Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 05. Feb. 2015 - 3 LA 34/14

I.

Die Vorlage betrifft die Verfassungsmäßigkeit der Erlaubnispflicht für die private Vermittlung unmittelbar oder mittelbar staatlich veranstalteter Glücksspiele (Toto, Lotto usw.) gemäß § 13 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt (Glücksspielgesetz - GlüG LSA) vom 22. Dezember 2004 (GVBl LSA S. 846), geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 5. Dezember 2005 (GVBl LSA S. 715), ohne Übergangsregelung für bestehende private Vermittlungsaktivitäten.

1. Die Klägerinnen der drei verbundenen Ausgangsverfahren (im Folgenden: Klägerinnen) sind private Unternehmen, die seit den 1990er Jahren in Sachsen-Anhalt gewerblich die Teilnahme an mittelbar oder unmittelbar durch die Bundesländer veranstalteten Glücksspiele (Toto, Lotto usw.) vorwiegend über das Internet vermitteln. Sie wenden sich in dem Verfahren gegen die Untersagung ihrer Tätigkeit durch den Beklagten der Ausgangsverfahren, das Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt (im Folgenden: Beklagter).

Das beklagte Landesverwaltungsamt untersagte den Klägerinnen die Vermittlung der Beteiligung an Glücksspielen in Sachsen-Anhalt, und zwar der Klägerin zu 1) im November 2006, der Klägerin zu 2) im November 2008 und der Klägerin zu 3) im Dezember 2006. Es stützte die Untersagung auf § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Staatsvertrages zum Lotteriewesen in Deutschland (Anlage 1 des Gesetzes zum Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland und zum Staatsvertrag über die Regionalisierung von Teilen der von den Unternehmen des Deutschen Lotto- und Totoblocks erzielten Einnahmen vom 18. Juni 2004, GVBl LSA S. 328 - LottoStV) in Verbindung mit § 13 GlüG LSA, §§ 284, 287 Strafgesetzbuch (StGB) und § 18 GlüG LSA. Das beklagte Amt begründete die Untersagungen damit, die Klägerinnen hätten Glücksspiel ohne die entsprechende Erlaubnis vermittelt. Hilfsweise stützte es die Untersagung auf die Generalklausel des § 13 des Gesetzes über die öffentliche Sicherheit und Ordnung des Landes Sachsen-Anhalt vom 23. September 2003, in Kraft getreten am 8. Oktober 2003.

Die Vermittlung von Glücksspiel in Sachsen-Anhalt stelle eine nach § 13 GlüG LSA erlaubnispflichtige Tätigkeit dar. Die Ausübung der Vermittlungstätigkeit ohne die entsprechende Erlaubnis sei gemäß § 284 StGB sowie § 18 GlüG LSA strafbar. Die Untersagung betreffe das Angebot der Klägerinnen in Sachsen-Anhalt, im Auftrag von Spielinteressenten einzelne Spielverträge an im Deutschen Lotto- und Totoblock zusammengeschlossene Anbieter für Lotterien wie Lotto, KENO, Spiel 77, Super 6, Oddset-Sportwetten und Glücksspirale sowie andere Glücksspiele im Sinne von § 284 StGB insbesondere per Internet zu vermitteln. Zugleich untersagte das beklagte Amt ihnen die Werbung für in Sachsen-Anhalt illegale Glücksspiele, die im Gebiet des Bundeslandes über das Internet aufgerufen werden können. Die genannten Tätigkeiten seien ab Bekanntgabe des Bescheides zu unterlassen.

Die Klägerinnen vertreten in dem Ausgangsverfahren im Wesentlichen die Ansicht, dass für ihre Vermittlungstätigkeit keine Erlaubnispflicht bestehe. Ihre Tätigkeit sei als "Altgewerbe" geschützt, da sie bereits vor Inkrafttreten des § 13 Abs. 1 GlüG LSA legal Glücksspiele vermittelt hätten. Die Erlaubnispflicht nach § 13 Abs. 1 GlüG LSA sei im Jahre 2004 eingeführt worden. Zu diesem Zeitpunkt hätten sie bereits legal gewerblich Spiele vermittelt und seien vorher durch die zuständigen Behörden niemals auf eine landes- oder bundesrechtliche Erlaubnispflichtigkeit oder Widerrechtlichkeit ihrer Tätigkeit hingewiesen worden. Als Gewerbetreibende, die ein Gewerbe vor dem Zeitpunkt, in dem die Gewerbeausübung erlaubnispflichtig geworden ist, bereits betrieben hätten, bedürften sie nach § 1 Abs. 2 Gewerbeordnung (GewO) bei schlichter Fortsetzung ihrer Tätigkeit keiner Erlaubnis.

Keines der beiden im Jahre 2004 gemäß § 24 Abs. 1 GlüG LSA durch das GlüG LSA ersetzten Gesetze, weder das frühere Gesetz über das Zahlenlotto und über Sportwetten im Lande Sachsen-Anhalt (Lotto-Toto-G LSA) vom 16. August 1991 (GVBl LSA S. 266), geändert durch § 14 des Gesetzes vom 15. Oktober 2004 (GVBl LSA S. 744 <746>), noch das Lotteriegesetz vom 27. April 1993 (GVBl LSA S. 200), geändert durch Artikel 3 des Gesetzes zum Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland und zum Staatsvertrag über die Regionalisierung von Teilen der von den Unternehmen des Deutschen Lotto- und Totoblocks erzielten Einnahmen vom 18. Juni 2004 (Lotto StV-G), habe eine Erlaubnispflicht für die gewerbliche Vermittlung vorgesehen. Ihre Tätigkeit habe auch nicht gegen strafrechtliche Normen verstoßen.

Die Untersagungsverfügungen und die §§ 13, 18 GlüG LSA verletzten sie in ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) und in ihrem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) sowie im Vergleich zur Behandlung privater Annahmestellenbetreiber in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG. Fasse man die Erlaubnispflicht nach § 13 Abs. 1 GlüG LSA und die Strafnorm des § 18 GlüG LSA so auf, dass die bereits ausgeübte Vermittlungstätigkeit hierunter falle, so müsse man zu dem Ergebnis gelangen, dass die Normen verfassungswidrig seien.

2. In den Jahren 1992 bis 2004 war das Glücksspielwesen in Sachsen-Anhalt durch das Lotto-Toto-G LSA vom 16. August 1991, geändert durch § 14 des Gesetzes vom 15. Oktober 2004, sowie durch das Lotteriegesetz vom 27. April 1993, geändert durch Artikel 3 Lotto StV-G, geregelt.

§ 1 Lotto-Toto-G LSA bestimmte, dass in Sachsen-Anhalt Unternehmen zur Entgegennahme von Wetten über die Ziehung von Zahlen (Zahlenlotto) und über sportliche Wettkämpfe durch die Landesregierung zugelassen werden konnten. Gemäß § 2 Abs. 1 Lotto-Toto-G LSA durfte Träger einer Konzession nur ein Unternehmen sein, dessen sämtliche Anteile dem Land gehörten. § 14 Lotto-Toto-G LSA enthielt eine Strafbestimmung für diejenigen Personen, die für ein Unternehmen, das in Sachsen-Anhalt nicht nach § 1 Lotto-Toto-G LSA zugelassen war, gewerbsmäßig Wetten über die Ziehung von Zahlen oder über sportliche Wettkämpfe entgegennahmen oder vermittelten. Die Tat wurde mit einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, sofern sie nicht schon nach den Vorschriften des Strafgesetzbuches mit Strafe bedroht war. Weitere Bestimmungen über die Vermittlung enthielt das Gesetz nicht.

Nach der allgemeinen Begründung der Landesregierung zum Lotto-Toto-G LSA (LT-LSA Drucksache 1/352 vom 17. April 1991, S. 9) entsprach der Gesetzentwurf in wesentlichen Teilen dem niedersächsischen Recht (vgl. Gesetz über das Zahlenlotto in der Fassung vom 19. August 1970 , zuletzt geändert durch Artikel I des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Zahlenlotto und des Gesetzes über Sportwetten vom 16. Dezember 1983 , und Gesetz über Sportwetten in der Fassung vom 19. August 1970 , zuletzt geändert durch Artikel II des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Zahlenlotto und des Gesetzes über Sportwetten vom 16. Dezember 1983). Der Begründung des Entwurfs zu § 14 Lotto-Toto-G LSA zufolge sind über §§ 284-287 StGB hinaus nur die gewerbsmäßige Entgegennahme oder Vermittlung von Wetten über die Ziehung von Zahlen oder über sportliche Wettkämpfe strafbewehrt (LT-LSA Drucksache 1/352, S. 12).

Am 1. Juli 2004 trat der Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland in Kraft. In § 14 LottoStV wurde die gewerbliche Vermittlung von Lotterien geregelt. Gewerbliche Spielvermittlung betrieb gemäß § 14 Abs. 1 LottoStV, wer im Auftrag von Spielinteressenten einzelne Spielverträge an einen Veranstalter vermittelte (§ 14 Abs. 1 Nr. 1 LottoStV) oder Spielinteressenten zu Spielgemeinschaften zusammenführte und deren Spielbeteiligung dem Veranstalter - selbst oder über Dritte - vermittelte (§ 14 Abs. 1 Nr. 2 LottoStV), sofern dies jeweils in der Absicht geschah, durch diese Tätigkeit nachhaltig Gewinn zu erzielen. Für die Tätigkeit des gewerblichen Spielvermittlers galten unbeschadet sonstiger gesetzlicher Regelungen die Anforderungen des § 14 Abs. 2 LottoStV. Gemäß Art. 3 und Art. 4 Lotto StV-G fand der Staatsvertrag ergänzend zu den bisherigen landesrechtlichen Regelungen des Lotto-Toto-G LSA und des Lotteriegesetzes des Landes Sachsen-Anhalt Anwendung.

In § 2 des am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrags über die Regionalisierung von Teilen der von den Unternehmen des Deutschen Lotto- und Totoblocks erzielten Einnahmen (Anlage 2 Lotto StV-G, GVBl LSA S. 333) wurde ebenfalls die gewerbliche Spielvermittlung geregelt. Danach betrieb gewerbliche Spielvermittlung, wer im Auftrag der Spielinteressenten (1.) einzelne Spielverträge an einen Veranstalter vermittelt oder (2.) Spielinteressenten zu Spielgemeinschaften zusammenführt und deren Spielbeteiligung dem Veranstalter - selbst oder über Dritte - vermittelt, sofern dies in der Absicht geschieht, durch diese Tätigkeit nachhaltige Gewinne zu erzielen.

