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Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss, 05. Nov. 2013 - 1 Sch 1/11

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05.11.2013

Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss, 05. Nov. 2013 - 1 Sch 1/11

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss, 05. Nov. 2013 - 1 Sch 1/11

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

1. Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs des Einzelschiedsrichters Prof. Dr. W... vom 19.1.2011 wird

verworfen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Vollstreckbarerklärungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention.

3. Die für die Antragsgegnerin auftretenden Rechtsanwälte Sch... & Partner werden als Prozessbevollmächtigte zurückgewiesen.

4. Der Beschluss ist vorläufig vollstreckbar.

Streitwert: 30.000.000 EUR.

Gründe

Die Antragstellerin (künftig Ast.) betreibt die Vollstreckbarerklärung eines zu ihren Gunsten ergangenen Schiedsspruchs (§ 1060 ZPO).

Die Ast. schloss am 30.6.1995 mit der „T... AG, Filiale L...“ einen Werkvertrag über die Errichtung einer Anlage zur thermischen Behandlung von Restmüll.

Die Ast. erhob am 30.12.2004 wegen behaupteter Fehlerhaftigkeit der Anlage auf Grundlage einer Schiedsvereinbarung eine Schiedsklage auf Wandelung gegen die Th... S.A., L... Das Schiedsverfahren ruhte zunächst, weil beide Parteien des Schiedsverfahrens die Wirksamkeit der Schiedsabrede bezweifelten und parallele Zivilklagen auf Wandelung (Az. 8 U 80/06) bzw. auf Restwerklohn (Az. 8 U 164/06) erhoben, die jedoch vom OLG K...[Ortsname] am 5.6.2007 bzw. am 27.11.2007 als unzulässig abgewiesen wurden; über eine Nichtzulassungsbeschwerde der Th... S.A. im letztgenannten Verfahren hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden.

Am 5.10.2009 bestellte der Senat für das von den Parteien nunmehr weiter betriebene Schiedsverfahren Prof. Dr. W... zum Einzelschiedsrichter (Az. 1 Sch 3/07).

Am 29.10.2009 wurde in der Schweiz das Konkursverfahren über das Vermögen der Th... S.A. eröffnet.

Die Schiedsklagebegründung der Ast. vom 11.11.2009 wurde am 16.11.2009 zugestellt. Am 26.3.2010 teilte das Betreibungs- und Konkursamt L... mit, die erste Gläubigerversammlung habe beschlossen, auf einen Eintritt in das Schiedsverfahren zu verzichten. Zum ersten Termin der mündlichen Schiedsverhandlung am 21.7.2010 erschien nur die Ast., ebenso zum zweiten Termin am 15.9.2010. Das Betreibungs- und Konkursamt L... teilte anschließend mit, die zweite Gläubigerversammlung habe am 22.11.2010 den Verzicht auf einen Eintritt in das Schiedsverfahren bestätigt. Jedoch habe „The Go...“(Establishment, Etablissement oder Anstalt: eine besondere Rechtsform, die in Li...[Ortsname] 1926 mit dem Personen- und Gesellschaftsrecht geschaffen wurde, und die es in dieser Ausprägung in ausländischen Rechtsordnungen nicht gibt.), Li...[Ortsname] - die Konkursgläubigerin ist, nachdem ihr die R... Investments Ltd., Britische Jungferninseln, eine Konkursforderung über 336.936,00 CHF abgetreten hat - beantragt, dass ihr das Recht, in das Schiedsverfahren einzutreten, gemäß Art. 260 des schweizerischen Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (künftig: SchKG) „abgetreten“ werde. Dagegen wehrte sich die Ast. mit Rechtsmitteln, die jedoch erfolglos blieben (Entscheidung der Konkursaufsichtsbehörde vom 2.2.2011; Entscheidung des Bundesgerichts vom 30.1.2012), sodass die Konkursverwaltung am 3.2.2011 auf dem sog. „Formular Nr. 7“ bestätigte, dass „The Go...“ das Recht, in das Schiedsverfahren einzutreten, „abgetreten“ sei.

Zuvor jedoch hatte der Schiedsrichter bereits am 19.1.2011 seinen Schiedsspruch verkündet, nachdem eine Frist zur Vorlage des „Formulars Nr. 7“ bis 17.1.2011 ergebnislos verstrichen war. Der gegen die „Th... S.A. i.L., vertreten durch das Beitreibungs- und Konkursamt, dieses vertreten durch Herrn Avv. Pa... B... als Konkursbeamter“ - also die hiesige Antragsgegnerin (künftig: Ag.) - gerichtete Schiedsspruch lautet:

1. Die Beklagte wird verurteilt, die Zustimmung zur Wandelung des Vertrags über die schlüsselfertige Errichtung einer T...-Anlage zur thermischen Abfallbehandlung für das Projekt K...[Ortsname] vom 30.06.1995 nebst Ergänzungsvereinbarungen vom 27. Februar 1997 und 13. Februar 1998 zu erklären.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 109.237.510,42 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 26. November 2004 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die von ihr in Ausführung des Vertrags über die schlüsselfertige Errichtung einer T...-Anlage zur thermischen Abfallbehandlung für das Projekt K...[Ortsname] vom 30. Juni 1995 nebst Ergänzungsvereinbarung vom 27. Februar 1997 und 13. Februar 1998 und gemäß der technischen Spezifikation vom Juni 1995 auf dem Grundstück in K...[Ortsname] H...[Straße] ..., Flurstück 14... (Bl. 39819 des Grundbuchs von K...[Ortsname]), errichteten Teile der T...-Anlage zu beseitigen, wobei sich der Beseitigungsanspruch auf alle Anlagenteile bezieht, die in dem diesem Schiedsspruch als Anlage beigefügten Längs- und Querschnittsplänen oberhalb der blauen Linie ausgewiesen und nicht in Beton ausgeführt sind.

4. Die Beklagte hat die Kosten des Schiedsverfahrens zu tragen. Sie hat der Klägerin Kosten in Höhe von 698.760,- EUR zu erstatten.

Am 7.3.2011 stellte die Ast. den vorliegenden Antrag auf Vollstreckbarerklärung. Am 2.2.2012 bescheinigte die Konkursverwaltung, dass „The Go...“ infolge der „Abtretung“ vom 3.2.2011 auch „zur Fortsetzung des gegen die Masse eingeleiteten Prozesses, der gegenwärtig Gegenstand des Verfahrens auf … Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs (Verfahren 1 Sch 1/11) vor dem Oberlandesgericht Stuttgart ist, ausdrücklich ermächtigt“ sei. Die Ast. beharrt darauf, dass sich ihr Antrag nicht gegen „The Go...“ richte, sondern (weiterhin) gegen die Ag.

Die Ast. beantragt,

den Schiedsspruch gemäß § 1060 ZPO für vollstreckbar zu erklären und der Ag. die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen; hilfsweise Zurückverweisung an das Schiedsgericht, § 1059 Abs. 4 ZPO.

Die Ag. beantragt,

den Antrag zurückzuweisen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der „The Go...“ aufzuerlegen.

Der Antrag sei unzulässig; prozessführungsbefugt sei nicht die Ag., sondern „The Go...“. Diese habe sich am Schieds- und am vorliegenden Verfahren zu Recht beteiligt und sei jedenfalls als Nebenintervenientin anzusehen (wohingegen die Ast. beantragt, die Nebenintervention von „The Go...“ zurückzuweisen).

Der Antrag sei auch unbegründet. Der Schiedsrichter habe gegen fundamentale Verfahrensnormen und Grundsätze des schweizerischen Konkursrechts verstoßen und damit gegen den ordre public, weshalb der Schiedsspruch nicht für vollstreckbar erklärt werden dürfe.

Schon weil der Schiedsrichter die mit 476.000 EUR brutto weit überhöhten Gebühren allein von der Ast. eingefordert und erhalten habe, sei eine unabhängige und neutrale Ausübung des Amtes nicht gewährleistet gewesen. Dazuhin habe er verschiedene Grundsätze des schweizerischen Konkursrechts verletzt. Danach seien ähnlich wie nach § 87 InsO sämtliche Konkursforderungen zwingend zum sog. Kollokationsplan anzumelden und könnten nicht außerhalb des Konkursverfahrens geltend gemacht werden. Zudem habe der Schiedsrichter verkannt, dass das Schiedsverfahren gemäß § 240 ZPO unterbrochen gewesen sei (gleiches gelte im Übrigen für das vorliegende Verfahren). Stattdessen habe er „kurzen Prozess gemacht“ und am 19.1.2011 den Schiedsspruch verkündet, anstatt abzuwarten, bis die vom Konkursverwalter beabsichtigte Übertragung der Prozessführungsbefugnis auf „The Go...“ - die die Ast. durch evident unzulässige Rechtsmittel verzögert und sich den Schiedsspruch mithin sittenwidrig erschlichen habe - am 3.2.2011 auf dem sog. „Formular Nr. 7“ vollzogen worden sei.

Der Schiedsrichter habe zudem der Schiedsbeklagtenseite nicht ausreichend rechtliches Gehör gewährt und die Schiedsklageerwiderungen nicht hinreichend gewürdigt. Bei ordnungsgemäßer Würdigung wäre die Schiedsklage abzuweisen gewesen, u.a. wegen doppelter Schiedshängigkeit, fehlender Passivlegitimation der Ag. im Schiedsverfahren, fehlendem Zugang der Wandelungserklärung, fehlender Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung, fehlender Einräumung von Nachbesserungsversuchen, Unmöglichkeit der Wandelung wegen rechtlicher Unmöglichkeit der Beseitigung der Anlage, eigenmächtigen Veränderungen der Anlage durch die Ast., unlauteren Motiven der Ast., Verjährung, und wegen eines Verzichts auf das Wandelungsrecht zugunsten eigener Ersatzvornahme. Zudem habe der Schiedsrichter das Recht der Ag. auf Beweiserhebung verletzt.

Die Ast. ist dem ausführlich entgegengetreten und hat u.a. mehrere Privatgutachten vorgelegt. Die Ag. sei dazuhin nicht ordnungsgemäß vertreten, da das Beitreibungs- und Konkursamt niemanden bevollmächtigt habe.

Der Senat hat am 7.2.2012 mündlich verhandelt und anschließend ein Gutachten zur Ermittlung des schweizerischen Rechts eingeholt. Danach haben die Beteiligten mehrfach Stellung genommen und schließlich einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis 7.10.2013 zugestimmt.

Im Parallelverfahren 1 Sch 2/11 hatte „The Go...“ die Aufhebung des Schiedsspruches beantragt (§ 1059 ZPO). Dieses Verfahren erklärten die Parteien am 7.2. und 15.2.2012 übereinstimmend für erledigt, nachdem die Ast. im vorliegenden Vollstreckbarerklärungsverfahren versichert hatte, sie werde ihren Antrag nicht zurücknehmen.

