Oberlandesgericht Rostock Urteil, 14. Nov. 2012 - 1 U 138/12

Tatbestand:

1

Die b. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) verlangt im Rechtsstreit vom Beklagten restlichen Werklohn. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht den Anspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Der Beklagte verfolgt mit der Revision seinen Klageabweisungsantrag weiter.

2

Während des Revisionsverfahrens hat die Schuldnerin durch eine Vereinbarung vom 9. Mai 2003 umfassend Forderungen, so auch die streitbefangene Forderung, an die G. GmbH abgetreten.

3

Am 10. November 2004 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Als Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin wurde Steuerberater K. (im Folgenden: Insolvenzverwalter ) bestellt.

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Mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2007 trat die G. GmbH (im Folgenden: Nebenintervenientin) der Schuldnerin bei. Sie beantragt festzustellen, dass die Aufnahme des Rechtsstreits durch sie zulässig und der Rechtsstreit fortzusetzen ist. Der Beklagte hat der Nebenintervention und der Aufnahme des Rechtsstreits durch die Nebenintervenientin widersprochen. Er beantragt, die von der Nebenintervenientin der Schuldnerin erklärte Aufnahme des unterbrochenen Revisionsverfahrens zurückzuweisen. Der anwaltlich nicht vertretene Insolvenzverwalter hat erklärt, er werde zur Zeit einer Aufnahme des Rechtsstreits durch die Nebenintervenientin nicht zustimmen. Er hält die Abtretung der Forderung für anfechtbar. Die Schuldnerin sei durch die Vereinbarung vom 9. Mai 2003 völlig ausgeschlachtet und insolvenzreif zurückgelassen worden. Er ist der Auffassung, er könne die Forderung zur Masse einziehen und ihm stehe gegenüber dem Auskehrungsanspruch der Nebenintervenientin ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 146 Abs. 2 InsO zu, nachdem das Anfechtungsrecht inzwischen verjährt sei.

Entscheidungsgründe:

5

Die Anträge der Nebenintervenientin sind unbegründet. Der Rechtsstreit ist unterbrochen. Die Nebenintervenientin konnte den Rechtsstreit nicht wirksam aufnehmen.

6

Nachdem zwischen den Parteien Streit um die Frage der Unterbrechung bestand, war hierüber durch Zwischenurteil zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1981 - II ZR 129/80, BGHZ 82, 209).

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1. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin am 10. November 2004 wurde der Rechtsstreit unterbrochen, § 240 ZPO. Der anhängige Prozess betrifft die Insolvenzmasse.

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a) Dahinstehen kann, ob ein hinreichender Massebezug bereits daraus folgt, dass die Schuldnerin ein Grundurteil erwirkt hat, mit dem eine ihr zustehende Forderung dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt worden ist, und dieser Titel der Masse eine formal günstige Rechtsposition verschafft. Der Senat muss auch nicht entscheiden, ob allein das Prozessführungsrecht der Schuldnerin aus § 265 Abs. 2 ZPO dazu führt, dass die Insolvenzmasse betroffen ist (so RGZ 66, 181, 183 zum Konkursrecht), oder ob als weitere Voraussetzung hinzukommen muss, dass nach der materiellen Rechtslage durch den Streit um die abgetretene Forderung die Insolvenzmasse betroffen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1968 - VII ZR 93/67, BGHZ 50, 397, 399; Urteil vom 12. März 1986 - VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206; OLG Koblenz, ZIP 1995, 1033 ff.; OLG Rostock, ZIP 2004, 1523 f.). Denn der Massebezug im Sinne der § 240 ZPO, § 35 InsO wurde im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung dadurch hergestellt , dass die Abtretung der Forderung nach insolvenzrechtlichen Vorschriften anfechtbar war (OLG Rostock, ZIP 2004, 1523, 1524; OLG Rostock, OLGR 2007, 661; Naraschewski, EWiR 2005, 191; Windel in Jaeger, InsO, § 85 Rdn. 13). Das Anfechtungsrecht entsteht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens , auch ohne dass der Insolvenzverwalter den Anfechtungsanspruch bereits geltend gemacht hat. Zugleich wird damit der Rückgewähranspruch gemäß § 143 Abs. 1 InsO fällig (BGH, Urteil vom 20. März 1997 - IX ZR 71/96, BGHZ 135, 140, 151; Urteil vom 11. Dezember 2003 - IX ZR 336/01, ZIP 2004, 671; Urteil vom 1. Februar 2007 - IX ZR 96/04, BGHZ 171, 38, 44; HK-InsO/Kreft, 6. Aufl., § 129 Rdn. 82). Die Insolvenzmasse, § 35 InsO, hatte demnach eine Rechtsposition, die den Insolvenzverwalter in die Lage versetzte, die Forderung wieder zur Masse zu ziehen. Das begründet ein schützenswertes Interesse daran, die Forderung zunächst als Prozessstandschafter nach § 265 Abs. 2 ZPO und nach möglicher Anfechtung und Rückgewähr auch als Partei kraft Amtes für den Forderungsinhaber weiter zu verfolgen. Es entspricht Sinn und Zweck des § 240 ZPO, dem Insolvenzverwalter zu der Frage, ob er die Forderung weiterverfolgt und von seinem Anfechtungsrecht Gebrauch macht, die notwendige Überlegungsfrist einzuräumen.

