Bundesgerichtshof Urteil, 02. Feb. 2006 - III ZR 61/05

bei uns veröffentlicht am02.02.2006

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 61/05
Verkündet am:
2. Februar 2006
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 157 C
Zur Auslegung eines Vertrags als Dienstvertrag oder Arbeitnehmerüberlassungsvertrag.
BGH, Urteil vom 2. Februar 2006 - III ZR 61/05 - OLG Celle
LG Hannover
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 24. Februar 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Klägerin (DB Netz AG) macht aus eigenem und abgetretenem Recht der DB Regio AG gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche wegen unzureichender Sicherung eines Bahnübergangs geltend.
2
Zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1, deren Angestellter der Beklagte zu 2 ist, bestand eine von ihren Rechtsvorgängern geschlossene Rahmenvereinbarung Nr. 51 vom 30. Juli/22. September 1997 "über die Sicherung von Arbeitskräften gegen die Gefahren aus dem Eisenbahnbetrieb bei Arbeiten im Bereich von Gleisen". Unter dem 19. Oktober/14. Dezember 1999 schlossen ferner die Deutsche Bahn AG und die Beklagte zu 1, nachdem diese am 1. Dezember 1999 eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung erhalten hatte, eine weitere Rahmenvereinbarung Nr. 35, durch die sich die Beklagte zu 1 verpflichtete, der Klägerin Leiharbeitnehmer als Zugführer von Arbeitszügen zur Verfügung zu stellen.
3
Im Zuge von Bauarbeiten an der Bahnstrecke Braunschweig-Magdeburg wurde es erforderlich, die zuggesteuerte Bahnübergangssicherung für einen Bahnübergang abzuschalten und dessen Sicherung manuell durch Bahnübergangsposten durchzuführen. Hiermit wurde unter im Einzelnen streitigen Umständen die Beklagte zu 1 betraut, die dafür den Beklagten zu 2 als Sicherungsposten einsetzte. Am 12. November 1999 kam es an diesem Übergang, dessen Schranken nicht geschlossen waren, zu einem Zusammenstoß zwischen dem Triebfahrzeug eines Messzugs und einem die Schienen überquerenden Pkw mit erheblichen Personen- und Sachschäden. Die Klägerin, die das Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu 1 auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung Nr. 51 als Dienstvertrag qualifiziert, macht beide Beklagten für den Unfall verantwortlich. Die Beklagten haben sich demgegenüber auf die Rahmenvereinbarung Nr. 35 berufen und den Beklagten zu 2 als in den Betrieb der Klägerin eingegliederten Leiharbeitnehmer angesehen. Außerdem haben sie die Einrede der Verjährung erhoben.
4
Die Vorinstanzen haben die auf Zahlung von 395.812, 93 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihre Zahlungsansprüche weiter.