Im Übrigen wird auf den Beschluss im Parallelverfahren 1 Sch 2/11 vom heutigen Tage und die in beiden Verfahren zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist unzulässig, weil die Ag. nicht (passiv) prozessführungsbefugt ist; die für sie auftretenden Rechtsanwälte Sch... & Partner sind zurückzuweisen (unten I.). Der Schiedsspruch ist nicht aufzuheben (unten II.). Die Nebenintervention ist zulässig (unten III.).

Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung nach § 1060 ZPO ist unzulässig.

Dies beurteilt sich nach deutschem Verfahrensrecht (lex fori processus), ohne dass auf § 1025 Abs. 1 ZPO zurückzugreifen ist, denn das vorliegende Verfahren gehört nicht mehr zum schiedsrichterlichen Verfahren (vgl. MünchKomm ZPO/Münch, 4. Aufl., § 1025 Rn. 13).

1. Der Senat ist nach § 1062 Abs. 1 Nr. 4 ZPO sachlich und örtlich für den Antrag auf Vollstreckbarerklärung des - inländischen - Schiedsspruchs zuständig (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 30. Aufl., § 1059 Rn. 1 und 1 b).

2. Das Vollstreckbarerklärungsverfahren ist nicht unterbrochen.

a) Zwar gilt hier sowohl § 352 InsO als auch § 240 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 21.11.1966 - VII ZR 174/65 - BeckRS 1966, 31180113; Heidbrink/v.d. Groeben, Insolvenz und Schiedsverfahren - eine Herausforderung für alle Beteiligten, ZIP 2006, 265, 271; Nacimiento/Bähr, Insolvenz in nationalen und internationalen Schiedsverfahren, NJOZ 2009, 4752, 4755; Rottenfusser, Schiedsverfahren in der Insolvenz - ein vom Gesetz weitgehend nicht geregelter Themenkomplex, in: FSI-wissen #03, S. 7; Art. 207 SchKG gilt dagegen nur für schweizerische Verfahren, vgl. Lorandi, Grenzüberschreitende Aspekte in der Insolvenz, in: Sprecher, Sanierung und Insolvenz von Unternehmen II [2012], S. 31, 35 f.). Jedoch werden nach diesen Vorschriften nur Verfahren unterbrochen, die zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung anhängig waren, nicht hingegen solche, die - wie hier - erst später anhängig werden (BGH, Beschluss vom 11.12.2008 - IX ZB 232/08 - MDR 2009, 411, juris Rn. 8).

b) In diesem Zusammenhang nicht erheblich ist, dass ein in- oder ausländischer Konkurs über das Vermögen eines Schiedsbeklagten ein laufendes Schiedsverfahren regelmäßig nicht unterbricht (W..., Die insolvente Partei im Schiedsverfahren, GWR 2010, 129, 130; Flöther, Schiedsverfahren und Schiedsabrede unter den Bedingungen der Insolvenz, DZWIR 2001, 89, 92; Heidbrink/v.d. Groeben aaO, S. 269; Rottenfusser aaO, S. 4 ff.)

3. Die Ag. ist nicht (passiv) prozessführungsbefugt.

a) Parteien des Vollstreckbarerklärungsverfahrens sind zwar grundsätzlich diejenigen, die im Schiedsspruch genannt sind. Der Schiedsspruch vom 19.1.2011 ist (richtigerweise) gegen die Konkursmasse gerichtet, nämlich gegen die „Th... S.A. i.L., vertreten durch das Betreibungs- und Konkursamt L..., dieses vertreten durch Herrn Avv. Pa... B... als Konkursbeamter“.

- Die Schiedsklage der Ast. vom 30.12.2004 war zunächst gegen die Schuldnerin, also die Th... S.A. gerichtet.

- Mit der Eröffnung des schweizerischen Konkursverfahrens verlor die Schuldnerin aber die materiell-rechtliche Verfügungsbefugnis über ihr Vermögen, d.h. über die Aktiven und Passiven der Konkursmasse. Das folgt aus dem insoweit maßgeblichen Art. 204 SchKG. Das bestätigt das vom Senat nach § 293 ZPO eingeholte Gutachten (dort S. 7 f.). Die Wirkungen des schweizerischen Konkurses werden in Deutschland kraft Gesetzes anerkannt, § 343 InsO.

Die Schuldnerin verlor damit auch die Verfügungsbefugnis bezüglich der im Schiedsverfahren gegen sie gerichteten Ansprüche, denn es handelt sich jeweils um Konkursforderungen.

Insoweit wird jeweils auf den Beschluss im Parallelverfahren 1 Sch 2/11 vom heutigen Tage Bezug genommen.

Prozessrechtliches Gegenstück zur materiell-rechtlichen Verfügungsbefugnis ist die Prozessführungsbefugnis, die die Schuldnerin ebenfalls verlor.

- Die Verfügungs- wie die Prozessführungsbefugnis ging über auf die Konkursmasse, die nach schweizerischem Recht Partei ist und, da selbst nicht handlungsfähig, durch den Konkursverwalter gesetzlich vertreten wird (anders als nach deutschem Recht, nach dem der Insolvenzverwalter Partei kraft Amt ist, vgl. MünchKomm ZPO/Lindacher aaO, Vor §§ 50 ff. Rn. 44). Das bestätigt ebenfalls das vom Senat eingeholte Gutachten (dort S. 7/8; vgl. auch BGE 97 II 403, 409 [unter 2.]; Obergericht des Kantons Zürich, Urteil vom 7.11.2011 - Geschäfts-Nr. PF110042-O/U [unter III. 4]; Jent-Sörensen, Unentgeltliche Prozessführung für die Konkursmasse?, in: Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel - Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten in der Schweiz [2000], S. 324).

b) Die Konkursmasse - also die Ag. - ist aber nicht mehr prozessführungsbefugt.

Denn sie hat am 3.2.2011 (Bl. 77 der Akte), spätestens aber am 2.2.2012 (Bl. 490 der Akte) die Konkursgläubigerin „The Go...“ durch „Abtretung“ nach Art. 260 SchKG ermächtigt, „an Stelle der Masse, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr“ das vorliegende Verfahren fortzusetzen.

- Im Falle einer solchen Prozessführungsermächtigung, die - wie hier - ein ausländischer Konkursverwalter erteilt, und die sich auf eine in das ausländische Konkursverfahren einbezogene Forderung bezieht, ist nur das ausländische Konkursrecht als Konkursstatut berufen, darüber zu entscheiden, ob und unter welchen Voraussetzungen es dem Konkursverwalter die Befugnis zur Erteilung einer solchen Prozessführungsermächtigung einräumt (BGH, Urteil vom 24.2.1994 - VII ZR 34/93 - NJW 1994, 2549, juris Rn. 13; ebenso aus schweizerischer Sicht Kuhn/Jakob, Die ausländische Insolvenzverwaltung in der Schweiz - eine Standortbestimmung, in: jusletter 13. August 2012, Tz. 57).

- Gegenstand einer „Abtretung“ nach Art. 260 SchKG ist bei gegen die Konkursmasse gerichteten Prozessen das passive Prozessführungsrecht (vgl. Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., § 47 Rn. 34; Lorandi, Abtretung von Rechtsansprüchen gemäß Art. 260 SchKG, in: Grundlegendes und ausgewählte Fragen, Sammelband [2012], S. 63, 65 f.). Der „Abtretungsempfänger“ wird dadurch Prozessstandschafter und führt den Prozess im eigenen Namen fort (vgl. BGE 105 II 135, 139 f. [unter 4.]; Lorandi, Abtretung gemäß Art. 260 SchKG bei Vergleich und im Prozess, in: Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs 2008, 41, 42).

- Der Senat ist nicht berufen, der von der Ast. aufgeworfenen - in der Schweiz schon rechtskräftig bejahten (Entscheidung der Konkursaufsichtsbehörde vom 2.2.2011, Anlage Ast 34; Entscheidung des Bundesgerichts vom 30.1.2012, Anlagen Ag 57, 58, 59 und A 50) - Frage nachzugehen, ob die „Abtretung“ der Prozessführungsbefugnis nach Art. 260 SchKG zu Recht erfolgt ist (Inzidentprüfungen auch fürschweizerische Gerichte ablehnend BGE 132 III 342, 346 [unter 2.2.1]). Dazuhin vermag die diesbezügliche Argumentation der Ast. aber auch in der Sache nicht zu überzeugen. Zwar betrifft Art. 260 SchKG nur Aktivansprüche oder Verteidigungsrechte,die zur Konkursmasse gehören bzw. diese betreffen (vgl. Lorandi, Abtretung von Rechtsansprüchen gemäß Art. 260 SchKG, aaO S. 68). Vorliegend geht es aber - wie oben bereits unter Bezugnahme auf den Senatsbeschluss im Parallelverfahren 1 Sch 2/11 erwähnt - gerade um solche.

c) Ohne Erfolg bleibt der Hinweis der Ast., dass das deutsche Prozessrecht eine gewillkürte passive Prozessstandschaft nicht kenne.

- Letzteres entspricht zwar der wohl herrschenden Auffassung (Musielak/Weth, ZPO, 10. Aufl., § 51 Rn. 25).

- Zulässig ist jedoch eine passive gesetzliche Prozessstandschaft kraft Amtes oder aufgrund materiell-rechtlicher oder prozessrechtlicher Ermächtigung (Musielak/Weth aaO, § 51 Rn. 19 ff.; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., Vor § 50 Rn. 21 ff.). Der Streitfall liegt vergleichbar. Nach dem gemäß § 335 InsO maßgeblichen Art. 260 SchKGist allen Konkursgläubigern - aber nur diesen - die passive Prozessführung auf Antrag „abzutreten“, wenn die Konkursmasse auf der zweiten Gläubigerversammlung beschließt, den Passivprozess wie hier nicht weiterzuführen (vgl. Lorandi, Abtretung von Rechtsansprüchen gemäß Art. 260 SchKG, aaO S. 68).

- Die Frage, ob eine gewillkürte passive Prozessstandschaft zulässig ist, stellt sich damit ebensowenig wie die vom Bundesgerichtshof bejahte Frage, ob eine Übertragung der aktiven Prozessführungsbefugnis durch einen ausländischen Konkursverwalter auf einen beliebigen Dritten voraussetzt, dass dieser ein eigenes, allein nach deutschem Prozessrecht zu beurteilendes schutzwürdiges Interesse an der Prozessführung hat (vgl. BGH, Urteil vom 24.2.1994 - VII ZR 34/93 - NJW 1994, 2549, juris Rn. 11).

d) Zu Unrecht meint die Ast., eine passive Prozessstandschaft sei jedenfalls in Vollstreckbarerklärungsverfahren nicht denkbar.

Zutreffend ist zwar, dass der Schiedsspruch und der der Ast. darin zuerkannte Anspruch gegen die Konkursmasse gerichtet ist und bleibt, und dass mit einer „Abtretung“ nach Art. 260 SchKG nur die Prozessführungsbefugnis übergeht, nicht aber materielle Verfügungsrechte, dass also die Konkursmasse trotz „Abtretung“ Schuldner des „abgetretenen“ Anspruchs bleibt (vgl. Amonn/Walther aaO, § 47 Rn. 32; Lorandi, Abtretung von Rechtsansprüchen gemäß Art. 260 SchKG, aaO S. 65 f.).

