sich auch nichts, wenn man der zum Teil vertretenen Auffassung folge, dass für Verhandlungen i.S. des § 203 BGB eine Prüfung des Mangels oder ein Mangelbeseitigungsversuch genüge. Denn ein solches Verhalten habe die Beklagte erstmals noch später, nämlich bei dem Besuch ihres Geschäftsführers F. und des Konstrukteurs des Verdampfers, S. , bei der Klägerin am 10. Oktober 2002 gezeigt.

6: II. Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Verjährung ist sowohl nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB durch Mangelprüfung und Mangelbeseitigungsversuche als auch nach § 203 BGB durch Verhandlungen gehemmt worden. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass zwischen Mangelursache einerseits und Mangelerscheinung bzw. -symptom andererseits zu unterscheiden ist und dass zur Hemmung der Verjährung die Befassung des Werkunternehmers mit der Mangelerscheinung ausreicht.

7: 1. Das die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen betreffende Recht ist mit Wirkung ab 1. Januar 2002 geändert worden. § 639 Abs. 2 a.F. BGB ist weggefallen; stattdessen wird nach § 203 BGB die Verjährung durch schwebende Verhandlungen über den Anspruch und die den Anspruch begründenden Umstände gehemmt. Nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB findet grundsätzlich auch auf Altansprüche das neue Verjährungsrecht Anwendung, bestimmt sich aber die Hemmung für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 nach altem Recht.

8: Die verjährungshemmende Wirkung des ersten die Fehlfunktion der Anlage betreffenden Telefongesprächs zwischen der Klägerin und der Beklagten, das von dem Zeugen V. am 10. Dezember 2001 geführt wurde, ist daher nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB zu beurteilen. An diesem Tage war die Verjährungsfrist, die mit der Abnahme der Anlage am 3. August 2001 zu laufen begonnen hatte, noch nicht abgelaufen, unabhängig davon, ob sie, wie vertraglich vereinbart, sechs oder zwölf Monate betrug oder ob, wie die Klägerin geltend macht, wegen Unwirksamkeit der vertraglichen Verjährungsvereinbarung die gesetzliche Frist von fünf Jahren des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB galt. Ob auch die weiteren Kontakte der Parteien in der Zeit ab 1. Januar 2002 die Verjährung hemmten, richtet sich hingegen nach § 203 BGB.

9: 2. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die telefonischen Reaktionen der Beklagten am 10. Dezember 2001 und in der Zeit bis zu ihrem Telefax vom 17. September 2002 hätten weder eine Mangelprüfung oder einen Mangelbeseitigungsversuch i.S. des § 639 Abs. 2 a.F. BGB noch Verhandlungen i.S. des § 203 BGB dargestellt, steht nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang.

10: a) Danach ist der Besteller nicht verpflichtet, die Mangelursachen und die Verantwortlichkeit der am Bau beteiligten Unternehmer für die Mängel vorprozessual durch ein Sachverständigengutachten klären zu lassen (BGH, Urt. v. 27.02.2003 - VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119, 122, und ständig). Vielmehr kann der Besteller mit hinreichend genauer Beschreibung von zutage getretenen Erscheinungen einen Fehler, der der Werkleistung anhaftet und der die aufgetretenen Mangelerscheinungen verursacht hat, zum Gegenstand des betreffenden vertraglichen oder prozessualen Verfahrens (Mängelbeseitigungsverlangen, Beweissicherungsverfahren , Vorschussklage usw.) machen. Er kann sich darauf beschränken , die Symptome eines Mangels zu rügen und vorzutragen. Eine Beschränkung auf die vom Besteller angegebenen Stellen oder die von ihm bezeichneten oder vermuteten Ursachen ist damit nicht verbunden. Die Ursachen der bezeichneten Erscheinungen sind vielmehr in vollem Umfang erfasst (vgl. nur BGH, Urt. v. 21.01.2002 - VII ZR 493/00, BGHZ 150, 226, 233; v. 20.04.1989 - VII ZR 334/87, NJW-RR 1989, 979).

