Bundesgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2001 - VII ZR 475/00

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz. Sie erwarb von der B.-GmbH ein von dieser zu sanierendes Geschäftshaus in M. Mit der Beklagten schloß sie auf deren Angebot 1994 einen Ingenieurvertrag über Mängelerfassung während der Bauausführung. Nach Nr. 1 des Vertrages sollten unabhängige Gutachter der Beklagten Baustellenbesuche durchführen. Beabsichtigt waren nach dem Untersuchungsplan fünf Mängelerfassungen ("Audits") bei ca. einer Mängelerfassung pro Monat.
Nr. 1 des Vertrages lautet ferner: "Diese Baustellenbesuche sind eine gutachterliche Erfassung von Mängeln, Abweichungen von den einschlägigen DIN-Vorschriften und den Regeln der Baukunst. Darüber hinaus wird die Übereinstimmung der Prospektbaubeschreibung mit der Baumaßnahme beachtet und dokumentiert. Die erfaßten Abweichungen und Mängel werden nach jedem Audit mit dem vom Auftraggeber zu benennenden Projektleiter besprochen und Maßnahmen zur Abstellung beraten. Die Ergebnisse eines jeden Baustellenbesuches werden in einem Bericht erfaßt, der dem Auftraggeber unmittelbar nach Fertigstellung auf postalischem Weg übergeben wird. Die Mängelerfassung während der Bauausführung ist eine Präventivmaßnahme. Sie hat stichprobenartigen Charakter und ersetzt in keinem Fall die Bauüberwachung nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure."
Die Leistung sollte mit 19.700 DM vergütet werden, weitere "Audits" mit Beträgen zwischen 3.500 DM und 5.700 DM. Insgesamt hat die Beklagte für ihre Tätigkeit ca. 82.000 DM erhalten. Hinsichtlich der Haftung der Beklagten sah der Vertrag in Nr. 7 Abs. 4 unter anderem vor:
"Der Auftraggeber erkennt an, daß durch die vertragsgemäße Tätigkeit des Auftragnehmers eine vollständige Mängelfreiheit des Untersuchungsobjekts nicht zwingend erreicht werden kann. Die T. GmbH (= die Beklagte) übernimmt somit keinerlei Haftung für Schadensersatzforderungen jedweder Art infolge nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel."

In nachfolgenden Vereinbarungen verpflichtete sich die Beklagte zu weiteren, schlieûlich wöchentlichen Baustellenbesuchen. Die Beklagte fertigte mehrere Prüfberichte über festgestellte Mängel. Sie erstellte ein Protokoll über "Schluûabnahme nach VOB § 12". Darin findet sich die Feststellung: "... die noch erkannten Mängel sind nicht von gravierender Natur, die eine Verweigerung der Abnahme begründen. ..." Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe gravierende Mängel bei den Fenstern, den Fuûböden sowie den Leichtbauwänden und -decken nicht erkannt. Sie habe deshalb einen völlig unzureichenden Gewährleistungseinbehalt vorgenommen. Da die Verkäuferin inzwischen in Vermögensverfall geraten sei und Ansprüche gegen sie nicht mehr realisiert werden könnten, verlangt die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 1.329.088,22 DM. Die Beklagte bestreitet die Schlechterfüllung des Auftrags und beruft sich auf die vereinbarte Haftungsbeschränkung. Die Klage war in den Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht ist wie das Erstgericht der Ansicht, die Beklagte habe wirksam die Haftung für Schadensersatzforderungen jeder Art infolge nicht erkannter oder verdeckter Mängel ausgeschlossen. Die Ausschluûklausel in Nr. 7 Abs. 4 Satz 2 des Vertrages sei wirksam. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Klausel um eine Formularklausel oder um eine individuell vereinbarte Bestimmung handele. Der Haftungsausschluû erscheine unbedenklich, weil er weder den Vertragszweck gefährde, noch wesentliche Vertragspflichten einschränke. Es seien nur monatliche Baustellenbesuche vereinbart worden, die als Präventivmaûnahmen nur stichprobenartigen Charakter gehabt hätten. Die Beklagte habe sich gerade nicht verpflichtet, alle vorhandenen Mängel aufzuspüren und für die Mangelfreiheit ihres Werkes gleich einem Unternehmer zu garantieren. Sie habe vielmehr eine zeitlich fixierte Dienstleistung erbringen sollen. Die geschuldete stichprobenartige Mängelerfassung während der vereinbarten Baustellenbesuche sei eine Geschäftsbesorgung mit Dienstleistungscharakter (§ 675 Abs. 1 BGB). Auch die spätere Vertragserweiterung auf einen wöchentlichen Baustellenbesuch in der Endphase der Bauarbeiten habe zu keiner Änderung des Haftungsumfangs geführt. Die streitgegenständlichen Mängel hätten wegen des Baufortschritts zu diesem Zeitpunkt nicht mehr festgestellt werden können, was die Klägerin nicht bestritten habe. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, daû die Mängel an Böden und Leichtbauwänden auf statische Probleme und nicht auf Fehler in der Bauausführung zurückzuführen seien. Die Erfassung statischer Mängel sei von der Beklagten nicht geschuldet gewesen.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht verkennt, daû sich die Beklagte zu einer werkvertraglichen Leistung verpflichtet hat (1.) und der Haftungsausschluû unwirksam ist (2.). 1. Die Parteien haben eine werkvertragliche Verpflichtung der Beklagten vereinbart. Bei der gegenteiligen Auslegung des Vertrages, es sei ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistung gemäû § 675 Abs. 1 BGB geschlossen worden, hat das Berufungsgericht gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze verstoûen.
a) Nach § 631 Abs. 2 BGB kann Gegenstand eines Werkvertrages sowohl die Herstellung oder die Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein. Für den Werkvertrag kennzeichnend ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , daû ein erfolgsbezogener Beitrag zur Verwirklichung eines Werkes zu leisten ist (Urteil vom 3. März 1998 - X ZR 4/95, NJW-RR 1998, 1027). So hat der Bundesgerichtshof für den mit der Bauaufsicht beauftragten Architekten angenommen, daû dieser einen derartigen Erfolg und nicht einen nur für das Arbeitsergebnis nur mittelbar bedeutsamen Arbeitseinsatz schuldet (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1981 - VII ZR 310/79, BGHZ 82, 100). Auch die Geschäftsbesorgung der Ermittlung des Verkehrswerts eines Grundstücks und der sich danach richtenden Beleihungsgrenze ist vom Bundesgerichtshof als Werkvertrag qualifiziert worden (Urteil vom 10. Juni 1976 - VII ZR 129/74, BGHZ 67, 1). Bei der Frage, ob ein Projektsteuerungsvertrag ein Dienst- oder Werkvertrag ist, hat der Bundesgerichtshof es für die Qualifizierung als Werkvertrag maûgebend gehalten, ob die zentrale Aufgabe des Projektsteuerers die
technische Bauüberwachung ist (Urteil vom 7. Juni 1999 - VII ZR 215/98, NJW 1999, 3118 = BauR 1999, 1317 = ZfBR 1999, 336).
b) Die Beklagte schuldete keine bloûe Dienstleistung, sondern eine erfolgsbezogene Tätigkeit. Dies ergibt Inhalt und Zweck des Vertrages sowie die Interessenlage der Parteien. Als Leistungsgegenstand des Vertrages wird bestimmt die "gutachterliche Erfassung von Mängeln, Abweichungen von den einschlägigen DIN-Vorschriften und den Regeln der Baukunst". Darüber hinaus wird vereinbart, daû die Übereinstimmung der Prospektbeschreibung mit der Baumaûnahme zu beachten und dokumentieren ist. Mit dieser Formulierung orientiert sich der Vertrag am Fehlerbegriff des § 633 BGB. Überprüft werden sollen die Ist-Beschaffenheit und die Soll-Beschaffenheit sowie ob die Leistung nach objektiven Kriterien mangelfrei ist, da die Übereinstimmung nach den DIN-Normen und den Regeln der Baukunst erfaût werden soll. Für die Qualifizierung als Werkvertrag spricht auch die von der Beklagten selbst erklärte "Schluûabnahme nach VOB § 12", eine spezifisch werkvertragliche Regelung.