Es ist aber nicht erkennbar, warum ein Prozessstandschafter nicht an Stelle der Konkursmasse die Rechtsverteidigung in einem Verfahren übernehmen könnte, das entscheidet, ob ein gegen die Konkursmasse gerichteter Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt wird oder nicht.

e) Zu Unrecht meint die Ast., sie müsse ihren Antrag jedenfalls deshalb nicht gegen „The Go...“ richten, weil das unbillig wäre.

Zwar kann eine gewillkürte Prozessstandschaft dort ihre Grenze finden, wo sie den Prozessgegner unbillig benachteiligt (BGH, Urteil vom 29.9.2011 − VII ZR 162/09 - NJW-RR 2011, 1690, juris Rn. 18 ff.) und etwa nur dazu dient, die Verwirklichung etwaiger Kostenerstattungsansprüche des Prozessgegners zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 24.10.1985 - VII ZR 337/84 - NJW 1986, 850, juris Rn. 9 ff.).

Die Grundsätze der gewillkürten Prozessstandschaft finden jedoch wie dargestellt keine Anwendung.

Dazuhin liegt eine unbillige Benachteiligung auch nicht vor. Die Ast. hat ihren Antrag gegen die - nach ihren Angaben in einem anderen Verfahren extrem überschuldete (vgl. das mit Anlagen Ag 69 und 70 vorgelegte Schreiben ihrer seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten vom 29.11.2010) - Konkursmasse gerichtet. Sie vermag nicht aufzuzeigen, dass eine Befriedigung etwaiger Kostenerstattungsansprüche von dort eher zu erwarten wäre als von „The Go...“, auch wenn diese nur über ein haftendes Kapital von 20.000 CHF verfügt. Ob die ursprüngliche Konkursgläubigerin R... Investments Ltd., die ihre Konkursforderung über 336.936,00 CHF an „The Go...“ - wirksam - abgetreten hat, zahlungskräftiger gewesen wäre als diese, kann dahinstehen, ebenso die Frage, ob die R... Investments Ltd. im Besitz von G... Ki... steht, der Mehrheitsaktionär der T... AG, Li...[Ortsname] ist, welche wiederum alleinige Aktionärin der Th... S.A. war.

f) Die Frage, ob ein Konkursverwalter statt der „Abtretung“ des passiven Prozessführungsrechts gemäß Art. 260 SchKG den Passivprozess über eine Konkursforderung an einen Schuldner freigeben kann (ablehnend für das Schweizer Konkursrecht das von der Ast. als Anlage A 61 vorgelegte Memorandum unter Tz. 4), stellt sich nicht, weil der Verwalter das nicht getan hat. Dazuhin hat die Ast. ihren Antrag auch nicht gegen die Schuldnerin persönlich (die Th... S.A., vertreten durch den Verwaltungsrat) gerichtet, sondern gegen die Konkursmasse (die Th... S.A. i.L., vertreten durch den Konkursverwalter).

Ebenso wenig stellt sich deshalb die Frage, ob dann, wenn die Konkurseingabe von jedem Gläubiger zurückgezogen und der Konkurs vom Konkursgericht widerrufen wird, die Prozessführungsbefugnis des Schuldners wieder auflebt (vgl. Schriftsatz vom 6.3.2013, S. 3).

Dahinstehen kann schließlich auch, ob sowohl die Verfügungs- wie die Prozessführungsbefugnis hinsichtlich derjenigen Forderungen beim Schuldner verbleibt, die nicht Gegenstand des Konkursverfahrens sind.

Unerheblich wäre, ob die Prozessführungsbefugnis der Schuldnerin wieder „auflebte“, als die Ast. erklärte, sie verzichte darauf, mit den Forderungen aus dem Schiedsspruch am Konkursverfahren teilzunehmen (vgl. Schriftsatz vom 28.11.2011, S. 23). Diese Auffassung ist indes unzutreffend. Denn der Verlust der Prozessführungsbefugnis der Schuldnerin dauert bis zum Ende des Konkursverfahrens an. Das bestätigt das vom Senat eingeholte Gutachten (dort S. 8; ebenso Jent-Sörensen aaO, S. 327). Ergänzend wird auch insoweit auf den Senatsbeschluss im Parallelverfahren 1 Sch 2/11 Bezug genommen.

4. Damit ist der vorliegende Antrag unzulässig, weil er sich ausdrücklich nur gegen die die Konkursmasse, vertreten durch den Konkursverwalter, richtet (vgl. etwa Schriftsatz vom 6.7.2011, S. 6), diese aber nicht mehr prozessführungsbefugt ist (vgl. BGH, Urteile vom 21.2.2013 - IX ZR 92/12 - NJW-RR 2013, 992, juris Rn. 21; vom 25.5.2005 - VIII ZR 301/03 - NZM 2006, 312, juris Rn. 7; Beschluss vom 11.12.2008 - IX ZB 232/08 - MDR 2009, 411, juris Rn. 8).

Entgegen der Ast. besagt der Schiedsspruch 19.1.2011 nichts anderes. Eine Prozessführungsbefugnis von „The Go...“ wird dort deshalb verneint, weil es noch zu keiner „Abtretung“ nach Art. 260 SchKG gekommen war (vgl. S. 14 des Schiedsspruchs), die wie dargestellt erst am 3.2.2011 und 2.2.2012 erfolgte.

5. Die Prozessführungsbefugnis ist eine von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung (Zöller/Vollkommer aaO, Vor § 50 Rn. 19). Die Prüfung erfolgt unabhängig von der Frage, ob die Ag. ordnungsgemäß vertreten ist. Das ist indes zu verneinen.

a) Die Ast. hat im vorliegenden Verfahren - einem Anwaltsprozess, § 1063 Abs. 4 ZPO - nach § 88 ZPO den Mangel der Vollmacht der für die Ag. auftretenden Rechtsanwälte Sch... & Partner gerügt. Ohnehin ist der Mangel der Vollmacht der beklagten ausländischen Partei auch von Amts wegen zu prüfen (Zöller/Vollkommer aaO, § 88 Rn. 3 a).

b) Die für die Ag. auftretenden Rechtsanwälte haben mit Schriftsatz vom 3.12.2012 eine Prozessvollmacht vom 29.11.2012 vorgelegt. Die Ag. - die Konkursmasse - wird durch den Konkursverwalter vertreten. Dieser hat die Prozessvollmacht aber nicht unterzeichnet, sondern der ehemalige Verwaltungsrat der Schuldnerin, Dr. R... Dieser ist zur Vertretung der Konkursmasse nicht berechtigt, sodass die Vollmacht unwirksam ist. Die nicht legitimierten Vertreter waren deshalb zurückzuweisen (vgl. Musielak/Weth aaO, § 88 Rn. 10).

c) Wie dargestellt richtet sich der Antrag nicht gegen die Schuldnerin persönlich. Deshalb ist unerheblich, ob der Schuldner eines Konkursverfahrens im Falle unberechtigter persönlicher Inanspruchnahme nach Konkurseröffnung einen Prozessvertreter zur Wahrnehmung seiner verfahrensmäßigen Rechte bevollmächtigen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 11.12.2008 - IX ZB 232/08 - ZIP 2009, 240, juris Rn. 14; OLG Nürnberg MDR 2011, 322, juris Rn. 13). Offen bleiben kann auch, ob in diesem Falle der Verwaltungsrat einer „konkursiten“ S.A. diese Vollmacht erteilen könnte.

6. Soweit der Senat vorstehend auf das nach § 293 ZPO eingeholte Gutachten Bezug genommen hat, bleibt klarzustellen, dass ein Befangenheitsantrag gegen die Sachverständigen nicht gestellt wurde, und dass der Senat insbesondere die von der Ag. im Schriftsatz vom 28.8.2012 angemeldeten Fragen bzw. Bedenken durch die Stellungnahme der Sachverständigen vom 9.11.2012 auch in der Sache als ausgeräumt ansieht.

II.

Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs ist damit als unzulässig zu verwerfen (vgl. MünchKomm/Münch aaO, § 1064 Rn. 14).

Aufzuheben ist der Schiedsspruch jedoch nicht.

Zwar dürfte der vorliegende Antrag auf Vollstreckbarerklärung auch unbegründet sein, da jedenfalls nach summarischer Prüfung im übereinstimmend für erledigt erklärten Parallelverfahren 1 Sch 2/11 ein Aufhebungsgrund vorliegt, §§ 1060 Abs. 2, 1059 Abs. 2 Nr. 2 b ZPO.

Das kann aber dahinstehen, denn ebenso wie sich bei unzulässigen Klagen regelmäßig eine Begründetheitsprüfung verbietet (BGH, Urteil vom 10.11.1999 - VIII ZR 78/98 - NJW 2000, 738, juris Rn. 17 ff.; Zöller/Greger aaO, Vor § 253 Rn. 10), muss eine Aufhebung des Schiedsspruchs unterbleiben, wenn der Antrag wie hier bereits aus anderem Grund als wegen des Vorliegens eines Aufhebungsgrundes keinen Erfolg hat (Schlosser in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 1060 Rn. 10; Musielak/Voit aaO, § 1060 Rn. 5).

III.

Der Beitritt von „The Go...“ auf Seiten der Ag. (Nebenintervention) ist zulässig.

1. Eine Nebenintervention ist in Vollstreckbarerklärungsverfahren grundsätzlich möglich (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27.2.2007 - 4 Sch 1/07 - BeckRS 2008, 01336 [insoweit nicht veröffentlicht in OLGR 2007, 426 und in juris]; Zöller/Geimer aaO, § 1063 Rn. 11). Dass es - worauf die Ast. hinweist - eine Nebenintervention im Schiedsverfahren im Allgemeinen nicht gibt (vgl. Lachmann, Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. Rn. 2826 ff.), ändert daran nichts.