11: b) Diese Grundsätze zum notwendigen und hinreichenden Sachvortrag des Bestellers, die ihm die Durchsetzung seiner Gewährleistungsansprüche außergerichtlich und im Prozess erleichtern sollen, gel- ten auch für die Hemmung der Verjährung, und zwar sowohl für § 639 Abs. 2 a.F. BGB als auch für § 203 BGB.

12: aa) Für die Mangelprüfung gemäß § 639 Abs. 2 a.F. BGB ist dies seit langem geklärt. Unterzieht sich der Unternehmer nach Maßgabe dieser Bestimmung der einverständlichen Prüfung und Beseitigung eines Mangels, so betrifft auch dies nicht bloß die Mangelerscheinung, die die Beteiligten unter Umständen allein im Auge haben, sondern vielmehr den Mangel selbst, d.h. den Fehler des Werks insgesamt, der in den betreffenden Erscheinungen zutage tritt. Das folgt schon daraus, dass Prüfung und Beseitigung als vertragliche Verpflichtungen sich nicht auf die gerade bekannten Erscheinungen beschränken, vielmehr auf den Fehler selbst zu beziehen sind (BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO; v. 07.07.2005 - VII ZR 59/04, NJW-RR 2005, 1474).

13: bb) Dies gilt auch für die neue Verjährungshemmung durch Verhandlungen nach § 203 BGB. Der Begriff "Verhandlungen" ist weit auszulegen. Er umfasst regelmäßig auch die bisher in § 639 Abs. 2 a.F. BGB geregelten Sachverhalte. Die zu dieser Vorschrift ergangene Rechtsprechung kann zur Ausfüllung des Begriffs herangezogen werden. Nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB ist die Verjährung gehemmt, wenn sich der Unternehmer im Einverständnis mit dem Besteller der Prüfung des Vorhandenseins eines Mangels oder seiner Beseitigung unterzieht. Die Hemmung setzt voraus, dass der Unternehmer bei dem Besteller den Eindruck erweckt, er werde den Mangel prüfen bzw. sich um ihn kümmern, und der Besteller hiermit einverstanden ist. Abgesehen von dem Fall, dass der Unternehmer von vornherein jede Verantwortung für den Mangel ablehnt, treffen die Vertragsparteien durch ihren Meinungsaustausch regelmäßig eine "Überprüfungsvereinbarung". Sie verhandeln i.S. von § 203 Abs. 1 BGB (BGH, Urt. v. 26.10.2006 - VII ZR 194/05, NJW 2007,

587).

14: c) Der oben dargelegte Grundsatz, dass Hemmung der Verjährung schon durch Prüfung der Mangelerscheinungen bzw. durch Verhandlungen über die Symptome eintritt, greift im vorliegenden Fall ein. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem nicht entgegen, dass die Parteien nach Feststellung des Berufungsgerichts bei dem Telefonat am 10. Dezember 2001 und auch in der Folgezeit bis zum 17. September 2002 noch davon ausgingen, dass der Infrarotverdampfer als solcher nicht fehlerhaft sei, so dass eine Geltendmachung, Prüfung oder Beseitigung von Mängeln zu diesem Zeitpunkt noch nicht Gesprächsgegenstand war, sondern nur eine Korrektur von Bedienungsfehlern und einer vermeintlich unrichtigen Einstellung des Verdampfers.

15: Es kann offen bleiben, ob diese Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichts überhaupt auf einer tragfähigen Grundlage beruht und damit den Senat bindet. Denn auch wenn man mit dem Berufungsgericht von einer übereinstimmenden Annahme der Parteien ausgeht, der Infrarotverdampfer sei grundsätzlich funktionstauglich, ist die Verjährung gleichwohl gehemmt worden.