Am 30. Dezember 2004 trat gemäß § 1 GlüG LSA in Ergänzung zum Lottostaatsvertrag das Glücksspielgesetz des Landes Sachsen-Anhalt in Kraft. Gleichzeitig traten das Lotto-Toto-Gesetz und das Lotteriegesetz gemäß § 24 Abs. 1 GlüG LSA außer Kraft. In § 13 GlüG LSA wurde ein Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlung von Glücksspielen eingeführt. Gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 GlüG LSA bedarf die gewerbliche Vermittlung von Glücksspielen außerhalb von Wettannahmestellen, die von Wetteinnehmern im Auftrag eines zur Veranstaltung und Durchführung von Wetten über die Ziehung von Zahlen (Zahlenlotto) und über sportliche Wettkämpfe (Sportwetten) in Sachsen-Anhalt zugelassenen Wettunternehmens betrieben werden, einer Erlaubnis. Ein Rechtsanspruch auf die Erteilung der Erlaubnis besteht nicht. § 21 GlüG LSA enthielt eine Übergangsvorschrift, wonach aufgrund des Gesetzes über das Zahlenlotto und über Sportwetten im Lande Sachsen-Anhalt erteilte Konzessionen, Zustimmungen und Genehmigungen bis zum 31. Dezember 2005 fortgalten, sofern sie nicht vorher nach dem Glücksspielgesetz ersetzt werden konnten. Eine weitere Übergangsvorschrift war in § 24 Abs. 3 GlüG LSA enthalten. Danach war die Vermittlung von Glücksspiel für eine Übergangszeit von drei Jahren erlaubnisfrei, wenn sie im Auftrag eines im Land zugelassenen Wettunternehmers erfolgte und die von Spielern vereinnahmten Beträge für die Teilnahme am Spiel vollständig weitergeleitet wurden (§ 13 Abs. 7 GlüG LSA). Die Vermittlung von Wetten für ein in Sachsen-Anhalt nicht zugelassenes Unternehmen wurde gemäß § 18 GlüG LSA unter Strafe gestellt. Die Vermittlung von Wetten an ein in dem Land zugelassenes Wettunternehmen ohne die Erlaubnis zur Vermittlung nach § 13 Abs. 1 GlüG LSA stellte demgegenüber gemäß § 19 GlüG LSA eine Ordnungswidrigkeit dar.

In der allgemeinen Begründung der Gesetzesmaterialien (Drucksache des Landtages LSA 4/1863 vom 1. November 2004, S. 14) heißt es, dass mit dem neuen Glücksspielgesetz die Anpassung des Landesrechts an den Lottostaatsvertrag fortgeführt werden solle. Hierzu sei vorgesehen, die Regelungen des Lotteriegesetzes und des Lotto-Toto-Gesetzes in einem Gesetz zusammenzufassen und dabei solche Vorschriften zu streichen, die durch die Zusammenfassung in einem Gesetz oder aufgrund des Lottostaatsvertrages verzichtbar seien. Ferner würden besondere rechtliche Regelungen getroffen beziehungsweise beibehalten. Dies betreffe insbesondere den vorgesehenen Erlaubnisvorbehalt für die gewerbliche Spielvermittlung.

Die gewerbliche Spielvermittlung ist in der Begründung des Gesetzesentwurfs an zwei Stellen ausdrücklich erwähnt. In der Begründung zu § 5 GlüG LSA heißt es, § 5 Abs. 1 GlüG LSA übernehme im Wesentlichen die Regelungen des § 4 Lotto-Toto-G und grenze die Tätigkeit der Wetteinnehmer in Wettannahmestellen von der gewerblichen Spielvermittlung nach § 14 LottoStV ab. § 5 Abs. 2 Satz 1 GlüG LSA sei wortgleich mit § 4 Abs. 2 Lotto-Toto-G LSA. § 5 Abs. 2 Satz 2 GlüG LSA enthalte entsprechend dem Erlaubnisvorbehalt für die gewerbliche Spielvermittlung einen Zustimmungsvorbehalt. Zu § 13 Gesetzentwurf GlüG LSA heißt es, die Vorschrift regele ergänzend zu § 14 LottoStV die Vermittlung von Glücksspielen, die nicht durch Wettannahmestellen (§ 5) erfolge. § 13 Abs. 1 GlüG LSA stelle diese Vermittlung im Gegensatz zum bisherigen Recht, wonach die Vermittlung grundsätzlich verboten gewesen sei (§§ 284 ff. StGB, § 14 Lotto-Toto-G LSA), unter einen Erlaubnisvorbehalt. § 13 Abs. 7 GlüG LSA befreie die Vermittlung im Auftrage von Wettunternehmen, bei der die von Spielern vereinnahmten Beträge für die Teilnahme am Spiel vollständig weitergeleitet werden, von der Erlaubnispflicht. § 18 GlüG LSA übernehme § 14 Lotto-Toto-G LSA. § 19 GlüG LSA übernehme die Regelungen des § 15 Lotto-Toto-G LSA und des § 5a LottoG. Zusätzlich in den Katalog der Ordnungswidrigkeitstatbestände seien Verstöße gegen den Lottostaatsvertrag und das Glücksspielgesetz aufgenommen worden.

In der Ersten Beratung zum Entwurf des Glücksspielgesetzes trug der Minister des Innern des Landes Sachsen-Anhalt im Landtag vor, dass im Unterschied zum geltenden strafbewehrten Verbot ein Erlaubnisvorbehalt für die Vermittlung von Glücksspiel vorgesehen sei (Plenarprotokoll 4/49 vom 11. November 2004, S. 3628 <3629>), während ein Abgeordneter des Landtags Klärungsbedarf anmeldete, ob eine Erlaubnis für die gewerbliche Spielvermittlung notwendig und in anderen Bundesländern eingeführt sei oder werden solle (a.a.O., S. 3631).

Das Glücksspielgesetz ist im Zuge des Inkrafttretens des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV, Anlage zum Gesetz zur Änderung glücksspielrechtlicher Vorschriften vom 18. Dezember 2007, GVBl LSA S. 425) durch Artikel 2 des Gesetzes zur Änderung glücksspielrechtlicher Vorschriften vom 18. Dezember 2007 (GVBl LSA S. 412) neu gefasst worden. Es gilt gemäß § 1 GlüG LSA nunmehr ergänzend zu dem Glücksspielstaatsvertrag. § 13 Abs. 1 GlüG LSA regelt weiterhin die Erlaubnispflicht für die Vermittlung von Glücksspielen. Auch die übrigen Bestimmungen des Gesetzes sind weitgehend gleich geblieben. Die Übergangsbestimmung in § 13 Abs. 7 GlüG LSA ist außer Kraft getreten.

3. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 26. April 2007 gemäß Art. 100 Abs. 1 GG in Verbindung mit § 80 Abs. 1 BVerfGG das Verfahren ausgesetzt und dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung über die Frage vorgelegt, ob § 13 Abs. 1 GlüG LSA mit Art. 12 Abs. 1 Satz 1, Art. 14 Abs. 1 Satz 1 und Art. 2 Abs. 1 GG insoweit unvereinbar ist, als die Bestimmung eine Erlaubnispflicht für die private Vermittlung unmittelbar oder mittelbar staatlich veranstalteter Glücksspiele (Toto, Lotto usw.) einführt, ohne dass zugleich für bereits bestehende Vermittlungsaktivitäten eine Übergangsfrist bestimmt wurde.

4. Das Verwaltungsgericht erwähnt eingangs in seinem Beschluss das Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - (BVerfGE 115, 276 "Sportwettenurteil") und das Urteil des Landesverfassungsgerichts Sachsen-Anhalt vom 8. Februar 2007 (LVG LSA 19/05, LVerfGE 18, 521). Die vorgelegte Rechtsfrage der Verfassungsmäßigkeit der "übergangslosen Legalentziehung" bei der Einführung der Erlaubnispflicht für die Vermittlung von Glücksspielen sei nicht bereits Gegenstand der genannten Urteile gewesen.

Das Urteil des Verfassungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt habe zwar auch die in dem Vorlagenbeschluss aufgeworfene Frage der Einführung der Erlaubnispflicht ohne Übergangsregelung zum Gegenstand gehabt. Das Verfahren habe jedoch im Unterschied zu den hier zu entscheidenden Fällen die Verfassungsbeschwerde eines privaten Vermittlers von privat veranstalteten Glücksspielen betroffen, dessen Tätigkeit auch schon vor dem Inkrafttreten des Glücksspielgesetzes verboten gewesen sei. Demgegenüber habe die Vermittlungstätigkeit der Klägerinnen bisher keiner besonderen Erlaubnis bedurft. Sie hätten diese im Rahmen der allgemeinen Gewerbefreiheit und des Grundrechts auf Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ausgeübt.

Die Vermittlungstätigkeit der Klägerinnen sei sowohl nach dem Wortlaut des § 13 Abs. 1 GlüG LSA als auch nach der Praxis des Innenministeriums des Landes Sachsen-Anhalt nicht genehmigungsfähig. Das Verwaltungsgericht sei überzeugt davon, dass die Regelung des § 13 Abs. 1 GlüG LSA, auf die die streitbefangenen Untersagungsverfügungen zurückzuführen seien, die Klägerinnen in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1, Art. 14 Abs. 1 Satz 1 und Art. 2 Abs. 1 GG verletze. Das Übermaßverbot sei verletzt. Das Verwaltungsgericht sei im Übrigen davon überzeugt, dass der Gesetzgeber Übergangsfristen hätte einräumen müssen.

Eine verfassungskonforme Auslegung von § 13 Abs. 1 GlüG LSA dahingehend, dass die Vorschrift die Vermittlungstätigkeit der Klägerinnen erlaube, sei schon nach dem klaren Wortlaut nicht möglich. Außerdem sehe das Gesetz in § 13 Abs. 7 in Verbindung mit § 24 Abs. 3 GlüG LSA eigene Übergangsregelungen für den eng begrenzten Ausnahmefall vor, dass bei der von einem zugelassenen Unternehmen beauftragten Vermittlung die von den Spielern vereinnahmten Beträge für die Teilnahme am Spiel vollständig an den staatlichen Glücksspielveranstalter weitergeleitet würden. Dies treffe auf die gewerbliche und gewinnorientierte Vermittlungstätigkeit der Klägerinnen jedoch nicht zu. Diese Fallgruppe sei in der Ersten Beratung zum Glücksspielgesetz im Landtag auch ausdrücklich angesprochen worden, ohne dass ihre Einbeziehung in die Übergangsregelung erwogen worden sei.

Den Klägerinnen werde damit ohne Einräumung einer angemessenen Übergangsfrist mit dem Inkrafttreten des Landesgesetzes ihre Tätigkeit in Sachsen-Anhalt untersagt. Eine solche übergangslose Entziehung einer bislang innegehabten Rechtsposition sei, wenn nicht ausschließlich aus überragenden Gründen des Gemeinwohls, dann nur unter Beachtung der Grundsätze des Übermaßverbotes zulässig. Der in § 13 Abs. 1 GlüG LSA eingeführte Erlaubnisvorbehalt erfülle die Voraussetzungen für eine übergangslose Rechtsentziehung jedoch nicht.