Entscheidungsgründe


5
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


6
1. Das Berufungsgericht wertet die vertraglichen Beziehungen zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 nicht als Dienst- oder Werkvertrag über die Sicherung des Bahnübergangs, sondern mit Rücksicht auf den tatsächlichen Ablauf des Geschehens als Dienstverschaffungsvertrag in Form eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags. Die Rahmenvereinbarung Nr. 51 habe sich nur auf die Sicherung von Arbeitskräften der Deutschen Bahn bezogen, während es hier um die anders geartete Sicherung der Straßenverkehrsteilnehmer gehe. Aber auch die Rahmenvereinbarung Nr. 35 sei nicht maßgebend, weil sie am Unfalltag mangels einer Unterzeichnung durch die Deutsche Bahn AG noch nicht gegolten habe, dazu auch lediglich das Überlassen von Arbeitnehmern als Arbeitszugführer und nicht als Bahnübergangsposten betreffe. Entscheidend für die rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses sei in Ermangelung substantiierten Vortrags der Klägerin zur Auftragsvergabe vielmehr der tatsächliche Ablauf. Der Beklagte zu 2 sei dabei vollständig in die Organisation der Klägerin eingebunden gewesen, während die Beklagte zu 1 hinsichtlich seiner Tätigkeit als Bahnübergangsposten keinerlei Weisungsrecht gehabt habe. Die Klägerin habe den Beklagten zu 2 wie einen eigenen Arbeitnehmer eingesetzt. Dieser sei damit im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung tätig geworden. Hierfür spreche auch, dass heute die Stellung von Bahnübergangsposten durch die Beklagte zu 1 in Form von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen durchgeführt werde. Dass die Beklagte zu 1 damals noch nicht über die erforderliche Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung verfügt habe, sei ohne Belang. Das Fehlen der öffentlich-rechtlichen Genehmigung führe nicht zur Unwirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags. Auf dieser Grundlage brauche sich die Beklagte zu 1 etwaige Pflichtverletzungen des Beklagten zu 2 bei der Ausführung seiner Arbeiten nicht zurechnen zu lassen. Auf die Verjährungsfrage komme es insoweit nicht an.
7
2. Vertragliche Ansprüche der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2 bestünden gleichfalls nicht, sie wären überdies nach den Grundsätzen über die Haftung eines Arbeitnehmers wegen Schäden an Rechtsgütern des Arbeitgebers zu verneinen. Etwaige Ansprüche gegen den Beklagten zu 2 aus Delikt seien verjährt, da die Klageschrift diesem erst am 12. Juni 2003 zugestellt worden sei. Im Verhältnis zum Beklagten zu 2 sei die Verjährung auch nicht durch Verhandlungen mit dem hinter der Beklagten zu 1 stehenden Haftpflichtversicherer unterbrochen worden. Die Klägerin habe nicht dargetan, dass der Versicherer ausdrücklich zugleich für den Beklagten zu 2 gehandelt habe. Vielmehr spreche der Versicherer in seinem Schreiben vom 21. Juni 2001 davon, dass über einen Versicherungsschutz für den Beklagten zu 2 noch nicht abschließend entschieden worden sei.

II.