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b) Die Abtretung der Forderung ist gemäß § 133 Abs. 2 Satz 1, § 138 InsO anfechtbar. Der Insolvenzverwalter hat die Voraussetzungen dieser Regelungen dargetan. Die Nebenintervenientin hat diesem Sachvortrag ebenso wenig widersprochen wie die sonstigen Prozessbeteiligten.

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aa) Das Vorbringen des Insolvenzverwalters gegenüber dem Senat ist zu berücksichtigen, obwohl der Vortrag nicht durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt erfolgt ist. Die Prüfung, ob ein Rechtsstreit unterbrochen ist, ist von Amts wegen vorzunehmen. Deswegen und zur Wahrung der Verfahrensrechte aus Art. 103 Abs. 1 GG sind auch Erklärungen des Insolvenzverwalters selbst zu berücksichtigen.

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bb) Die Vereinbarung vom 9. Mai 2003 stellt nach den Darlegungen des Insolvenzverwalters eine Rechtshandlung dar, die die Gläubiger benachteiligt, § 133 Abs. 2 InsO.

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Eine aus mehreren Teilen bestehende Rechtsübertragung ist gemäß ihrer wirtschaftlichen Bedeutung als ein einheitliches Ganzes zu erfassen; die Gläubiger werden durch den Abschluss unmittelbar benachteiligt, wenn der rechtsgeschäftliche Vorgang insgesamt die Zugriffsmöglichkeit für die Gläubiger verschlechtert (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - IX ZR 153/93, BGHZ 128, 184).

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So ist es hier. Die Schuldnerin hat eine Vielzahl von Forderungen an die Nebenintervenientin abgetreten, die sich im Gegenzug nur dazu verpflichtet hat, die Schuldnerin von einigen Verbindlichkeiten (Kostenschuld aus laufenden Prozessen, Verbindlichkeiten gegenüber Auftraggebern aus bis zum 30. April 2003 begründeten Verbindlichkeiten mit folgenden Ausnahmen: Sicherheitseinbehalte , Altforderungen von Nachunternehmern aus vor dem 1. Januar 2003 gestellten Rechnungen, sämtliche Gewährleistungsverpflichtungen gegenüber Auftraggebern) freizustellen. Nach dem unwidersprochenen Sachvortrag des Insolvenzverwalters wurde die Schuldnerin durch den Vertrag vom 9. Mai 2003 völlig "ausgeschlachtet".

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cc) Bei der Abtretung handelte es sich um ein Rechtsgeschäft mit einer nahestehenden Person im Sinne des § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO. Nach dem unwidersprochenen Sachvortrag des Insolvenzverwalters war J. vor Abschluss der Vereinbarungen vom 9. Mai 2003 beherrschender Gesellschafter sowohl der Schuldnerin als auch der Nebenintervenientin.

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dd) Die Nebenintervenientin hat keinen Vortrag dazu gehalten, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses kein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vorgelegen habe, § 133 Abs. 2 Satz 2 InsO.

