Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 11. Feb. 2015 - 9 U 153/14
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 12. August 2014 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des insgesamt für die Beklagte vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn diese nicht zuvor Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Nach der Feststellung des Teilungsplans hat das Gericht die planmäßige Zahlung der Beträge an die Berechtigten anzuordnen; die Anordnung ist zu ergänzen, wenn nachträglich der Beitritt eines Gläubigers zugelassen wird. Die Auszahlungen erfolgen zur Zeit ihrer Fälligkeit durch den Verwalter, soweit die Bestände hinreichen.
(2) Im Falle der Hinterlegung eines zugeteilten Betrags für den unbekannten Berechtigten ist nach den Vorschriften der §§ 135 bis 141 zu verfahren. Die Vorschriften des § 142 finden Anwendung.
Tenor
Die Berufung des Klägers zu 1) gegen das am 15.12.2011 verkündete Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld wird als unzulässig verworfen.
Auf die Berufung der Klägerin zu 2) wird das vorgenannte Urteil ‑ unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels ‑ teilweise abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, über die erstinstanzlich ausgeurteilten Beträge hinaus weitere 6.722,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.02.2010 an die Klägerin zu 2) zu zahlen.
Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2) sowie der Beklagten im Berufungsverfahren tragen die Klägerin zu 2) 37 % und die Beklagte 63 %.
Von den Gerichtskosten I. Instanz und den außergerichtlichen Kosten der Beklagten in I. Instanz tragen der Kläger zu 1) die Hälfte, die Klägerin zu 2) 1/6 und die Beklagte 1/3. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2) trägt die Beklagte 63 %.
Im Übrigen findet eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht statt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
1
Gründe:
2I.
3Die klagende Stadt verlangt von der Beklagten in Höhe behaupteter Forderungen aus Wasser‑, Abwasser- und Regenwassergebühren aus den Jahren 2007 bis 2009 die Herausgabe von Geldern, welche die Beklagte im Zwangsversteigerungsverfahren gegen den Nachlassverwalter ihrer am 07.02.2007 verstorbenen Darlehensschuldnerin C vor dem Amtsgericht Bad Oeynhausen, Az. 3 K 77/08, nach Versteigerung des zu ihren Gunsten belasteten Grundstücks der Schuldnerin ausgekehrt erhielt.
4Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird gemäß § 540 ZPO auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.
5Das Landgericht hat die Klage in Höhe von 267,86 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger zu 1) durch Parteiwechsel ausgeschieden und die Klägerin zu 2) an seiner Stelle in den Rechtsstreit eingetreten sei. Die Klägerin zu 2) sei berechtigt, nach den Grundsätzen ungerechtfertigter Bereicherung auf Grund eines besseren Rechts ihr zustehende Ansprüche auch nach Beendigung des Zwangsversteigerungsverfahrens geltend zu machen, obwohl die Rechtsbehelfe dieses Verfahrens nicht ausgeschöpft worden seien. Auf eine ordnungsgemäße Anmeldung der Forderung im Zwangsversteigerungsverfahren komme es daher nicht an. Die klagende Stadt sei wegen ihrer Gebührenforderungen gegenüber den Forderungen der Beklagten bevorrechtigt, da sie gesetzlich privilegierte öffentliche Abgaben geltend mache. Jedoch habe die Klägerin die Berechtigung ihrer Gebührenforderung weitgehend nicht schlüssig dargelegt, weil sie den hohen Wasserverbrauch auf dem unbewohnten Grundstück nach dem Tode Frau C nicht erklärt habe. Daher seien ihre Forderungen wegen der Verbrauchskosten im Jahre 2008 und wegen der Mahn- und Säumnisgebühren unbegründet.
6Mit der von beiden Klägern eingelegten Berufung, welche von dem Kläger zu 1) nicht begründet wurde, macht die Klägerin zu 2) geltend, dass die Beklagte zum einfachen Bestreiten ihrer Gebührenforderung schon deshalb nicht berechtigt gewesen sei, weil ihr ihre Forderung und deren Zusammensetzung schon im Zwangsversteigerungsverfahren bekannt gewesen sei und die Forderung entsprechend ihrer Wasserversorgungssatzung ermittelt worden sei. Der Nachlasspfleger von Frau C, Herr Rechtsanwalt M, habe sie mit Schreiben vom 10.11.2008 gebeten, die Ablesung des Verbrauchs vorzunehmen und die Wasserversorgung abzustellen. Daraufhin sei der Zähler am 18.11.2008 abgelesen und ausgebaut worden. Anhaltspunkte für eine Fehlerhaftigkeit der Messeinrichtung hätten nicht bestanden. Auf Grund der Ablesung und entsprechend der satzungsmäßigen Vorgaben sei sodann der Gebührenbescheid erstellt und vom Nachlasspfleger nicht beanstandet worden. Zumindest hätte das Landgericht aber darauf hinweisen müssen, dass es die Forderung nicht für ausreichend dargelegt halte. Eine genaue Kenntnis über den Hintergrund des hohen Wasserverbrauchs für 2008 habe sie nicht, sie wisse jedoch vom Hörensagen, dass in das Haus eingebrochen und dabei die Wasserhähne aufgedreht worden seien.
7Die Klägerin zu 2) beantragt,
8unter Abänderung des Urteils der Einzelrichterin des Landgerichts Bielefeld vom 15.12.2011 die Beklagte zu verurteilen, an sie über die erstinstanzlich ausgeurteilten Beträge hinaus weitere 10.677,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.02.2010 zu zahlen.
9Die Beklagte beantragt,
10die Berufung zurückzuweisen.
11Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Verteidigungsvorbringen, rügt den Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren als verspätet und verteidigt das angefochtene Urteil.
12Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen I, T und M. Wegen des weiteren Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, wegen der Ergebnisse der Beweisaufnahme auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 12.07.2013 verwiesen.
13II.
141.
15Die ausdrücklich auch im Namen des – durch die Kostenentscheidung des Landgerichts beschwerten und daher grundsätzlich zur Einlegung der Berufung berechtigten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 13.07.2006 zum Aktenzeichen 13 U 149/05, veröffentlicht bei juris) – Klägers zu 1) eingelegte Berufung ist unzulässig und war daher gemäß § 522 Abs. 1 ZPO zu verwerfen. Der Kläger zu 1) hat seine Berufung entgegen der Vorschrift des § 520 Abs. 3 ZPO nicht begründet. Berufungsantrag und Berufungsbegründung beziehen sich lediglich auf den erstinstanzlich zuletzt gestellten Antrag, der auf Zahlung an die Klägerin zu 2) gerichtet ist. Eine Rüge etwa dahingehend, dass das Landgericht zu Unrecht von einem Parteiwechsel ausgegangen sei und den Kläger zu 1) mit Kosten belastet habe, hat die Berufung nicht erhoben. Der Senat hat den Kläger zu 1) im Senatstermin vom 20.03.2013 auf die Unzulässigkeit seiner Berufung hingewiesen, ohne dass insofern eine Reaktion erfolgt wäre.
162.
17Hingegen ist die Berufung der Klägerin zu 2) zulässig und teilweise begründet.
18Der Klägerin zu 2) steht gegen die Beklagte ein Bereicherungsanspruch in der titulierten Höhe gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB zu, weil sie mit den Wasser- und Abwassergebühren eine bevorrechtigte Forderung geltend macht, die aus dem Versteigerungserlös für das Hausgrundstück der Nachlassschuldnerin C, C-Straße in D, vorrangig zu befriedigen war.
19a) Insoweit hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass die Klägerin zu 2) berechtigt ist, ihren materiell-rechtlichen Anspruch außerhalb des Verteilungsverfahrens in der Zwangsversteigerung des Grundstücks durch das Amtsgericht Bad Oeynhausen geltend zu machen. Obwohl dort ein Teilungsplan gemäß § 114 ZVG erstellt und hiergegen kein Widerspruch seitens der Klägerin erhoben wurde, hat die Feststellung des Teilungsplans durch die Rechtspflegerin keine Auswirkungen auf die materielle Berechtigung der Beteiligten und erwächst nicht in Rechtskraft. Ebenso wenig führt die Versäumung der Monatsfrist der §§ 115 Abs. 1 ZVG, 878 Abs. 1 ZPO dazu, dass der widersprechende Gläubiger mit seinem Recht ausgeschlossen wäre. Vielmehr bleibt die Bereicherungsklage zur Durchsetzung des besseren Rechts zulässig (vgl. Zöller - Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 878 Rdn. 16; Stöber, ZVG, § 115 Anm. 5.19). Dem Landgericht ist weiterhin darin zuzustimmen, dass aus demselben Grund die Frage einer ordnungsgemäßen Forderungsanmeldung im Zwangsversteigerungsverfahren durch die Klägerin ohne Bedeutung für ihre materielle Berechtigung ist.
20b) Durch die Auskehrung des Versteigerungserlöses hat die Beklagte einen Vermögensvorteil erlangt. Dies geschah auf Kosten der Klägerin zu 2) und ohne Rechtsgrund, weil der Klägerin gegenüber der Darlehensforderung der Beklagten gegen den Nachlass der verstorbenen C ein besseres Recht zustand.
21Während die Beklagte Inhaberin einer Darlehensforderung war, welche durch eine Grundschuld an dem versteigerten Grundstück gesichert war und der Bestimmung des § 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG unterfiel, handelte es sich bei den Gebührenansprüchen der Klägerin zu 2) um solche gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG, welche den Ansprüchen der Beklagten vorgehen. Die Klägerin zu 2) besitzt Ansprüche auf Entrichtung der öffentlichen Lasten des Grundstücks wegen der aus den letzten vier Jahren rückständigen Beträge. Zu den öffentlichen Lasten i.S.d. § 10 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehören Kommunalabgaben, sofern das Landesrecht dies vorsieht. Kommunalabgaben sind die Abgaben, die Gemeinden und Gemeindeverbände zur Deckung ihres Aufwandes für die Herstellung, Anschaffung, Erweiterung, Verbesserung oder Erneuerung öffentlicher Einrichtungen und Anlagen als sogenannte Benutzungsgebühren erheben. In Betracht kommen hier Anschluss‑, Benutzungs- und Bezugskosten für Gas, Strom, Wasser und Fernwärme, aber auch für Abfall- und Abwasserbeseitigung, Kanalisation, Müllabfuhr und Straßenreinigung. Dabei genügt es, wenn die Leistung von einem gemeindlichen Unternehmen erbracht wird, sofern dies in öffentlich-rechtlicher Organisationsform geführt wird. Die Erhebung der Abgaben erfordert eine Satzungsgrundlage, die den Abgabenschuldner bezeichnen und die Eigenschaft als öffentliche Last erkennbar machen muss (vgl. Stöber, ZVG, § 10 Anm. 6.7).
22Die von der Klägerin zu 2) geltend gemachten Wasser‑, Schmutz- und Regenwassergebühren fallen sämtlich unter diese Definition. Die Klägerin zu 2) führt ihre Stadtwerke als Eigenbetrieb. Mit der Beitrags- und Gebührensatzung zur Wasserversorgungssatzung der Stadt D2 vom 01.09.1981 in der Fassung der 15. Änderungssatzung vom 14. Dezember 2007 und der Satzung über die Erhebung von Abwassergebühren und Kanalanschlussbeiträgen vom 2. Dezember 1999 in der Fassung der 7. Änderungssatzung vom 14. Dezember 2007 besteht die erforderliche Satzungsgrundlage. Gemäß § 6 Abs. 5 KAG NW sind die öffentlich-rechtlichen Gebühren und Beiträge zu öffentlichen Lasten des Grundstücks bestimmt worden.
23Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, dass die Zuordnung der Gebührenansprüche als grundstücksbezogen gegen Verfassungsrecht verstoße und deshalb unwirksam sei und verweist insofern auf Aufsätze von Fischer, ZFLR 2011, S. 468 und 2012, S. 489. Die dort im Hinblick auf die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG geäußerten Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Regelung in § 6 Abs. 5 KAG NW teilt der Senat nicht. So ist die gesetzliche Regelung nicht unklar und besteht auch keine Gefahr einer ausufernden Ausweitung des Begriffs der öffentlichen Lasten. Welche öffentlich-rechtlichen Lasten zu grundstücksbezogenen erklärt werden können, ist entsprechend der oben dargestellten Definition geklärt und unterliegt keinem Zweifel. Wasser‑, Abwasser- und Müllgebühren werden von einer Kommune auf dem Grundstück des Gebührenpflichtigen erbracht und fallen daher grundstücksbezogen an. Dass hingegen beliebige zusätzliche Gebührentatbestände zu grundstücksbezogenen erklärt werden könnten, erscheint konkret nicht zu besorgen. Der Grundstücksbezug entfällt zudem regelmäßig auch nicht, soweit die Leistungen der Kommune nicht unmittelbar dem Eigentümer selbst, sondern Dritten zugutekommen. Soweit die Leistungen von Mietern und Pächtern entgegengenommen werden, hat es der Grundstückseigentümer in der Hand, durch entsprechende Regelungen im Miet- oder Pachtvertrag, insbesondere durch Vereinbarung und notfalls Anpassung von Nebenkostenvorauszahlungen, Vorsorge zu schaffen, dass er wegen seiner Erstattungsansprüche befriedigt werden wird. Dem verbleibenden Restrisiko eines Grundstückseigentümers, für einen Verbrauch in Anspruch genommen zu werden, auf den er keinen Einfluss hat, steht das greifbare Interesse der öffentlichen Versorger gegenüber, für ihr auf erbrachten Leistungen beruhendes Entgelt notfalls, falls der Eigentümer sonst nicht leistungsfähig ist, auf den Wert des Grundstücks zurückgreifen zu können, ohne dass etwa zugunsten von Banken bestellte Darlehenssicherheiten ihren Ansprüchen vorgehen können. Hingegen sind die Interessen der eingetragenen Grundstücksgläubiger weniger schutzwürdig, da sie es regelmäßig selbst in der Hand haben, ihr Risiko gerade bei Darlehensgeschäften zu bewerten und ggf. durch geeignete andere Sicherheiten abzusichern bzw. von der Darlehensvergabe notfalls abzusehen, zumal sie ohnehin nicht vor allen Risiken und Eventualitäten zu schützen sind, wenn etwa ein Eigentümer das Grundstück verwahrlosen lässt. Für etwaige verbleibende Härtefälle ist zu berücksichtigen, dass die klagende Gemeinde jedenfalls in ihrer Satzung über die Erhebung von Abwassergebühren und Kanalanschlussbeiträgen in § 20 eine Regelung aufgenommen hat, auf Grund derer bei nicht beabsichtigten Härten Kanalanschlussbeiträge, Abwassergebühren und der Kostenersatz gestundet, ermäßigt, niedergeschlagen oder erlassen werden können, so dass eine Korrektur bei groben Unbilligkeiten möglich bleibt. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch der Bundesgerichtshof in einer neueren Entscheidung (WuM 2010, S. 594) keinen Anlass gesehen hat, die Verfassungsmäßigkeit der Regelung des § 6 Abs. 5 KAG NW in Frage zu stellen; gleiches gilt für eine weitgehend vergleichbare Regelung im Recht Baden-Württembergs (WM 2012, S. 997).