Der Landesgesetzgeber sei zu Unrecht bei Erlass des Glücksspielgesetzes davon ausgegangen, dass die gewerbliche Vermittlungstätigkeit der Klägerinnen schon auf der Grundlage des früheren Rechts, insbesondere des Bundesstrafrechts (§§ 284, 287 StGB), ohne weiteres rechtswidrig und strafbar gewesen sei. Aus diesem Grund habe er die Voraussetzungen nicht geprüft, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für die Ad-hoc-Entziehung von Rechtspositionen ohne Einräumung von Übergangsfristen zu erfüllen seien.

Das Fehlen jeglicher, auf die Fallgruppe der Klägerinnen bezogener Übergangsregelung werde auch nicht dadurch kompensiert, dass der Beklagte die Vermittlungstätigkeit zunächst geduldet habe und erst nach etwa zwei Jahren eingeschritten sei. Der Eingriff in die Berufsfreiheit der Klägerinnen aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG sei bereits durch den Landesgesetzgeber unmittelbar erfolgt, als dieser die Rechtsqualität der Vermittlungstätigkeit von "erlaubt" in "verboten" geändert habe.

Die Verfassungsmäßigkeit des Eingriffs hänge im Übrigen nicht davon ab, ob und in welcher Intensität sich dieser Eingriff bereits verwirklicht habe, etwa durch eine entsprechende Praxis der Ordnungsbehörden. Nur durch eine gesetzlich geregelte und damit verlässliche Übergangsfrist könne diejenige Rechtssicherheit erreicht werden, auf die der Rechtsbetroffene im Rechtsverkehr angewiesen sei und die ihm einen von staatlichen Eingriffen möglichst freien Übergang (etwa zu einer anderen Betätigung) ermögliche. Mit einer bloß faktischen ordnungsbehördlichen Duldung eines Verhaltens, das staatlicherseits bereits als verboten und strafbar angesehen werde, werde dagegen kein Übergangsrecht erreicht, welches der bisherigen Rechtsposition des Betroffenen Rechnung trage. Denn jeder, der sich während der ihrer Dauer nach nicht bestimmten Duldungszeit auf Vermittlungsgeschäfte mit den Klägerinnen einlasse, müsse sich vor Augen führen, dass es sich um verbotene und unter Umständen auch für ihn selbst strafbare Geschäftstätigkeiten handele.

Das Verwaltungsgericht hat unter Auseinandersetzung mit Literatur und Rechtsprechung dargelegt, dass für den Fall, dass die Vermittlungstätigkeit der Klägerinnen bereits aufgrund der bundesrechtlichen Strafbestimmungen strafbar gewesen sei, die in allen übrigen fünfzehn Bundesländern stattfindende Vermittlungstätigkeit gleichfalls als verboten angesehen werden müsse. Außerdem stelle sich die Frage, wieso der Landesgesetzgeber es für erforderlich gehalten habe, mit den Regelungen der §§ 18, 19 GlüG LSA landesrechtliche Sanktionsbestimmungen in das Glücksspielgesetz aufzunehmen. Angesichts dieses Befundes lasse sich die Einschätzung im Gesetzgebungsverfahren, dass die Vermittlung staatlicher Glücksspiele vor Einführung des § 13 Abs. 1 GlüG LSA eindeutig als verboten und strafbar anzusehen gewesen sei, nicht halten.

Darüber hinaus hat sich das Verwaltungsgericht mit der Rückwirkungsproblematik in Rechtsprechung und Literatur auseinandergesetzt (insbes. BVerfGE 31, 275; 36, 281; 43, 242; 58, 300; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 8. Dezember 2006 - 2 BvR 1339/06 -, juris).

Das Verwaltungsgericht geht auch von einer Verletzung des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG aus. Die Entziehung der Möglichkeit, staatliche Glücksspiele zu vermitteln, stelle einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar, der die Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG verletze. Es fehle an der notwendigen Übergangsregelung. Die völlige Entziehung einer Rechtsposition sei an strenge Anforderungen geknüpft (unter Verweis auf BVerfGE 83, 201 <211 f.>; BVerwG, Urteil vom 14. April 2005 - BVerwG 7 C 16.04 -, NVwZ 2005, S. 1076), denen § 13 Abs. 1 Satz 1 GlüG LSA nicht genüge.

Art. 2 Abs. 1 GG sei verletzt, weil den Klägerinnen zustehende unternehmerische Handlungsspielräume (z.B. Ort der wirtschaftlichen Betätigung, Art und Weise des wirtschaftlichen Engagements etc.) entzogen würden, die nicht bereits von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 oder Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt seien (Verweis auf BVerfGE 105, 252<278>; BVerfGK 3, 337).

Die Gültigkeit von § 13 Abs. 1 GlüG LSA sei auch entscheidungserheblich. Für den Fall der Verfassungsmäßigkeit der Norm seien beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand alle Klagen abzuweisen, weil die Tätigkeit der Klägerinnen dann als unmittelbar verboten gelte. Sei § 13 Abs. 1 GlüG LSA dagegen verfassungswidrig, stünden die Vermittlungstätigkeiten der Klägerinnen im Einklang mit dem geltenden Recht. In diesem Fall seien die Untersagungsverfügungen des Beklagten rechtswidrig und verletzten die Klägerinnen in ihren Rechten aus § 1 Abs. 1 GewO, Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 Satz 1 und Art. 2 Abs. 1 GG. Die Verfügungen seien dann gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzuheben.

II.

Die Vorlage ist unzulässig. Es fehlt an einer hinreichenden Darlegung der Verfassungswidrigkeit der zur Prüfung gestellten Vorschrift und ihrer Entscheidungserheblichkeit für das Ausgangsverfahren.

1. Dem vorlegenden Gericht obliegt es gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG, in seinem Vorlagebeschluss umfassend darzutun, weshalb es von der Verfassungswidrigkeit der zur Überprüfung gestellten Norm überzeugt ist und inwiefern die Entscheidung des Gerichts von ihrer Gültigkeit abhängig ist (vgl. BVerfGE 77, 259 <261>; 97, 49 <60>; 98, 169 <199>; 105, 61 <67>; stRspr).

Dabei muss es die für seine Überzeugung der Verfassungswidrigkeit der fraglichen Norm maßgeblichen Erwägungen umfassend und nachvollziehbar ausführen, insbesondere alle hierfür maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte erschöpfend und nachvollziehbar darlegen (BVerfGE 93, 121 <132>). Zugleich muss es verdeutlichen, dass die Beantwortung der gestellten Verfassungsfrage sich als unerlässlich darstellt, damit es das Ausgangsverfahren fortführen und abschließend entscheiden kann (vgl. BVerfGE 11, 330 <335>; 42, 42 <50>; 50, 108 <113>; 63, 1 <22>). Dies ist der Fall, wenn das Gericht im Ausgangsverfahren bei Ungültigkeit der Norm anders entscheiden müsste als bei deren Gültigkeit (BVerfGE 22, 175 <176>; 84, 233 <237>). Das Bundesverfassungsgericht legt in ständiger Rechtsprechung einen strengen Maßstab an die Begründungsanforderungen an, der gewährleistet, dass der Grundsatz der Subsidiarität des verfassungsgerichtlichen gegenüber dem fachgerichtlichen Verfahren gewahrt wird, und der damit auch der Entlastung des Bundesverfassungsgerichts dient (BVerfGE 65, 265 <277>).

Daraus folgt, dass im Vorlagebeschluss dargelegt sein muss, dass das vorlegende Gericht die Verfassungsmäßigkeit in rechtlicher Hinsicht sorgfältig geprüft und sich mit den hierzu vertretenen Auffassungen befasst und dargelegt hat, weshalb eine verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift nicht in Betracht kommt (BVerfGE 86, 71 <78>; 88, 198 <201>; 93, 121 <132>; BVerfGK 10, 171). Das Bundesverfassungsgericht ist nicht an die vom vorlegenden Gericht zugrunde gelegte Deutung der zu überprüfenden Norm gebunden, sondern kann seinerseits die angezweifelte Norm auslegen und über die Richtigkeit und Maßgeblichkeit der vom vorlegenden Gericht ermittelten Deutung entscheiden (BVerfGE 7, 45 <50>; 10, 340 <345>; 78, 20 <24>; 80, 54 <58 f.>). Denn nach dem Grundgedanken der Subsidiarität kann eine verfassungsgerichtliche Überprüfung dann nicht erfolgen, wenn zumindest eine verfassungskonforme Auslegung der Streitnorm in Betracht kommt (BVerfGE 86, 71 <78>).

2. Diesen Anforderungen wird die Vorlage in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht.

Das Verwaltungsgericht hat sich nicht hinreichend mit den in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Rechtsauffassungen auseinandergesetzt und seine Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit des § 13 GlüG LSA wegen eines Verstoßes gegen Art. 14 Abs. 1 Satz 1, Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG nicht hinreichend begründet. Das vorlegende Gericht hat zudem die Entscheidungserheblichkeit der vorgelegten Verfassungsfrage nicht hinreichend dargelegt.

a) Hinsichtlich einer Verletzung des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG hat das vorlegende Gericht bereits nicht hinreichend dargelegt, dass es sich bei der gewerblichen Vermittlung von Glücksspiel um eine geschützte Eigentumsposition handelt. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Rechtsprechung bisher offen gelassen, ob der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb zu den schutzfähigen Rechtspositionen im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG gehört (BVerfGE 66, 116<145>; 68, 193 <222 f.>; 77, 84 <118>; 81, 208 <227 f.>; 96, 375 <397>; vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 1984 - III ZR 35/83 -, juris; Jarass, in: Jarass/Pieroth [Hrsg.], GG, 11. Aufl. 2011, Art. 14 Rn. 11; H.-J. Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 95 m.w.N.). Wird dagegen in die Freiheit der individuellen Erwerbs- und Leistungstätigkeit eingegriffen, so wird auch nach dieser Auffassung jedoch nicht der Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG, sondern der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG als betroffen angesehen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - III ZR 263/04 -, juris). Das Verwaltungsgericht hat nicht hinreichend dargelegt, weshalb die Erlaubnispflicht gleichwohl durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt sein soll.

b) Das Verwaltungsgericht meint ferner, § 13 Abs. 1 GlüG LSA verletze die nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Berufsfreiheit der gewerblichen Vermittler von Glücksspielen. Seine Ausführungen reichen aber zur Darlegung einer Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG nicht aus. Das Verwaltungsgericht hat keine ausreichende Grundrechtsprüfung vorgenommen. Es hat zum einen nicht hinreichend dargelegt, in welcher Intensität durch die Einführung der Erlaubnispflicht in § 13 Abs. 1 GlüG LSA ein Eingriff in die Berufsfreiheit erfolgt ist. Es hat zudem nicht hinreichend dargelegt und begründet, dass der Eingriff in die Berufsfreiheit unverhältnismäßig und damit verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt war.

aa) Das Verwaltungsgericht hat zwar hinreichend dargelegt, dass die Tätigkeit der Klägerinnen durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt ist. Art. 12 Abs. 1 GG schützt neben der freien Berufsausübung auch das Recht, einen Beruf frei zu wählen. Unter Beruf ist dabei jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit zu verstehen, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient (BVerfGE 105, 252 <265> m.w.N.). Das Vermitteln von Lotterien über das Internet erfüllt diese Merkmale und steht daher als berufliche Tätigkeit unter dem Schutz des Grundrechts der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG.