2. Die Nebenintervenientin hat im Streitfall auch ein rechtliches Interesse am Obsiegen der Hauptpartei, § 66 Abs. 1 ZPO.

a) Ein solches Interesse ist regelmäßig zu bejahen, wenn der Träger des materiellen Rechts dem Prozessstandschafter beitritt (Zöller/Vollkommer aaO, § 66 Rn. 13 a). Entsprechendes gilt im Streitfall, weil hier umgekehrt der Prozessstandschafter der (zu Unrecht in Anspruch genommenen) Konkursmasse als materiell Verfügungsberechtigter beitritt.

b) Dazuhin hat die Nebenintervenientin als Konkursgläubigerin deshalb ein Interesse am Obsiegen der Ag., weil eine Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs eine Vollstreckung jedenfalls in den in Deutschland belegenen Teil der Konkursmasse - an der sie als Gläubigerin beteiligt ist - ermöglicht (ähnlich für den Beitritt eines beitretenden Gläubigers im Anfechtungsprozess des Verwalters OLG Frankfurt NJW-RR 2000, 348, juris Rn. 9; Zöller/Vollkommer aaO, § 66 Rn. 10), und weil eine Vollstreckbarerklärung auch Auswirkungen auf die (etwaige) Rechtsverfolgung eigener Ansprüche der Konkursmasse hätte. Auch insoweit wird auf den Beschluss im Parallelverfahren 1 Sch 2/11 Bezug genommen.

c) Dass - worauf die Ast. hinweist - außerhalb von Insolvenzverfahren im Rechtsstreit eines Gläubigers gegen den Schuldner einer Forderung nicht ein beliebiger anderer Gläubiger dem Schuldner beitreten kann, weil das Interesse des anderen Gläubigers in solchen Fällen ausschließlich ein wirtschaftliches und kein rechtliches sei (vgl. OLGR Frankfurt 2008, 997, 998; Zöller/Vollkommer aaO, § 66 Rn. 9), rechtfertigt kein anderes Ergebnis.

3. Im Übrigen genügt der Beitritt den Anforderungen des § 70 ZPO.

a) Der Beitritt wurde im Schriftsatz vom 15.9.2011, S. 11 erklärt (vgl. auch Schriftsatz vom 28.11.2012, S. 29), § 70 Abs. 1 Nr. 3 ZPO.

b) Das rechtliche Interesse am Beitritt wurde angegeben, die Parteien und der Rechtsstreit wurden genannt, § 70 Abs. 1 Nr. 1, 2 ZPO.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 und 101 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO analog (vgl. MünchKomm ZPO/Münch aaO, § 1064 Rn. 9).

Der Streitwert entspricht dem des Schiedsverfahrens (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 33. Aufl., § 1063 Rn. 5).

Der (hilfsweise) beantragten ausdrücklichen Zulassung der Rechtsbeschwerde bedarf es nicht, §§ 1065 Abs. 1, 1064 Abs. 1 Nr. 4 ZPO (vgl. OLGR München 2009, 263, juris Rn. 36; OLG Hamm SchiedsVZ 2006, 107, juris Rn. 38; OLGR Stuttgart 2003, 11, juris Rn. 22; Zöller/Heßler aaO, § 574 Rn. 11 f.).

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RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht Zivilprozessrecht

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 1060 Inländische Schiedssprüche

(1) Die Zwangsvollstreckung findet statt, wenn der Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt ist.

(2) Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist unter Aufhebung des Schiedsspruchs abzulehnen, wenn einer der in § 1059 Abs. 2 bezeichneten Aufhebungsgründe vorliegt. Aufhebungsgründe sind nicht zu berücksichtigen, soweit im Zeitpunkt der Zustellung des Antrags auf Vollstreckbarerklärung ein auf sie gestützter Aufhebungsantrag rechtskräftig abgewiesen ist. Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 Nr. 1 sind auch dann nicht zu berücksichtigen, wenn die in § 1059 Abs. 3 bestimmten Fristen abgelaufen sind, ohne dass der Antragsgegner einen Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs gestellt hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 1059 Aufhebungsantrag

(1) Gegen einen Schiedsspruch kann nur der Antrag auf gerichtliche Aufhebung nach den Absätzen 2 und 3 gestellt werden.

(2) Ein Schiedsspruch kann nur aufgehoben werden,

1.

wenn der Antragsteller begründet geltend macht, dass

a): eine der Parteien, die eine Schiedsvereinbarung nach den §§ 1029, 1031 geschlossen haben, nach dem Recht, das für sie persönlich maßgebend ist, hierzu nicht fähig war, oder dass die Schiedsvereinbarung nach dem Recht, dem die Parteien sie unterstellt haben oder, falls die Parteien hierüber nichts bestimmt haben, nach deutschem Recht ungültig ist oder
b): er von der Bestellung eines Schiedsrichters oder von dem schiedsrichterlichen Verfahren nicht gehörig in Kenntnis gesetzt worden ist oder dass er aus einem anderen Grund seine Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht hat geltend machen können oder
c): der Schiedsspruch eine Streitigkeit betrifft, die in der Schiedsabrede nicht erwähnt ist oder nicht unter die Bestimmungen der Schiedsklausel fällt, oder dass er Entscheidungen enthält, welche die Grenzen der Schiedsvereinbarung überschreiten; kann jedoch der Teil des Schiedsspruchs, der sich auf Streitpunkte bezieht, die dem schiedsrichterlichen Verfahren unterworfen waren, von dem Teil, der Streitpunkte betrifft, die ihm nicht unterworfen waren, getrennt werden, so kann nur der letztgenannte Teil des Schiedsspruchs aufgehoben werden; oder
d): die Bildung des Schiedsgerichts oder das schiedsrichterliche Verfahren einer Bestimmung dieses Buches oder einer zulässigen Vereinbarung der Parteien nicht entsprochen hat und anzunehmen ist, dass sich dies auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat; oder

2.

wenn das Gericht feststellt, dass

a): der Gegenstand des Streites nach deutschem Recht nicht schiedsfähig ist oder
b): die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs zu einem Ergebnis führt, das der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht.

(3) Sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren, muss der Aufhebungsantrag innerhalb einer Frist von drei Monaten bei Gericht eingereicht werden. Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem der Antragsteller den Schiedsspruch empfangen hat. Ist ein Antrag nach § 1058 gestellt worden, verlängert sich die Frist um höchstens einen Monat nach Empfang der Entscheidung über diesen Antrag. Der Antrag auf Aufhebung des Schiedsspruchs kann nicht mehr gestellt werden, wenn der Schiedsspruch von einem deutschen Gericht für vollstreckbar erklärt worden ist.

(4) Ist die Aufhebung beantragt worden, so kann das Gericht in geeigneten Fällen auf Antrag einer Partei unter Aufhebung des Schiedsspruchs die Sache an das Schiedsgericht zurückverweisen.

(5) Die Aufhebung des Schiedsspruchs hat im Zweifel zur Folge, dass wegen des Streitgegenstandes die Schiedsvereinbarung wiederauflebt.

Insolvenzordnung - InsO | § 87 Forderungen der Insolvenzgläubiger

Die Insolvenzgläubiger können ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 240 Unterbrechung durch Insolvenzverfahren

Im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei wird das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Entsprechendes gilt, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 1059 Aufhebungsantrag

(1) Gegen einen Schiedsspruch kann nur der Antrag auf gerichtliche Aufhebung nach den Absätzen 2 und 3 gestellt werden.

(2) Ein Schiedsspruch kann nur aufgehoben werden,

1.

wenn der Antragsteller begründet geltend macht, dass

a): eine der Parteien, die eine Schiedsvereinbarung nach den §§ 1029, 1031 geschlossen haben, nach dem Recht, das für sie persönlich maßgebend ist, hierzu nicht fähig war, oder dass die Schiedsvereinbarung nach dem Recht, dem die Parteien sie unterstellt haben oder, falls die Parteien hierüber nichts bestimmt haben, nach deutschem Recht ungültig ist oder
b): er von der Bestellung eines Schiedsrichters oder von dem schiedsrichterlichen Verfahren nicht gehörig in Kenntnis gesetzt worden ist oder dass er aus einem anderen Grund seine Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht hat geltend machen können oder
c): der Schiedsspruch eine Streitigkeit betrifft, die in der Schiedsabrede nicht erwähnt ist oder nicht unter die Bestimmungen der Schiedsklausel fällt, oder dass er Entscheidungen enthält, welche die Grenzen der Schiedsvereinbarung überschreiten; kann jedoch der Teil des Schiedsspruchs, der sich auf Streitpunkte bezieht, die dem schiedsrichterlichen Verfahren unterworfen waren, von dem Teil, der Streitpunkte betrifft, die ihm nicht unterworfen waren, getrennt werden, so kann nur der letztgenannte Teil des Schiedsspruchs aufgehoben werden; oder
d): die Bildung des Schiedsgerichts oder das schiedsrichterliche Verfahren einer Bestimmung dieses Buches oder einer zulässigen Vereinbarung der Parteien nicht entsprochen hat und anzunehmen ist, dass sich dies auf den Schiedsspruch ausgewirkt hat; oder

2.

wenn das Gericht feststellt, dass

a): der Gegenstand des Streites nach deutschem Recht nicht schiedsfähig ist oder
b): die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs zu einem Ergebnis führt, das der öffentlichen Ordnung (ordre public) widerspricht.

(4) Ist die Aufhebung beantragt worden, so kann das Gericht in geeigneten Fällen auf Antrag einer Partei unter Aufhebung des Schiedsspruchs die Sache an das Schiedsgericht zurückverweisen.

(5) Die Aufhebung des Schiedsspruchs hat im Zweifel zur Folge, dass wegen des Streitgegenstandes die Schiedsvereinbarung wiederauflebt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 1060 Inländische Schiedssprüche

(1) Die Zwangsvollstreckung findet statt, wenn der Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 1025 Anwendungsbereich

(1) Die Vorschriften dieses Buches sind anzuwenden, wenn der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens im Sinne des § 1043 Abs. 1 in Deutschland liegt.

(2) Die Bestimmungen der §§ 1032, 1033 und 1050 sind auch dann anzuwenden, wenn der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens im Ausland liegt oder noch nicht bestimmt ist.

(3) Solange der Ort des schiedsrichterlichen Verfahrens noch nicht bestimmt ist, sind die deutschen Gerichte für die Ausübung der in den §§ 1034, 1035, 1037 und 1038 bezeichneten gerichtlichen Aufgaben zuständig, wenn der Beklagte oder der Kläger seinen Sitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat.

(4) Für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche gelten die §§ 1061 bis 1065.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 1062 Zuständigkeit

1.: die Bestellung eines Schiedsrichters (§§ 1034, 1035), die Ablehnung eines Schiedsrichters (§ 1037) oder die Beendigung des Schiedsrichteramtes (§ 1038);
2.: die Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens (§ 1032) oder die Entscheidung eines Schiedsgerichts, in der dieses seine Zuständigkeit in einem Zwischenentscheid bejaht hat (§ 1040);
3.: die Vollziehung, Aufhebung oder Änderung der Anordnung vorläufiger oder sichernder Maßnahmen des Schiedsgerichts (§ 1041);
4.: die Aufhebung (§ 1059) oder die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs (§§ 1060 ff.) oder die Aufhebung der Vollstreckbarerklärung (§ 1061).

(2) Besteht in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 erste Alternative, Nr. 3 oder Nr. 4 kein deutscher Schiedsort, so ist für die Entscheidungen das Oberlandesgericht zuständig, in dessen Bezirk der Antragsgegner seinen Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat oder sich Vermögen des Antragsgegners oder der mit der Schiedsklage in Anspruch genommene oder von der Maßnahme betroffene Gegenstand befindet, hilfsweise das Kammergericht.