24c) Die daher gegenüber den Forderungen der Beklagten gegen den Nachlass bevorrechtigten Ansprüche der Klägerin zu 2) bestehen in der ausgeurteilten Höhe. Die Klägerin zu 2) hat schlüssig dargelegt und in der Beweisaufnahme nachgewiesen, dass aus dem Hause C-Straße in D2 im Jahre 2008 bis zum Zeitpunkt, in dem die Wasserversorgung endgültig abgestellt wurde, eine Frischwassermenge von 2.181 cm³ aus dem Leitungssystem entnommen wurde, welche mit einem Betrag von 3.315,12 € zuzüglich 7 % Mehrwertsteuer in Höhe von 232,06 € zu vergüten ist. Hinzu kommt ein Betrag von 1,85 €, der an Mehrwertsteuer auf die bereits vom Landgericht zuerkannte Vorhaltegebühr zu entrichten ist.
25c.1) Soweit das Landgericht beanstandet hatte, dass die Klägerin den hohen Verbrauch in dem leer stehenden Haus nicht schlüssig erklärt habe, hat die Klägerin zu 2) schlüssig dargelegt, dass ein derartiger Verbrauch etwa durch einen Wasserrohrbruch erklärlich gewesen wäre, wobei allerdings auch das Herbeiführen von Vandalismusschäden im Haus durch dort unbefugt eingedrungene Personen in Betracht kam. Mit ihrem neuen Vortrag im Berufungsverfahren war die Klägerin zu 2) nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ausgeschlossen, weil ihr Vortrag infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist. Das Landgericht hat gegen seine Verpflichtung aus § 139 Abs. 1 und 2 ZPO verstoßen, den Sachverhalt mit den Parteien zu erörtern und rechtzeitig auf die von ihm angenommene Unschlüssigkeit der klägerischen Darlegung hinzuweisen. Die Klägerin zu 2) vertrat erstinstanzlich die Auffassung, dass durch die bestandskräftig gewordenen Gebührenbescheide, welche der Nachlassverwalter der verstorbenen Frau C nicht angefochten hatte, sie ihrer Darlegungslast Genüge getan habe. Dies war zwar insofern von Rechtsirrtum beeinflusst, als die Bestandkraft der Bescheide nur im Verhältnis des Gebührenschuldners zur klagenden Gemeinde eingetreten sein kann, während es der Beklagten als nachrangigem Grundstücksgläubiger unbenommen bleiben musste, eine fehlerhafte Abrechnung zu rügen. Das Landgericht war jedoch gehalten, die Klägerin zu 2) auf ihren Rechtsirrtum aufmerksam zu machen und sie auf die von ihm angenommene Unzulänglichkeit ihres Vortrages hinzuweisen und ihr Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vortrags zu geben.
26c.2) Die Klägerin hat weiterhin durch die Vernehmung der Zeugen I und T nachgewiesen, dass die Entnahme einer Frischwassermenge von 2.181 m³ im Jahre 2008 zutreffend ermittelt worden war. Die beiden Zeugen haben übereinstimmend und glaubhaft ausgesagt, dass sie damit beauftragt waren, den Wasserzähler aus dem Haus C-Straße in D2 auszubauen, und anlässlich dieses Ausbaus den Zählerstand abgelesen und notiert hatten. Soweit sie dabei einen Zählerstand von 2.620 notierten, dem ein Zählerstand im Jahr 2007 von 439 gegenüberstand, besteht an der Richtigkeit ihrer Ablesung kein Zweifel. Die Zeugen haben plausibel dargestellt, dass es im Haus insgesamt sehr feucht war und im Keller in erheblichem Maße Wasser stand. Dies ist damit zu vereinbaren, dass während des Leerstands durch in das Haus eingedrungene Personen sehr große Mengen Wasser aus dem Leitungssystem entnommen worden sein müssen, die zumindest zum erheblichen Teil nicht in die Kanalisation, sondern in das Haus gelaufen sind. Die Richtigkeit ihrer Bekundungen wird gestützt durch das Gutachten des Sachverständigen Kruse im Zwangsversteigerungsverfahren vom 10.01.2009, welches der Senat mit den Parteien erörtert hat und das belegt, dass im Inneren des Hauses alle Räume feucht gewesen seien, Möbel, Wände, Decken und Türen in desolatem Zustand und erhebliche Schäden durch Vandalismus feststellbar waren. Der Zeuge M berichtete zudem von Anrufen der Polizei, wonach Jugendliche in das Haus eingedrungen seien und im Haus gewütet hätten. Soweit der Zeuge T die Möglichkeit ansprach, dass es sich um eindringendes Grundwasser handelte, spricht gegen diese Überlegung nicht nur die Menge des dort stehenden Wassers, sondern insbesondere der Umstand, dass im gesamten Haus in erheblichem Umfang Feuchtigkeit vorhanden war, was auf einen Wasserfluss von oben nach unten in den Keller schließen lässt. Schließlich sind auch keine Zweifel an der Richtigkeit der Ablesung der Zeugen I und T deshalb angebracht, weil die Wasseruhr nicht geeicht gewesen war, denn nach der Aussage des Zeugen T erscheint es praktisch ausgeschlossen, dass im Haus eine ungeeichte und falsch zählende Wasseruhr montiert war, weil nach seiner auch insofern glaubhaften Aussage die Wasseruhren aufgrund entsprechender Planung rechtzeitig vor Ablauf der Eichzeit ausgetauscht werden.
27c.3) Ohne Bedeutung für die Gebührenpflicht des Nachlasses ist, dass die Wasserentnahme nicht durch den Nachlasspfleger oder sonstige berechtigte Personen erfolgte, sondern durch unbefugt ins Haus eingedrungene Personen, welche die Wasserhähne aufgedreht haben und das Wasser ins Haus hineinlaufen ließen. Gemäß § 8 Abs. 6 der Beitrags- und Gebührensatzung zur Wasserversorgungssatzung der Stadt D2 wird die ordnungsgemäß ermittelte Wassermenge auch dann der Gebührenberechnung zugrunde gelegt, wenn sie ungenutzt hinter dem Wasserzähler verlorengegangen ist. Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit dieser Regelung bestehen nicht, zumal die klagende Stadt in diesem Fall ihre Leistungen tatsächlich erbracht hat.
28d) Die Gebührenforderung der Klägerin zu 2) auf Grund des angefallenen Abwassers ist hingegen nur teilweise berechtigt. Zwar knüpft nach der Satzung die Schmutzwassergebühr an die entnommene Frischwassermenge an und geht die Gebührenabrechnung für das Abwasser vom 27.11.2008 zutreffend von einem Frischwasserverbrauch von 2.181 m³ aus. Jedoch wirkt sich zugunsten der Beklagten aus, dass sehr erhebliche Teile des entnommenen Frischwassers nicht durch die Kanalisation des Hauses abgeführt worden sein können.
29Allerdings ist die Regelung des § 4 Abs. 5 der Satzung über die Erhebung von Abwassergebühren und Kanalanschlussbeträgen nicht zu Gunsten der Beklagten anwendbar. Nach dieser Norm reduziert sich die Gebührenpflicht für das Abwasser um solche Wassermengen, die nachweisbar auf dem Grundstück verbraucht und zurückgehalten wurden und so nicht in die öffentliche Abwasseranlage eingeleitet wurden. Angesichts der Bekundungen der Zeugen I und T steht zwar außer Frage, dass hier erhebliche Mengen des aus der Leitung entnommenen Frischwassers in das Haus gelaufen und dort versickert oder verdunstet sein müssen, denn es fehlt jeglicher schlüssige Vortrag der Klägerin zu 2) oder sonstige Anhaltspunkt dafür, dass auch diese Wassermengen letztlich von der Kanalisation aufgenommen wurden. Der Umstand, dass nach ihren auch insofern glaubhaften Aussagen im Keller 20 bis 30 cm Wasser standen, als die Zeugen I und T den Wasserzähler ausbauten, lässt nur den Schluss zu, dass dieses Wasser bereits längere Zeit aufgelaufen sein muss und nicht durch die Kanalisation abgeführt werden konnte.
30Jedoch besteht keine Möglichkeit, die Menge des ins Haus gelaufenen und nicht durch die Kanalisation entsorgten Wassers i.S.d. § 287 ZPO zuverlässig zu bestimmen oder auch nur zu schätzen. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens kann nach dem Abriss des Hauses zu keinen verwertbaren Erkenntnissen führen, zumal auch sonstige Anknüpfungstatsachen wie etwa die Größe der Kellerfläche oder die exakte Höhe des Wasserstandes wie auch die Dauer des Eintretens von Wasser in das Haus nicht bekannt sind. Diese Unaufklärbarkeit wirkt sich zu Lasten der Beklagten aus, welche eine für sie günstige Ausnahme von der Regel, wonach die gebührenpflichtige Abwassermenge aufgrund des entnommenen Frischwassers zu berechnen ist, nachweisen muss. Auf die Frage, ob die in § 4 Abs. 2 der Abwassersatzung normierte Beweislastverteilung vorliegend Anwendung findet, obwohl die Beklagte nicht selbst Gebührenpflichtiger ist, kommt es nicht an, denn ihre Beweislast ergibt sich bereits aus den allgemeinen prozessualen Beweislastregeln.
31Gleichwohl kann die Klägerin zu 2) nicht die gesamte Gebührenforderung gegenüber der Beklagten durchsetzen. Vielmehr ist sie aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls verpflichtet, gemäß ihrer Billigkeits- und Härteregelung in § 20 ihrer Abwassersatzung von der Geltendmachung der Hälfte ihrer Forderung abzusehen. Durch die Geltendmachung der vollen, allein an der Frischwassermenge bemessenen Abwassergebühr entstünde eine besondere Härte, die mit dem Grundgedanken des Kommunalabgabenrechts, wonach den erhobenen Gebühren entsprechende Leistungen der Kommune gegenüberstehen, nicht zu vereinbaren ist.
32Nach den Aussagen der vom Senat vernommenen Zeugen ist unzweifelhaft, dass ein erheblicher, wenn auch mengenmäßig nicht mehr zu bestimmender Teil des im Haus entnommenen Frischwassers nicht über die Kanalisation abgeführt wurde. Während einerseits nicht auszuschließen ist, dass das gesamte oder nahezu gesamte aus dem Leitungssystem entnommene Wasser ins Haus gelaufen und nicht in die Kanalisation gelangt ist, fehlt es an jedem konkreten Anhaltspunkt dafür, dass auch nur der Großteil des entnommenen Wassers über die Kanalisation entsorgt wurde. Bei der hier in Rede stehenden Wasserentnahme verwirklichte sich nach den Umständen des vorliegenden Falls zudem ein seltenes und vom Eigentümer bzw. dem Nachlassverwalter nicht beherrschbares Risiko, dass unbekannte Personen in ein leerstehendes Haus eindringen und dort infolge Vandalismus Wasserleitungen aufdrehen und nach Verschluss der Abläufe das Wasser ins Haus laufen lassen. Technische Möglichkeiten, mit denen eine Mengenerfassung nicht in die Kanalisation gelangenden Wassers möglich wäre, sind nicht vorhanden und deren Einbau nicht zumutbar. Dass den seinerzeit die Interessen der Grundstückseigentümer wahrnehmenden Nachlassverwalter M am Eindringen der Personen oder aufgrund des Fortbestehens einer Wasserversorgung ein Verschulden treffen würde, lässt sich nicht feststellen, zumal der Zeuge M bei seiner Vernehmung glaubhaft bekundet hat, dass er bei seiner ersten Besichtigung des Hauses entsprechend ständiger Übung bei den von ihm verwalteten Objekten mit einer Zange die Wasserzufuhr im Haus zugedreht habe, falls diese nicht bereits anderweitig abgestellt worden war. Auch wenn damit nicht vollständig ausgeschlossen ist, dass unbefugte Dritte die Wasserzufuhr wieder aufdrehen, hat der Zeuge M damit das in seiner Situation zur Verhütung eines Wasserschadens Gebotene getan. Von ihm zu verlangen, stets bei Übernahme eines leer stehenden Hauses im Rahmen einer Nachlassverwaltung die Sperrung der Wasserzufuhr an der Hausanschlussstelle und den Ausbau des Wasserzählers zu veranlassen, würde die Anforderungen an einen Nachlassverwalter überspannen.
33In Anbetracht aller Umstände konnte es nicht lediglich im freien Ermessen der Klägerin zu 2) stehen, ob sie die Abwassergebühren für das Jahr 2008 ermäßigen würde, sondern war die Ermäßigung der Gebühr auf die Hälfte zur Herbeiführung einer angemessenen und billigen Lösung nach § 242 BGB zwingend geboten. Daran ändert sich auch nichts aufgrund des Umstands, dass sich im vorliegenden Fall die Anwendung der Härteregelung nicht zugunsten eines Eigentümers bzw. dessen überschuldeten Nachlass auswirkt, sondern zugunsten eines Grundstücksgläubigers im Rahmen der Zwangsversteigerung, denn auch diesem gegenüber ist die Geltendmachung der vollständigen Forderung aus den genannten Umständen unbillig.
34e) Die Klägerin zu 2) kann daher von ihrer im Gebührenbescheid vom 27.11.2008 errechneten Abwassergebührenforderung in Höhe von 6.346,71 € den Betrag von 3.173,35 € gegenüber dem Nachlass privilegiert geltend machen. Die Summe der vorgenannten Beträge ergibt bei Addition mit der berechtigten Gebührenforderung für den Wasserverbrauch i.H.v. 3.575,50 € einschließlich Mehrwertsteuer abzüglich bereits vom Landgericht ausgeurteilter 26,47 € den vom Senat ausgeurteilten Betrag.
35f) Wegen der weiterhin geltend gemachten Mahngebühren und Säumniszuschläge war die Berufung zurückzuweisen. Zweifelhaft ist bereits, ob derartige Forderungen, welche gegenüber dem Grundstückseigentümer bzw. dessen Nachlass entstanden sind, unter das Privileg der §§ 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG, 6 Abs. 5 KAG NW fallen. Jedenfalls ist aber eine schlüssige Darlegung der Klägerin zu 2), wie sich die Mahngebühren und Säumniszuschläge errechnen, nicht erfolgt. Insbesondere hat die Klägerin zu 2) in der Berufung hierzu nicht näher vorgetragen, obwohl bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil darauf hingewiesen hat, dass sich die geltend gemachten Mahnkosten und Säumniszuschläge nicht feststellen lassen.
36Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
37Die Zulassung der Revision war nicht geboten, da die Voraussetzungen des § 543 ZPO hierfür nicht vorliegen.
(1) Die laufenden Beträge der öffentlichen Lasten sind von dem Verwalter ohne weiteres Verfahren zu berichtigen. Dies gilt auch bei der Vollstreckung in ein Wohnungseigentum für die laufenden Beträge der daraus fälligen Ansprüche auf Zahlung der Beiträge zu den Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums oder des Sondereigentums, die nach § 16 Abs. 2, § 28 Absatz 1 und 2 des Wohnungseigentumsgesetzes geschuldet werden, einschließlich der Vorschüsse und Rückstellungen sowie der Rückgriffsansprüche einzelner Wohnungseigentümer. Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 findet keine Anwendung.
(2) Ist zu erwarten, daß auch auf andere Ansprüche Zahlungen geleistet werden können, so wird nach dem Eingang der im § 19 Abs. 2 bezeichneten Mitteilungen des Grundbuchamts der Verteilungstermin bestimmt. In dem Termin wird der Teilungsplan für die ganze Dauer des Verfahrens aufgestellt. Die Terminsbestimmung ist den Beteiligten sowie dem Verwalter zuzustellen. Die Vorschriften des § 105 Abs. 2 Satz 2, des § 113 Abs. 1 und der §§ 114, 115, 124, 126 finden entsprechende Anwendung.
(1) Über den Teilungsplan wird sofort verhandelt. Auf die Verhandlung sowie auf die Erledigung erhobener Widersprüche und die Ausführung des Planes finden die §§ 876 bis 882 der Zivilprozeßordnung entsprechende Anwendung.
(2) Ist ein vor dem Termin angemeldeter Anspruch nicht nach dem Antrag in den Plan aufgenommen, so gilt die Anmeldung als Widerspruch gegen den Plan.
(3) Der Widerspruch des Schuldners gegen einen vollstreckbaren Anspruch wird nach den §§ 767, 769, 770 der Zivilprozeßordnung erledigt.
(4) Soweit der Schuldner durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung die Befriedigung eines solchen Anspruchs abwenden darf, unterbleibt die Ausführung des Planes, wenn die Sicherheit geleistet oder die Hinterlegung erfolgt ist.
(1) Der widersprechende Gläubiger muss ohne vorherige Aufforderung binnen einer Frist von einem Monat, die mit dem Terminstag beginnt, dem Gericht nachweisen, dass er gegen die beteiligten Gläubiger Klage erhoben habe. Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist wird die Ausführung des Planes ohne Rücksicht auf den Widerspruch angeordnet.
(2) Die Befugnis des Gläubigers, der dem Plan widersprochen hat, ein besseres Recht gegen den Gläubiger, der einen Geldbetrag nach dem Plan erhalten hat, im Wege der Klage geltend zu machen, wird durch die Versäumung der Frist und durch die Ausführung des Planes nicht ausgeschlossen.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Verbraucherdarlehensverträge sind, soweit nicht eine strengere Form vorgeschrieben ist, schriftlich abzuschließen. Der Schriftform ist genügt, wenn Antrag und Annahme durch die Vertragsparteien jeweils getrennt schriftlich erklärt werden. Die Erklärung des Darlehensgebers bedarf keiner Unterzeichnung, wenn sie mit Hilfe einer automatischen Einrichtung erstellt wird.
(2) Der Vertrag muss die für den Verbraucherdarlehensvertrag vorgeschriebenen Angaben nach Artikel 247 §§ 6 bis 13 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche enthalten.
(3) Nach Vertragsschluss stellt der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer eine Abschrift des Vertrags zur Verfügung. Ist ein Zeitpunkt für die Rückzahlung des Darlehens bestimmt, kann der Darlehensnehmer vom Darlehensgeber jederzeit einen Tilgungsplan nach Artikel 247 § 14 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche verlangen.
(4) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für die Vollmacht, die ein Darlehensnehmer zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags erteilt. Satz 1 gilt nicht für die Prozessvollmacht und eine Vollmacht, die notariell beurkundet ist.
(5) Erklärungen des Darlehensgebers, die dem Darlehensnehmer gegenüber nach Vertragsabschluss abzugeben sind, müssen auf einem dauerhaften Datenträger erfolgen.
(6) Enthält der Vertrag die Angaben nach Absatz 2 nicht oder nicht vollständig, können sie nach wirksamem Vertragsschluss oder in den Fällen des § 494 Absatz 2 Satz 1 nach Gültigwerden des Vertrags auf einem dauerhaften Datenträger nachgeholt werden. Hat das Fehlen von Angaben nach Absatz 2 zu Änderungen der Vertragsbedingungen gemäß § 494 Absatz 2 Satz 2 bis Absatz 6 geführt, kann die Nachholung der Angaben nur dadurch erfolgen, dass der Darlehensnehmer die nach § 494 Absatz 7 erforderliche Abschrift des Vertrags erhält. In den sonstigen Fällen muss der Darlehensnehmer spätestens im Zeitpunkt der Nachholung der Angaben eine der in § 356b Absatz 1 genannten Unterlagen erhalten. Mit der Nachholung der Angaben nach Absatz 2 ist der Darlehensnehmer auf einem dauerhaften Datenträger darauf hinzuweisen, dass die Widerrufsfrist von einem Monat nach Erhalt der nachgeholten Angaben beginnt.
(7) Die Vereinbarung eines veränderlichen Sollzinssatzes, der sich nach einem Index oder Referenzzinssatz richtet, ist nur wirksam, wenn der Index oder Referenzzinssatz objektiv, eindeutig bestimmt und für Darlehensgeber und Darlehensnehmer verfügbar und überprüfbar ist.
(1) Ist in einem Verbraucherdarlehensvertrag der Sollzinssatz gebunden und endet die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit, unterrichtet der Darlehensgeber den Darlehensnehmer spätestens drei Monate vor Ende der Sollzinsbindung darüber, ob er zu einer neuen Sollzinsbindungsabrede bereit ist. Erklärt sich der Darlehensgeber hierzu bereit, muss die Unterrichtung den zum Zeitpunkt der Unterrichtung vom Darlehensgeber angebotenen Sollzinssatz enthalten.
(2) Der Darlehensgeber unterrichtet den Darlehensnehmer spätestens drei Monate vor Beendigung eines Verbraucherdarlehensvertrags darüber, ob er zur Fortführung des Darlehensverhältnisses bereit ist. Erklärt sich der Darlehensgeber zur Fortführung bereit, muss die Unterrichtung die zum Zeitpunkt der Unterrichtung gültigen Pflichtangaben gemäß § 491a Abs. 1 enthalten.
(3) Die Anpassung des Sollzinssatzes eines Verbraucherdarlehensvertrags mit veränderlichem Sollzinssatz wird erst wirksam, nachdem der Darlehensgeber den Darlehensnehmer über die Einzelheiten unterrichtet hat, die sich aus Artikel 247 § 15 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche ergeben. Abweichende Vereinbarungen über die Wirksamkeit sind im Rahmen des Artikels 247 § 15 Absatz 2 und 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zulässig.
(4) Bei einem Vertrag über ein Immobiliar-Verbraucherdarlehen in Fremdwährung gemäß § 503 Absatz 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Satz 3, hat der Darlehensgeber den Darlehensnehmer unverzüglich zu informieren, wenn der Wert des noch zu zahlenden Restbetrags oder der Wert der regelmäßigen Raten in der Landeswährung des Darlehensnehmers um mehr als 20 Prozent gegenüber dem Wert steigt, der bei Zugrundelegung des Wechselkurses bei Vertragsabschluss gegeben wäre. Die Information
- 1.
ist auf einem dauerhaften Datenträger zu übermitteln, - 2.
hat die Angabe über die Veränderung des Restbetrags in der Landeswährung des Darlehensnehmers zu enthalten, - 3.
hat den Hinweis auf die Möglichkeit einer Währungsumstellung aufgrund des § 503 und die hierfür geltenden Bedingungen und gegebenenfalls die Erläuterung weiterer Möglichkeiten zur Begrenzung des Wechselkursrisikos zu enthalten und - 4.
ist so lange in regelmäßigen Abständen zu erteilen, bis die Differenz von 20 Prozent wieder unterschritten wird.
(5) Wenn der Darlehensnehmer eines Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrags dem Darlehensgeber mitteilt, dass er eine vorzeitige Rückzahlung des Darlehens beabsichtigt, ist der Darlehensgeber verpflichtet, ihm unverzüglich die für die Prüfung dieser Möglichkeit erforderlichen Informationen auf einem dauerhaften Datenträger zu übermitteln. Diese Informationen müssen insbesondere folgende Angaben enthalten:
- 1.
Auskunft über die Zulässigkeit der vorzeitigen Rückzahlung, - 2.
im Fall der Zulässigkeit die Höhe des zurückzuzahlenden Betrags und - 3.
gegebenenfalls die Höhe einer Vorfälligkeitsentschädigung.
(6) Wurden Forderungen aus dem Darlehensvertrag abgetreten, treffen die Pflichten aus den Absätzen 1 bis 5 auch den neuen Gläubiger, wenn nicht der bisherige Darlehensgeber mit dem neuen Gläubiger vereinbart hat, dass im Verhältnis zum Darlehensnehmer weiterhin allein der bisherige Darlehensgeber auftritt.
(1) In einem Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag ist eine Vereinbarung über ein Kündigungsrecht des Darlehensgebers unwirksam, wenn eine bestimmte Vertragslaufzeit vereinbart wurde oder die Kündigungsfrist zwei Monate unterschreitet.
(2) Der Darlehensgeber ist bei entsprechender Vereinbarung berechtigt, die Auszahlung eines Allgemein-Verbraucherdarlehens, bei dem eine Zeit für die Rückzahlung nicht bestimmt ist, aus einem sachlichen Grund zu verweigern. Beabsichtigt der Darlehensgeber dieses Recht auszuüben, hat er dies dem Darlehensnehmer unverzüglich mitzuteilen und ihn über die Gründe möglichst vor, spätestens jedoch unverzüglich nach der Rechtsausübung zu unterrichten. Die Unterrichtung über die Gründe unterbleibt, soweit hierdurch die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet würde.
(3) Der Darlehensgeber kann einen Verbraucherdarlehensvertrag nicht allein deshalb kündigen, auf andere Weise beenden oder seine Änderung verlangen, weil die vom Darlehensnehmer vor Vertragsschluss gemachten Angaben unvollständig waren oder weil die Kreditwürdigkeitsprüfung des Darlehensnehmers nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Satz 1 findet keine Anwendung, soweit der Mangel der Kreditwürdigkeitsprüfung darauf beruht, dass der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber für die Kreditwürdigkeitsprüfung relevante Informationen wissentlich vorenthalten oder diese gefälscht hat.
(1) Der Darlehensnehmer kann einen Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag, bei dem eine Zeit für die Rückzahlung nicht bestimmt ist, ganz oder teilweise kündigen, ohne eine Frist einzuhalten. Eine Vereinbarung über eine Kündigungsfrist von mehr als einem Monat ist unwirksam.
(2) Der Darlehensnehmer kann seine Verbindlichkeiten aus einem Verbraucherdarlehensvertrag jederzeit ganz oder teilweise vorzeitig erfüllen. Abweichend von Satz 1 kann der Darlehensnehmer eines Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrags, für den ein gebundener Sollzinssatz vereinbart wurde, seine Verbindlichkeiten im Zeitraum der Sollzinsbindung nur dann ganz oder teilweise vorzeitig erfüllen, wenn hierfür ein berechtigtes Interesse des Darlehensnehmers besteht.
(1) Ist ein Verbraucherdarlehen in der Weise gewährt, dass der Darlehensgeber in einem Vertragsverhältnis über ein laufendes Konto dem Darlehensnehmer das Recht einräumt, sein Konto in bestimmter Höhe zu überziehen (Überziehungsmöglichkeit), hat der Darlehensgeber den Darlehensnehmer in regelmäßigen Zeitabständen über die Angaben zu unterrichten, die sich aus Artikel 247 § 16 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche ergeben. Ein Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung aus § 502 ist ausgeschlossen. § 493 Abs. 3 ist nur bei einer Erhöhung des Sollzinssatzes anzuwenden und gilt entsprechend bei einer Erhöhung der vereinbarten sonstigen Kosten. § 499 Abs. 1 ist nicht anzuwenden.
(2) Ist in einer Überziehungsmöglichkeit in Form des Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrags vereinbart, dass nach der Auszahlung die Laufzeit höchstens drei Monate beträgt oder der Darlehensgeber kündigen kann, ohne eine Frist einzuhalten, sind § 491a Abs. 3, die §§ 495, 499 Abs. 2 und § 500 Abs. 1 Satz 2 nicht anzuwenden. § 492 Abs. 1 ist nicht anzuwenden, wenn außer den Sollzinsen keine weiteren laufenden Kosten vereinbart sind, die Sollzinsen nicht in kürzeren Zeiträumen als drei Monaten fällig werden und der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer den Vertragsinhalt spätestens unverzüglich nach Vertragsabschluss auf einem dauerhaften Datenträger mitteilt.
(1) Vereinbart ein Unternehmer in einem Vertrag mit einem Verbraucher über ein laufendes Konto ohne eingeräumte Überziehungsmöglichkeit ein Entgelt für den Fall, dass er eine Überziehung des Kontos duldet, müssen in diesem Vertrag die Angaben nach Artikel 247 § 17 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche auf einem dauerhaften Datenträger enthalten sein und dem Verbraucher in regelmäßigen Zeitabständen auf einem dauerhaften Datenträger mitgeteilt werden. Satz 1 gilt entsprechend, wenn ein Darlehensgeber mit einem Darlehensnehmer in einem Vertrag über ein laufendes Konto mit eingeräumter Überziehungsmöglichkeit ein Entgelt für den Fall vereinbart, dass er eine Überziehung des Kontos über die vertraglich bestimmte Höhe hinaus duldet.