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2. Es kann dahinstehen, ob der Massebezug der Forderung mittlerweile entfallen ist, weil der Anfechtungsanspruch verjährt ist, § 146 Abs. 1 InsO, die Rückgewähr deshalb nicht mehr durchgesetzt werden kann und das vom Insolvenzverwalter beanspruchte Leistungsverweigerungsrecht nach § 146 Abs. 2 InsO im Hinblick darauf nicht relevant ist, dass dieser keine Leistung mehr an sich, sondern nur noch an die Zessionarin fordern könnte. Denn selbst wenn der im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorhandene Massebezug nachträglich entfallen wäre, wäre die Unterbrechung des Rechtsstreits nicht beendet.

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a) Die Voraussetzungen, unter denen eine Unterbrechung des Rechtsstreits endet, sind im Gesetz geregelt; dieses sieht keine automatische Beendigung der Unterbrechung des Verfahrens vor, wenn der Massebezug einer Forderung während des Insolvenzverfahrens entfällt. Die Unterbrechung endet vielmehr gemäß § 240 Satz 1 ZPO mit Aufnahme des Rechtsstreits durch eine dazu nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften befugte Partei (§ 85 InsO) oder durch Beendigung des Insolvenzverfahrens durch Aufhebung oder Einstellung, und zwar in letzteren Fällen mit deren Bekanntmachung. Außerdem endet die Unterbrechung mit Aufnahme des Rechtsstreits durch den Schuldner oder Gegner, wenn der Insolvenzverwalter die Forderung freigegeben hat (BGH, Urteil vom 8. Januar 1962 - VII ZR 65/61, BGHZ 36, 258, 261 f.). Diese Beendigungstatbestände dienen der Rechtssicherheit, indem sie an leicht feststellbare Sachverhalte anknüpfen, und können nicht durch Tatbestände ersetzt werden, die diese Rechtssicherheit nicht gewährleisten. Die Rechtssicherheit beeinträchtigende Unklarheiten über das Ende der Unterbrechung können dann auftreten, wenn man das Ende der Unterbrechungswirkung an ungewisse Ereignisse wie den Ablauf einer Verjährungsfrist für den Anfechtungsanspruch knüpfen wollte. Die Feststellung der Beendigung der Unterbrechung bedürfte dann unter Umständen der gerichtlichen Ermittlung und Prüfung von Fristen und Hemmungstatbeständen, was der Rechtssicherheit und Klarheit entgegenstehen würde und systemwidrig wäre (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 1962 - VII ZR 65/61, BGHZ 36, 258, 262).

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b) Deshalb endet die Unterbrechung auch nicht automatisch, wenn sich der Insolvenzverwalter rechtsmissbräuchlich weigern würde, die abgetretene, streitgegenständliche Forderung freizugeben, wie die Nebenintervenientin meint. Ein Nebenintervenient ist in solchen Fällen vielmehr darauf angewiesen, die Freigabe durch den Insolvenzverwalter notfalls gerichtlich zu erwirken oder die Beendigung des Insolvenzverfahrens abzuwarten.

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3. Die Nebenintervenientin hat die gesetzlichen Voraussetzungen der Beendigung der Unterbrechung nicht dargelegt.

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a) Das Insolvenzverfahren ist noch nicht beendet. Der Insolvenzverwalter hat die Forderung auch nicht freigegeben. Dem steht schon entgegen, dass er meint, er könne die Forderung noch zur Masse ziehen und sodann trotz der Verjährung des Anfechtungsrechts ein Leistungsverweigerungsrecht geltend machen, wenn die Nebenintervenientin Auskehrung an sich verlangt. Der Insolvenzverwalter hat denn auch erklärt, er werde zur Zeit einer Aufnahme des Rechtsstreits durch die Nebenintervenientin nicht zustimmen, womit er deutlich genug zum Ausdruck gebracht hat, dass er die Forderung auch nicht freigibt.