(3) In den Fällen des § 1025 Abs. 3 ist für die Entscheidung das Oberlandesgericht zuständig, in dessen Bezirk der Kläger oder der Beklagte seinen Sitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

(4) Für die Unterstützung bei der Beweisaufnahme und sonstige richterliche Handlungen (§ 1050) ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die richterliche Handlung vorzunehmen ist.

(5) Sind in einem Land mehrere Oberlandesgerichte errichtet, so kann die Zuständigkeit von der Landesregierung durch Rechtsverordnung einem Oberlandesgericht oder dem obersten Landesgericht übertragen werden; die Landesregierung kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Landesjustizverwaltung übertragen. Mehrere Länder können die Zuständigkeit eines Oberlandesgerichts über die Ländergrenzen hinaus vereinbaren.

Insolvenzordnung - InsO | § 352 Unterbrechung und Aufnahme eines Rechtsstreits

(1) Durch die Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens wird ein Rechtsstreit unterbrochen, der zur Zeit der Eröffnung anhängig ist und die Insolvenzmasse betrifft. Die Unterbrechung dauert an, bis der Rechtsstreit von einer Person aufgenommen wird, die nach dem Recht des Staats der Verfahrenseröffnung zur Fortführung des Rechtsstreits berechtigt ist, oder bis das Insolvenzverfahren beendet ist.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners durch die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 343 Abs. 2 auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 240 Unterbrechung durch Insolvenzverfahren

Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Dez. 2008 - IX ZB 232/08

b) Da das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners am 17. Oktober 2003 und damit bereits vor der frühestens am 24. Oktober 2003 erfolgten Zustellung der Klageschrift eröffnet wurde, ist der Rechtsstreit in Übereinstimmung mit der rechtlichen Würdigung des Beschwerdegerichts nicht nach § 240 ZPO unterbrochen worden. Folglich hatte der Erlass der isolierten Kostenentscheidung (§ 269 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 ZPO) nicht wegen einer Verfahrensunterbrechung zu unterbleiben (BGH, Beschl. v. 2. Februar 2005 - XII ZR 233/02, ZInsO 2005, 372, 373).

Zivilprozessordnung - ZPO | § 293 Fremdes Recht; Gewohnheitsrecht; Statuten

Das in einem anderen Staat geltende Recht, die Gewohnheitsrechte und Statuten bedürfen des Beweises nur insofern, als sie dem Gericht unbekannt sind. Bei Ermittlung dieser Rechtsnormen ist das Gericht auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise nicht beschränkt; es ist befugt, auch andere Erkenntnisquellen zu benutzen und zum Zwecke einer solchen Benutzung das Erforderliche anzuordnen.

Insolvenzordnung - InsO | § 343 Anerkennung

(1) Die Eröffnung eines ausländischen Insolvenzverfahrens wird anerkannt. Dies gilt nicht,

1.: wenn die Gerichte des Staats der Verfahrenseröffnung nach deutschem Recht nicht zuständig sind;
2.: soweit die Anerkennung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, insbesondere soweit sie mit den Grundrechten unvereinbar ist.

(2) Absatz 1 gilt entsprechend für Sicherungsmaßnahmen, die nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffen werden, sowie für Entscheidungen, die zur Durchführung oder Beendigung des anerkannten Insolvenzverfahrens ergangen sind.

Insolvenzordnung - InsO | § 335 Grundsatz

Das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen unterliegen, soweit nichts anderes bestimmt ist, dem Recht des Staats, in dem das Verfahren eröffnet worden ist.

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Sept. 2011 - VII ZR 162/09

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf jemand ein fremdes Recht im eigenen Namen im Prozess geltend machen, wenn ihm der Berechtigte eine entsprechende Ermächtigung erteilt hat und wenn er an der Durchsetzung des Rechts ein eigenes schutzwürdiges Interesse hat (sog. gewillkürte Prozessstandschaft, vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 287/99, BauR 2003, 1036 = NZBau 2003, 436 = ZfBR 2003, 755; Urteil vom 24. Oktober 1985 - VII ZR 337/84, BGHZ 96, 151, 152). Die Ermächtigung zur Prozessführung im eigenen Namen hat das Berufungsgericht fehlerfrei festgestellt. Anhaltspunkte dafür, dass sie nachträglich entfallen sein könnte, sind nicht vorhanden.

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Feb. 2013 - IX ZR 92/12

Gemäß § 87 InsO können Insolvenzgläubiger ihre Forderungen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur noch nach den Vorschriften des Insolvenzrechts verfolgen. Sie haben ihre Forderungen zur Insolvenztabelle anzumelden , Zwangsvollstreckungen sind weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige Vermögen des Schuldners zulässig (§ 89 Abs. 1 InsO). Damit soll erreicht werden, dass die Insolvenzgläubiger gleichmäßige Befriedigung erlangen (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 9; BAG, NJW 1986, 1896; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 87 Rn. 1). Insolvenzgläubiger können folglich im Gegensatz zu Aus- und Absonderungsberechtigten sowie Massegläubigern ihre Forderungen nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren , also durch Anmeldung zur Insolvenztabelle gemäß §§ 174 ff InsO, verfolgen (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2004 - V ZR 100/04, NZI 2005, 108, 109). Eine gleichwohl gegen den Schuldner erhobene Klage ist unzulässig, weil ihm die passive Prozessführungsbefugnis und dem Gläubiger, der seine Forderung nur noch durch Anmeldung im Insolvenzverfahren realisieren kann (§ 87 InsO), das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2008 - IX ZB 232/08, WM 2009, 332 Rn. 7). Gleiches gilt für eine Rechtsverfolgung gegen die Masse (HK-InsO/Kayser, aaO, § 87 Rn. 6). Mit Rücksicht auf die Notwendigkeit einer Rechtsverfolgung durch Forderungsanmeldung ist die Zulässigkeit einer insolvenzrechtlichen Feststellungsklage an die Sachurteilsvoraussetzung einer ordnungsgemäßen Anmeldung und Prüfung der geltend gemachten Forderung gekoppelt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, BGHZ 173, 103 Rn. 12; vom 22. Januar 2009 - IX ZR 3/08, WM 2009, 468 Rn. 8 mwN). Daher kann eine nicht angemeldete, ungeprüfte Forderung nicht im Klageweg durchgesetzt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1961 - VIII ZR 149/60, NJW 1962, 153, 154; BAG NJW 1986, 1896; HmbKomm-InsO/Kuleisa, 4. Aufl., § 87 Rn. 5).

Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Dez. 2008 - IX ZB 232/08

Zivilprozessordnung - ZPO | § 1063 Allgemeine Vorschriften

(1) Das Gericht entscheidet durch Beschluss. Vor der Entscheidung ist der Gegner zu hören.

(2) Das Gericht hat die mündliche Verhandlung anzuordnen, wenn die Aufhebung des Schiedsspruchs beantragt wird oder wenn bei einem Antrag auf Anerkennung oder Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs Aufhebungsgründe nach § 1059 Abs. 2 in Betracht kommen.

(3) Der Vorsitzende des Zivilsenats kann ohne vorherige Anhörung des Gegners anordnen, dass der Antragsteller bis zur Entscheidung über den Antrag die Zwangsvollstreckung aus dem Schiedsspruch betreiben oder die vorläufige oder sichernde Maßnahme des Schiedsgerichts nach § 1041 vollziehen darf. Die Zwangsvollstreckung aus dem Schiedsspruch darf nicht über Maßnahmen zur Sicherung hinausgehen. Der Antragsgegner ist befugt, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe des Betrages, wegen dessen der Antragsteller vollstrecken kann, abzuwenden.

(4) Solange eine mündliche Verhandlung nicht angeordnet ist, können zu Protokoll der Geschäftsstelle Anträge gestellt und Erklärungen abgegeben werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 88 Mangel der Vollmacht

(1) Der Mangel der Vollmacht kann von dem Gegner in jeder Lage des Rechtsstreits gerügt werden.

(2) Das Gericht hat den Mangel der Vollmacht von Amts wegen zu berücksichtigen, wenn nicht als Bevollmächtigter ein Rechtsanwalt auftritt.

Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Dez. 2008 - IX ZB 232/08

Zivilprozessordnung - ZPO | § 293 Fremdes Recht; Gewohnheitsrecht; Statuten

Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Beschluss, 27. Feb. 2007 - 4 Sch 1/07

Tenor

1. Der Antrag der Schiedsklägerinnen, die Vollziehung der vom Schiedsgericht am 11.1.2007 angeordneten Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes zuzulassen, wird abgelehnt. Die Kosten des Antragsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Streithelfers fallen den Schiedsklägerinnen zur Last.

2. Der Streitwert wird auf 10.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerinnen und Schiedsklägerinnen sowie der Antragsgegner und Schiedsbeklagte sind niedergelassene Hausärzte. Sie haben ihre Arztpraxen auf der Grundlage eines am 4.3.2004 geschlossenen Vertrages, der eine Schiedsgerichtsvereinbarung enthält und auf einen Schiedsvertrag gleichen Datums Bezug nimmt (Bl. 8 f., 17 d.A.), als Praxisgemeinschaft (GbdR) betrieben.

Die Praxisgemeinschaft wurde im Jahr 1994 in anderer personeller Besetzung vom Schiedsbeklagten mitgegründet . Die Schiedsklägerinnen sind erst wesentlich später, nämlich in den Jahren 2003 bzw. 2004, in die Praxisgemeinschaft eingetreten. Die Praxis wurde in einer dem Schiedsbeklagten gehörenden Wohnung im Anwesen in betrieben. Die Praxisgemeinschaft hatte die Räumlichkeiten angemietet. Im Jahr 2005 kam es zu Differenzen zwischen den Parteien. Der Schiedsbeklagte kündigte den Praxisgemeinschaftsvertrag mehrfach fristlos, zuletzt mit Schreiben vom 27.6.2006. Außerdem erklärte er die ordentliche Kündigung zum 31.12.2006. Die Schiedsklägerinnen schlossen den Schiedsbeklagten ihrerseits durch Beschluss vom 17.10.2006 aus der Praxisgemeinschaft aus. Über die Wirksamkeit dieses Beschlusses und der vom Schiedsbeklagten ausgesprochenen fristlosen Kündigungen streiten die Parteien in einem Schiedsverfahren .

Der Schiedsbeklagte kündigte auch den Praxismietvertrag zum 31.12.2006. Nachdem er im Oktober 2006 aus der gemeinsamen Praxis ausgezogen war, übte er seine ärztliche Tätigkeit zwar weiter im Anwesen aus, jedoch in einer auf derselben Etage gelegenen Praxis gemeinsam mit dem Streithelfer Dr. K..