Wie das Verwaltungsgericht insoweit zu Recht angenommen hat, steht der Qualifizierung als Beruf nach Art. 12 Abs. 1 GG hier nicht entgegen, dass diese Tätigkeit möglicherweise nach §§ 284, 287 StGB und § 18 GlüG LSA strafbar ist beziehungsweise gemäß § 14 Lotto-Toto-G LSA strafbar war. Einer die Merkmale des Berufsbegriffs grundsätzlich erfüllenden Tätigkeit ist der Schutz durch das Grundrecht der Berufsfreiheit nicht schon dann versagt, wenn das einfache Recht die gewerbliche Ausübung dieser Tätigkeit verbietet. Eine Begrenzung des Schutzbereichs von Art. 12 Abs. 1 GG in dem Sinne, dass dessen Gewährleistung von vornherein nur erlaubte Tätigkeiten umfasst, kommt allenfalls hinsichtlich solcher Tätigkeiten in Betracht, die schon ihrem Wesen nach als verboten anzusehen sind, weil sie aufgrund ihrer Sozial- und Gemeinschaftsschädlichkeit schlechthin nicht am Schutz durch das Grundrecht der Berufsfreiheit teilhaben können (BVerfGE 115, 276 <303> m.w.N.). Dies ist bei der gewerblichen Vermittlung von unmittelbar oder mittelbar staatlich veranstalteten Lotterien nicht der Fall. Die Rechtsordnung kennt die gewerbliche Vermittlung von solchen Lotterien als erlaubte Betätigung. Bereits in § 14 LottoStV und § 3 Staatsvertrag über die Regionalisierung von Teilen der von den Unternehmen des Deutschen Lotto- und Totoblocks erzielten Einnahmen war der Beruf des gewerblichen Vermittlers von Lotterien als privates Gewerbe ausgestaltet.

bb) Ferner hat das Verwaltungsgericht überzeugend dargetan, dass die Einführung des Erlaubnisvorbehalts in § 13 Abs. 1 GlüG LSA wegen des mit ihm einhergehenden Ausschlusses der gewerblichen Vermittlung ohne entsprechende Genehmigung einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellt.

cc) Das vorlegende Gericht hat jedoch nicht hinreichend dargelegt, dass der Eingriff in die Berufsfreiheit verfassungswidrig ist.

(1) Eingriffe in das Grundrecht der Berufsfreiheit sind nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung erlaubt, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt (BVerfGE 7, 377 <399 ff.>; 86, 28 <40>). Dies ist der Fall, wenn die eingreifende Norm kompetenzmäßig erlassen wurde, durch hinreichende, der Art der betroffenen Betätigung und der Intensität des jeweiligen Eingriffs Rechnung tragende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht (vgl. BVerfGE 95, 193 <214>; 102, 197 <212 f.>).

Die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit werden im Rahmen der Berufsfreiheit durch die sogenannte "Stufenlehre" näher konkretisiert (BVerfGE 25, 1 <11 f.>). Danach ist zu unterscheiden, auf welcher Stufe der Berufsfreiheit die Regelung ansetzt. Reine Berufsausübungsbeschränkungen können grundsätzlich durch jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls legitimiert werden (BVerfGE 103, 1 <10>). Allerdings müssen Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen (BVerfGE 108, 150 <160>). Objektive und subjektive Berufswahlbeschränkungen - mit Abstufungen im Einzelnen - sind dagegen nur zum Schutz überragender Gemeinwohlgüter zulässig (BVerfGE 7, 377 <406 f.>; 102, 197 <214>; 123, 186 <238 f.>).

(2) Das Verwaltungsgericht hat zur Eingriffsintensität nicht Stellung genommen. Es hat nicht dargelegt, ob es sich bei § 13 Abs. 1 GlüG LSA um eine Maßnahme mit Auswirkungen auf die Berufswahl- oder Berufsausübung handelt und ob die Norm unter Gemeinwohlaspekten verfassungsrechtlich zu rechtfertigen ist. Eine Qualifizierung der Eingriffsintensität wäre hier jedoch notwendig gewesen, um den Rechtfertigungsmaßstab festzulegen und anhand dessen zu bestimmen, ob der vorliegende Eingriff in die Berufsfreiheit verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Auch für die Feststellung der Anforderungen, die an die Zulässigkeit der von dem vorlegenden Gericht angenommenen unechten Rückwirkung zu stellen sind, hätte es zunächst einer Qualifizierung der Eingriffsintensität bedurft.

(3) Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht auch nicht ausreichend dargelegt, dass tatbestandlich überhaupt eine unechte Rückwirkung gegeben ist. Diese würde voraussetzen, dass die Tätigkeit nach altem Recht erlaubt gewesen ist.

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die gewerbliche Vermittlung von Lotterien in Sachsen-Anhalt vor Inkrafttreten des § 13 Abs. 1 GlüG LSA erlaubnisfrei zulässig gewesen. Durch die Erlaubnispflicht werde eine gesicherte Rechtsposition der gewerblichen Vermittler übergangslos entzogen.

(a) Die Gebote der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes sind wesentliche Bestandteile des Rechtsstaatsprinzips (BVerfGE 30, 392 <403>; 43, 242 <286>). Hieraus ergeben sich verfassungsrechtliche Grenzen für belastende Gesetze auch in Fällen einer sogenannten unechten Rückwirkung. Eine solche liegt vor, wenn ein Gesetz auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffenen Rechtspositionen nachträglich entwertet. Derartige Gesetze sind grundsätzlich zulässig. Der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes kann aber je nach Lage der Verhältnisse im einzelnen Fall der Regelungsbefugnis Schranken setzen (BVerfGE 30, 392 <402>; 39, 128 <143 ff.>; 43, 242 <286>). Bei der Aufhebung und Modifizierung geschützter Rechtspositionen hat der Gesetzgeber auch dann, wenn der Eingriff an sich verfassungsrechtlich zulässig ist, aufgrund des rechtsstaatlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eine angemessene Übergangsregelung zu treffen (BVerfGE 21, 173 <183>; 22, 275 <276>; 25, 236 <248>; 31, 275 <284>; 32, 1 <22 f.>; 36, 281 <293>; 43, 242 <288>). Für die Überleitung bestehender Rechtslagen, Berechtigungen und Rechtsverhältnisse steht dem Gesetzgeber ein breiter Gestaltungsspielraum zur Verfügung. Zwischen der sofortigen, übergangslosen Inkraftsetzung des neuen Rechts und dem ungeschmälerten Fortbestand begründeter subjektiver Rechtspositionen sind vielfache Abstufungen denkbar. Der Nachprüfung des Bundesverfassungsgerichts unterliegt nur, ob der Gesetzgeber bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe unter Berücksichtigung aller Umstände die Grenze der Zumutbarkeit überschritten hat (BVerfGE 43, 242 <288 f.>).

(b) Nach Auffassung des vorlegenden Verwaltungsgerichts war die gewerbliche Vermittlung von Glücksspiel vor Einführung der Erlaubnispflicht in § 13 Abs. 1 GlüG LSA ein zulässiges Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung. Das Verwaltungsgericht geht jedoch überhaupt nicht darauf ein, warum die streitgegenständliche Tätigkeit nicht nach § 33h GewO vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgeschlossen sein soll. Dafür hätte das Verwaltungsgericht sich mit dem Verhältnis von § 33h GewO zu der gewerblichen Vermittlung von Lotterien auseinandersetzen müssen. Es hätte sich auch mit den in der verwaltungsrechtlichen Literatur existierenden Meinungen auseinandersetzen und diese in seinem Vorlagebeschluss darlegen müssen. Dies hat das Verwaltungsgericht nicht getan. Dabei wird die Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts durchaus auch in Teilen der Literatur vertreten (vgl. Stober, Zur staatlichen Regulierung der gewerblichen Spielevermittlung, GewArch 2003, S. 305 <307>; Pieroth/Görisch, Gewerbliche Lotteriespielvermittlung als Gegenstand der konkurrierenden Bundesgesetzgebungskompetenz, NVwZ 2005, S. 1225 <1228>).

(c) Das Verwaltungsgericht setzt sich nicht ausreichend mit dem strafbewehrten Verbot der Vermittlung von Wetten im Lotto-Toto-Gesetz auseinander. Bei seinen Darlegungen hinsichtlich der erlaubnisfreien Zulässigkeit der gewerblichen Vermittlung von Glücksspiel und zur Gesetzeslage vor dem Inkrafttreten des § 13 Abs. 1 GlüG LSA stellt das vorlegende Gericht lediglich auf den Willen des Gesetzgebers des Glücksspielgesetzes für Sachsen-Anhalt im Jahr 2004 ab. Dabei kommt es für die Erlaubnispflicht auf den Willen des Gesetzgebers des vor Dezember 2004 gültigen Lotto-Toto-Gesetzes des Landes Sachsen-Anhalt aus dem Jahr 1991 und des Lotteriegesetzes von Sachsen-Anhalt aus dem Jahr 1993 an. Hierzu hätte es insbesondere einer Auseinandersetzung mit § 14 Lotto-Toto-G LSA bedurft, der eine Strafbestimmung für diejenigen Personen enthielt, die für ein Unternehmen, das in Sachsen-Anhalt nicht nach § 1 Lotto-Toto-G LSA zugelassen war, gewerbsmäßig Wetten über die Ziehung von Zahlen entgegennahmen oder vermittelten. Zu diesem Zweck hätte das Verwaltungsgericht nachvollziehbar darlegen müssen, wie es die Begründung zu § 14 Lotto-Toto-G LSA versteht, wonach nur die gewerbsmäßige Entgegennahme oder Vermittlung von Wetten über die Ziehung von Zahlen oder über sportliche Wettkämpfe strafbewehrt seien.

Da sich aus der allgemeinen Begründung des Gesetzesentwurfs zum Lotto-Toto-G LSA (Entwurf eines Gesetzes über das Zahlenlotto und über Sportwetten im Lande Sachsen-Anhalt, LT-LSA Drucksache 1/352 vom 17. April 1991) zudem ergibt, dass dieser in wesentlichen Teilen dem in Niedersachsen geltenden Gesetz über das Zahlenlotto und dem Gesetz über Sportwetten entspricht, hätte sich das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner Auslegung zur Orientierung gegebenenfalls auch mit der früheren Rechtslage in Niedersachsen auseinandersetzen können.

Mit der amtlichen Begründung zu § 13 GlüG LSA hat sich das Verwaltungsgericht im Gegensatz zu den Gesetzesberatungen ebenfalls nicht auseinandergesetzt. Nach dieser soll § 13 Abs. 1 GlüG LSA die Vermittlung unter einen Erlaubnisvorbehalt stellen, während nach bisherigem Recht die Vermittlung grundsätzlich verboten gewesen sei (§§ 284 ff. StGB, § 14 Lotto-Toto-G LSA).