(2) Kommt es im Fall des Absatzes 1 zu einer erheblichen Überziehung von mehr als einem Monat, unterrichtet der Darlehensgeber den Darlehensnehmer unverzüglich auf einem dauerhaften Datenträger über die sich aus Artikel 247 § 17 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche ergebenden Einzelheiten. Wenn es im Fall des Absatzes 1 zu einer ununterbrochenen Überziehung von mehr als drei Monaten gekommen ist und der durchschnittliche Überziehungsbetrag die Hälfte des durchschnittlichen monatlichen Geldeingangs innerhalb der letzten drei Monate auf diesem Konto übersteigt, so gilt § 504a entsprechend. Wenn der Rechnungsabschluss für das laufende Konto vierteljährlich erfolgt, ist der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 1 der jeweilige Rechnungsabschluss.
(3) Verstößt der Unternehmer gegen Absatz 1 oder Absatz 2, kann der Darlehensgeber über die Rückzahlung des Darlehens hinaus Kosten und Zinsen nicht verlangen.
(4) Die §§ 491a bis 496 und 499 bis 502 sind auf Allgemein-Verbraucherdarlehensverträge, die unter den in Absatz 1 genannten Voraussetzungen zustande kommen, nicht anzuwenden.
Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.
(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.
(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.
Ist in dem Gesellschaftsvertrag die Führung der Geschäfte einem Gesellschafter oder mehreren Gesellschaftern übertragen, so sind die übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Ist die Geschäftsführung mehreren Gesellschaftern übertragen, so findet die Vorschrift des § 709 entsprechende Anwendung.
(1) Ein Gesellschafter kann, auch wenn er von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, sich von den Angelegenheiten der Gesellschaft persönlich unterrichten, die Geschäftsbücher und die Papiere der Gesellschaft einsehen und sich aus ihnen eine Übersicht über den Stand des Gesellschaftsvermögens anfertigen.
(2) Eine dieses Recht ausschließende oder beschränkende Vereinbarung steht der Geltendmachung des Rechts nicht entgegen, wenn Grund zu der Annahme unredlicher Geschäftsführung besteht.
(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.
(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.
(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Das Recht, bei einem gegenseitigen Vertrag Schadensersatz zu verlangen, wird durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen.
(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen,
- 1.
wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet; ist eine Anpassung des Sollzinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Darlehensnehmer jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet, kündigen; - 2.
in jedem Fall nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunkts des Empfangs.
(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen.
(3) Eine Kündigung des Darlehensnehmers gilt als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt.
(4) Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Dies gilt nicht bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften.
(5) Sollzinssatz ist der gebundene oder veränderliche periodische Prozentsatz, der pro Jahr auf das in Anspruch genommene Darlehen angewendet wird. Der Sollzinssatz ist gebunden, wenn für die gesamte Vertragslaufzeit ein Sollzinssatz oder mehrere Sollzinssätze vereinbart sind, die als feststehende Prozentzahl ausgedrückt werden. Ist für die gesamte Vertragslaufzeit keine Sollzinsbindung vereinbart, gilt der Sollzinssatz nur für diejenigen Zeiträume als gebunden, für die er durch eine feste Prozentzahl bestimmt ist.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.
(1) Soweit der Darlehensnehmer mit Zahlungen, die er auf Grund des Verbraucherdarlehensvertrags schuldet, in Verzug kommt, hat er den geschuldeten Betrag nach § 288 Abs. 1 zu verzinsen. Im Einzelfall kann der Darlehensgeber einen höheren oder der Darlehensnehmer einen niedrigeren Schaden nachweisen.
(2) Die nach Eintritt des Verzugs anfallenden Zinsen sind auf einem gesonderten Konto zu verbuchen und dürfen nicht in ein Kontokorrent mit dem geschuldeten Betrag oder anderen Forderungen des Darlehensgebers eingestellt werden. Hinsichtlich dieser Zinsen gilt § 289 Satz 2 mit der Maßgabe, dass der Darlehensgeber Schadensersatz nur bis zur Höhe des gesetzlichen Zinssatzes (§ 246) verlangen kann.
(3) Zahlungen des Darlehensnehmers, die zur Tilgung der gesamten fälligen Schuld nicht ausreichen, werden abweichend von § 367 Abs. 1 zunächst auf die Kosten der Rechtsverfolgung, dann auf den übrigen geschuldeten Betrag (Absatz 1) und zuletzt auf die Zinsen (Absatz 2) angerechnet. Der Darlehensgeber darf Teilzahlungen nicht zurückweisen. Die Verjährung der Ansprüche auf Darlehensrückzahlung und Zinsen ist vom Eintritt des Verzugs nach Absatz 1 an bis zu ihrer Feststellung in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 bezeichneten Art gehemmt, jedoch nicht länger als zehn Jahre von ihrer Entstehung an. Auf die Ansprüche auf Zinsen findet § 197 Abs. 2 keine Anwendung. Die Sätze 1 bis 4 finden keine Anwendung, soweit Zahlungen auf Vollstreckungstitel geleistet werden, deren Hauptforderung auf Zinsen lautet.
(4) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen beträgt der Verzugszinssatz abweichend von Absatz 1 für das Jahr 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Die Absätze 2 und 3 Satz 1, 2, 4 und 5 sind auf Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge nicht anzuwenden.
(1) Bei einem nicht auf die Währung des Mitgliedstaats der Europäischen Union, in dem der Darlehensnehmer bei Vertragsschluss seinen Wohnsitz hat (Landeswährung des Darlehensnehmers), geschlossenen Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag (Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag in Fremdwährung) kann der Darlehensnehmer die Umwandlung des Darlehens in die Landeswährung des Darlehensnehmers verlangen. Das Recht auf Umwandlung besteht dann, wenn der Wert des ausstehenden Restbetrags oder der Wert der regelmäßigen Raten in der Landeswährung des Darlehensnehmers auf Grund der Änderung des Wechselkurses um mehr als 20 Prozent über dem Wert liegt, der bei Zugrundelegung des Wechselkurses bei Vertragsabschluss gegeben wäre. Im Darlehensvertrag kann abweichend von Satz 1 vereinbart werden, dass die Landeswährung des Darlehensnehmers ausschließlich oder ergänzend die Währung ist, in der er zum Zeitpunkt der maßgeblichen Kreditwürdigkeitsprüfung überwiegend sein Einkommen bezieht oder Vermögenswerte hält, aus denen das Darlehen zurückgezahlt werden soll.
(2) Die Umstellung des Darlehens hat zu dem Wechselkurs zu erfolgen, der dem am Tag des Antrags auf Umstellung geltenden Marktwechselkurs entspricht. Satz 1 gilt nur, wenn im Darlehensvertrag nicht etwas anderes vereinbart wurde.
(1) Soweit der Darlehensnehmer mit Zahlungen, die er auf Grund des Verbraucherdarlehensvertrags schuldet, in Verzug kommt, hat er den geschuldeten Betrag nach § 288 Abs. 1 zu verzinsen. Im Einzelfall kann der Darlehensgeber einen höheren oder der Darlehensnehmer einen niedrigeren Schaden nachweisen.
(2) Die nach Eintritt des Verzugs anfallenden Zinsen sind auf einem gesonderten Konto zu verbuchen und dürfen nicht in ein Kontokorrent mit dem geschuldeten Betrag oder anderen Forderungen des Darlehensgebers eingestellt werden. Hinsichtlich dieser Zinsen gilt § 289 Satz 2 mit der Maßgabe, dass der Darlehensgeber Schadensersatz nur bis zur Höhe des gesetzlichen Zinssatzes (§ 246) verlangen kann.
(3) Zahlungen des Darlehensnehmers, die zur Tilgung der gesamten fälligen Schuld nicht ausreichen, werden abweichend von § 367 Abs. 1 zunächst auf die Kosten der Rechtsverfolgung, dann auf den übrigen geschuldeten Betrag (Absatz 1) und zuletzt auf die Zinsen (Absatz 2) angerechnet. Der Darlehensgeber darf Teilzahlungen nicht zurückweisen. Die Verjährung der Ansprüche auf Darlehensrückzahlung und Zinsen ist vom Eintritt des Verzugs nach Absatz 1 an bis zu ihrer Feststellung in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 bezeichneten Art gehemmt, jedoch nicht länger als zehn Jahre von ihrer Entstehung an. Auf die Ansprüche auf Zinsen findet § 197 Abs. 2 keine Anwendung. Die Sätze 1 bis 4 finden keine Anwendung, soweit Zahlungen auf Vollstreckungstitel geleistet werden, deren Hauptforderung auf Zinsen lautet.
(4) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen beträgt der Verzugszinssatz abweichend von Absatz 1 für das Jahr 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Die Absätze 2 und 3 Satz 1, 2, 4 und 5 sind auf Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge nicht anzuwenden.
(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.
(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.
(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.
(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.
(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die als Bauträgerin tätige Klägerin streitet mit der beklagten Sparkasse über die Abrechnung mehrerer Kontokorrentkonten.
Zur Finanzierung eines Bauvorhabens in L., das unter anderem Räume für eine Filiale der Beklagten umfaßte, richtete diese für die Klägerin im Jahre 1992 als Girokonten ein Baukostenkonto und ein Erlöskonto ein. Die Klägerin nahm das Baukostenkonto ab dem 23. September 1992 debitorisch in Anspruch. Auf diesem Konto gewährte die Beklagte der Klägerin mit Vertrag vom 23. November/2. Dezember 1992 einen bis zum 30. Juni 1994 befristeten , variabel verzinslichen Kontokorrentkredit über 3.500.000 DM. Als Sicherheit war unter anderem die Bestellung einer Grundschuld über
3.500.000 DM vorgesehen. Der Kredit sollte erst in Anspruch genommen werden können, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt waren. Ferner sah der Kreditvertrag vor, daß die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten Vertragsbestandteil seien, die in Nr. 18 folgende Regelung enthielten:
"Für Inanspruchnahmen des Kontos, die nicht durch ein Guthaben oder einen eingeräumten Kreditrahmen gedeckt sind (geduldete Kontoüberziehungen), sind die im Preisaushang aufgeführten Überziehungszinsen zu zahlen. Dies gilt auch für Geschäftskunden." Ab dem 4. Februar 1993 nahm die Beklagte hinsichtlich des Baukostenkontos und des Erlöskontos eine Zinskompensation vor, berechnete die Zinsen also so, als ob alle Buchungsvorgänge über ein einziges Konto gebucht worden wären. Die von der Klägerin am 4. September 1992 bestellte Grundschuld über 3.500.000 DM wurde am 21. Juli 1993 im Grundbuch eingetragen. Bis zu diesem Tage und für die Zeit ab dem 1. Juli 1994 bis zur Schließung des Kontos am 30. Juni 1996 berechnete die Beklagte der Klägerin zusätzlich Überziehungszinsen in Höhe von 4%.
Für die Finanzierung eines weiteren Bauvorhabens der Klägerin in der K.straße in S. richtete die Beklagte für die Klägerin unter anderem ein Baukostenkonto, ein Erlöskonto und ein Provisionskonto ein. Für das Baukostenkonto und das Provisionskonto vereinbarten die Parteien mit Verträgen vom 2./7. Juni 1995 und 27. Juli/11. August 1995, denen ebenfalls die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zugrunde lagen, jeweils bis zum 30. April 1996 befristete, variabel verzinsliche Kontokorrentkredite über 5.400.000 DM sowie 400.000 DM. Der Konto-
korrentkredit für das Baukostenkonto wurde später bis zum 30. Juni 1996 verlängert. Für die Zeit nach Ablauf der jeweiligen Befristungen berechnete die Beklagte der Klägerin für das Baukostenkonto und das Provisionskonto zusätzlich 4% Überziehungszinsen.
Zur Umschuldung des Baukostenkontos für das Bauvorhaben K.straße schlossen die Parteien am 7. Mai 1998 zwei Darlehensverträge über 272.000 DM zu 7,5% Zinsen und über 228.000 DM zu 5,45% Zinsen pro Jahr. Voraussetzung für die Valutierung der Darlehen sollte die Rückführung des auf dem Baukostenkonto in Anspruch genommenen Kredits auf höchstens 500.000 DM sein. Die Beklagte weigerte sich wegen der nach ihrer Auffassung unzureichenden Rückführung des Sollsaldos auf dem Baukostenkonto, die Darlehen zu valutieren und berechnete der Klägerin entsprechend den Darlehensverträgen für die Zeit ab dem 7. August 1998 Bereitstellungszinsen von 3%. Am 15. Januar 1999 kündigte die Beklagte die Geschäftsverbindung mit der Klägerin.
Mit der Widerklage, über die in der Revisionsinstanz allein noch zu entscheiden ist, macht die Beklagte die Salden sämtlicher Konten für die beiden Bauvorhaben auf der Grundlage ihrer Berechnungen in Höhe von insgesamt 590.154,98 DM nebst Zinsen geltend.
Das Landgericht hat der Widerklage nur in Höhe von 161.130,50 DM nebst Zinsen abzüglich eines Betrages von 149.902,29 DM stattgegeben, den die Beklagte aus der Inanspruchnahme einer von der Klägerin gestellten Kreditsicherungsgarantie erlangt hat. Außerdem hat es festgestellt, daß der Klägerin hinsichtlich dieses Betrages ein Rückzahlungsanspruch nicht zusteht. Das Berufungsgericht
hat der Beklagten weitere 10.129,15 19.810,89 DM) zugesprochen und ihre Berufung ansonsten zurückgewiesen. Mit ihrer - zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihre Widerklage weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung - soweit für die Revision noch von Interesse - im wesentlichen ausgeführt:
Zu Recht sei das Landgericht davon ausgegangen, daß beim Bauvorhaben L. eine Zinskompensation zwischen dem Baukostenkonto und dem Ertragskonto auch bereits für die Zeit vor dem 4. Februar 1993 vorzunehmen sei. Aufgrund der in beiden Instanzen durchgeführten Beweisaufnahme stehe fest, daß es zwischen den Parteien bereits einige Zeit vor Abschluß des Kontokorrentkreditvertrages mündlich zu einer verbindlichen Vereinbarung einer ständigen Zinskompensation für das anzulegende Baukosten- und das Erlöskonto gekommen sei. Dies sei durch die glaubhafte Aussage des Zeugen F. bewiesen.
Die Berechnung von Überziehungszinsen für die Zeit nach Abschluß des Kontokorrentkreditvertrages für das Bauvorhaben L. am 2. Dezember 1992 bis zur Eintragung der als Sicherheit vorgesehenen
Grundschuld im Juli 1993 sei treuwidrig im Sinne des § 242 BGB. Zwar habe der Kontokorrentkredit erst nach Bestellung der vereinbarten Grundschuld in Anspruch genommen werden dürfen. Durch die Abtretung ihres Anspruchs auf Eigentumsverschaffung an dem Baugrundstück an die Beklagte habe die Klägerin aber bereits für eine kurzfristig werthaltig werdende Sicherheit gesorgt. Auch habe die Beklagte ein Interesse an dem zügigen Beginn der Bauarbeiten gehabt und die Klägerin dazu gedrängt , hiermit möglichst bald zu beginnen.