Die Schiedsklägerinnen haben in dem von ihnen angestrengten Schiedsverfahren auch einstweilige Maßnahmen hinsichtlich der Telefon- und Telefaxanschlussnummern /, sowie beantragt, die bis zum Auszug des Schiedsbeklagten von den in der Praxisgemeinschaft zusammengeschlossenen Ärzten gemeinsam genutzt wurden. Die Telefon - und Telefaxanschlussnummern sind bei der Deutschen Telekom AG auf den Schiedsbeklagten registriert. Der Schiedsbeklagte, der seit 20 Jahren als niedergelassener Arzt tätig ist, hat die Anschlüsse und Nummern zunächst für seine Arztpraxis genutzt. Nach Gründung der Praxisgemeinschaft im Jahr 1994 wurden sie von der Praxisgemeinschaft genutzt. Die Nummern waren als Anschlussnummern der Praxisgemeinschaft veröffentlicht. Die Rechnungen erteilte die Deutsche Telekom AG der „Gemeinschaftspraxis Dr. L.- B.- Dr. S.“. Die Gebühren wurden von der Praxisgemeinschaft bezahlt und nach einem im Praxisgemeinschaftsvertrag vom 4.3.2004 geregelten Schlüssel verteilt.

Im Frühsommer 2006 hatten die Schiedsklägerinnen vergeblich versucht, die auf den Schiedsbeklagten registrierten Anschlüsse auf die Praxisgemeinschaft eintragen zu lassen. Nach seinem Auszug aus der Praxis beauftragte der Schiedsbeklagte die Deutsche Telekom AG am 4.12.2006, die Telefonanschlüsse und den Faxanschluss nebst den zugehörigen Nummern in die Räume der mit dem Streithelfer Dr. K. neu gegründeten Gemeinschaftspraxis zu verlegen, was am 18.12.2006 geschah.

Die Telekom AG hatte den Schiedsklägerinnen bereits im Jahr 2006 neue Telefon- und Telefaxnummern zugeteilt. Die Schiedsklägerinnen veröffentlichten die neuen Nummern in Zeitungen und Telefonbüchern und sie teilten sie ihren Patienten im Rahmen einer Flugblattaktion mit.

Durch Beschluss vom 11.1.2007, auf den in tatsächlicher Hinsicht ergänzend Bezug genommen wird (BGHZ 142,204), hat das Schiedsgericht dem Antrag der Schiedsklägerinnen, dem Schiedsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, gegenüber der Deutschen Telekom AG eine Erklärung abzugeben, dass er unter gleichzeitiger Kündigung der o.g. Telefon – und Faxanschlüsse eine Übertragung der Rufnummern an die Praxisgemeinschaft bestehend aus den Schiedsklägerinnen beantragen möge, nach Maßgabe seines Beschlusses stattgegeben. Das Schiedsgericht hat einen Verfügungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereichung sowie wegen eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Praxisbetrieb und auch einen Verfügungsgrund bejaht. Die Schiedsklägerinnen hätten einsichtig aufgezeigt, dass bei Unterbleiben der Anordnung die Gefahr bestehe, dass der Schiedsbeklagte ihnen Patienten abwerbe.

Nachdem der Schiedsbeklagte die ihm vom Schiedsgericht aufgegebene Erklärung nicht abgegeben hat, beantragen die Schiedsklägerinnen nunmehr, die durch Beschluss vom 11.1.2007 getroffene Anordnung gemäß § 1041 Abs.2 ZPO für vollziehbar zu erklären.

Die Schiedsklägerinnen tragen zur Rechtfertigung ihres Antrages Folgendes vor: Der Schiedsbeklagte habe nicht nur der schiedsgerichtlichen Anordnung keine Folge geleistet; er habe im Gegenteil – was den Tatsachen entspricht (Bl. 230 bis 234 d.A.) - die Telekom AG am 11.1.2007 beauftragt, die Anschlussnummern statt auf sie auf den Streithelfer Dr. K. zu übertragen. In der Sache halten die Schiedsklägerinnen an ihrem im Schiedsverfahren vertretenen Rechtsstandpunkt fest, wonach der Schiedsbeklagte die auf ihn registrierten Telefon- und Telefaxnummern in die Praxisgemeinschaft eingebracht habe. Die Anschlussnummern gehörten daher zum Gesellschaftsvermögen. Sie seien Teil des „good wills“ bzw. des immateriellen Wertes der Praxisgemeinschaft. Da der Schiedsbeklagte spätestens zum 31.12.2006 aus der Praxisgemeinschaft ausgeschieden sei, stünden die Anschlussnummern nach den §§ 23,24 des Praxisgemeinschaftsvertrages nunmehr ihnen als verbliebenen Gesellschaftern allein zu. Es bestehe auch ein dringender Regelungsbedarf, denn es sei zu besorgen, dass der Schiedsbeklagte Patienten der Schiedsklägerinnen, die gewohnheitsmäßig noch die „alten“ Nummern anwählen, abwerbe, wofür es konkrete Anhaltspunkte gebe. An einer vom Schiedsgericht vergleichsweise vorgeschlagenen Anruftrennung durch Bandansagen habe der Schiedsbeklagte nicht mitgewirkt. Die Schiedsklägerinnen bestreiten mit Nichtwissen, dass gemäß dem Vortrag des Schiedsbeklagten unter den „alten“ Anschlussnummern nur noch vereinzelt sie betreffende Patientenanrufe eingehen. Sie bestreiten ferner, dass im Falle der Vollziehung der vom Schiedsgericht angeordneten Maßnahme der Schiedsbeklagte und/oder dessen Streithelfer Dr. K. über längere Zeit für Patienten telefonisch nicht erreichbar seien und behaupten, die Deutsche Telekom AG könne binnen zwei Tagen neue Nummern schalten.

Die Schiedsklägerinnen beantragen (Bl. 98, 254 d.A.),

die vom Schiedsgericht durch Beschluss vom 11.1.2007 angeordnete Maßnahme für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Der Schiedsbeklagte beantragt (Bl. 1, 254 d.A.),

den Antrag der Schiedsklägerinnen abzuweisen.

Der Schiedsbeklagte hält an seiner Rechtsauffassung fest, dass das Verfügungsgesuch bereits unzulässig gewesen sei, weil das Schiedsgericht keine Zwangsmaßnahmen gegenüber den Parteien habe ergreifen können. Im Übrigen stelle die dem Antrag der Schiedsklägerinnen stattgebende Entscheidung eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache dar. Es fehle sowohl an einem Verfügungsanspruch als auch an einem Verfügungsgrund. Da der Schiedsbeklagte die auf ihn registrierten Anschlüsse nebst Nummern nicht unter Aufgabe eigener Rechte in die Praxisgemeinschaft eingebracht habe, könnten diese nicht Teil des „good wills“ der Praxisgemeinschaft geworden sein. Weil die Schiedsklägerinnen seit geraumer Zeit über eigene Anschlussnummern verfügten, die sie auch bekannt gemacht hätten, und die Mehrzahl der Anrufer ohnehin den Schiedsbeklagten erreichen wollten, bestehe jedenfalls kein Verfügungsgrund. Der Schiedsbeklagte sei entgegen der Darstellung der Schiedsklägerinnen durchaus mit der Installation einer automatischen Ansage über die Praxistrennung einverstanden gewesen. Die Installation sei jedoch kurzfristig nicht möglich gewesen, zumal die Schiedsklägerinnen kein geeignetes Band zur Verfügung gestellt hätten. Der Verfahrensbevollmächtigte des Schiedsbeklagten hat in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat in Abrede gestellt, dass die Deutsche Telekom binnen weniger Tage neue Anschlussnummern bereitstelle und vorgetragen, von ihm veranlasste Erkundigungen hätten ergeben, dass dies ca. 3 Wochen dauere. Im Übrigen reiche die vom Schiedsgericht getroffene Anordnung über das Rechtsverhältnis der Parteien hinaus. Sie wirke sich auch zu Lasten von Dr. K. aus, mit dem der Antragsgegner zunächst eine Gemeinschaftspraxis betrieben und an den er seine Praxis nebst „good will“ einschließlich der Telefon- und Telefaxnummern mit Wirkung vom 1.1.2007 verkauft habe. Weil der Schiedsbeklagte im Anordnungszeitpunkt aus Rechtsgründen an der Abgabe der entsprechenden Erklärung gehindert gewesen sei und weil hierdurch in unzulässiger Weise in Rechte des nicht am Schiedsverfahren beteiligten Dr. K. eingegriffen werde, könne die Anordnung des Schiedsgerichts nicht für vollziehbar erklärt werden.

Der Schiedsbeklagte hat Dr. K. mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 16.1.2007 den Streit verkündet.

Der Streitverkündete, der dem Verfahren auf Seiten des Schiedsbeklagten beigetreten ist, beantragt ebenfalls (Bl. 194,219, 254 d.A.),

den Antrag auf Vollstreckbarerklärung des Beschlusses des Schiedsgerichts vom 11.1.2007 abzuweisen.

Der Streitverkündete teilt den Rechtsstandpunkt des Schiedsbeklagten, wonach die Anordnung des Schiedsgerichts mangels Regelungskompetenz, Verfügungsanspruch, Verfügungsgrund und weil sie in seine und in die Rechte der Deutschen Telekom AG eingreife, offenkundig rechtswidrig sei und daher nicht für vollziehbar erklärt werden dürfe.

II.

Der Antrag der Schiedsklägerinnen, die Vollziehung der vom Schiedsgericht durch Beschluss vom 11.1.2007 angeordneten Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 1041 Abs.1 ZPO zuzulassen, ist zwar zulässig (1). Der Antrag ist jedoch nicht begründet . Er war daher kostenpflichtig abzulehnen (2).

1. Der Antrag auf Vollziehbarerklärung ist statthaft und zulässig. Dem Antrag war eine Abschrift des Schiedsspruches beigefügt (§ 1064 Abs.1 ZPO). Die Zuständigkeit des Saarländischen Oberlandesgerichts folgt aus § 1062 Abs.1 Nr. 4 ZPO i.V.m. § 5 des Schiedsvertrages. Der in § 1041 Abs.2 S.1 Hs.2 ZPO normierte Grundsatz der Gerichtspriorität hindert die Vollziehbarerklärung nicht. Danach setzt die Zulässigkeit des Antrages voraus, dass nicht schon eine (nach § 1033 ZPO letztlich unbeschränkt mögliche) entsprechende Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes bei einem staatlichen Gericht beantragt worden ist (Musielak- Voit, ZPO, 5. Aufl. Rn. 6 zu § 1041; Mü-Ko- Münch, ZPO, Rn.25 zu § 1041). Die Schiedsklägerinnen haben zwar, wie dem erkennenden Senat aufgrund eigener Sachbefassung (Verfahren 4 U 82/07-27-) bekannt ist, zwischenzeitlich beim Landgericht Saarbrücken Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes beantragt und es ist auch eine den Anträgen stattgebende Entscheidung ergangen. Jedoch handelte es sich nicht um „entsprechende“, also mit der schiedsgerichtlichen Anordnung, die der Senat für vollziehbar erklären soll, dem Streitgegenstand nach identische Maßnahmen. In dem einstweiligen Verfügungsverfahren 3 O 27/07 des Landgerichts Saarbrücken wurde dem Schiedsbeklagten durch Urteil vom 5.2.2007 aufgegeben, sich vorläufig jeglicher Verfügungen über die anordnungsgegenständlichen Anschlussnummern zu enthalten, insbesondere eine Umschreibung auf den Streithelfer Dr. K. zu unterlassen und einen eventuell bereits gestellten Umschreibungsantrag zurückzunehmen. Vorliegend geht es hingegen um eine Anordnung, wonach der Schiedsbeklagte bei der Deutschen Telekom AG eine Übertragung der Anschlussnummern auf die Schiedsklägerinnen beantragen und gegenüber der Telekom erklären soll, dass er auf die Nutzung der entsprechenden Nummern verzichte.