(d) Die Vorlage befasst sich zudem nicht hinreichend mit der Strafbarkeit der gewerblichen Vermittlung. Soweit das Verwaltungsgericht für die erlaubnisfreie Zulässigkeit der gewerblichen Vermittlung von Glücksspielen das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 26. Juni 2006 (1 Ss 296/05, NJW 2006, S. 2422) und eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. November 2006 (2 StR 55/06, juris) heranzieht, verkennt es, dass die Zulässigkeit der gewerblichen Vermittlung aufgrund der Gesetzeskompetenz des Landes Sachsen-Anhalt im Kontext der jeweiligen landesrechtlichen Bestimmungen zu sehen ist. Den zitierten gerichtlichen Entscheidungen liegen jedoch keine Sachverhalte zugrunde, die sich unmittelbar auf die Zulässigkeit der gewerblichen Vermittlung von Glücksspiel in Sachsen-Anhalt beziehen. Aus ihnen ergibt sich daher nicht unmittelbar die von dem Verwaltungsgericht angenommene Erlaubnisfreiheit der Tätigkeit.

Auch aus der durch das Verwaltungsgericht zitierten Literatur (Lüderssen, Die Aufhebung der Straflosigkeit gewerblicher Spielvermittler durch den neuen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland?, NStZ 2007, S. 15; ders., Keine Strafdrohungen für gewerbliche Spielvermittler, 2006, S. 9 ff.; Eser/Heine  , in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. 2006, § 284 Rn. 12a ff. und § 287 Rn. 13b m.w.N.) ergibt sich nicht, dass die gewerbliche Vermittlung von unmittelbar oder mittelbar staatlich veranstalteten Lotterien in Sachsen-Anhalt straffrei und zulässig war. Vielmehr war die Strafbarkeit der gewerblichen Vermittlung von Glücksspielen umstritten (vgl. Eser/Heine, in: Schönke/Schröder, a.a.O., § 284 Rn. 12a, 17a; § 287 Rn. 13b). In der vom Verwaltungsgericht herangezogenen Literatur wird zudem vertreten, dass auch die behördliche Duldung einer genehmigungspflichtigen Tätigkeit, wie sie möglicherweise durch die Behörden in Sachsen-Anhalt in Bezug auf die Tätigkeit der Klägerinnen erfolgt war, die betroffene Handlung nicht zu legalisieren vermochte beziehungsweise dies jedenfalls umstritten war (vgl. Lenckner, in: Schönke/Schröder, a.a.O., Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 62 und Cramer/Heine, Vorbem. §§ 324 ff. Rn. 20).

c) Eine Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG in Form der Freiheit zur wirtschaftlichen Betätigung kommt ebenfalls nicht in Betracht. Art. 2 Abs. 1 GG scheidet als Maßstab bereits deshalb aus, weil die aufgeworfenen Fragen des Schutzes gewerblicher Vermittler von Glücksspielen an unmittelbar oder mittelbar staatlich veranstalteten Lotterien thematisch von der sachlich speziellen Grundrechtsnorm des Art. 12 Abs. 1 GG erfasst werden (BVerfGE 59, 128; 105, 252 <279>; BVerfGK 3, 337).

d) Die Vorlage ist darüber hinaus unzulässig, weil das Verwaltungsgericht die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG in Verbindung mit § 80 Abs. 2 BVerfGG nicht hinreichend dargelegt hat.

Das Verwaltungsgericht setzt sich mit der objektiven Rechtslage auseinander. Es erklärt aber nicht, inwiefern die seines Erachtens unzureichende Übergangsvorschrift in § 13 Abs. 7 GlüG LSA für seine Entscheidung erheblich sein soll. Entscheidungserheblich für den Ausgang eines Rechtsstreits ist ein formelles Gesetz nur dann, wenn es auf seine Gültigkeit für die Entscheidung ankommt (BVerfGE 104, 74 <82>) und damit ein konkretes Normenkontrollverfahren vor dem Bundesverfassungsgericht zur abschließenden Beurteilung des Ausgangsrechtsstreits unerlässlich ist (BVerfGE 50, 108 <113>; 76, 100 <104>; 85, 337 <343>; 90, 145 <170>). Das ist dann der Fall, wenn das vorlegende Gericht bei Gültigkeit des formellen Gesetzes im Ergebnis anders entscheiden müsste als bei dessen Ungültigkeit (BVerfGE 22, 175 <176 f.>; 84, 233 <236 f.>; 91, 118 <121>; 98, 169 <199>; 105, 61 <67>).

Das Verwaltungsgericht legt nicht dar, inwiefern die Klägerinnen auch mehr als zwei Jahre nach Inkrafttreten der Regelung noch Vertrauensschutz genießen. § 13 Abs. 1 GlüG LSA ist im Dezember 2004 in Kraft getreten. Die Untersagungsverfügungen gegen die Klägerinnen sind mehr als zwei Jahre nach Inkrafttreten der Norm ergangen. Zwar war in § 13 Abs. 7 GlüG LSA geregelt, dass die Vermittlung von Glücksspiel für eine Übergangszeit von drei Jahren erlaubnisfrei sein sollte, wenn sie im Auftrag eines in dem Land zugelassenen Wettunternehmers erfolgte und die von Spielern vereinnahmten Beträge für die Teilnahme am Spiel vollständig weitergeleitet wurden. Hieraus ergibt sich jedoch nicht zwangsläufig, dass die von dem Verwaltungsgericht als notwendig erachtete Übergangsregelung für gewerbliche Vermittler automatisch ebenso lang hätte ausfallen müssen. So hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - (BVerfGE 115, 276 <319>) für eine Neuregelung des Glücksspielrechts eine Übergangsfrist von etwas mehr als einem Jahr als angemessen angesehen (bis zum 31. Dezember 2007). Auch die Übergangsregelungen in § 25 GlüStV sehen lediglich eine Frist von einem Jahr für die Geltungsdauer von bereits erteilten Konzessionen, Genehmigungen und Erlaubnissen vor.

Selbst wenn man hier mit dem Verwaltungsgericht davon ausginge, dass § 13 Abs. 7 GlüG LSA eine mit Blick auf die gewerbliche Glücksspielvermittlung nicht ausreichende Übergangsregelung enthielt, hat das Gericht die unzumutbare Benachteiligung der Klägerinnen und damit die Entscheidungserheblichkeit nicht hinreichend dargelegt. Die Klägerinnen sind ihrer Tätigkeit als gewerbliche Vermittler auch nach dem Inkrafttreten der Erlaubnispflicht nach § 13 Abs. 1 GlüG LSA nachgegangen. Für die Entscheidungserheblichkeit ist maßgeblich, ob sich das Vertrauen der Klägerinnen bei Abwägung ihrer Interessen gegenüber dem Anliegen des Gesetzgebers als vorrangig erweisen würde.

Bei der Aufhebung oder Modifizierung geschützter Rechtspositionen hat der Gesetzgeber - auch dann, wenn der Eingriff an sich verfassungsrechtlich zulässig ist - aufgrund des rechtsstaatlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eine angemessene Übergangsregelung zu treffen (BVerfGE 21, 173 <183>; 22, 275 <276>; 25, 236 <248>; 31, 275 <284>; 32, 1 <22 f.>; 36, 281 <293>; 43, 242 <288>). Für die Überleitung bestehender Rechtslagen, Berechtigungen und Rechtsverhältnisse steht dem Gesetzgeber ein breiter Gestaltungsspielraum zur Verfügung. Zwischen der sofortigen, übergangslosen Inkraftsetzung des neuen Rechts und dem ungeschmälerten Fortbestand begründeter subjektiver Rechtspositionen sind vielfache Abstufungen denkbar. Der Nachprüfung des Bundesverfassungsgerichts unterliegt nur, ob der Gesetzgeber bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht und der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe unter Berücksichtigung aller Umstände die Grenze der Zumutbarkeit überschritten hat (BVerfGE 43, 242 <288 f.>).

Vorliegend sind keine Gesichtspunkte dafür ersichtlich, dass eine den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit voll berücksichtigende Übergangsregelung den Klägerinnen eine günstigere Position hätte einräumen müssen als sie tatsächlich innehatten (vgl. BVerfGE 43, 242 <290>).

Das Verwaltungsgericht hat diesbezüglich lediglich dargelegt, dass mit der bloß faktischen ordnungsbehördlichen Duldung eines Verhaltens, das staatlicherseits bereits als verboten und strafbar angesehen werde, kein Übergangsrecht erreicht werde, welches der bislang innegehabten Rechtsposition des Betroffenen Rechnung trage. Denn jeder, der sich während der ihrer Dauer nach nicht bestimmten Duldungszeit auf Vermittlungsgeschäfte mit den Klägerinnen einlasse, müsse sich vor Augen führen, dass es sich um verbotene und unter Umständen auch für ihn selbst strafbare Geschäftstätigkeiten handele. Diese abstrakten Ausführungen zur objektiven Rechtslage erklären jedoch nicht, warum eine mögliche Übergangsregelung auf die in der Zwischenzeit weiterhin gewerblich vermittelnd tätigen Klägerinnen auch über zwei Jahre nach Inkrafttreten der Erlaubnispflicht in § 13 Abs. 1 GlüG LSA noch hätte angewandt werden müssen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Der Kläger begehrt die Gewährung weiterer Beihilfeleistungen für die Anschaffung der ihm ärztlich verordneten zwei Hörgeräte.

Er ist als Bundesbeamter im Ruhestand Versorgungsempfänger der Beklagten mit einem Beihilfebemessungssatz von 70 v.H.

Am 17. Januar 2011 beantragte der Kläger die Gewährung von Beihilfe für die am selben Tag erfolgte Beschaffung von zwei Hörgeräten zu einem Preis von jeweils 2 099 € sowie für die Beschaffung von zwei Maßotoplastiken zu einem Preis von jeweils 69 €. Der Rechnungsbetrag belief sich nach Abzug eines Kundenrabatts auf 4 124,10 €. Mit Bescheid vom 26. Januar 2011 setzte die Beklagte die Beihilfe insoweit auf einen Betrag von 1 435 € fest. Sie stützte sich auf die Höchstbetragsregelung des § 25 Abs. 1 Satz 2 der Bundesbeihilfeverordnung - BBhV - i.V.m. Ziff. 1 der Anlage 5, die die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Hörgeräte, einschließlich der Nebenkosten, auf einen Betrag von 1 025 € je Ohr beschränkte.

Auf die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht die Beklagte verpflichtet, dem Kläger eine weitere Beihilfe in Höhe von 1 451,87 € zu gewähren.