Die Beklagte habe auch keinen Anspruch auf Überziehungszinsen nach Beendigung der Kontokorrentkreditverträge. Wenn Nr. 18 der AGB der Beklagten dahin auszulegen sei, daß die Zahlung von Überziehungszinsen auch für den Fall der debitorischen Inanspruchnahme des Kontokorrentkontos nach Ablauf der befristeten Kreditverträge geschuldet sei, ergebe sich ihre Unwirksamkeit aus §§ 24, 9 AGBG, da sie eine unzulässige Verzugsschadenspauschalierung vorsähe. Eine unangemessene Benachteiligung selbst von Geschäftskunden ergebe sich auch dann, wenn man in der hier in Rede stehenden Klausel die Vereinbarung einer "automatischen Begründung eines Überziehungskredits" sehe. Für die Berechnung von erhöhten Überziehungszinsen bestehe nämlich im Vergleich zu einem Dispositions- oder Kontokorrentkredit gleichen Inhalts kein sachlicher Grund.
Die Beklagte habe die Umschuldung des Baukostenkontos K.straße durch die beiden am 7. Mai 1998 geschlossenen Darlehensverträge nicht verweigern dürfen, weil sie keine 500.000 DM übersteigende Forderung gegen die Klägerin gehabt habe. Der Beklagten stünden daher insoweit keine Bereitstellungszinsen zu. Vielmehr habe sie der Klä-
gerin den durch die Verweigerung der Umschuldung entstandenen Zinsschaden zu ersetzen.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
Die Beklagte hat gegen die Klägerin keinen über den vom Berufungsgericht bereits zugesprochenen Betrag hinausgehenden Anspruch aus § 607 BGB a.F., § 355 HGB oder einem anderen Rechtsgrund. Die Beklagte war nach Ablauf der einzelnen Kontokorrentkreditverträge nicht berechtigt, Überziehungszinsen zu berechnen (1.). Es ist revisionsrechtlich auch nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, daß bei der Finanzierung des Bauvorhabens L. auch schon vor dem 4. Februar 1993 eine Zinskompensation vorzunehmen war (2.) und daß Überziehungszinsen für die Zeit zwischen dem Abschluß des Kreditvertrages und der Eintragung der Grundschuld nicht berechnet werden durften (3.). Im Zusammenhang mit der geplanten Umschuldung des Baukostenkontos K.straße hat die Beklagte keinen Anspruch auf Bereitstellungszinsen, vielmehr hat die Klägerin einen Schadensersatzanspruch wegen unrechtmäßig verweigerter Darlehensvalutierung (4.).
1. Die Beklagte hat nach Ablauf der für die Kontokorrentkredite auf dem Baukostenkonto L. und dem Baukosten- und dem Provisionskonto für das Bauvorhaben K.straße vereinbarten Befristungen keinen An-
spruch auf die berechneten Überziehungszinsen, und zwar auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Verzuges der Klägerin.
a) Nr. 18 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die mit Nr. 18 der bundesweit verwendeten AGB-Sparkassen in der Fassung vom 1. Januar 1993 wortgleich und vom Senat daher frei auszulegen ist (vgl. BGHZ 105, 24, 27; 112, 204, 210; 144, 245, 248), begründet für die Beklagte entgegen der Ansicht der Revision keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Zahlung von Überziehungszinsen für die Kreditinanspruchnahme nach Ablauf der geschlossenen Kreditverträge.
aa) Schon nach seinem klaren Wortlaut erfaßt Nr. 18 AGB-Sparkassen nur "geduldete Kontoüberziehungen". Darunter sind nach der in Nr. 18 Satz 1 AGB-Sparkassen enthaltenen Definition Inanspruchnahmen des Kontos zu verstehen, "die nicht durch Guthaben oder einen eingeräumten Kreditrahmen gedeckt sind". Für eine Inanspruchnahme eines befristeten Kredits über den vereinbarten Fälligkeitstermin hinaus enthält Nr. 18 Satz 1 AGB-Sparkassen keine Regelung. Er unterscheidet sich damit deutlich von der in Nr. 10 AGB-Sparkassen in der Fassung von Mai 1988 enthaltenen Vorläuferregelung. Diese sah Überziehungszinsen ausdrücklich auch für den Fall vor, daß ein Kredit "über den Fälligkeitstermin hinaus" in Anspruch genommen wurde. Die unterschiedliche Regelung der Überziehungszinsen in Nr. 10 AGB-Sparkassen 1988 und in Nr. 18 Satz 1 AGB-Sparkassen 1993 spricht wesentlich gegen die Ansicht der Revision, Überziehungszinsen könnten auch für die Zeit nach Beendigung des Kreditvertrages verlangt werden.
bb) Das gilt besonders, da nach der Entstehungsgeschichte der Nr. 18 AGB-Sparkassen 1993 davon auszugehen ist, daß für die Inan- spruchnahme eines Kredits über den vereinbarten Fälligkeitstermin hinaus bewußt keine Überziehungszinsen vorgesehen worden sind. Im Jahre 1991 hatte das Oberlandesgericht Düsseldorf (WM 1991, 1790, 1793) in einem Verfahren nach § 13 AGBG rechtskräftig entschieden, daß Nr. 10 AGB-Sparkassen 1988 wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1 und § 11 Nr. 5 a AGBG unwirksam sei, soweit er Überziehungszinsen für die Inanspruchnahme eines Kredits über den Fälligkeitszeitpunkt hinaus regele. Dieser Entscheidung sowie der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs über die Unzulässigkeit einer formularmäßigen Ausbedingung von Vertragszinsen für die Zeit nach Ablauf des Kreditvertrages und Verzugseintritt (vgl. BGHZ 104, 337, 339 f.) sollte die Neuregelung der Überziehungszinsen in Nr. 18 AGB-Sparkassen 1993 Rechnung tragen (Aden NJW 1993, 832, 836; s. auch Brandner, in: Ulmer/Brandner/ Hensen, AGBG 9. Aufl. Anh. §§ 9–11 Rdn. 169 b Fn. 88; für die Neufassung der AGB-Banken vgl. Merkel, in: Horn, Die AGB-Banken 1993, S. 15, 23; Bunte, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 17 Rdn. 3 und 4).
b) Wollte man Nr. 18 AGB-Sparkassen 1993 gleichwohl in dem von der Revision vertretenen Sinne als Regelung verstehen, die die Beklagte zur Berechnung von Überziehungszinsen zusätzlich zu den vereinbarten Vertragszinsen nach Ablauf der befristet abgeschlossenen Kontokorrentkreditverträge berechtigte, so wäre die Klausel, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1, § 11 Nr. 5 a AGBG unwirksam.
aa) Zahlt der Kreditnehmer ein bis zu einem kalendermäßig festgelegten Termin gewährtes Darlehen bei Fälligkeit nicht zurück, so gerät er gemäß § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. grundsätzlich ohne Mahnung in Verzug. Für die Zeit nach Verzugseintritt kann die Sparkasse nur noch Schadensersatz beanspruchen, nicht aber die vertraglich vereinbarten Zinsen zuzüglich Überziehungszinsen (BGHZ 104, 337, 338; 115, 268, 269; BGH, Urteil vom 7. November 1986 - III ZR 128/84, WM 1986, 8, 10). Eine Formularklausel, die ohne Rücksicht auf die zur Zeit des Verzuges marktüblichen Bruttosollzinsen und damit den Schaden der Sparkasse eine Verzinsung der gesamten noch offenen Darlehensschuld, mit der sich der Kreditnehmer in Verzug befindet, mit einem gegenüber dem Vertragszins erhöhten Zinssatz vorsieht, verstößt gegen § 9 Abs. 1, § 11 Nr. 5 a AGBG (BGHZ 110, 336, 341).
bb) Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, es fehle an einem Verzug des Kreditnehmers, wenn die Sparkasse die Überschreitung des Fälligkeitstermins dulde. Durch eine bloße Duldung - im Sinne eines tatsächlichen Hinnehmens - der zeitlichen Überschreitung der Kreditbefristung wird die Fälligkeit der Darlehensrückzahlungsverpflichtung auch bei einem befristeten Kontokorrentkreditvertrag nicht berührt und der Verzug des Kreditnehmers nicht beendet. Etwas anderes gilt erst dann, wenn die Sparkasse mit dem Kreditnehmer ausdrücklich oder stillschweigend eine Vereinbarung trifft, daß dieser trotz Ablaufs des Kreditvertrages zur vertraglichen Kapitalnutzung im bisherigen Umfang bis auf weiteres berechtigt sein soll (Eckert ZBB 1991, 101, 104). Dann ist der Darlehensrückzahlungsanspruch der Sparkasse nicht mehr fällig, der Kreditnehmer vielmehr zur Nutzung der Darlehensvaluta bis zur jederzeit möglichen Kündigung berechtigt. Die Sparkasse kann dann
zwar weiterhin die vertraglich vereinbarten Zinsen, grundsätzlich nicht aber Überziehungszinsen berechnen, weil wegen der getroffenen Vereinbarung über die Fortsetzung des Kreditvertrages auf unbestimmte Zeit in zeitlicher Hinsicht keine "geduldete Kontoüberziehung" vorliegt. Zur Berechnung von Überziehungszinsen ist die Sparkasse vielmehr nur in dem - hier nicht gegebenen - Fall berechtigt, daß die Inanspruchnahme des Kredits durch den ursprünglich eingeräumten oder den im Fortsetzungsvertrag - eventuell auch stillschweigend - abweichend festgelegten Kreditrahmen nicht gedeckt ist.
c) Unter dem Gesichtspunkt eines Verzugsschadensersatzanspruchs können der Beklagten die von ihr für Überziehungszinsen angesetzten Beträge nicht zuerkannt werden, weil, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ein Verzugsschaden nicht dargetan ist. Dagegen wendet sich die Revision nicht.
2. Daß das Berufungsgericht auch für die Zeit vor dem 4. Februar 1993 eine Vereinbarung der Parteien als bewiesen angesehen hat, hinsichtlich des Baukosten- und des Ertragskontos für das Bauvorhaben L. eine Zinskompensation vorzunehmen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie in sich widersprüchlich ist, den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwider läuft, Teile des Beweisergebnisses ungewürdigt läßt oder Verfahrensvorschriften verletzt. Derartige Fehler werden von der Revision nicht aufgezeigt; sie unternimmt lediglich den unzulässigen Versuch, die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts durch eine andere, der Beklagten günstigere zu ersetzen. Erhobene Verfahrensrügen hat
der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
3. Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Berechnung von Überziehungszinsen für die Zeit zwischen dem Abschluß des Kontokorrentkreditvertrages und der Eintragung der Grundschuld im Juli 1993 stelle einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Wer einen Anspruch geltend machen will, darf sich zu seinem früheren Verhalten nicht in Widerspruch setzen. Widersprüchliches Verhalten ist deshalb mißbräuchlich, wenn für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. BGHZ 32, 274, 279; 94, 344, 354; BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - X ZR 73/95, NJW 1997, 3377, 3379). Als Vertrauen begründendes Verhalten der Beklagten hat das Berufungsgericht hier zum einen angesehen , daß sie sich wegen der zu erwartenden Verzögerungen bei der Eintragung der Grundschuld den Anspruch der Klägerin auf Verschaffung des Eigentums an dem Baugrundstück aus dem Kaufvertrag mit der Gemeinde L. hat abtreten lassen, und zum anderen den Umstand, daß die Beklagte die Klägerin dazu gedrängt hat, möglichst bald mit dem Bau des Gebäudekomplexes mit den für eine Filiale der Beklagten bestimmten Räumlichkeiten zu beginnen. Diese Ausführungen lassen Rechtsfehler nicht erkennen.
4. Zu Recht ist das Berufungsgericht auch zu dem Ergebnis gelangt , daß der Beklagten ein Anspruch auf Bereitstellungszinsen für die beiden am 7. Mai 1998 vereinbarten Umschuldungsdarlehen nicht zusteht. Die Beklagte hat die Auszahlung dieser Darlehen unberechtigt
verweigert. Hierzu wäre sie nach den getroffenen Vereinbarungen nur dann befugt gewesen, wenn auf dem Baukostenkonto K.straße am 7. August 1998 ein Soll von mehr als 500.000 DM bestanden hätte. Ohne Berücksichtigung der zu Unrecht belasteten Überziehungszinsen lag das Debet nach den von der Revision nicht angegriffenen Berechnungen des Berufungsgerichts jedoch deutlich unter diesem Betrag.
Wegen der ohne rechtfertigenden Grund erfolgten Weigerung der Beklagten, die Darlehensvereinbarung vom 7. Mai 1998 zu erfüllen, hat das Berufungsgericht zu Recht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin berücksichtigt. Dieser Anspruch folgt aus den Grundsätzen über die positive Vertragsverletzung (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1985 - VIII ZR 47/85, WM 1986, 325, 326).
III.
Die Revision der Beklagten konnte danach keinen Erfolg haben und war zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen
(1) Der Darlehensnehmer kann einen Allgemein-Verbraucherdarlehensvertrag, bei dem eine Zeit für die Rückzahlung nicht bestimmt ist, ganz oder teilweise kündigen, ohne eine Frist einzuhalten. Eine Vereinbarung über eine Kündigungsfrist von mehr als einem Monat ist unwirksam.
(2) Der Darlehensnehmer kann seine Verbindlichkeiten aus einem Verbraucherdarlehensvertrag jederzeit ganz oder teilweise vorzeitig erfüllen. Abweichend von Satz 1 kann der Darlehensnehmer eines Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrags, für den ein gebundener Sollzinssatz vereinbart wurde, seine Verbindlichkeiten im Zeitraum der Sollzinsbindung nur dann ganz oder teilweise vorzeitig erfüllen, wenn hierfür ein berechtigtes Interesse des Darlehensnehmers besteht.
(1) Bei einem nicht auf die Währung des Mitgliedstaats der Europäischen Union, in dem der Darlehensnehmer bei Vertragsschluss seinen Wohnsitz hat (Landeswährung des Darlehensnehmers), geschlossenen Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag (Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag in Fremdwährung) kann der Darlehensnehmer die Umwandlung des Darlehens in die Landeswährung des Darlehensnehmers verlangen. Das Recht auf Umwandlung besteht dann, wenn der Wert des ausstehenden Restbetrags oder der Wert der regelmäßigen Raten in der Landeswährung des Darlehensnehmers auf Grund der Änderung des Wechselkurses um mehr als 20 Prozent über dem Wert liegt, der bei Zugrundelegung des Wechselkurses bei Vertragsabschluss gegeben wäre. Im Darlehensvertrag kann abweichend von Satz 1 vereinbart werden, dass die Landeswährung des Darlehensnehmers ausschließlich oder ergänzend die Währung ist, in der er zum Zeitpunkt der maßgeblichen Kreditwürdigkeitsprüfung überwiegend sein Einkommen bezieht oder Vermögenswerte hält, aus denen das Darlehen zurückgezahlt werden soll.