2. Der mithin zulässige Antrag ist nicht begründet.

a. Zwar liegt ein Schiedsspruch im Sinne von § 1055 ZPO vor, der den Erfordernissen des § 1054 ZPO genügt. Auch ist von einer wirksamen Schiedsvereinbarung auszugehen, was das staatliche Gericht inzident und unabhängig von einer hier nicht erhobenen Rüge prüfen muss (Musielak-Voit; a.a.O., Rn. 7 zu § 1041). Die Prüfung ist entbehrlich, wenn eine Präklusion nach § 1040 Abs.2 ZPO eingetreten ist (Musielak a.a.O.; Zöller-Geimer, ZPO, 26.Aufl. Rn.3 zu § 1041).

b. Die Anordnung der Vollziehbarkeit hätte gemäß § 1060 Abs.2 S.1 ZPO jedenfalls zu unterbleiben, wenn Gründe gegeben sind, die nach § 1059 Abs.2 ZPO zur Aufhebung des Schiedsspruches führen müssten. Einwendungen nach § 1059 Abs.2 Nr.1 ZPO werden vom Schiedsbeklagten nicht geltend gemacht. Die von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen einer Aufhebung nach § 1059 Abs.2 Nr.2 ZPO liegen nicht vor. Der Gegenstand des Streites ist nach deutschem Recht schiedsfähig. Auch kann nicht festgestellt werden, dass die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruches zu einem Ergebnis führt, das der öffentlichen Ordnung (ordre public) zuwiderläuft. Einen Verstoß gegen den ordre public haben der Schiedsbeklagte und dessen Streithelfer zwar behauptet, jedoch fehlt es an substantiierten Darlegungen. Über den ordre public wird nämlich nur ein Ausschnitt aus dem weiten Gebiet des zwingenden Rechts und der dahinter stehenden grundlegenden Rechtsprinzipien durchgesetzt. Daraus folgt, dass ein Schiedsspruch nur aufzuheben ist, wenn er mit elementaren Gerechtigkeitsvorstellungen unvereinbar ist. Die Nachprüfung durch das staatliche Gericht ist dabei auf fundamentale Normen beschränkt (Zöller-Geimer, ZPO, 26.Aufl. Rn. 56 zu § 1059). Das Wesen der Schiedsgerichtsbarkeit als gleichwertiger Rechtsprechungsalternative verbietet eine révision au fond , weshalb die sachliche Unrichtigkeit einer Anordnung für sich genommen noch keinen Aufhebungsgrund darstellt (Zöller a.a.O. Rn. 74,75 zu § 1059 mwNw). Das Fehlen eines Verfügungsanspruches und/oder eines Verfügungsgrundes begründet daher noch keinen Verstoß gegen den „ordre public“.

c. Aus dem Umstand, dass kein Aufhebungsgrund festzustellen ist, kann nicht gefolgert werden, dass dem Antrag ohne weiteres stattzugeben ist. Vielmehr liegt die Vollziehbarkeitserklärung nach § 1041 Abs.2 ZPO im pflichtgemäßen Ermessen des staatlichen Gerichts.

aa. In der Kommentarliteratur wird teilweise die Ansicht vertreten, das staatliche Gericht habe die vom Schiedsgericht angeordneten Maßnahmen im Rahmen des § 1041 Abs.2 ZPO umfassend auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen. Begründet wird dies damit, dass der Rechtsschutz gegenüber dem Verfahren nach § 1033 ZPO nicht verkürzt werden dürfe (Zöller- Geimer, a.a.O. Rn. 3 zu § 1041).

bb. Dieser Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Er geht mit der h.M. davon aus, dass einstweilige Maßnahmen eines Schiedsgerichts grundsätzlich für vollziehbar zu erklären sind und dass neben einer (eingeschränkten) prozessualen keine vollumfassende materiell- rechtliche Prüfung zu erfolgen hat (Mü-Ko- Münch a.a.O. Rn.25; Stein/Jonas – Schlosser, ZPO, 22. Aufl., Rn. 14 zu § 1041). Denn im Regelfall hat das Schiedsgericht die erforderliche Abwägung zwischen den Interessen der Parteien beim Erlass einer einstweiligen Maßnahme bereits vorgenommen, so dass für eine eigene Entscheidung des staatlichen Gerichts wenig Raum bleibt (so Musielak a.a.O., Rn.8 zu § 1041 mwNw.). Die Versagung der Vollziehbarerklärung muss sich auf Fälle „greifbarer Gesetzwidrigkeit“ und dem Schiedsgericht unterlaufene offensichtliche Ermessensfehler beschränken (so Baumbach/Lauterbach,ZPO, 65. Aufl. Rn. 4 zu § 1041mwNw.). Dem staatlichen Gericht kann nicht zugemutet werden, eine offenkundig rechtswidrige schiedsgerichtliche Anordnung des einstweiligen Rechtsschutzes für vollziehbar zu erklären und hierfür die Verantwortung zu übernehmen.

cc. In Anwendung dieser Grundsätze sieht sich der Senat aus offenkundigen Rechtsgründen gehindert, die Beschlussverfügung des Schiedsgerichts für vollziehbar zu erklären . Zum einen fehlte es im Zeitpunkt der Anordnung ersichtlich an einem die Leistungsverfügung tragenden Verfügungsgrund. Zum anderen hat das Schiedsgericht die möglichen Auswirkungen seines Schiedsspruches auf Rechte des nicht am Schiedsverfahren beteiligten Streithelfers Dr. K. zwar erkannt, jedoch die Ansicht vertreten, die Klärung dieser Fragen könne dem Zwangsvollstreckungsverfahren vorbehalten bleiben. Diese Ansicht vermag der Senat gerade bei Leistungsverfügungen, die auf eine Vorwegnahme der Hauptsache hinauslaufen, nicht zu teilen.

(1) Nach der Wortfassung des § 1041 Abs.1 ZPO unterliegt es zunächst keinem Zweifel und entspricht es im Übrigen einhelliger Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum, dass das Schiedsgericht gleichrangig neben dem staatlichen Gericht in der Lage ist („kann“), Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zu erlassen. Auch wenn das Schiedsgericht zur Abnahme eidesstattlicher Versicherungen nicht befugt ist und es sich zur Glaubhaftmachung anderer Mittel bedienen muss (Zöller-Geimer a.a.O. Rn. 2 zu § 1041), ist es an der Anordnung solcher Maßnahmen nicht gehindert, weshalb der Senat diesbezügliche Bedenken des Schiedsbeklagten nicht für gerechtfertigt hält. Prinzipiell kann das Schiedsgericht im Rahmen einstweiligen Rechtsschutzes auch Leistungsanordnungen treffen. Eine andere Frage ist, ob die beschränkten Erkenntnismöglichkeiten dem Schiedsgericht Anlass sein sollten, bei die Hauptsache vorwegnehmenden Befriedigungsanordnungen Zurückhaltung zu üben.

(2) Es erscheint bereits fraglich, kann aber letztlich dahinstehen, ob ein Verfügungsanspruch zu bejahen ist . Dass die bei Eintritt der Schiedsklägerinnen in die Praxisgemeinschaft bereits vorhandenen, auf den Schiedsbeklagten registrierten Telefon – und Telefaxanschlüsse und die zugehörigen Nummern, bei denen es sich nicht um „Neuanschaffungen“ i.S.d. § 5 Ziff.1 des Praxisgemeinschaftsvertrages handelte, zum „good will“ der Praxisgemeinschaft gehörten, versteht sich nicht von selbst. Die Rufnummern sind keine „Sachen“ und gemäß § 20 Abs.2 TKV nicht selbständig übertragbar. Ohne Kenntnis der bei Gründung der Praxisgemeinschaft im Jahr 1994 getroffenen Vereinbarungen kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass der Schiedsbeklagte seine Anschlüsse und die zugehörigen Nummern als Beitrag i.S.v. § 706 BGB in das Gesellschaftsvermögen überführt hat. Nur wenn es sich um Bestandteile des Gesellschaftsvermögens handeln würde, könnten nach dem Ausscheiden des Schiedsbeklagten aus der Praxisgemeinschaft Alleinzuweisungsansprüche der verbliebenen Gesellschafter nach §§ 1004 Abs.1, 823 Abs.1 BGB (vgl. hierzu Palandt-Sprau, BGB, 66. Aufl. Rn. 126 f. zu § 823 BGB mwNw.; OLG München NJW- RR 1994,1054,1055; Bamberger/Roth, BGB, Rn. 118 zu § 823) oder analog den §§ 861, 858 BGB bestehen. Denkbar wäre auch, dass der Schiedsbeklagte „seine“ Anschlüsse und Nummern den Mitgesellschaftern der Praxisgemeinschaft nur leihweise (§§ 598 f. BGB) zur Mitbenutzung zur Verfügung gestellt hat. Wären die Schiedsklägerinnen bloße Mitnutzerinnen der Anschlüsse und Nummern auf der Grundlage eines Leihvertrages, ergäbe sich kein Zuweisungsanspruch unter Ausschluss des Schiedsbeklagten und des Streithelfers, wobei Letzterer die Nummern eigenen Angaben zufolge seit Mai 2006 mit Einverständnis des Schiedsbeklagten ebenfalls benutzt hat und er sie weiter für seine Praxis nutzt.

(3) Die sich in dem Zusammenhang ergebenden Rechtsfragen können jedoch auf sich beruhen und bedürfen keiner abschließenden Entscheidung. Denn zum einen fehlte es im Zeitpunkt der Eilmaßnahme des Schiedsgerichts offensichtlich an einem die Leistungsanordnung tragenden Verfügungsgrund (aa). Zum anderen durfte die schiedsgerichtliche Anordnung auch deshalb nicht ergehen, weil dadurch in Rechte von nicht am Schiedsverfahren beteiligten Dritten, insbesondere des Streithelfers Dr. K. (ggfs. auch der Deutschen Telekom AG, die in der Wahl ihrer Vertragspartner grundsätzlich frei ist), eingegriffen würde (bb).