Das Oberverwaltungsgericht hat der Berufung der Beklagten stattgegeben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Aufwendungen für beide Hörgeräte seien zwar grundsätzlich beihilfefähig, da sie im Sinne des § 6 Abs. 1 BBhV notwendig sowie wirtschaftlich angemessen und die Hörgeräte - wie von § 25 Abs. 1 BBhV vorausgesetzt - erforderlich seien. Die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Hörgeräte einschließlich der Nebenkosten sei aber durch § 25 Abs. 1 Satz 2 BBhV i.V.m. Ziff. 1 der Anlage 5 wirksam auf 1 025 € je Ohr begrenzt. Diese Höchstbetragsregelung finde ihre Rechtsgrundlage in § 80 Abs. 4 Bundesbeamtengesetz. Sie verstoße nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG. Ebenso stehe sie mit der verfassungsrechtlich in Art. 33 Abs. 5 GG verankerten Fürsorgepflicht des Dienstherrn in Einklang. Das Fehlen einer abstrakt-generellen Härtefallregelung für die Fälle, in denen ein Beamter wegen der Höhe seiner Alimentation in nicht mehr zumutbarer Weise mit krankheitsbedingten Aufwendungen belastet werde, ändere daran nichts. Denn unzumutbare Belastungen könnten, ohne dass es auf das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke ankomme, bis zum Erlass einer ausdrücklichen Regelung im Einzelfall durch die entsprechende Anwendung der Belastungsgrenze des § 50 Abs. 1 BBhV vermieden werden. Ob dem Kläger bei Anwendung der Belastungsgrenze eine weitere Beihilfe zustehe, sei in einem von ihm durch einen entsprechenden Antrag einzuleitenden gesonderten Verwaltungsverfahren zu ermitteln. Einen solchen Antrag habe der Kläger bisher nicht gestellt, so dass auch das (hilfsweise) auf Neubescheidung gerichtete Begehren keinen Erfolg habe.

Mit seiner Revision macht der Kläger Rechts- und Verfahrensfehler geltend. Er rügt eine Verletzung des Art. 33 Abs. 5 GG. Eine Höchstbetragsregelung, die - wie nach der hier noch maßgeblichen beihilferechtlichen Bestimmung - in den typischen Fällen keine ausreichende Versorgung mit Hörgeräten gewährleiste, verstoße gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Der für Hörgeräte festgesetzte Höchstbetrag von 1 025 € je Ohr sei willkürlich und mit den tatsächlichen durchschnittlichen Kosten für Hörgeräte nicht in Übereinstimmung zu bringen. Dies stelle auch eine Art der Altersdiskriminierung dar, da Schwerhörigkeit eine Erkrankung sei, die in der Regel im fortgeschrittenen Lebensalter auftrete. Das angefochtene Urteil verletze zudem § 50 Abs. 1 BBhV. Diese Regelung könne nicht analog angewandt werden, da es sowohl an einer planwidrigen Regelungslücke als auch an einer Vergleichbarkeit der Sachverhalte fehle. Erforderliche Hilfsmittel seien in der Regel erheblich teurer als nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel. Darüber hinaus habe das Oberverwaltungsgericht das Gebot der prozessualen Fairness verletzt und eine unzulässige Überraschungsentscheidung getroffen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Die Revision, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 141 Satz 1, § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 Abs. 2 VwGO), hat Erfolg. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), soweit das Oberverwaltungsgericht entscheidungstragend angenommen hat, § 50 Abs. 1 der Bundesbeihilfeverordnung vom 13. Februar 2009 (BGBl I S. 326) in der hier anzuwendenden Fassung der Ersten Verordnung zur Änderung der Bundesbeihilfeverordnung vom 17. Dezember 2009 (BGBl I S. 3922) - BBhV - sei auf Aufwendungen, die den in der Bundesbeihilfeverordnung für Hörgeräte einschließlich Nebenkosten festgesetzten Höchstbetrag überstiegen, entsprechend anzuwenden. Vielmehr ist insoweit § 25 Abs. 4 Satz 1 BBhV analog heranzuziehen. Ob ein Anspruch auf die geltend gemachte weitere Beihilfe bei Berücksichtigung dieser Vorschrift abzulehnen ist und sich die Entscheidung somit aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig erweist, kann der Senat mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen nicht entscheiden. Die Sache ist daher gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen. Damit bedarf es keiner Entscheidung über die von der Revision vorgebrachten Verfahrensrügen.

Die Voraussetzungen für die geltend gemachte weitere Beihilfe, die sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1 Satz 1 und § 25 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. Ziff. 1 Anlage 5 BBhV ergeben, sind dem Grunde nach erfüllt. Für die rechtliche Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen maßgeblich, für die Beihilfe verlangt wird (stRspr, vgl. Urteil vom 8. November 2012 - BVerwG 5 C 4.12 - Buchholz 270.1 § 22 BBhV Nr. 1 Rn. 12 m.w.N.). Maßgeblicher Zeitpunkt ist danach hier der Tag der Rechnungsstellung des Hörgeräteakustikers am 17. Januar 2011. Nach den genannten Bestimmungen haben Versorgungsempfänger einen Anspruch auf Beihilfe zu den notwendigen und wirtschaftlich angemessenen Aufwendungen für ein ärztlich verordnetes Hilfsmittel, das im Einzelfall erforderlich ist, um den Erfolg der Krankenbehandlung zu sichern, einer drohenden Behinderung vorzubeugen oder eine Behinderung auszugleichen. Das Hilfsmittel muss zudem in Anlage 5 BBhV genannt sein. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen steht zwischen den Beteiligten nicht im Streit. Zu entscheiden ist allein darüber, ob die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für die Anschaffung von Hörgeräten einschließlich der Nebenkosten zum maßgeblichen Zeitpunkt wirksam auf den Höchstbetrag von 1 025 € je Ohr beschränkt war. Das war der Fall. Ein Ausschluss - oder wie hier - eine Begrenzung der Beihilfefähigkeit stellt sich als Einschränkung des im Beihilferecht verankerten Grundsatzes dar, dass Beihilfe gewährt wird, soweit die Aufwendungen notwendig und angemessen sind (vgl. § 6 Abs. 1 Satz 1 BBhV). Sie bedürfen deshalb in formeller Hinsicht einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage (1.) und müssen in materieller Hinsicht mit höherrangigem Recht vereinbar sein (2.) (vgl. Urteile vom 8. November 2012 a.a.O. Rn. 17 und vom 28. Mai 2009 - BVerwG 2 C 28.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 19 Rn. 14 m.w.N.).

1. § 25 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Ziff. 1 der Anlage 5 BBhV bestimmt, dass die notwendigen und angemessenen Aufwendungen für die Anschaffung ärztlich verordneter Hörgeräte, einschließlich der Nebenkosten bis zu 1 025 € je Ohr gegebenenfalls zuzüglich der Aufwendungen einer medizinisch notwendigen Fernbedienung beihilfefähig sind.

Diese Verordnungsregelung beruht auf einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Verordnungsermächtigung. Denn sie wurde auf der Grundlage des § 80 Abs. 4 Bundesbeamtengesetz - BBG - vom 5. Februar 2009 (BGBl I S. 160) in der rückwirkend zum 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes vom 14. November 2011 (BGBl I S. 2219) erlassen. Danach regelt das Bundesministerium des Innern im Einvernehmen mit dem Auswärtigen Amt, dem Bundesministerium der Finanzen, dem Bundesministerium der Verteidigung und dem Bundesministerium für Gesundheit durch Rechtsverordnung die Einzelheiten der Beihilfegewährung, insbesondere der Höchstbeträge, des völligen oder teilweisen Ausschlusses von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln in Anlehnung an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch und der Berücksichtigung von Kindern. Von dieser Verordnungsermächtigung ist die in Rede stehende Höchstbetragsregelung gedeckt. Konkrete inhaltliche Vorgaben für die Festlegung und Ausgestaltung der Höchstbeträge sind der Verordnungsermächtigung nicht zu entnehmen. Sie verpflichtet den Verordnungsgeber insbesondere nicht, sich insoweit an den Regelungen des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung (z.B. § 36 Abs. 3 i.V.m. § 35 Abs. 5 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V - in der Fassung des Gesetzes vom 20. Dezember 1988 , zuletzt geändert durch Gesetz vom 27. März 2014 ), zu orientieren. Dafür sprechen bereits deutlich der Wortlaut des § 80 Abs. 4 BBG und dessen binnensystematische Gliederung. Nach dem Satzbau bezieht sich das Gebot, sich an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch anzulehnen, nur auf den ebenfalls beispielhaft aufgezählten völligen oder teilweisen Ausschluss von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln, nicht aber auf Höchstbeträge. Dieser Befund wird durch den in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers bestätigt. In der Gesetzesbegründung zu § 80 Abs. 4 BBG wird zwischen der Festlegung von Höchstbeträgen und dem Ausschluss der Beihilfefähigkeit von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln unterschieden. Die entsprechenden Regelungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch werden dabei - wie sich aus dem Wort "insoweit" erschließt - allein im Hinblick auf die dem Verordnungsgeber eingeräumte Möglichkeit in Bezug genommen, die Beihilfefähigkeit von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln auszuschließen. Nur "insoweit" soll sichergestellt werden, dass für die Beihilfe das gleiche Leistungsprogramm wie für gesetzlich Krankenversicherte gilt (vgl. BTDrucks 16/70769 S. 119).

2. Die Begrenzung der Beihilfefähigkeit für Hörgeräte auf den Höchstbetrag des § 25 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Ziff. 1 der Anlage 5 BBhV verletzt weder den allgemeinen Gleichheitssatz (a) noch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (b).

a) Die Höchstbetragsregelung für Hörgeräte ist mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Sie beruht auf einer angesichts der Begrenzung der Beihilfefähigkeit geforderten (vgl. Urteil vom 28. Mai 2009 a.a.O.) inneren, den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG standhaltenden Rechtfertigung (aa). Der Vergleich mit den Regelungen der gesetzlichen Krankenversicherung kann keinen Gleichheitsverstoß begründen (bb). Eine gleichheitswidrige Benachteiligung älterer Beihilfeberechtigter gegenüber jüngeren Beihilfeberechtigten liegt nicht vor (cc).

aa) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich zu behandeln, stellt es aber dem Normgeber frei, aufgrund autonomer Wertungen die Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen ergeben sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz unterschiedliche Grenzen für den Normgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen können (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 13. März 2007 - 1 BvF 1/05 - BVerfGE 118, 79 <100> und vom 21. Juni 2011 - 1 BvR 2035/07 - BVerfGE 129, 49 <68> m.w.N.). Knüpft die Ungleichbehandlung nicht an ein personenbezogenes, d.h. von den Betroffenen gar nicht oder nur schwer beeinflussbares Merkmal, sondern an Lebenssachverhalte an oder hängt sie von freiwilligen Entscheidungen der Betroffenen ab, hat der Normgeber grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum. Ein Gleichheitsverstoß ist nur dann anzunehmen, wenn sich im Hinblick auf die Eigenart des geregelten Sachbereiches ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung schlechthin nicht finden lässt, die Regelung also willkürlich erscheint. Bei der Ungleichbehandlung von Personengruppen unterliegt der Normgeber dagegen regelmäßig engen rechtlichen Bindungen. Dies gilt auch, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 a.a.O. m.w.N.). Ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz kann in diesen Fällen schon dann angenommen werden, wenn für die Differenzierung keine Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können. Für beide Fallgruppen gilt, dass die vom Normgeber für eine Differenzierung im Beihilferecht angeführten Gründe auch vor der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht des Dienstherrn Bestand haben müssen, in der die Beihilfe ihre Grundlage hat (vgl. zu Vorstehendem insgesamt Urteile vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 5 C 3.12 - Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 43 Rn. 29 und vom 5. Mai 2010 - BVerwG 2 C 12.10 - ZBR 2011, 126 Rn. 10 f. jeweils m.w.N.). Zwar begründet die Durchbrechung einer vom Gesetz selbst statuierten Sachgesetzlichkeit für sich genommen noch keine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG. Sie kann jedoch ein Indiz für eine objektiv willkürliche Regelung oder das Fehlen eines nach Art und Gewicht hinreichenden Rechtfertigungsgrundes darstellen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 16. September 2009 - 1 BvR 2275/07 - ZOV 2009, 291 <295> m.w.N.). Solange der Gesetzgeber am gegenwärtig praktizierten "Mischsystem" aus privat finanzierter Vorsorge und ergänzender Beihilfe festhält, ist daher eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes indiziert, wenn eine bestimmte Regelung die im Beihilfesystem angelegte Sachgesetzlichkeit, dass notwendige und angemessene Aufwendungen beihilfefähig sind, ohne zureichenden Grund verlässt.