(2) Die Umstellung des Darlehens hat zu dem Wechselkurs zu erfolgen, der dem am Tag des Antrags auf Umstellung geltenden Marktwechselkurs entspricht. Satz 1 gilt nur, wenn im Darlehensvertrag nicht etwas anderes vereinbart wurde.
(1) Der Darlehensgeber kann im Fall der vorzeitigen Rückzahlung eine angemessene Vorfälligkeitsentschädigung für den unmittelbar mit der vorzeitigen Rückzahlung zusammenhängenden Schaden verlangen, wenn der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt der Rückzahlung Zinsen zu einem gebundenen Sollzinssatz schuldet. Bei Allgemein-Verbraucherdarlehensverträgen gilt Satz 1 nur, wenn der gebundene Sollzinssatz bei Vertragsabschluss vereinbart wurde.
(2) Der Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung ist ausgeschlossen, wenn
- 1.
die Rückzahlung aus den Mitteln einer Versicherung bewirkt wird, die auf Grund einer entsprechenden Verpflichtung im Darlehensvertrag abgeschlossen wurde, um die Rückzahlung zu sichern, oder - 2.
im Vertrag die Angaben über die Laufzeit des Vertrags, das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers oder die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung unzureichend sind.
(3) Bei Allgemein-Verbraucherdarlehensverträgen darf die Vorfälligkeitsentschädigung folgende Beträge jeweils nicht überschreiten:
- 1.
1 Prozent des vorzeitig zurückgezahlten Betrags oder, wenn der Zeitraum zwischen der vorzeitigen und der vereinbarten Rückzahlung ein Jahr nicht überschreitet, 0,5 Prozent des vorzeitig zurückgezahlten Betrags, - 2.
den Betrag der Sollzinsen, den der Darlehensnehmer in dem Zeitraum zwischen der vorzeitigen und der vereinbarten Rückzahlung entrichtet hätte.
(1) Wenn in den Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers oder in der Werthaltigkeit einer für das Darlehen gestellten Sicherheit eine wesentliche Verschlechterung eintritt oder einzutreten droht, durch die die Rückzahlung des Darlehens, auch unter Verwertung der Sicherheit, gefährdet wird, kann der Darlehensgeber den Darlehensvertrag vor Auszahlung des Darlehens im Zweifel stets, nach Auszahlung nur in der Regel fristlos kündigen.
(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag, bei dem der Sollzinssatz gebunden und das Darlehen durch ein Grund- oder Schiffspfandrecht gesichert ist, unter Einhaltung der Fristen des § 488 Abs. 3 Satz 2 vorzeitig kündigen, wenn seine berechtigten Interessen dies gebieten und seit dem vollständigen Empfang des Darlehens sechs Monate abgelaufen sind. Ein solches Interesse liegt insbesondere vor, wenn der Darlehensnehmer ein Bedürfnis nach einer anderweitigen Verwertung der zur Sicherung des Darlehens beliehenen Sache hat. Der Darlehensnehmer hat dem Darlehensgeber denjenigen Schaden zu ersetzen, der diesem aus der vorzeitigen Kündigung entsteht (Vorfälligkeitsentschädigung).
(1) Soweit der Darlehensnehmer mit Zahlungen, die er auf Grund des Verbraucherdarlehensvertrags schuldet, in Verzug kommt, hat er den geschuldeten Betrag nach § 288 Abs. 1 zu verzinsen. Im Einzelfall kann der Darlehensgeber einen höheren oder der Darlehensnehmer einen niedrigeren Schaden nachweisen.
(2) Die nach Eintritt des Verzugs anfallenden Zinsen sind auf einem gesonderten Konto zu verbuchen und dürfen nicht in ein Kontokorrent mit dem geschuldeten Betrag oder anderen Forderungen des Darlehensgebers eingestellt werden. Hinsichtlich dieser Zinsen gilt § 289 Satz 2 mit der Maßgabe, dass der Darlehensgeber Schadensersatz nur bis zur Höhe des gesetzlichen Zinssatzes (§ 246) verlangen kann.
(3) Zahlungen des Darlehensnehmers, die zur Tilgung der gesamten fälligen Schuld nicht ausreichen, werden abweichend von § 367 Abs. 1 zunächst auf die Kosten der Rechtsverfolgung, dann auf den übrigen geschuldeten Betrag (Absatz 1) und zuletzt auf die Zinsen (Absatz 2) angerechnet. Der Darlehensgeber darf Teilzahlungen nicht zurückweisen. Die Verjährung der Ansprüche auf Darlehensrückzahlung und Zinsen ist vom Eintritt des Verzugs nach Absatz 1 an bis zu ihrer Feststellung in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 bezeichneten Art gehemmt, jedoch nicht länger als zehn Jahre von ihrer Entstehung an. Auf die Ansprüche auf Zinsen findet § 197 Abs. 2 keine Anwendung. Die Sätze 1 bis 4 finden keine Anwendung, soweit Zahlungen auf Vollstreckungstitel geleistet werden, deren Hauptforderung auf Zinsen lautet.
(4) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen beträgt der Verzugszinssatz abweichend von Absatz 1 für das Jahr 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Die Absätze 2 und 3 Satz 1, 2, 4 und 5 sind auf Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge nicht anzuwenden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Höhe einer Vorfälli gkeitsentschädigung wegen vorzeitiger Ablösung eines Realkredits. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit Vertrag vom 11. Mai 1989 gewährte die beklagte Hypothekenbank der Rechtsvorgängerin der Klägerin ein grundpfandrechtlich gesichertes Annuitätendarlehen über 8,3 Millionen DM zu 7,35% Zinsen bei 2% Tilgung ab 1. Juli 1994 fest bis zum 31. Mai 1999 zur Finanzierung einer gewerblichen Immobilie. Nachdem die Darlehensnehmerin das beliehene Objekt in den Jahren 1993/1994 verkauft hatte, und der im Zuge des Verkaufs mit der Ablösung und Löschung der Grundpfandrechte be-
auftragte Notar um Angabe des Ablösungsbetrages gebeten hatte, willigte die Beklagte in die vorzeitige Ablösung des Annuitätendarlehens gegen Zahlung einer von ihr auf 770.000 DM festgesetzten Vorfälligkeitsentschädigung ein. Am 4. Februar 1994 wurde das Darlehen einschließlich der Vorfälligkeitsentschädigung vereinbarungsgemäß zurückgeführt.
Im Jahre 1999 verlangte die Klägerin aus abgetrete nem Recht die teilweise Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung. Daraufhin zahlte die Beklagte im März 2000 ohne Anerkennung einer Rechtspflicht einen Betrag von 34.330,90 DM zurück.
Die Klägerin begehrt die Zahlung weiterer 42.275,3 4 €, die Beklagte im Wege der Widerklage die Rückzahlung von 16.475,82 €. Während die Klägerin die für die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung bedeutsame Wiederanlagerendite der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank entnimmt, hält die Beklagte eine Berechnung anhand des Pfandbriefindex PEX des Verbands deutscher Hypothekenbanken und des Bundesverbandes öffentlicher Banken Deutschlands, aber auch der DGZF-Renditen der DGZ-Deka Bank Deutsche Kommunalbank für zulässig. Ferner beruft sie sich erstmals im Revisionsverfahren darauf, daß die streitige Vorfälligkeitsentschädigung mangels eines in den Vorinstanzen festgestellten Anspruchs der Darlehensnehmerin auf Einwilligung in die vorzeitige Kreditablösung nicht der gerichtlichen Angemessenheitskontrolle unterliege.
Das Landgericht hat der Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens bis auf einen Teil der beantragten Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen
und die im zweiten Rechtszug erhobene Widerklage abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt sie ihre Anträge weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe aus abgetretenem Recht einen ber eicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung der zuviel geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung im geltend gemachten Umfang. Als ihre Rechtsvorgängerin die beliehene Immobilie habe verkaufen wollen, sei die Beklagte nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet gewesen, in eine vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrages gegen Zahlung einer angemessenen, ihre finanziellen Nachteile ausgleichenden Vorfälligkeitsentschädigung einzuwilligen. Sofern die Bank unter solchen Umständen eine darüber hinausgehende Entschädigung durchsetze, sei sie um den Differenzbetrag ungerechtfertigt bereichert. So liege es hier.
Mit der Vorfälligkeitsentschädigung solle die Bank im wirtschaftlichen Ergebnis so gestellt werden, wie sie stünde, wenn das Darlehen für
den vereinbarten Festschreibungszeitraum fortgeführt und mit Zinsen bedient worden wäre. Dies werde bei Zugrundelegung der PEX-Indexwerte nicht erreicht. Die börsentägliche PEX-Berechnung basiere auf Renditewerten, zu denen die meldenden Institute ihre jeweiligen Pfandbriefemissionen verkaufen würden, also nicht notwendigerweise auf tatsächlich durchgeführten Wertpapiergeschäften. Zudem bestehe das Indexportfolio nicht aus tatsächlich gehandelten Pfandbriefen, sondern aus 30 synthetischen Pfandbriefen mit Laufzeiten von ein bis zehn Jahren und drei Kuponklassen von 6%, 7,5% und 9%.
Im Gegensatz dazu beruhten die Renditen der Pfandb riefe, die in der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank genannt würden, auf Berechnungen echt börsennotierter Pfandbriefe. Zwar würden in der Statistik zumindest für den hier maßgeblichen Ablösezeitpunkt im Februar 1994 lediglich Monatswerte ausgewiesen, während der PEX-Index taggenaue Werte nenne. Ein durchschnittlicher Monatswert reiche aber als Berechnungsfaktor aus, da er auf taggenauen Eingaben beruhe. Dabei sei zu bedenken, daß es bei der Berechnung einer fiktiven Wiederanlage letztendlich um eine mit einer gewissen Ungenauigkeit behaftete abstrakte Schadensermittlung nach § 287 ZPO gehe. Nach dem überzeugenden Sachverständigengutachten sei eine etwaige Ungenauigkeit jedenfalls unbedeutend und stehe in keinem Verhältnis zu den finanziellen Nachteilen, die sich für den betroffenen Darlehensnehmer aus einer Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung anhand der PEX-Indexwerte ergebe.
Da dem PEX-Index nicht immer tatsächliche Wertpapi ergeschäfte zugrunde lägen, ergebe sich außerdem das Problem, daß nicht nur
Marktkräfte, sondern auch subjektive Einschätzungen der meldenden Institute auf ihn einwirkten. Hinzu komme, daß auch die bei der Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung erforderliche Transparenz beim PEX-Index nicht gewährleistet sei.
II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüf ung stand.
1. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei rechtsfehlerhaft zu der Auffassung gelangt, die Beklagte sei zur Einwilligung in die vorzeitige Ablösung des Realkredits gegen eine angemessene Vorfälligkeitsentschädigung verpflichtet gewesen, ist unbegründet. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats hat der Kreditnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf vorzeitige Ablösung eines Realkredits, wenn diese für eine (beabsichtigte) Grundstücksveräußerung erforderlich ist (BGHZ 136, 161, 166 f.). Besondere Ausführungen zur Erforderlichkeit der Ablösung sind jedenfalls im Normalfall nicht notwendig, da es allgemein üblich ist, daß in einem Immobilienkaufvertrag die Verschaffung lastenfreien Eigentums vereinbart wird (Senatsurteil vom 3. Februar 2004 - XI ZR 398/02, WM 2004, 780, 781, zur Veröffentlichung in BGHZ 158, 11 ff. vorgesehen).
Da die Rechtsvorgängerin der Klägerin das belastet e Grundstück unstreitig verkauft hat und da nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung (S. 3) und dem von ihr selbst vorgelegten Schreiben des Notars vom 25. Januar 1994 (BK 1) über die von der
Verkäuferin im Zuge des Verkaufs gewünschte Ablösung der Grundschulden mit Hilfe des Kaufpreises davon auszugehen ist, daß der Verkauf lastenfrei erfolgt ist, liegt ein Anspruch der Rechtsvorgängerin der Klägerin auf vorzeitige Ablösung des Realkredits auf der Hand. Dementsprechend sind in den Vorinstanzen beide Parteien übereinstimmend zu Recht ohne weiteres davon ausgegangen, daß die Rechtsvorgängerin einen solchen Anspruch hatte und die von der Beklagten festgelegte Vorfälligkeitsentschädigung daraufhin zu überprüfen ist, ob sie die mit der vorzeitigen Kreditablösung verbundenen finanziellen Nachteile der Beklagten übersteigt. Erstmals in der Revision zieht die Beklagte einen solchen Anspruch grundlos und ohne Berücksichtigung auch ihres eigenen Vorbringens in Zweifel.