8
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung insgesamt nicht stand.
9
1. a) Die Revision rügt mit Recht, dass die vom Berufungsgericht vorgenommene Qualifizierung des Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 über die Sicherung des Bahnübergangs als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nicht haltbar ist. Zwar ist die Auslegung individualvertraglicher Erklärungen im Grundsatz dem Tatrichter vorbehalten. Sie ist jedoch für das Revisionsgericht nicht bindend, wenn sie gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt. Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört auch der Grundsatz einer nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung (vgl. nur BGHZ 150, 32, 37 ff.; Senatsurteil vom 16. Dezember 2004 - III ZR 119/04 - NJW 2005, 753, 756, insoweit in BGHZ 161, 349 nicht abgedruckt), wonach unter anderem in Zweifelsfällen einer Auslegung der Vorzug zu geben ist, die die Nichtigkeit des angestrebten Vertrags vermeidet (BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00 - NJW 2003, 819, 820).
10
b) Diesen Maßstäben wird die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht gerecht. Insbesondere trifft es nicht zu, dass das Fehlen der erforderlichen Genehmigung zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung zivilrechtlich die Wirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags unberührt lässt. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sind vielmehr nach der ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung in § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitzt; statt dessen gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zustande gekommen (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG). Es kommt hinzu, dass ein solcher Vertrag zumindest bei gewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung, wie hier, der Schriftform bedarf (§ 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG) und ein ohne Einhaltung der Form erteilter Auftrag gemäß § 125 Satz 1 BGB auch aus diesem Grunde unheilbar nichtig ist (vgl. nur Boemke/Lembke, AÜG, 2. Aufl., § 12 Rn. 12; Schüren/Feuerborn, AÜG, 2. Aufl., § 12 Rn. 16 ff.), sowie darüber hinaus, dass sich die Vertreter der Klägerin und der Beklagten zu 1 ohne Vorliegen der erforderlichen Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung einer Ordnungswidrigkeit schuldig gemacht hätten, wenn sie den Beklagten zu 2 als Leiharbeitnehmer überlassen und beschäftigt hätten (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 und 1a AÜG). Nichts spricht dafür, dass die geschäftserfahrenen Beteiligten diese Gesetzesverstöße mit ihren negativen zivilrechtlichen Folgen bewusst in Kauf genommen hätten. Im Gegenteil zeigt die Unterzeichnung eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags durch die Klägerin - erst - nach Vorliegen einer Erlaubnis gemäß § 1 AÜG für die Beklagte zu 1, dass die Parteien sich dieser Rechtslage durchaus bewusst waren.
11
c) Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat die beiderseitigen Parteierklärungen selbst auslegen (vgl. BGHZ 121, 284, 289; BGH, Urteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04 - NJW 2005, 3205, 3207). Das führt auch ohne Berücksichtigung der vom Berufungsgericht für unsubstantiiert gehaltenen Behauptung der Klägerin, sie habe der Beklagten zu 1 den Auftrag auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung Nr. 51 erteilt, zu einer Qualifizierung des Vertragsverhältnisses als Dienstvertrag. Denn die Beklagte zu 1 hatte es übernommen, den Bahnübergang mit eigenen Arbeitnehmern abzusichern und dadurch der Klägerin im Sinne des § 611 Abs. 1 BGB Dienste zu leisten. Dass die von der Beklagten zu 1 hierfür eingesetzten Arbeitnehmer tatsächlich weitgehend in die Organisation der Klägerin eingegliedert waren, wie das Berufungsgericht insoweit unangegriffen feststellt, liegt in der Natur der Aufgabenstellung und spricht angesichts der oben dargestellten rechtlichen Schranken nicht entscheidend für einen bloßen Dienstverschaffungsvertrag als gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung.
12
d) Bei dieser Sachlage haftet die Beklagte zu 1 der Klägerin für etwaige Pflichtversäumnisse des Beklagten zu 2 in Erfüllung seiner Überwachungsaufgaben schon vertraglich gemäß § 278 BGB. Auf etwaige weitere Ansprüche aus unerlaubter Handlung kommt es nicht an. In den Schutzbereich dieses Vertrags ist auch die Zedentin DB Regio AG einbezogen. Die Entscheidung hängt somit davon ab, ob dem Beklagten zu 2 die von der Klägerin behaupteten Pflichtverletzungen zur Last fallen. Feststellungen hierzu fehlen.
13