16: Aus dem Grundsatz, dass der Besteller mangels Fachwissens nur die Mangelsymptome zu rügen und die Mangelursache nicht zu erforschen braucht, folgt die Unschädlichkeit eines Irrtums über die Ursachen der Mangelerscheinungen.

17: Dies hat der Bundesgerichtshof schon für den Fall ausgesprochen, dass der Besteller aufgrund der Mangelerscheinungen zwar einen Werkmangel annimmt, dessen Ursache aber an der falschen Stelle ansiedelt. So lag es beispielsweise in einem Fall, in dem der Besteller Risse im Außenputz gerügt hatte, die, wie sich später herausstellte, auf Mängeln an Steinen und Mörtel beruhten (Urt. v. 15.06.1967 - VII ZR 46/66, BGHZ 48, 108, 110 f.), und in einem anderen Fall, in dem der Besteller nur Risse im Hallenboden gerügt hatte, die Mängelursache aber darin lag, dass der Gussasphalt nicht die erforderliche Schichtstärke hatte (Urt. v. 07.07.2005 - VII ZR 59/04, BauR 2005, 1626). Eine Beschränkung auf die vom Besteller bezeichneten oder vermuteten Ursachen tritt hierdurch nicht ein. Ob der Werkunternehmer den Irrtum des Bestellers teilt, ist unerheblich , weil er, wenn der Besteller ihn von einer Funktionsstörung des Werkes benachrichtigt, sich nicht mit dessen Ursachenvermutung zufrieden geben darf, sondern eigenverantwortlich die wahre Ursache ermitteln muss (vgl. BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO).

18: Für den Irrtum, dass die Mangelerscheinungen nicht auf einem Mangel, sondern nur auf Bedienungsfehlern beruhen, kann nichts anderes gelten. Denn auch ein solcher Irrtum geht auf die mangelnde Fachkenntnis des Bestellers zurück, die ihm nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade nicht schaden soll, und auch bei einem solchen Irrtum kommt der von dieser Rechtsprechung entwickelte Anspruch an den Werkunternehmer zum Tragen, dass seine vertragliche Prüfungsund Beseitigungspflicht sich nicht auf die bekannten Erscheinungen beschränkt , sondern auf den Fehler selbst zu beziehen ist. Ob und gegebenenfalls welcher Fehler vorliegt, muss der Werkunternehmer, nicht der Besteller, ermitteln. Der Besteller braucht ihm nur die Symptome, die objektiv eine Fehlfunktion des Werks darstellen, zu berichten und die Erwartung auszudrücken, dass der Werkunternehmer sich damit befassen wird. Deshalb genügt im Falle eines Werkmangels für die Geltendmachung der Rechte des Bestellers und für die Hemmung der Verjährung der bloße Hinweis auf die Mangelerscheinungen - im Unterschied zu den Mangelursachen - auch dann, wenn der Besteller irrtümlich annimmt, dass es sich gar nicht um einen Mangel, sondern lediglich um einen Bedienungsfehler handele. Es reicht aus, dass er auf eine objektive Funktionsstörung hinweist.

19: Dies ergibt sich auch aus Sinn und Zweck der §§ 639 Abs. 2 a.F. BGB, 203 BGB: Es geht darum, das zwischen den Parteien bestehende gute Verhältnis möglichst ungetrübt zu halten und den Auftraggeber nicht zu zwingen, durch Klageerhebung oder in ähnlicher Weise die Verjährung zu unterbrechen (BGH, Urt. v. 21.04.1977 - VII ZR 135/76, BauR 1977, 348; v. 15.04.2004 - VII ZR 129/02, BauR 2004, 1142; beide zu § 639 Abs. 2 BGB a.F.). Auch der Gesetzgeber des § 203 BGB ging davon aus, dass Verhandlungen über einen streitigen oder einen zweifelhaften Anspruch dem rechtspolitisch wünschenswerten Zweck dienen, Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden. Er wollte sie daher von dem zeitlichen Druck einer ablaufenden Verjährung befreien (MünchKomm./Grothe, BGB, 5. Aufl., § 203 Rdn. 3). Mit diesem Gesetzeszweck wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der Besteller, obwohl er mangels Fachwissens die Ursache der Mangelerscheinungen noch nicht kennt, also auch noch nicht weiß, ob es sich um einen Werkmangel oder einen bloßen Bedienungsfehler handelt, gleichwohl schon vorsichtshalber Gewährleistungsansprüche gegen den Werkunternehmer erheben müsste, um die Verjährung zu hemmen.