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die Kontrolle der Vorfälligkeitsentschädigung durchgeführt.
a) Die Rendite für die Wiederanlage der vorzeitig zurückgewährten Darlehensvaluta hat es zu Recht nicht dem PEX-Index, sondern der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank entnommen und auf dieser Grundlage einen Bereicherungsanspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB bejaht.
aa) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats unterliegt die Festsetzung der Vorfälligkeitsentschädigung durch die kreditgebende Bank einer gerichtlichen Nachprüfung daraufhin, ob die Entschädigung die mit der vorzeitigen Kreditablösung verbundenen finanziellen Nachteile der Bank übersteigt, sofern ihrem Vertragspartner nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Anspruch auf vor-
zeitige Ablösung des Darlehens gegen eine angemessene Vorfälligkeitsentschädigung zustand (Senat BGHZ 136, 161, 166 ff.; Senatsurteile vom 1. Juli 1997 - XI ZR 197/96, WM 1997, 1799, 1800, vom 6. Mai 2003 - XI ZR 226/02, WM 2003, 1261, 1262 und vom 3. Februar 2004 - XI ZR 398/02, WM 2004, 780, 781). Zeigt sich dabei, daß die von der Bank in Rechnung gestellte Entschädigungssumme den durch die vorzeitige Ablösung des Darlehens entstandenen Schaden übersteigt, so ist der Differenzbetrag nach Bereicherungsrecht zurückzuzahlen (siehe Senat BGHZ aaO S. 167 und Senatsurteil vom 1. Juli 1997 - XI ZR 197/96, aaO).
bb) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 136, 161, 168 ff.; 146, 5, 10; BGH, Urteil vom 1. Juli 1997 - XI ZR 197/96, WM 1997, 1799, 1800) kann eine Bank den Schaden, der ihr durch die Nichtabnahme oder durch die vorzeitige Ablösung des Darlehens entsteht, sowohl nach der Aktiv-Aktiv-Methode als auch nach der Aktiv-PassivMethode berechnen. Bei der von der Beklagten gewählten Aktiv-PassivMethode stellt sich der finanzielle Nachteil des Darlehensgebers als Differenz zwischen den Zinsen, die der Darlehensnehmer bei Abnahme des Darlehens und vereinbarungsgemäßer Durchführung des Vertrages tatsächlich gezahlt hätte, und der Rendite dar, die sich aus einer laufzeitkongruenten Wiederanlage der freigewordenen Beträge in sicheren Kapitalmarkttiteln ergibt. Der Differenzbetrag ist um ersparte Risiko- und Verwaltungskosten zu vermindern und auf den Zeitpunkt der Leistung der Vorfälligkeitsentschädigung abzuzinsen (Senat BGHZ 136, 161, 171; 146, 5, 10 f.). Für die vergleichbare Berechnung einer Nichtabnahmeentschädigung nach der Aktiv -Passiv-Methode hat der erkennende Senat ferner ausgesprochen, daß die Schadensberechnung nach der Cash-Flow-Methode zu erfolgen hat und dabei die Rendite einer laufzeitkongruenten Wiederanlage in Hypotheken-
pfandbriefen zugrunde zu legen ist, die der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank entnommen werden kann (BGHZ 146, 5, 11 ff.).
Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht sa chverständig beraten bei der Ermittlung des der Beklagten aus der vorzeitigen Ablösung des Annuitätendarlehens entstandenen Schadens gemäß § 287 ZPO ausgegangen. Die Ausführungen des Berufungsgerichts hat der erkennende Senat nur daraufhin zu überprüfen, ob die Ausübung des tatrichterlichen Ermessens bei der Ermittlung des Schadens auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht und ob wesentlicher Tatsachenvortrag der Parteien außer acht gelassen wurde (BGHZ 3, 162, 175 f.; 6, 62, 63; Senatsurteil vom 27. Januar 1998 - XI ZR 158/97, WM 1998, 495, 496). Einen solchen Rechtsfehler vermag die Revision mit ihrem Hinweis auf den PEX-Index schon deshalb nicht aufzuzeigen, weil dieser keine geeignete Grundlage für die Berechnung von Vorfälligkeitsentschädigungen ist.
cc) Die von der Beklagten gewünschte Bestimmung de r Wiederanlagerenditen nach dem PEX-Index ist nicht nur zwischen den Parteien, sondern auch in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Zum Teil wird der PEX-Index für eine zumindest genauso gut geeignete oder aussagekräftige Berechnungsgrundlage wie die Statistik der Deutschen Bundesbank erachtet und infolgedessen den Kreditinstituten ein unbeschränktes Wahlrecht zugestanden (Rösler/Wimmer/Lang, Vorzeitige Beendigung von Darlehensverträgen S. 167 Rdn. 21; Rösler BKR 2002, 644; Wimmer BKR 2004, 479 f.; vgl. auch OLG Schleswig BKR 2002, 642, 643 f.). Begründet wird dies vor allem damit, daß der PEX-Index taggenau sei, während die Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank jedenfalls für
den hier maßgebenden Zeitraum im Februar 1994 lediglich Monatsdurchschnittsrenditen ausweise. Zudem sei die Zuordnung zu bestimmten Laufzeiten bei den PEX-Renditen genauer, weil sie auf ganzjährige Laufzeiten von ein bis zehn Jahren bezogen seien, während die Statistik der Deutschen Bundesbank Laufzeitbänder von ein bis zwei Jahren, zwei bis drei Jahren usw. enthalte. Dagegen lehnt die Gegenmeinung (Tiffe VuR 2002, 403; Wehrt WM 2004, 401, 404) eine Berücksichtigung der PEX-Indexwerte mit den dem angefochtenen Berufungsurteil zugrunde liegenden Erwägungen ab. Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an.
(1) Der PEX-Index gibt das Marktgeschehen einseiti g aus der Sicht von Hypothekenbanken wie der Beklagten wieder. Das Indexportfolio des PEX besteht nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus wirklich gehandelten, sondern aus 30 synthetischen Pfandbriefen. Den von Hypothekenbanken mitgeteilten Renditen liegen zu einem erheblichen Teil keine realen Umsätze zugrunde, sondern bloße Angebote, zu denen Hypothekenbanken Pfandbriefe verkaufen möchten. In solche Angebote fließen nach den rechtsfehlerfreien Ausführungen des Berufungsgerichts, die sich auch auf die Lebenserfahrung stützen können, unter anderem subjektive Einschätzungen und Wünsche ein. Verzerrungen durch eine Meinungsführerschaft von ganz wenigen großen Hypothekenbanken sind, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, nicht völlig ausgeschlossen. Berücksichtigt werden überdies ausschließlich Briefrenditen emittierender Hypothekenbanken. Geldkurse, in denen sich auch die Vorstellungen von Pfandbriefkäufern widerspiegeln und bei denen die Renditen nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten ca. 0,10 bis 0,15 Prozentpunkte über den
Emissionsrenditen liegen (GA II 227), bleiben von vornherein unbeachtet. Da Hypothekenbanken, die sich durch die Veräußerung von Pfandbriefen möglichst günstig refinanzieren wollen, verständlicherweise an hohen Verkaufskursen und dadurch bedingt möglichst geringen Renditen für die Käufer interessiert sind, weist der PEX-Index systembedingt zu niedrige Renditen aus, die bei der Berechnung von Vorfälligkeitsentschädigungen zu überhöhten Forderungen an den Kreditnehmer führen.
(2) Demgegenüber liefert die Statistik der Deutsch en Bundesbank auf der Grundlage tatsächlich durchgeführter Wertpapiergeschäfte ein hinreichend repräsentatives Bild der Rückkaufrenditen von Pfandbriefen, die gerade von Hypothekenbanken erzielbar sind. Zwar wird von ihr nur der börsliche Handel erfaßt, während der außerbörsliche Handel unberücksichtigt bleibt. Dieses Spektrum reicht aber aus, um die Berechnung der Wiederanlagerendite auf eine hinreichend solide Grundlage zu stellen. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die Statistik der Deutschen Bundesbank für den hier maßgebenden Ablösezeitpunkt (4. Februar 1994) lediglich Monatszinssätze ausweist. Eine größere als die im Rahmen der abstrakten Schadensermittlung gemäß §§ 249, 252 BGB und der notfalls zu Hilfe genommenen Schadensschätzung nach § 287 ZPO häufig auftretende Ungenauigkeit ist damit - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat - nicht verbunden, zumal sich durch Interpolation der Monatszinssätze genauere Zwischenwerte ermitteln lassen. Davon abgesehen würde der sich aus einer verbleibenden Ungenauigkeit ergebende Nachteil gegenüber der prinzipiellen Ungeeignetheit der PEX-Indexwerte nicht ins Gewicht fallen.
b) Entgegen der Auffassung der Revision mußte das Berufungsgericht der Beklagten schließlich auch nicht das Recht zubilligen, die Wiederanlagerendite anhand der DGFZ-Renditen der DGZ-Deka Bank Deutsche Kommunalbank zu berechnen. Dem Vorbringen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, woraus sich die angebliche Geeignetheit dieser Renditen aus Pfandbriefen vor allem öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute für die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung einer privaten Hypothekenbank wie der Beklagten ergeben soll. Einen Systemvergleich mit der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank brauchte das Berufungsgericht daher nicht vorzunehmen.
III.
Die Revision der Beklagten war deshalb als unbegrü ndet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres Wassermann Mayen
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen,
- 1.
wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet; ist eine Anpassung des Sollzinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Darlehensnehmer jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet, kündigen; - 2.
in jedem Fall nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunkts des Empfangs.
(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen.
(3) Eine Kündigung des Darlehensnehmers gilt als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt.
(4) Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. Dies gilt nicht bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften.
(5) Sollzinssatz ist der gebundene oder veränderliche periodische Prozentsatz, der pro Jahr auf das in Anspruch genommene Darlehen angewendet wird. Der Sollzinssatz ist gebunden, wenn für die gesamte Vertragslaufzeit ein Sollzinssatz oder mehrere Sollzinssätze vereinbart sind, die als feststehende Prozentzahl ausgedrückt werden. Ist für die gesamte Vertragslaufzeit keine Sollzinsbindung vereinbart, gilt der Sollzinssatz nur für diejenigen Zeiträume als gebunden, für die er durch eine feste Prozentzahl bestimmt ist.
(1) Wenn in den Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers oder in der Werthaltigkeit einer für das Darlehen gestellten Sicherheit eine wesentliche Verschlechterung eintritt oder einzutreten droht, durch die die Rückzahlung des Darlehens, auch unter Verwertung der Sicherheit, gefährdet wird, kann der Darlehensgeber den Darlehensvertrag vor Auszahlung des Darlehens im Zweifel stets, nach Auszahlung nur in der Regel fristlos kündigen.
(2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag, bei dem der Sollzinssatz gebunden und das Darlehen durch ein Grund- oder Schiffspfandrecht gesichert ist, unter Einhaltung der Fristen des § 488 Abs. 3 Satz 2 vorzeitig kündigen, wenn seine berechtigten Interessen dies gebieten und seit dem vollständigen Empfang des Darlehens sechs Monate abgelaufen sind. Ein solches Interesse liegt insbesondere vor, wenn der Darlehensnehmer ein Bedürfnis nach einer anderweitigen Verwertung der zur Sicherung des Darlehens beliehenen Sache hat. Der Darlehensnehmer hat dem Darlehensgeber denjenigen Schaden zu ersetzen, der diesem aus der vorzeitigen Kündigung entsteht (Vorfälligkeitsentschädigung).
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Höhe einer Vorfälli gkeitsentschädigung wegen vorzeitiger Ablösung eines Realkredits. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit Vertrag vom 11. Mai 1989 gewährte die beklagte Hypothekenbank der Rechtsvorgängerin der Klägerin ein grundpfandrechtlich gesichertes Annuitätendarlehen über 8,3 Millionen DM zu 7,35% Zinsen bei 2% Tilgung ab 1. Juli 1994 fest bis zum 31. Mai 1999 zur Finanzierung einer gewerblichen Immobilie. Nachdem die Darlehensnehmerin das beliehene Objekt in den Jahren 1993/1994 verkauft hatte, und der im Zuge des Verkaufs mit der Ablösung und Löschung der Grundpfandrechte be-
auftragte Notar um Angabe des Ablösungsbetrages gebeten hatte, willigte die Beklagte in die vorzeitige Ablösung des Annuitätendarlehens gegen Zahlung einer von ihr auf 770.000 DM festgesetzten Vorfälligkeitsentschädigung ein. Am 4. Februar 1994 wurde das Darlehen einschließlich der Vorfälligkeitsentschädigung vereinbarungsgemäß zurückgeführt.
Im Jahre 1999 verlangte die Klägerin aus abgetrete nem Recht die teilweise Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung. Daraufhin zahlte die Beklagte im März 2000 ohne Anerkennung einer Rechtspflicht einen Betrag von 34.330,90 DM zurück.
Die Klägerin begehrt die Zahlung weiterer 42.275,3 4 €, die Beklagte im Wege der Widerklage die Rückzahlung von 16.475,82 €. Während die Klägerin die für die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung bedeutsame Wiederanlagerendite der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank entnimmt, hält die Beklagte eine Berechnung anhand des Pfandbriefindex PEX des Verbands deutscher Hypothekenbanken und des Bundesverbandes öffentlicher Banken Deutschlands, aber auch der DGZF-Renditen der DGZ-Deka Bank Deutsche Kommunalbank für zulässig. Ferner beruft sie sich erstmals im Revisionsverfahren darauf, daß die streitige Vorfälligkeitsentschädigung mangels eines in den Vorinstanzen festgestellten Anspruchs der Darlehensnehmerin auf Einwilligung in die vorzeitige Kreditablösung nicht der gerichtlichen Angemessenheitskontrolle unterliege.
Das Landgericht hat der Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens bis auf einen Teil der beantragten Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen
und die im zweiten Rechtszug erhobene Widerklage abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt sie ihre Anträge weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe aus abgetretenem Recht einen ber eicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung der zuviel geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung im geltend gemachten Umfang. Als ihre Rechtsvorgängerin die beliehene Immobilie habe verkaufen wollen, sei die Beklagte nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet gewesen, in eine vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrages gegen Zahlung einer angemessenen, ihre finanziellen Nachteile ausgleichenden Vorfälligkeitsentschädigung einzuwilligen. Sofern die Bank unter solchen Umständen eine darüber hinausgehende Entschädigung durchsetze, sei sie um den Differenzbetrag ungerechtfertigt bereichert. So liege es hier.
Mit der Vorfälligkeitsentschädigung solle die Bank im wirtschaftlichen Ergebnis so gestellt werden, wie sie stünde, wenn das Darlehen für
den vereinbarten Festschreibungszeitraum fortgeführt und mit Zinsen bedient worden wäre. Dies werde bei Zugrundelegung der PEX-Indexwerte nicht erreicht. Die börsentägliche PEX-Berechnung basiere auf Renditewerten, zu denen die meldenden Institute ihre jeweiligen Pfandbriefemissionen verkaufen würden, also nicht notwendigerweise auf tatsächlich durchgeführten Wertpapiergeschäften. Zudem bestehe das Indexportfolio nicht aus tatsächlich gehandelten Pfandbriefen, sondern aus 30 synthetischen Pfandbriefen mit Laufzeiten von ein bis zehn Jahren und drei Kuponklassen von 6%, 7,5% und 9%.
Im Gegensatz dazu beruhten die Renditen der Pfandb riefe, die in der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank genannt würden, auf Berechnungen echt börsennotierter Pfandbriefe. Zwar würden in der Statistik zumindest für den hier maßgeblichen Ablösezeitpunkt im Februar 1994 lediglich Monatswerte ausgewiesen, während der PEX-Index taggenaue Werte nenne. Ein durchschnittlicher Monatswert reiche aber als Berechnungsfaktor aus, da er auf taggenauen Eingaben beruhe. Dabei sei zu bedenken, daß es bei der Berechnung einer fiktiven Wiederanlage letztendlich um eine mit einer gewissen Ungenauigkeit behaftete abstrakte Schadensermittlung nach § 287 ZPO gehe. Nach dem überzeugenden Sachverständigengutachten sei eine etwaige Ungenauigkeit jedenfalls unbedeutend und stehe in keinem Verhältnis zu den finanziellen Nachteilen, die sich für den betroffenen Darlehensnehmer aus einer Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung anhand der PEX-Indexwerte ergebe.