2. Ebenso zu Unrecht verneint das Berufungsgericht deliktische Ansprüche gegen den Beklagten zu 2.
14
a) Für die Revisionsinstanz ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen , dass sich der Beklagte zu 2 sorgfaltswidrig verhalten und dadurch die mit der Klage geltend gemachten Personen- und Sachschäden verursacht hat (§ 823 Abs. 1 BGB). In diesem Fall ständen die im Arbeitsrecht entwickelten Grundsätze über Haftungsmilderungen für Arbeitnehmer (vgl. dazu etwa Palandt /Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 611 Rn. 156 ff.) nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Schadensersatzansprüchen außerhalb des Arbeitsverhältnisses stehender Dritter wie der Klägerin nicht entgegen (BGHZ 108, 305, 307 ff.; BGH, Urteil vom 21. Dezember 1993 - VI ZR 103/93 - NJW 1994, 852, 854 f.). Hieran würde sich im Streitfall auch durch die besondere Nähe des Beklagten zu 2 zur betrieblichen Organisation der Klägerin nichts ändern. Personenschäden im selben Betrieb tätiger Personen, denen gegenüber eine Ersatzpflicht gemäß § 105 SGB VII ausgeschlossen sein könnte, sind nicht eingetreten.
15
b) Die Revision wendet sich auch mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, Ansprüche gegen den Beklagten zu 2 scheiterten jedenfalls am Eintritt der Verjährung.
16
aa) Beginn und Hemmung der Verjährung bestimmen sich hier für die Zeit vor dem 1. Januar 2002 gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB noch nach § 852 BGB a.F. Die Verjährung deliktischer Ansprüche konnte daher auch durch Verhandlungen zwischen dem Ersatzpflichtigen und dem Ersatzberechtigten gehemmt werden (§ 852 Abs. 2 BGB a.F., jetzt § 203 Satz 1 BGB). Derartige Verhandlungen bejaht das Berufungsgericht nur im Verhältnis zu der Beklagten zu 1, da deren Versicherer nicht ausdrücklich zugleich für den Beklagten zu 2 gehandelt habe.
17
bb) Damit überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an den Tatbestand der Verhandlung. Der Begriff ist weit auszulegen. Es genügt jeder Meinungsaustausch über den Schadensfall zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten, sofern nicht sofort und eindeutig jeder Ersatz abgelehnt wird (st. Rspr.; s. etwa BGH, Urteil vom 8. Mai 2001 - VI ZR 208/00 - NJW-RR 2001, 1168, 1169 f.; Urteil vom 17. Februar 2004 - VI ZR 429/02 - NJW 2004, 1654 f.; jeweils m.w.N.). Ausdrückliche Erklärungen sind dabei ebenso wenig erforderlich wie bei der Abgabe von Willenserklärungen. Maßgebend ist vielmehr , wie der Gläubiger die Äußerungen des Schuldners oder seines Vertreters verstehen konnte. Mit Rücksicht darauf durfte sich das Berufungsgericht schon nicht mit einer Auslegung des Schreibens des Versicherers vom 21. Juni 2001 allein begnügen. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass der Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1 noch in seiner vorausgegangenen Stellungnahme vom 19. Januar 2001 den Versicherungsschutz für den Beklagten zu 2 nicht in Frage gestellt hatte und damit aus der Sicht der Klägerin erkennbar zunächst auch für diesen aufgetreten war. Daran muss sich der Versicherer bis zu einer eindeutigen Ablehnung, die nicht einmal in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Schreiben vom 21. Juni 2001 zu finden ist, festhalten lassen.
18
cc) Eine andere, vom Berufungsgericht nicht geprüfte Frage ist, ob der hinter der Beklagten zu 1 stehende Haftpflichtversicherer überhaupt berechtigt war, auch den Beklagten zu 2 bei Verhandlungen über einen Schadensausgleich zu vertreten. Dafür würde es nicht ausreichen, dass der Beklagte zu 2 in dieser Versicherung - unterstellt - mitversichert war. Die dem Versicherer durch § 5 Nr. 7 AHB erteilte Regulierungsvollmacht beschränkt sich, abweichend von der Kfz-Pflichtversicherung (§ 10 Nr. 5 AKB; s. BGHZ 28, 244, 246 ff.; 101, 276, 285), auf den Versicherungsnehmer. Zur Vertretung eines nur Mitversicherten ist der Versicherer in der allgemeinen Haftpflichtversicherung lediglich dann befugt , wenn ihm hierzu rechtsgeschäftlich Vollmacht erteilt worden ist oder der Versicherte wenigstens konkludent zustimmt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1989 - VI ZR 57/89 - NJW-RR 1990, 343, 344; Urteil vom 4. Dezember 1990 - VI ZR 300/89 - NJW-RR 1991, 472, 473; Prölss/Martin/Voit/ Knappmann, VVG, 27. Aufl., § 5 AHB Rn. 27; Späte, Haftpflichtversicherung, § 5 AHB Rn. 70; zur Prozessführungsbefugnis nach § 5 Nr. 4 AHB auch BGH, Beschluss vom 8. Juni 1999 - VI ZB 14/99 - NJW-RR 1999, 1470 = VersR 1999, 1228, 1229). Derartiges hat die Klägerin bislang zwar nicht vorgetragen. Die Parteien müssen aber Gelegenheit erhalten, zu diesem offenbar übersehenen Gesichtspunkt ergänzend Stellung zu nehmen.