Hieran gemessen ist der für Hörgeräte in § 25 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Ziff. 1 der Anlage 5 BBhV festgesetzte Höchstbetrag nicht als willkürlich zu beanstanden. Der Senat ist auf eine Willkürprüfung beschränkt, da dieser Betrag an sachliche Unterschiede zwischen den in Anlage 5 BBhV genannten Hilfsmitteln anknüpft und hierdurch auch keine mittelbare Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt wird. Die durch den Höchstbetrag bedingte Leistungsbegrenzung beruht auf einem auch unter Berücksichtigung der Fürsorgepflicht plausiblen und sachlich vertretbaren Grund. Bei der Entscheidung, ob und für welche Hilfsmittel im Einzelnen die notwendigen und angemessenen Anschaffungskosten nur bis zu einer bestimmten Obergrenze als beihilfefähig anerkannt und demzufolge die Beihilfeberechtigten gegebenenfalls mit einem Teil dieser Kosten belastet werden, steht dem Normgeber ein Gestaltungsspielraum zu (vgl. Urteile vom 28. April 2011 - BVerwG 2 C 51.08 - ZBR 2011, 379 Rn. 14 und vom 31. Januar 2002 - BVerwG 2 C 1.01 - Buchholz 237.0 § 101 BaWüLBG Nr. 1 S. 2 f.). Die Festlegung des in Rede stehenden Höchstbetrages für Hörgeräte überschreitet diesen Spielraum nicht. Sie erlaubt in einer Vielzahl von Fällen die Anschaffung medizinisch notwendiger und technisch hochwertiger Hörgeräte. Soweit eine Zuzahlung erforderlich ist, liegt dem Höchstbetrag erkennbar die willkürfreie Wertung zugrunde, dass es sich insoweit um hochpreisige Hilfsmittel handelt, die im Allgemeinen eine längere Lebensdauer aufweisen und nicht in kürzeren Abständen angeschafft werden müssen. Demzufolge verteilt sich eine etwaige den Beihilfeberechtigten treffende finanzielle Belastung rechnerisch auf mehrere Jahre, sodass dieser regelmäßig in der Lage sein wird, hierfür eine entsprechende Eigenvorsorge zu treffen.

bb) Eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG lässt sich auch nicht damit begründen, dass gesetzlich Krankenversicherte nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (vgl. Urteil vom 17. Dezember 2009 - B 3 KR 20/08 R - BSGE 105, 170) einen Anspruch auf kostenfreie Versorgung mit einem Hörgerät haben, das einen im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung festgelegten Festbetrag übersteigt, wenn eine objektiv ausreichende Versorgung zum Festbetrag unmöglich ist. Unabhängig davon, ob hier überhaupt ein solcher Fall vorliegt, wird das Gebot der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG in der Regel und so auch hier durch Unterschiede in der Leistungsgewährung nach den Beihilfevorschriften des Bundes und den Vorschriften des Fünften Buches Sozialgesetzbuch nicht verletzt. Denn die Krankheitsvorsorge aufgrund von Beihilfe und ergänzender Privatversicherung unterscheidet sich im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Verankerung, die Finanzierung, die Leistungsvoraussetzungen, das Leistungsspektrum und die Leistungsformen grundlegend von der gesetzlichen Krankenversicherung (vgl. Urteil vom 5. Mai 2010 a.a.O. Rn. 17 m.w.N.).

cc) Die höhenmäßige Begrenzung der Beihilfefähigkeit für Hörgeräte benachteiligt - entgegen der Auffassung des Klägers - auch nicht gleichheitswidrig Beihilfeberechtigte "im fortgeschrittenen Lebensalter" gegenüber jüngeren Beihilfeberechtigten. Sie unterscheidet nicht zwischen diesen beiden Personengruppen, sondern gilt unterschiedslos für alle Beihilfeberechtigten. Mithin wird der Beihilfeanspruch für ältere Beihilfeberechtigte nicht von anderen als den für jedermann geltenden Voraussetzungen abhängig gemacht. Zwar kann auch eine gesetzliche Regelung, deren Wortlaut eine Ungleichbehandlung vermeidet, dann dem Gleichheitssatz widersprechen, wenn sich aus ihrer praktischen Auswirkung eine offenbare und sachlich nicht mehr zu rechtfertigende Ungleichheit ergibt und diese ungleiche Auswirkung gerade auf die rechtliche Gestaltung zurückzuführen ist (vgl. BVerfG, Urteil vom 3. Dezember 1968 - 2 BvE 1, 3 und 5/67 - BVerfGE 24, 300 <358> und Beschluss vom 9. August 1978 - 2 BvR 831/76 - BVerfGE 49, 148 <165>). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Es ist bereits nicht offensichtlich, dass die Begrenzung der Beihilfefähigkeit für Hörgeräte typischerweise und damit in aller Regel einen Kreis von Beihilfeberechtigten in der Weise betrifft, dass eine Art. 3 Abs. 1 GG zuwiderlaufende "Altersdiskriminierung" - wie sie der Kläger geltend macht - in Erwägung gezogen werden könnte.

b) Die Höchstbetragsregelung für Hörgeräte muss mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn, die auf Bundesebene einfachgesetzlich in § 78 BBG normiert und als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich verankert ist (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2012 a.a.O. Rn. 15 ff.), in Einklang stehen (aa). Dabei kann hier offenbleiben, ob die Bundesbeihilfeverordnung in Bezug auf die Leistungsbegrenzung gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Ziff. 1 der Anlage 5 BBhV den Anforderungen der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht nur dann in vollem Umfang gerecht wird, wenn sie eine abstrakt-generelle Regelung zur Vermeidung unzumutbarer Härten im Einzelfall vorhält. Denn an einer solchen Härtefallregelung mangelt es hier nicht (bb).

aa) Die Fürsorgepflicht ergänzt die ebenfalls in Art. 33 Abs. 5 GG gewährleistete Alimentationspflicht des Dienstherrn. Sie fordert, dass der Dienstherr den amtsangemessenen Lebensunterhalt der Beamten bzw. Versorgungsempfänger und ihrer Familien auch in besonderen Belastungssituationen wie Krankheit, Pflegebedürftigkeit, Geburt oder Tod sicherstellt. Ob er diese Pflicht über eine entsprechende Bemessung der Dienstbezüge, über Sachleistungen, Zuschüsse oder in sonst geeigneter Weise erfüllt, bleibt von Verfassungs wegen seiner Entscheidung überlassen (stRspr, vgl. z.B. Urteile vom 10. Oktober 2013 - BVerwG 5 C 32.12 - zur Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen Rn. 24 = NVwZ-RR 2014, 240 <242>; vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 5 C 3.12 - Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 43 Rn. 18; vom 28. April 2011 - BVerwG 2 C 51.08 - ZBR 2011, 379 Rn. 14 und vom 28. Mai 2008 - BVerwG 2 C 1.07 - Buchholz 237.8 § 90 RhPLBG Nr. 4 Rn. 25 jeweils m.w.N.). Für die genannten besonderen Belastungssituationen wird die Fürsorgepflicht grundsätzlich abschließend durch die Beihilfevorschriften konkretisiert (stRspr, vgl. z.B. Urteil vom 10. Oktober 2013 a.a.O. Rn. 25 m.w.N.). Im Bereich der Krankenvorsorge verpflichtet sie den Dienstherrn, den Beamten bzw. Versorgungsempfänger von in Hinblick auf seine Alimentation unzumutbaren und unabwendbaren Belastungen freizuhalten (vgl. Beschluss vom 22. März 2005 - BVerwG 2 B 9.05 -), gebietet aber keine lückenlose Erstattung aller krankheitsbedingten Kosten. Daher ist der Dienstherr aus Gründen der Fürsorgepflicht grundsätzlich nicht gehindert, im Rahmen der nach medizinischer Einschätzung behandlungsbedürftigen Leiden Unterschiede zu machen und die Beihilfefähigkeit aus triftigen Gründen zu beschränken oder ganz auszuschließen (stRspr, vgl. z.B. Urteile vom 13. Dezember 2012 a.a.O. Rn. 19; vom 24. Februar 2011 - BVerwG 2 C 9.10 - USK 2011, 88 Rn. 15 und vom 28. Mai 2008 a.a.O. Rn. 25 f. sowie Beschluss vom 18. Januar 2013 - BVerwG 5 B 44.12 - juris Rn. 8, jeweils m.w.N.). Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat der Dienstherr, wenn er sich - wie nach dem gegenwärtig praktizierten System - entscheidet, seiner Fürsorgepflicht durch die Zahlung von Beihilfen nachzukommen, die zu der aus der gewährten Alimentation zu bestreitenden Eigenvorsorge ergänzend hinzutreten, und dabei für bestimmte krankheitsbedingte Aufwendungen einen Leistungsausschluss oder eine Leistungsbegrenzung vorsieht, dafür zu sorgen, dass der Beamte bzw. Versorgungsempfänger nicht mit erheblichen finanziellen Kosten belastet bleibt, die er durch die Regelalimentation und eine zumutbare Eigenvorsorge nicht bewältigen kann. Geschieht dies nicht und führt eine Beschränkung zu unzumutbaren Belastungen, ist der nicht zur Disposition des Dienstherrn stehende Wesenskern der Fürsorgepflicht mit der Folge betroffen, dass die Beihilfefähigkeit nicht ausgeschlossen oder begrenzt werden darf (vgl. Urteil vom 13. Dezember 2012 a.a.O. Rn. 21 m.w.N.).

bb) Es kann hier dahinstehen, ob und in wie vielen Fällen die mit dem Höchstbetrag verbundene Begrenzung der Beihilfefähigkeit für Hörgeräte ausnahmsweise zu einer unzumutbaren Belastung der Beihilfeberechtigten führt. Ferner muss nicht entschieden werden, ob der Verordnungsgeber aus Gründen der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht für solche Fälle normative Vorkehrungen treffen musste. Ebenso kann offenbleiben, ob die Leistungsbegrenzung gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Ziff. 1 der Anlage 5 BBhV ohne eine abstrakt-generelle Regelung zur Vermeidung unzumutbarer Härten insgesamt oder nur teilweise unwirksam gewesen ist. Denn selbst wenn es einer Härtefallregelung bedurfte, fehlte es zu dem entscheidungserheblichen Zeitpunkt an einer solchen nicht. Das Oberverwaltungsgericht hat zwar Bundesrecht verletzt, soweit es der Sache nach § 50 Abs. 1 BBhV analog angewandt hat ((1)). Eine etwaige Regelungslücke war aber durch analoge Anwendung des § 25 Abs. 4 Satz 1 BBhV zu schließen ((2)).