20: III. Da nach alledem die Verjährung rechtzeitig gehemmt worden ist, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Denn die Hemmung hat dazu geführt, dass etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin bei Klageerhebung noch nicht verjährt waren.

21: 1. Die durch das erste Telefongespräch am 10. Dezember 2001 nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB eingetretene Hemmung dauerte fort, bis sie durch die hemmende Wirkung der weiteren Gespräche im Jahre 2002, die Verhandlungen i.S. des § 203 BGB darstellten, abgelöst wurde. Die Darlegungs- und Beweislast für das Ende der Hemmung liegt bei der Beklagten. Die Verjährung wird so lange gehemmt, bis der Unternehmer das Ergebnis der Prüfung dem Besteller mitteilt oder ihm gegenüber die Mängel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Beseitigung verweigert. Diese Voraussetzungen hat der Unternehmer nachzuweisen (BGH, Urt. v. 30.09.1993 - VII ZR 47/92, WM 1994, 306). In der am 10. Dezember 2001 gegebenen Bedienungsempfehlung lag nicht etwa die Mitteilung eines Ergebnisses der Prüfung oder eine Erklärung, der Mangel sei beseitigt, oder eine Verweigerung der Fortsetzung der Beseitigung i.S. des § 639 Abs. 2 a.F. BGB, ebenso wenig, wie in den späteren Ratschlägen die Verweigerung der Fortsetzungen der Verhandlungen i.S. des § 203 BGB lag. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nicht einmal der tatsächlichen Beendigung von Mangelbeseitigungsarbeiten ohne Weiteres die Erklärung zu entnehmen, der Mangel sei beseitigt oder die Fortsetzung der Mängelbeseitigung werde verweigert. Denn beispielsweise bei Feuchtigkeitsmängeln muss typischerweise damit gerechnet werden, dass sich Nachbesserungsversuche im Ergebnis als erfolglos erweisen (BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO). Das gilt in noch stärkerem Maße für bloße Bedienungsempfehlungen, die häufig von beiden Parteien als Versuch betrachtet werden, die Mangelerscheinungen zu beseitigen, wobei das Ergebnis abgewartet werden muss. Deshalb ging hier die Hemmung nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB lückenlos in die Hemmung nach § 203 BGB über.

22: 2. Die Hemmungswirkung der Verhandlungen des Jahres 2003 dauerte bis zur Klageerhebung an.

23: a) Das Schreiben des Rechtsanwalts der Beklagten vom 24. April 2003, in dem er die Verjährungseinrede erhob und nur aus Kulanz die Bereitschaft zur Klärung der Mangelrüge erklärte, stellte keinen Abbruch der Verhandlungen dar. Es ist ohne Bedeutung, wenn der Werkunternehmer bei seinen Nachbesserungsversuchen ausdrücklich erklärt, eine Rechtspflicht dazu nicht anzuerkennen und nur aus Gefälligkeit zu han- deln. Nach Sinn und Zweck des § 639 Abs. 2 a.F. BGB kommt es nur auf das tatsächliche Bemühen um Mängelbeseitigung, nicht dagegen auf die diesem Bemühen zugrunde liegenden Beweggründe des Auftragnehmers an (BGH, Urt. v. 21.04.1977, aaO). Ebenso wenig brach die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 6. April 2004, in dem sie die Beklagte aufforderte , die funktionsuntaugliche Infrarotverdampferanlage unverzüglich zu entfernen und den Werklohn zurückzuerstatten, die Verhandlungen ab. Es ging in diesem Schreiben zwar nicht mehr um die Mängelbeseitigung , wohl aber noch um Schadensersatz gemäß § 635 Abs. 2 a.F. BGB. Als Antwort baten die Rechtsanwälte der Beklagten denn auch unter dem 13. April 2004 um Fristverlängerung bis 23. April 2004.