III.


19
Nach alledem kann das Berufungsurteil insgesamt nicht bestehen bleiben. Die Sache ist unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die fehlenden Feststellungen nachholen kann.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 05.08.2004 - 14 O 163/03 -
OLG Celle, Entscheidung vom 24.02.2005 - 11 U 252/04 -

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(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

AÜG | § 1 Arbeitnehmerüberlassung, Erlaubnispflicht


(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur...

AÜG | § 16 Ordnungswidrigkeiten


(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig 1. entgegen § 1 einen Leiharbeitnehmer einem Dritten ohne Erlaubnis überläßt, 1a. einen ihm von einem Verleiher ohne Erlaubnis überlassenen Leiharbeitnehmer tätig werden läßt, 1b....

BGB | § 203 Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen


Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die...

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Von Rechts wegen

(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 11. Januar 2000 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 18. August 1998 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG

(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.

(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.

(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.

(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung

1.
zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,
2.
zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2a.
zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,
2b.
zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes
a)
das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und
b)
die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,
2c.
zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder
3.
in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.

(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt.

(2) Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.

(3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.

(4) und (5) weggefallen

(1) Der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Entleiher bedarf der Schriftform. Wenn der Vertrag und seine tatsächliche Durchführung einander widersprechen, ist für die rechtliche Einordnung des Vertrages die tatsächliche Durchführung maßgebend. In der Urkunde hat der Verleiher zu erklären, ob er die Erlaubnis nach § 1 besitzt. Der Entleiher hat in der Urkunde anzugeben, welche besonderen Merkmale die für den Leiharbeitnehmer vorgesehene Tätigkeit hat und welche berufliche Qualifikation dafür erforderlich ist sowie welche im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts gelten; Letzteres gilt nicht, soweit die Voraussetzungen der in § 8 Absatz 2 und 4 Satz 2 genannten Ausnahme vorliegen.

(2) Der Verleiher hat den Entleiher unverzüglich über den Zeitpunkt des Wegfalls der Erlaubnis zu unterrichten. In den Fällen der Nichtverlängerung (§ 2 Abs. 4 Satz 3), der Rücknahme (§ 4) oder des Widerrufs (§ 5) hat er ihn ferner auf das voraussichtliche Ende der Abwicklung (§ 2 Abs. 4 Satz 4) und die gesetzliche Abwicklungsfrist (§ 2 Abs. 4 Satz 4 letzter Halbsatz) hinzuweisen.

(3) (weggefallen)