Da dem PEX-Index nicht immer tatsächliche Wertpapi ergeschäfte zugrunde lägen, ergebe sich außerdem das Problem, daß nicht nur
Marktkräfte, sondern auch subjektive Einschätzungen der meldenden Institute auf ihn einwirkten. Hinzu komme, daß auch die bei der Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung erforderliche Transparenz beim PEX-Index nicht gewährleistet sei.
II.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüf ung stand.
1. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei rechtsfehlerhaft zu der Auffassung gelangt, die Beklagte sei zur Einwilligung in die vorzeitige Ablösung des Realkredits gegen eine angemessene Vorfälligkeitsentschädigung verpflichtet gewesen, ist unbegründet. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats hat der Kreditnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf vorzeitige Ablösung eines Realkredits, wenn diese für eine (beabsichtigte) Grundstücksveräußerung erforderlich ist (BGHZ 136, 161, 166 f.). Besondere Ausführungen zur Erforderlichkeit der Ablösung sind jedenfalls im Normalfall nicht notwendig, da es allgemein üblich ist, daß in einem Immobilienkaufvertrag die Verschaffung lastenfreien Eigentums vereinbart wird (Senatsurteil vom 3. Februar 2004 - XI ZR 398/02, WM 2004, 780, 781, zur Veröffentlichung in BGHZ 158, 11 ff. vorgesehen).
Da die Rechtsvorgängerin der Klägerin das belastet e Grundstück unstreitig verkauft hat und da nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung (S. 3) und dem von ihr selbst vorgelegten Schreiben des Notars vom 25. Januar 1994 (BK 1) über die von der
Verkäuferin im Zuge des Verkaufs gewünschte Ablösung der Grundschulden mit Hilfe des Kaufpreises davon auszugehen ist, daß der Verkauf lastenfrei erfolgt ist, liegt ein Anspruch der Rechtsvorgängerin der Klägerin auf vorzeitige Ablösung des Realkredits auf der Hand. Dementsprechend sind in den Vorinstanzen beide Parteien übereinstimmend zu Recht ohne weiteres davon ausgegangen, daß die Rechtsvorgängerin einen solchen Anspruch hatte und die von der Beklagten festgelegte Vorfälligkeitsentschädigung daraufhin zu überprüfen ist, ob sie die mit der vorzeitigen Kreditablösung verbundenen finanziellen Nachteile der Beklagten übersteigt. Erstmals in der Revision zieht die Beklagte einen solchen Anspruch grundlos und ohne Berücksichtigung auch ihres eigenen Vorbringens in Zweifel.
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die Kontrolle der Vorfälligkeitsentschädigung durchgeführt.
a) Die Rendite für die Wiederanlage der vorzeitig zurückgewährten Darlehensvaluta hat es zu Recht nicht dem PEX-Index, sondern der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank entnommen und auf dieser Grundlage einen Bereicherungsanspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB bejaht.
aa) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats unterliegt die Festsetzung der Vorfälligkeitsentschädigung durch die kreditgebende Bank einer gerichtlichen Nachprüfung daraufhin, ob die Entschädigung die mit der vorzeitigen Kreditablösung verbundenen finanziellen Nachteile der Bank übersteigt, sofern ihrem Vertragspartner nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Anspruch auf vor-
zeitige Ablösung des Darlehens gegen eine angemessene Vorfälligkeitsentschädigung zustand (Senat BGHZ 136, 161, 166 ff.; Senatsurteile vom 1. Juli 1997 - XI ZR 197/96, WM 1997, 1799, 1800, vom 6. Mai 2003 - XI ZR 226/02, WM 2003, 1261, 1262 und vom 3. Februar 2004 - XI ZR 398/02, WM 2004, 780, 781). Zeigt sich dabei, daß die von der Bank in Rechnung gestellte Entschädigungssumme den durch die vorzeitige Ablösung des Darlehens entstandenen Schaden übersteigt, so ist der Differenzbetrag nach Bereicherungsrecht zurückzuzahlen (siehe Senat BGHZ aaO S. 167 und Senatsurteil vom 1. Juli 1997 - XI ZR 197/96, aaO).
bb) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 136, 161, 168 ff.; 146, 5, 10; BGH, Urteil vom 1. Juli 1997 - XI ZR 197/96, WM 1997, 1799, 1800) kann eine Bank den Schaden, der ihr durch die Nichtabnahme oder durch die vorzeitige Ablösung des Darlehens entsteht, sowohl nach der Aktiv-Aktiv-Methode als auch nach der Aktiv-PassivMethode berechnen. Bei der von der Beklagten gewählten Aktiv-PassivMethode stellt sich der finanzielle Nachteil des Darlehensgebers als Differenz zwischen den Zinsen, die der Darlehensnehmer bei Abnahme des Darlehens und vereinbarungsgemäßer Durchführung des Vertrages tatsächlich gezahlt hätte, und der Rendite dar, die sich aus einer laufzeitkongruenten Wiederanlage der freigewordenen Beträge in sicheren Kapitalmarkttiteln ergibt. Der Differenzbetrag ist um ersparte Risiko- und Verwaltungskosten zu vermindern und auf den Zeitpunkt der Leistung der Vorfälligkeitsentschädigung abzuzinsen (Senat BGHZ 136, 161, 171; 146, 5, 10 f.). Für die vergleichbare Berechnung einer Nichtabnahmeentschädigung nach der Aktiv -Passiv-Methode hat der erkennende Senat ferner ausgesprochen, daß die Schadensberechnung nach der Cash-Flow-Methode zu erfolgen hat und dabei die Rendite einer laufzeitkongruenten Wiederanlage in Hypotheken-
pfandbriefen zugrunde zu legen ist, die der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank entnommen werden kann (BGHZ 146, 5, 11 ff.).
Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht sa chverständig beraten bei der Ermittlung des der Beklagten aus der vorzeitigen Ablösung des Annuitätendarlehens entstandenen Schadens gemäß § 287 ZPO ausgegangen. Die Ausführungen des Berufungsgerichts hat der erkennende Senat nur daraufhin zu überprüfen, ob die Ausübung des tatrichterlichen Ermessens bei der Ermittlung des Schadens auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht und ob wesentlicher Tatsachenvortrag der Parteien außer acht gelassen wurde (BGHZ 3, 162, 175 f.; 6, 62, 63; Senatsurteil vom 27. Januar 1998 - XI ZR 158/97, WM 1998, 495, 496). Einen solchen Rechtsfehler vermag die Revision mit ihrem Hinweis auf den PEX-Index schon deshalb nicht aufzuzeigen, weil dieser keine geeignete Grundlage für die Berechnung von Vorfälligkeitsentschädigungen ist.
cc) Die von der Beklagten gewünschte Bestimmung de r Wiederanlagerenditen nach dem PEX-Index ist nicht nur zwischen den Parteien, sondern auch in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Zum Teil wird der PEX-Index für eine zumindest genauso gut geeignete oder aussagekräftige Berechnungsgrundlage wie die Statistik der Deutschen Bundesbank erachtet und infolgedessen den Kreditinstituten ein unbeschränktes Wahlrecht zugestanden (Rösler/Wimmer/Lang, Vorzeitige Beendigung von Darlehensverträgen S. 167 Rdn. 21; Rösler BKR 2002, 644; Wimmer BKR 2004, 479 f.; vgl. auch OLG Schleswig BKR 2002, 642, 643 f.). Begründet wird dies vor allem damit, daß der PEX-Index taggenau sei, während die Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank jedenfalls für
den hier maßgebenden Zeitraum im Februar 1994 lediglich Monatsdurchschnittsrenditen ausweise. Zudem sei die Zuordnung zu bestimmten Laufzeiten bei den PEX-Renditen genauer, weil sie auf ganzjährige Laufzeiten von ein bis zehn Jahren bezogen seien, während die Statistik der Deutschen Bundesbank Laufzeitbänder von ein bis zwei Jahren, zwei bis drei Jahren usw. enthalte. Dagegen lehnt die Gegenmeinung (Tiffe VuR 2002, 403; Wehrt WM 2004, 401, 404) eine Berücksichtigung der PEX-Indexwerte mit den dem angefochtenen Berufungsurteil zugrunde liegenden Erwägungen ab. Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an.
(1) Der PEX-Index gibt das Marktgeschehen einseiti g aus der Sicht von Hypothekenbanken wie der Beklagten wieder. Das Indexportfolio des PEX besteht nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht aus wirklich gehandelten, sondern aus 30 synthetischen Pfandbriefen. Den von Hypothekenbanken mitgeteilten Renditen liegen zu einem erheblichen Teil keine realen Umsätze zugrunde, sondern bloße Angebote, zu denen Hypothekenbanken Pfandbriefe verkaufen möchten. In solche Angebote fließen nach den rechtsfehlerfreien Ausführungen des Berufungsgerichts, die sich auch auf die Lebenserfahrung stützen können, unter anderem subjektive Einschätzungen und Wünsche ein. Verzerrungen durch eine Meinungsführerschaft von ganz wenigen großen Hypothekenbanken sind, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, nicht völlig ausgeschlossen. Berücksichtigt werden überdies ausschließlich Briefrenditen emittierender Hypothekenbanken. Geldkurse, in denen sich auch die Vorstellungen von Pfandbriefkäufern widerspiegeln und bei denen die Renditen nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten ca. 0,10 bis 0,15 Prozentpunkte über den
Emissionsrenditen liegen (GA II 227), bleiben von vornherein unbeachtet. Da Hypothekenbanken, die sich durch die Veräußerung von Pfandbriefen möglichst günstig refinanzieren wollen, verständlicherweise an hohen Verkaufskursen und dadurch bedingt möglichst geringen Renditen für die Käufer interessiert sind, weist der PEX-Index systembedingt zu niedrige Renditen aus, die bei der Berechnung von Vorfälligkeitsentschädigungen zu überhöhten Forderungen an den Kreditnehmer führen.
(2) Demgegenüber liefert die Statistik der Deutsch en Bundesbank auf der Grundlage tatsächlich durchgeführter Wertpapiergeschäfte ein hinreichend repräsentatives Bild der Rückkaufrenditen von Pfandbriefen, die gerade von Hypothekenbanken erzielbar sind. Zwar wird von ihr nur der börsliche Handel erfaßt, während der außerbörsliche Handel unberücksichtigt bleibt. Dieses Spektrum reicht aber aus, um die Berechnung der Wiederanlagerendite auf eine hinreichend solide Grundlage zu stellen. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß die Statistik der Deutschen Bundesbank für den hier maßgebenden Ablösezeitpunkt (4. Februar 1994) lediglich Monatszinssätze ausweist. Eine größere als die im Rahmen der abstrakten Schadensermittlung gemäß §§ 249, 252 BGB und der notfalls zu Hilfe genommenen Schadensschätzung nach § 287 ZPO häufig auftretende Ungenauigkeit ist damit - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat - nicht verbunden, zumal sich durch Interpolation der Monatszinssätze genauere Zwischenwerte ermitteln lassen. Davon abgesehen würde der sich aus einer verbleibenden Ungenauigkeit ergebende Nachteil gegenüber der prinzipiellen Ungeeignetheit der PEX-Indexwerte nicht ins Gewicht fallen.
b) Entgegen der Auffassung der Revision mußte das Berufungsgericht der Beklagten schließlich auch nicht das Recht zubilligen, die Wiederanlagerendite anhand der DGFZ-Renditen der DGZ-Deka Bank Deutsche Kommunalbank zu berechnen. Dem Vorbringen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, woraus sich die angebliche Geeignetheit dieser Renditen aus Pfandbriefen vor allem öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute für die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung einer privaten Hypothekenbank wie der Beklagten ergeben soll. Einen Systemvergleich mit der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank brauchte das Berufungsgericht daher nicht vorzunehmen.
III.
Die Revision der Beklagten war deshalb als unbegrü ndet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres Wassermann Mayen
Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.
Gegen die Entscheidung, durch die auf Grund der Vorschriften dieses Titels oder auf Grund anderer gesetzlicher Bestimmungen die Aussetzung des Verfahrens angeordnet oder abgelehnt wird, findet die sofortige Beschwerde statt.
(1) Soweit der Darlehensnehmer mit Zahlungen, die er auf Grund des Verbraucherdarlehensvertrags schuldet, in Verzug kommt, hat er den geschuldeten Betrag nach § 288 Abs. 1 zu verzinsen. Im Einzelfall kann der Darlehensgeber einen höheren oder der Darlehensnehmer einen niedrigeren Schaden nachweisen.
(2) Die nach Eintritt des Verzugs anfallenden Zinsen sind auf einem gesonderten Konto zu verbuchen und dürfen nicht in ein Kontokorrent mit dem geschuldeten Betrag oder anderen Forderungen des Darlehensgebers eingestellt werden. Hinsichtlich dieser Zinsen gilt § 289 Satz 2 mit der Maßgabe, dass der Darlehensgeber Schadensersatz nur bis zur Höhe des gesetzlichen Zinssatzes (§ 246) verlangen kann.
(3) Zahlungen des Darlehensnehmers, die zur Tilgung der gesamten fälligen Schuld nicht ausreichen, werden abweichend von § 367 Abs. 1 zunächst auf die Kosten der Rechtsverfolgung, dann auf den übrigen geschuldeten Betrag (Absatz 1) und zuletzt auf die Zinsen (Absatz 2) angerechnet. Der Darlehensgeber darf Teilzahlungen nicht zurückweisen. Die Verjährung der Ansprüche auf Darlehensrückzahlung und Zinsen ist vom Eintritt des Verzugs nach Absatz 1 an bis zu ihrer Feststellung in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 bezeichneten Art gehemmt, jedoch nicht länger als zehn Jahre von ihrer Entstehung an. Auf die Ansprüche auf Zinsen findet § 197 Abs. 2 keine Anwendung. Die Sätze 1 bis 4 finden keine Anwendung, soweit Zahlungen auf Vollstreckungstitel geleistet werden, deren Hauptforderung auf Zinsen lautet.
(4) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen beträgt der Verzugszinssatz abweichend von Absatz 1 für das Jahr 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Die Absätze 2 und 3 Satz 1, 2, 4 und 5 sind auf Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträge nicht anzuwenden.
Von Zinsen sind Verzugszinsen nicht zu entrichten. Das Recht des Gläubigers auf Ersatz des durch den Verzug entstehenden Schadens bleibt unberührt.
(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.
Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.