c) An der Erfolgsbezogenheit ändert nicht, daû die Mängelerfassung nur präventiv und stichprobenartig erfolgen sollte und eine Bauüberwachung "nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure" nicht ersetzen sollte. Da die Mängelerfassung dem Wortsinn nach sich nur auf vorhandene Mängel beziehen kann, kann mit Präventivmaûnahmen nur gemeint sein, daû erkannte Mängel nach ihrer Erfassung beseitigt werden sollten und diese Präventivmaûnahme zur Herbeiführung eines mangelfreien Gesamtwerkes führen sollte. Auch stichprobenartige Kontrollen sind eine erfolgsbezogene, auf die Erfassung der bei der jeweiligen Begutachtung erkennbaren Mängel gerichtete Tätigkeit. Der geschuldete Erfolg bezieht sich darauf, daû die bei den vereinbarten Baustellenbesuchen von einem Fachkundigen erkennbaren Mängel ermit-
telt und beanstandet werden. Der in Nr. 7 des Vertrags angesprochene Haftungsausschluû für vollständige Mangelfreiheit ändert nichts daran, daû die Mängelerfassung bei den einzelnen Baubesuchen dergestalt erfolgsbezogen war, daû dabei die vorhandenen Mängel festzustellen waren. 2. Der in dieser Vertragsklausel weiter vereinbarte Haftungsausschluû für "Schadensersatzforderungen jedweder Art infolge nicht erkannter verdeckter oder sonstiger Mängel" ist unwirksam. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob es sich bei dieser Vertragsklausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Als solche verstöût sie gegen § 9 AGB. Auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr ist eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, durch die sich der Verwender von der Haftung für eine Verletzung der übernommenen Vertragspflichten vollständig freizeichnet. Allein die Schadensersatzhaftung der Beklagten (§ 635 BGB) vermag eine ordnungsgemäûe Erfüllung des Vertrages zu sichern. Die verschuldensunabhängigen Gewährleistungsansprüche, welche vom Haftungsausschluû nicht erfaût sind, eröffnen der Klägerin keine wirksame Möglichkeit, ihr Erfüllungsinteresse durchzusetzen. Der Ausschluû jedweder Haftung der Beklagten für Schadensersatzansprüche wegen nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel unabhängig vom Grad des Verschuldens ist unwirksam. Die Klausel enthält eine Freizeichnung von einer Schadensersatzhaftung auch für den Fall, daû sich die Beklagte der Aufdeckung von Mängeln bewuût verschlieût oder ihre Verpflichtung zur Feststellung erkennbarer Mängel grob vernachlässigt.

III.

Weil das Berufungsgericht die Klage wegen des Haftungsausschlusses abweist, beruht das Urteil auf den aufgezeigten Rechtsfehlern. Bei Unwirksamkeit der Freizeichnungsklausel als einer von der Beklagten gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung haftet sie gemäû § 635 BGB, wenn sie bei der übernommenen, zunächst monatlichen, am Ende wöchentlichen Prüfung schuldhaft nicht erkannt hat, daû die von der Klägerin behaupteten Mängel unabhängig von ihrer Verursachung im Bereich der Leichtbauwände und -decken, der Fenster und der Fuûböden vorlagen. Dazu hat die Klägerin unter Vorlage von Sachverständigengutachten vorgetragen, daû in diesen Bereichen erkennbare Ausführungsfehler vorlagen, bei denen i.S. von Nr. 1 des geschlossenen Vertrages gegen "einschlägige DIN-Vorschriften" verstoûen und den "Regeln der Baukunst" zuwider gehandelt wurde. Ohne Bedeutung ist dabei, daû Mängel wegen des Baufortschritts nach "dem 09.02." (gemeint: 9. Februar 1995) nicht mehr hätten festgestellt werden können, wenn die Beklagte sie unter Verstoû gegen ihre vertragliche Verpflich-
tung vorher nicht erkannt hat. Daû die Mängel vorher bei einem Besuch pro Monat nicht feststellbar waren, ist eine nicht mit Tatsachen belegte Vermutung. Ullmann Thode Wiebel Kuffer Bauner