(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig

1.
entgegen § 1 einen Leiharbeitnehmer einem Dritten ohne Erlaubnis überläßt,
1a.
einen ihm von einem Verleiher ohne Erlaubnis überlassenen Leiharbeitnehmer tätig werden läßt,
1b.
entgegen § 1 Absatz 1 Satz 3 einen Arbeitnehmer überlässt oder tätig werden lässt,
1c.
entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 eine dort genannte Überlassung nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig bezeichnet,
1d.
entgegen § 1 Absatz 1 Satz 6 die Person nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig konkretisiert,
1e.
entgegen § 1 Absatz 1b Satz 1 einen Leiharbeitnehmer überlässt,
1f.
entgegen § 1b Satz 1 Arbeitnehmer überläßt oder tätig werden läßt,
2.
einen ihm überlassenen ausländischen Leiharbeitnehmer, der einen erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4a Absatz 5 Satz 1 des Aufenthaltsgesetzes, eine Erlaubnis oder Berechtigung nach § 4a Absatz 5 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 4 des Aufenthaltsgesetzes, eine Aufenthaltsgestattung oder eine Duldung, die zur Ausübung der Beschäftigung berechtigen, oder eine Genehmigung nach § 284 Abs. 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch nicht besitzt, tätig werden läßt,
2a.
eine Anzeige nach § 1a nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet,
3.
einer Auflage nach § 2 Abs. 2 nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig nachkommt,
4.
eine Anzeige nach § 7 Abs. 1 nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet,
5.
eine Auskunft nach § 7 Abs. 2 Satz 1 nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erteilt,
6.
seiner Aufbewahrungspflicht nach § 7 Abs. 2 Satz 4 nicht nachkommt,
6a.
entgegen § 7 Abs. 3 Satz 2 eine dort genannte Maßnahme nicht duldet,
7.
(weggefallen)
7a.
entgegen § 8 Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 2 oder 4 eine Arbeitsbedingung nicht gewährt,
7b.
entgegen § 8 Absatz 5 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 3a Absatz 2 Satz 1 das dort genannte Mindeststundenentgelt nicht oder nicht rechtzeitig zahlt,
8.
einer Pflicht nach § 11 Abs. 1 oder Abs. 2 nicht nachkommt,
8a.
entgegen § 11 Absatz 5 Satz 1 einen Leiharbeitnehmer tätig werden lässt,
9.
entgegen § 13a Satz 1 den Leiharbeitnehmer nicht, nicht richtig oder nicht vollständig informiert,
10.
entgegen § 13b Satz 1 Zugang nicht gewährt,
11.
entgegen § 17a in Verbindung mit § 5 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder 3 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes eine Prüfung nicht duldet oder bei dieser Prüfung nicht mitwirkt,
12.
entgegen § 17a in Verbindung mit § 5 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes das Betreten eines Grundstücks oder Geschäftsraums nicht duldet,
13.
entgegen § 17a in Verbindung mit § 5 Absatz 5 Satz 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes Daten nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig übermittelt,
14.
entgegen § 17b Absatz 1 Satz 1 eine Anmeldung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig zuleitet,
15.
entgegen § 17b Absatz 1 Satz 2 eine Änderungsmeldung nicht, nicht richtig, nicht vollständig, nicht in der vorgeschriebenen Weise oder nicht rechtzeitig macht,
16.
entgegen § 17b Absatz 2 eine Versicherung nicht beifügt,
17.
entgegen § 17c Absatz 1 eine Aufzeichnung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstellt oder nicht oder nicht mindestens zwei Jahre aufbewahrt oder
18.
entgegen § 17c Absatz 2 eine Unterlage nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht in der vorgeschriebenen Weise bereithält.

(2) Die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Nummer 1 bis 1f, 6 und 11 bis 18 kann mit einer Geldbuße bis zu dreißigtausend Euro, die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Nummer 2, 7a, 7b und 8a mit einer Geldbuße bis zu fünfhunderttausend Euro, die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Nummer 2a, 3, 9 und 10 mit einer Geldbuße bis zu zweitausendfünfhundert Euro, die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 Nummer 4, 5, 6a und 8 mit einer Geldbuße bis zu tausend Euro geahndet werden.

(3) Verwaltungsbehörden im Sinne des § 36 Absatz 1 Nummer 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten sind in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1, 1a, 1c, 1d, 1f, 2, 2a und 7b sowie 11 bis 18 die Behörden der Zollverwaltung jeweils für ihren Geschäftsbereich, in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1b, 1e, 3 bis 7a sowie 8 bis 10 die Bundesagentur für Arbeit.

(4) §§ 66 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch gilt entsprechend.

(5) Die Geldbußen fließen in die Kasse der zuständigen Verwaltungsbehörde. Sie trägt abweichend von § 105 Abs. 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten die notwendigen Auslagen und ist auch ersatzpflichtig im Sinne des § 110 Abs. 4 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten.

Die Revisionen des Klägers und der Beklagten gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. Januar 2004 werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsrechtszuges haben der Kläger 15/16 und die Beklagte 1/16 zu tragen.
Von Rechts wegen
BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(1) Unwirksam sind:

1.
Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit,
1a.
Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
1b.
Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält,
2.
Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen,
2a.
Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken,
3.
Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus,
4.
Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
5.
Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.

(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn

1.
der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
2.
die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
3.
die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

(3) Eine vor Beginn einer Frist nach Absatz 1 Nummer 1 bis 1b abgegebene Festhaltenserklärung ist unwirksam. Wird die Überlassung nach der Festhaltenserklärung fortgeführt, gilt Absatz 1 Nummer 1 bis 1b. Eine erneute Festhaltenserklärung ist unwirksam. § 28e Absatz 2 Satz 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch gilt unbeschadet der Festhaltenserklärung.