24: b) In der Folgezeit ließ die Beklagte die Verhandlungen allerdings einschlafen, was einem Abbruch der Verhandlungen gleichzustellen ist (BGH, Urt. v. 07.01.1986 - VI ZR 203/84, NJW 1986, 1337). Bei einer Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen tritt die Verjährung jedoch frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein (§ 203 Satz 2 BGB). Da dieses Ende jedenfalls nach Ablauf der von der Beklagten zuletzt erbetenen Fristverlängerung lag, also nach dem 23. April 2004, hätte frühestens am 24. Juli 2004 Verjährung eintreten können (§ 188 Abs. 2 BGB). Sie wurde jedoch schon am 13. Juli 2004 durch Einreichung der Klage erneut gehemmt. Dass diese erst am 5. August 2004 zugestellt wurde, ist unerheblich, weil die Verzögerung nicht von der Klägerin verursacht wurde (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO).

25: 3. Das auf Verjährung gestützte Berufungsurteil war daher aufzuheben , ohne dass über die streitigen Fragen entschieden zu werden brauchte, ob die vertraglich vereinbarte Verjährungsfrist sechs oder zwölf Monate betrug und ob es sich bei der vertraglichen Verjährungsklausel um eine nach § 9 AGBG unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung handelt.

26: IV. Die Sache war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat konnte nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht , von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, sich nicht mit den Berufungsangriffen der Beklagten dagegen befasst hat, dass das Landgericht den Mangel auf der Grundlage des von der Klägerin vorgelegten Privatgutachtens festgestellt hat.

27: § 563 Abs. 3 ZPO, wonach das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden hat, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach Letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, greift nicht ein, wenn das Sachverhältnis bisher nur vom erstinstanzlichen Gericht festgestellt worden ist und das Berufungsgericht noch nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geprüft hat, ob konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts begründen. Diese Prüfung kann nicht vom Revisionsgericht vorgenommen werden, weil die Ermittlung oder Verneinung konkreter Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen ihrerseits eine neue Tatsachenfeststellung darstellen kann und damit in die Zuständigkeit des Tatrichters fällt.

Melullis Scharen Ambrosius
Mühlens Meier-Beck
Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 27.10.2005 - 21 O 162/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.08.2006 - I-21 U 143/05 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.

die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,

1a.

die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,

2.

die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,

3.

die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),

4.

die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer

a): staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b): anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;

die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,

5.

die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,

6.

die Zustellung der Streitverkündung,

6a.

die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,

7.

die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,

8.

den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,

9.

die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,

10.

die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,

10a.

die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,

11.

den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,

12.

die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,

13.

die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und

14.

die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 21 Nichterhebung von Kosten

(1) Kosten, die bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären, werden nicht erhoben. Das Gleiche gilt für Auslagen, die durch eine von Amts wegen veranlasste Verlegung eines Termins oder Vertagung einer Verhandlung entstanden sind. Für abweisende Entscheidungen sowie bei Zurücknahme eines Antrags kann von der Erhebung von Kosten abgesehen werden, wenn der Antrag auf unverschuldeter Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruht.

(2) Die Entscheidung trifft das Gericht. Solange nicht das Gericht entschieden hat, können Anordnungen nach Absatz 1 im Verwaltungsweg erlassen werden. Eine im Verwaltungsweg getroffene Anordnung kann nur im Verwaltungsweg geändert werden.