(aa) Eine Leistungsverfügung setzt nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum voraus, dass der Gläubiger auf die sofortige Erfüllung dringend angewiesen ist. Das wiederum ist nur ausnahmsweise der Fall, wenn dem Gläubiger ansonsten schwere irreparable Nachteile drohen. Nur bei Vorliegen dieser strengen Voraussetzungen kommt eine Leistungs- oder Befriedigungsverfügung in Betracht (vgl. Zöller – Vollkommer, a.a.O., Rn. 6 zu § 1040 mwNw.; Rn.9 zu § 935 sowie Rn. 4 zu § 938). Selbst wenn man in analoger Anwendung der zum Besitzentzug im Wege verbotener Eigenmacht entwickelten Grundsätze - auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt hat das Schiedsgericht seine Anordnung allerdings nicht gestützt - den Eilrechtsschutz bei Rechtsbeeinträchtigungen, die „Besitzstörungen“ vergleichbar sind, großzügiger handhaben wollte, würde eine Leistungsverfügung jedenfalls voraussetzen, dass die Interessenabwägung eindeutig zu Gunsten desjenigen ausfällt, der die Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes unter Vorwegnahme der Hauptsache anstrebt.

Im Streitfall schlägt die Interessenabwägung jedoch zum Nachteil der Schiedsklägerinnen aus. Diese waren auf die Nutzung der regelungsgegenständlichen Anschlussnummern am 11.1.2007 nicht mehr dringend angewiesen. Die Schiedsklägerinnen betreiben ihre Praxisgemeinschaft in den Räumen weiter, die den Patienten seit Jahren bekannt sind. Schon das spricht gegen einen zu erwartenden massiven Patientenschwund . Im Übrigen hat der Streit um die Zuweisung der Anschlussnummern nicht erst bei deren Ummeldung durch den Schiedsbeklagten im Dezember 2006 begonnen. Die Auseinandersetzungen nahmen im Sommer 2006 ihren Anfang, als die Schiedsklägerinnen versuchten, die Anschlussnummern ohne Wissen des Schiedsbeklagten auf die Praxisgemeinschaft registrieren zu lassen. Die Schiedsklägerinnen traf die vom Schiedsbeklagten im Dezember 2006 veranlasste Überleitung der Anschlussnummern auf die mit dem Streithelfer neu gegründete Gemeinschaftspraxis keineswegs gänzlich unvorbereitet. Die Schiedsklägerinnen hatten sich bereits im zweiten Halbjahr 2006 und damit lange vor der schiedsgerichtlichen Anordnung von der Deutschen Telekom AG eigene Anschlussnummern zuteilen lassen. Diese neuen Nummern haben sie nach dem unwidersprochenen Sachvortrag des Schiedsbeklagten im Oktober 2006 im Wochenspiegel (Bl. 84 d.A.) und sie haben sie Ende Dezember 2006 in der Saarbrücker Zeitung publizieren lassen (Bl. 85 d.A.). Der Schiedsbeklagte hat - durch schriftliche Unterlagen belegt - weiter vorgetragen, dass die neuen Rufnummern in den „Gelben Seiten Regional 2006/2007 “ veröffentlicht wurden (Bl. 86 f. d.A.), was unter Berücksichtigung der üblichen Anzeigeschlusszeiten darauf hinweist, dass die Schiedsklägerinnen für den Fall der Nichtübertragung der alten Nummern umfassend Vorsorge getroffen hatten. Außerdem haben sie an ihre Patienten Flugblätter mit den neuen Telefonnummern und der neuen Telefaxnummer verteilt (Bl. 89 d.A.). Darüber hinaus hat der Schiedsbeklagte unter Vorlage einer schriftlichen Aussage seiner Mitarbeiterin Frau S. vom 2.1.2007 glaubhaft dargelegt (Bl. 94 d.A.), dass den Patienten der Schiedsklägerinnen, die weiter die „alten“ Anschlussnummern wählen, seit Anfang 2007 die neuen Nummern mitgeteilt werden, was der Verfahrensbevollmächtigte der Schiedsklägerinnen nicht in Abrede gestellt hat. Da entsprechende Einwendungen vom Schiedsbeklagten bereits vor dem Erlass des Schiedsspruchs gegenüber dem Schiedsgericht erhoben wurden und das dortige Vorbringen lediglich vertieft wurde, es sich also nicht um neuen Tatsachenvortrag handelte, war der Vortrag im Verfahren nach § 1041 Abs.2 ZPO zu berücksichtigen. Ob ein dringender Regelungsbedarf auch deshalb zu verneinen wäre, weil gemäß dem Vortrag des Schiedsbeklagten seit Januar 2007 nur noch wenige Patientenanrufe für die Schiedsklägerinnen unter den „alten“ Nummern eingehen, was der Streithelfer Dr. K. bestätigt und der Verfahrensbevollmächtigte der Schiedsklägerinnen im Termin vom 6.2.2007 mit Nichtwissen bestritten hat, kann dahinstehen.

Aus alldem folgt, dass schon im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Schiedsgerichts für die Schiedsklägerinnen bei Unterbleiben der Eilanordnung jedenfalls keine so gravierenden Nachteile zu besorgen waren, dass unter Vorwegnahme der Hauptsache die endgültige Zuweisung der Anschlussnummern an die Schiedsklägerinnen geboten gewesen wäre.

Würde der Senat die Anordnung dennoch für vollziehbar erklären und wäre der Schiedsbeklagte verpflichtet, die „alten“ Anschlussnummer unter Aufgabe eigener Rechte auf die Schiedsklägerinnen übertragen zu lassen, hätte dies zur Folge, dass der Schiedsbeklagte selbst, aber auch der am Schiedsverfahren nicht beteiligte Streithelfer Dr. K., der die Nummern eigenen Angaben zufolge seit Mai 2006 ebenfalls nutzt und der wie der Schiedsbeklagte im Gegensatz zu den Schiedsklägerinnen nicht über Ersatznummern verfügt, zumindest vorübergehend für Patienten telefonisch und per Telefax nicht erreichbar wäre. Das würde nicht nur zu unnötiger Verwirrung bei den Patienten aller beteiligten Ärzte führen. Die Anordnung könnte für Patienten, die krankheitsbedingt ständiger hausärztlicher Betreuung und Kontrolle bedürfen, ggfs. sogar gesundheitliche Gefahren mit sich bringen, wenn der behandelnde Arzt in Notfällen telefonisch nicht mehr erreichbar wäre . Daran kann im Interesse der Patienten keinem der beteiligten Ärzte gelegen sein.

(bb) Ein weiterer, für die Abweisung des Antrags auf Vollziehbarerklärung maßgeblicher Aspekt ist, dass durch eine Vollstreckung der Anordnung des Schiedsgerichts in die Praxisausübung des am Schiedsverfahren nicht beteiligten Streithelfers Dr. K. eingegriffen und diesem nachteilige Fakten geschaffen würden. Das Schiedsgericht hat bei Anordnungen gemäß § 1041 Abs. 1 ZPO zwar einen gewissen Ermessensfreiraum („für erforderlich hält“). Es darf aber keine Anordnungen – insbesondere Leistungsverfügungen – erlassen, wenn zu besorgen ist, dass dadurch in Rechte Dritter eingegriffen wird (Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl. Rn. 2 zu § 1041; Baumbach/Lauterbach a.a.O. Rn. 2 zu § 1041). Das Schiedsgericht durfte diese Problematik nicht ausklammern und dem Zwangsvollstreckungsverfahren überlassen. Das Schiedsgericht hätte wegen des mit einer endgültigen Zuweisung der Anschlussnummern an die Schiedsklägerinnen verbundenen Eingriffs in Rechte von Dr. K., der vorträgt die Nummern seit Mai 2006 als alleinige Anschlussnummern seiner Praxis zu nutzen (Bl. 220 d.A.), von einer Eilanordnung dieses Inhalts absehen müssen.

Zwar hat das staatliche Gericht nach § 1041 Abs.2 S.2 ZPO die Möglichkeit, die vom Schiedsgericht angeordnete Maßnahme von Amts wegen abweichend zu fassen. Gemeint sind aber keine grundlegenden Änderungen, sondern redaktionelle Korrekturen im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz des Zwangsvollstreckungsrechts (Zöller-Geimer a.a.O. Rn 3 zu § 1041). Inhaltliche Änderungen sind gemäß § 1041 Abs.3 ZPO zwar nicht generell unzulässig, jedoch bedarf es hierzu eines Antrages und einer veränderten Tatsachengrundlage (Zöller a.a.O.).

Nach alldem war der Antrag der Schiedsklägerinnen auf Vollziehbarerklärung abzulehnen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der durch die Nebenintervention verursachten Kosten waren den Schiedsklägerinnen aufzuerlegen, da deren Antrag erfolglos geblieben ist (§§ 1063 Abs.1, 91, 101 Abs.1 ZPO).

Der Beitritt des Streitverkündeten Dr. K. war zulässig. Die Nebenintervention ist nach § 66 Abs.1 ZPO nicht auf Klageverfahren beschränkt, sondern in sämtlichen in der ZPO geregelten Verfahren möglich, in denen die ergehende Entscheidung die Rechtslage des Nebenintervenienten rechtlich beeinflussen könnte (Zöller- Vollkommer a.a.O. Rn. 2 zu § 66 mwNw.).

Der Streitwert bemisst sich nach dem Wert des Anspruchs, über den im Schiedsverfahren erkannt worden ist (Stein/Jonas- Schlosser a.a.O. Rn. 14 zu § 1063). Der Senat schätzt das Interesse der Antragstellerinnen und Schiedsklägerinnen an der entsprechenden Anordnung gemäß § 3 ZPO auf 10.000 EUR. Der Senat hat in seine Überlegungen mit einbezogen, dass die Schiedsklägerinnen die wirtschaftliche Bedeutung der Anschlussnummern hervorheben, was prinzipiell zutreffend ist und vom Schiedsbeklagten auch nicht ernsthaft in Abrede stellt wird. Jedoch sind bei objektivierter Betrachtung die bei Unterbleiben der Anordnung zu erwartenden Beeinträchtigungen des Praxisbetriebes der Schiedsklägerinnen aus den bereits dargelegten Gründen nicht allzu gravierend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 66 Nebenintervention

(1) Wer ein rechtliches Interesse daran hat, dass in einem zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit die eine Partei obsiege, kann dieser Partei zum Zwecke ihrer Unterstützung beitreten.

(2) Die Nebenintervention kann in jeder Lage des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung, auch in Verbindung mit der Einlegung eines Rechtsmittels, erfolgen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 70 Beitritt des Nebenintervenienten

1.: die Bezeichnung der Parteien und des Rechtsstreits;
2.: die bestimmte Angabe des Interesses, das der Nebenintervenient hat;
3.: die Erklärung des Beitritts.

(2) Außerdem gelten die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 101 Kosten einer Nebenintervention

(2) Gilt der Nebenintervenient als Streitgenosse der Hauptpartei (§ 69), so sind die Vorschriften des § 100 maßgebend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 1065 Rechtsmittel

(2) Die Rechtsbeschwerde kann auch darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung eines Staatsvertrages beruht. Die §§ 707, 717 sind entsprechend anzuwenden.