(1) Eine Analogie zu § 50 Abs. 1 BBhV scheidet aus. Jede Art der gesetzesimmanenten richterlichen Rechtsfortbildung - hier die Analogie - setzt eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes - hier im materiellen Sinne - voraus. Ob eine Regelungslücke vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob die vom Regelungsprogramm des Verordnungsgebers erfassten Fälle in den Vorschriften der Verordnung tatsächlich Berücksichtigung gefunden haben. Sie ist zu bejahen, wenn festzustellen ist, dass der Wortlaut der Verordnungsregelungen nicht alle Fälle erfasst, die nach deren Sinn und Zweck erfasst sein sollten (vgl. z.B. für Gesetze im formellen Sinne Urteil vom 12. September 2013 - BVerwG 5 C 35.12 - zur Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen Rn. 27 = DVBl 2014, 307 <309> m.w.N.). Darüber hinaus ist eine vergleichbare Sach- und Interessenlage erforderlich. Die Bundesbeihilfeverordnung weist zwar für Härtefälle, die sich aus der Anwendung der Höchstbetragsregelung für Hörgeräte ergeben, eine planwidrige Regelungslücke auf ((a)). Die Sach- und Interessenlage in derartigen Fällen ist indessen nicht die gleiche, die der in § 50 Abs. 1 BBhV getroffenen Regelung zugrunde liegt ((b)).

(a) Die hier anzuwendende Bundesbeihilfeverordnung vom 13. Februar 2009 in der Fassung der Ersten Verordnung zur Änderung der Bundesbeihilfeverordnung vom 17. Dezember 2009 war lückenhaft. Sie traf - was zwischen den Beteiligten nicht im Streit steht - für den in Rede stehenden Sachverhalt keine ausdrückliche Härtefallregelung. Allerdings war ihr zu entnehmen, dass den Beihilfeberechtigten nach dem Plan des Verordnungsgebers ausnahmsweise ein über das geregelte Beihilfeniveau hinausgehender Anspruch zugestanden werden soll, wenn und soweit sie infolge eines teilweisen oder vollständigen Ausschlusses der Beihilfefähigkeit mit Kosten belastet blieben, die ihre finanziellen Möglichkeiten erheblich übersteigen. Dafür sprechen die bereits in der hier anzuwendenden Fassung enthaltenen zahlreichen Härtefallregelungen für andere Konstellationen. So sind beispielsweise nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BBhV andere (als notwendige und wirtschaftlich angemessene) Aufwendungen ausnahmsweise beihilfefähig, soweit die Ablehnung der Beihilfe im Hinblick auf die Fürsorgepflicht nach § 78 BBG eine besondere Härte darstellen würde. Darüber hinaus regelt § 25 Abs. 4 Satz 1 BBhV, dass getätigte Aufwendungen für Hilfsmittel und Geräte zur Selbstbehandlung und Selbstkontrolle im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 1 BBhV, die weder in Anlage 5 oder 6 aufgeführt noch mit den aufgeführten Gegenständen vergleichbar sind, ausnahmsweise beihilfefähig sind, wenn dies im Hinblick auf die Fürsorgepflicht nach § 78 BBG notwendig ist. Des Weiteren sieht § 31 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 BBhV vor, dass Fahrtkosten einschließlich Flugkosten anlässlich von Behandlungen außerhalb der Europäischen Union ausnahmsweise beihilfefähig sind, soweit sie aus zwingenden medizinischen Gründen im Hinblick auf die Fürsorgepflicht nach § 78 BBG erforderlich sind. In dieselbe Richtung weist § 41 Abs. 3 BBhV, wonach das Bundesministerium des Innern die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Maßnahmen zur Früherkennung, Überwachung und Verhütung von Erkrankungen, die nicht nach anderen Vorschriften dieser Verordnung beihilfefähig sind, in Verwaltungsvorschriften für diejenigen Fälle ausnahmsweise zulassen kann, in denen die Gewährung von Beihilfe im Hinblick auf die Fürsorgepflicht nach § 78 BBG notwendig ist. Ebenso bestimmt § 47 Abs. 1 BBhV, dass die oberste Dienstbehörde oder eine von ihr bestimmte Behörde im Hinblick auf die Fürsorgepflicht nach § 78 BBG den Bemessungssatz für Aufwendungen anlässlich einer Dienstbeschädigung angemessen erhöhen kann, soweit nicht bereits Ansprüche nach dem Bundesversorgungsgesetz bestehen; gemäß § 47 Abs. 3 Satz 1 BBhV kann sie den Bemessungssatz in weiteren besonderen Ausnahmefällen im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern angemessen erhöhen, wenn dies im Hinblick auf die Fürsorgepflicht nach § 78 BBG zwingend geboten ist. Dass der Verordnungsgeber die angeführten Regelungen nicht als abschließend und demzufolge den Höchstbetrag für Hörgeräte nicht als starre Obergrenze verstanden hat, zeigt sich daran, dass er in die am 20. September 2012 in Kraft getretene Dritte Verordnung zur Änderung der Bundesbeihilfeverordnung vom 8. September 2012 (BGBl I S. 1935) - BBhV n.F. - eine ausdrückliche Härtefallregelung für Hörgeräte aufgenommen hat. Nach Ziff. 8.8 der Anlage 11 zu § 25 Abs. 1 und 4 BBhV n.F. kann der Höchstbetrag für Hörgeräte überschritten werden, soweit dies erforderlich ist, um eine ausreichende Versorgung bei beidseitiger an Taubheit grenzender Schwerhörigkeit oder bei vergleichbar schwerwiegenden Sachverhalten zu gewährleisten. Zudem hat der Verordnungsgeber mit § 6 Abs. 7 Satz 1 BBhV n.F. eine allgemeine Härtefallregelung geschaffen.

(b) Eine Analogie scheidet jedoch aus, weil der hier zu beurteilende Sachverhalt mit dem von § 50 Abs. 1 BBhV erfassten Sachverhalt nicht vergleichbar ist. Der Verordnungsgeber wollte mit §§ 49 und 50 BBhV die Maßnahmen des zum 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz - GMG -) vom 14. November 2003 (BGBl I S. 2190) wirkungsgleich auf den Beihilfebereich übertragen. Die Beihilfeberechtigten sollten in entsprechender Weise wie die gesetzlich Krankenversicherten zur Kostentragung herangezogen werden. Dementsprechend sieht § 49 BBhV vergleichbar der Regelung der gesetzlichen Krankenversicherung über die Zuzahlungspflicht (§ 61 SGB V) einen Abzug von Eigenbehalten vor (vgl. Begründung des Entwurfs der Bundesbeihilfeverordnung, Stand: 2. April 2007, S. 34). § 50 Abs. 1 BBhV setzt daneben die Regelung der gesetzlichen Krankenversicherung über die Begrenzung der Zuzahlungspflicht (§ 62 SGB V) um (vgl. Begründung des Entwurfs der Beihilfeverordnung a.a.O. S. 36). Danach sind auf Antrag Eigenbehalte nach § 49 BBhV von den beihilfefähigen Aufwendungen oder der Beihilfe für ein Kalenderjahr nicht abzuziehen, soweit sie die Belastungsgrenze nach Satz 4, d.h. zwei oder ein Prozent der jährlichen Einnahmen nach § 39 Abs. 3 Satz 3 bis 7 BBhV, übersteigen. Im Unterschied dazu geht es bei der Gewährung einer über das geregelte Beihilfeniveau hinausgehenden Leistung nicht darum, eine wirkungsgleiche Belastung zwischen Beihilfeberechtigten und gesetzlich Krankenversicherten herzustellen. Die Einräumung eines Beihilfeanspruchs über den festgelegten Höchstbetrag hinaus dient allein der Erfüllung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn im Einzelfall.

(2) Die planwidrige Regelungslücke ist mit Blick auf die vergleichbare Sach- und Interessenlage durch entsprechende Heranziehung des § 25 Abs. 4 Satz 1 BBhV zu schließen.

Nach § 25 Abs. 4 Satz 1 BBhV sind getätigte Aufwendungen für Hilfsmittel und Geräte zur Selbstbehandlung und Selbstkontrolle im Sinne des Absatzes 1 Satz 1, die weder in Anlage 5 oder 6 aufgeführt noch mit den aufgeführten Gegenständen vergleichbar sind, ausnahmsweise beihilfefähig, wenn dies im Hinblick auf die Fürsorgepflicht nach § 78 BBG notwendig ist. Die Entscheidung hierüber ist von Amts wegen in dem durch Beihilfeantrag eingeleiteten Verfahren zu treffen. Bei wertender Betrachtung macht es aus der Sicht der Fürsorgepflicht keinen sachlichen Unterschied, ob bei der Anschaffung von Hilfsmitteln der vollständige Ausschluss der Beihilfefähigkeit oder deren höhenmäßige Begrenzung zu einer unzumutbaren finanziellen Belastung der Beihilfeberechtigten führt. Sowohl in den in § 25 Abs. 4 Satz 1 BBhV geregelten Fallkonstellationen als auch in dem nicht geregelten Fall, dass für ein in der Anlage 5 genanntes Hilfsmittel ein Höchstbetrag als Obergrenze für die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen festgelegt ist, bedarf es eines über das geregelte Beihilfeniveau hinausgehenden Anspruchs, um zu gewährleisten, dass der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht auch unter Berücksichtigung des pauschalierenden und typisierenden Charakters der Beihilfevorschriften im Einzelfall genügt wird.

Das Oberverwaltungsgericht hat keine tatsächlichen Feststellungen dazu getroffen, ob die Ablehnung der Gewährung weiterer Beihilfeleistungen für die Anschaffung der Hörgeräte eine besondere Härte für den Kläger darstellt. Die Sache ist daher an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen, damit es diese Prüfung nachholen kann.