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b) Der Insolvenzverwalter hat die ihm nach § 85 Abs. 1 InsO mögliche Aufnahme des Rechtsstreits nicht erklärt. Die Aufnahmeerklärung der Nebenintervenientin ist unbeachtlich. Sie ist der Schuldnerin beigetreten. Diese kann den Rechtsstreit nicht aufnehmen, solange der Insolvenzverwalter die Aufnahme nicht endgültig abgelehnt hat, § 85 Abs. 2 InsO. Diese Voraussetzung liegt nicht vor. Der Insolvenzverwalter hat sich überhaupt noch nicht dazu erklärt, ob er den Rechtsstreit aufnimmt oder die Aufnahme ablehnt. Er hat lediglich erklärt , dass er einer Aufnahme durch die Nebenintervenientin derzeit nicht zustimme.

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Steht der Schuldnerin kein Recht zur Aufnahme des Rechtsstreits zu, so ist es auch ihrer Nebenintervenientin jedenfalls dann zu versagen, wenn der Insolvenzverwalter mit der Aufnahme nicht einverstanden ist. Der gegenteiligen Auffassung der Nebenintervenientin kann nicht gefolgt werden. Wollte man ihr dieses Recht entgegen der gesetzlichen Regelung zubilligen, könnte sie die Entscheidung des Insolvenzverwalters unterlaufen, der allein nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu befinden hat, ob der Prozess für die Masse fortgeführt wird (HK-InsO/Kayser, 5. Aufl., § 85 Rdn. 65; Windel in Jaeger, InsO, § 85 Rdn. 127; MünchKommInsO/Schumacher, 2. Aufl., § 85 Rdn. 32). Ein Nebenintervenient des Schuldners kann den Insolvenzverwalter nicht zwingen, den Prozess aufzunehmen, und damit dessen Ermessensentscheidung ersetzen. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, inwieweit durch die Aufnahme des Rechtsstreits das Risiko besteht, dass Prozesskosten für die Masse entstehen, kommt es nicht an. Denn es ist auch Sache des Insolvenzverwalters, dieses Risiko zu beurteilen und auf dieser Grundlage seine Entscheidung zu treffen.

23

4. Die Nebenintervenientin hat keine Möglichkeit, für den Fall der Verzögerung der Aufnahme den Insolvenzverwalter zur Verhandlung zur Hauptsache nach § 239 Abs. 2 ZPO laden zu lassen.

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Der Senat muss nicht entscheiden, ob die Nebenintervention unwirksam und der Nebenintervenientin ein Antragsrecht aus § 239 Abs. 2 ZPO schon deshalb zu versagen ist. Das wäre der Fall, wenn die Schuldnerin nicht mehr Partei des Rechtsstreits wäre, obwohl der Insolvenzverwalter das Verfahren noch nicht aufgenommen hat (so BGH, Urteil vom 16. Januar 1997 - IX ZR 220/96, NJW 1997, 1445; BFH, Beschluss vom 16. Oktober 2009 - VIII B 346/04, ZSteu 2009, R 1150; abweichend BGH, Beschluss vom 27. Januar 2009 - XI ZB 28/08, ZInsO 2009, 432 unter Verweis auf Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 240 Rdn. 1).

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Diese Frage kann dahinstehen, weil die Möglichkeit, für den Fall der Verzögerung der Aufnahme den Insolvenzverwalter zur Verhandlung zur Hauptsache laden zu lassen, nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes, § 85 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 239 Abs. 2 ZPO, nur dem Gegner, nicht aber dem Schuldner zusteht. Dementsprechend kann sie auch einem Nebenintervenienten des Schuldners nicht zustehen. Da der Beklagte der Aufnahme durch die Nebenintervenientin ausdrücklich widersprochen hat, kommt ein Vorgehen nach § 239 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht.

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5. Die Nebenintervenientin hat noch geltend gemacht, sie könne gemäß § 67 ZPO unabhängig von der Hauptpartei und ohne deren Zustimmung alle Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend machen. Beachtlich sei lediglich ein Widerspruch der Hauptpartei; dieser Widerspruch sei Prozesshandlung und könne nur durch einen postulationsfähigen Rechtsanwalt vorgenommen werden. Der durch den Insolvenzverwalter erklärte Widerspruch sei deshalb unbeachtlich. Diese Einwendungen sind ohne Belang. Die Nebenintervenientin verkennt bereits, dass sie nicht dem Insolvenzverwalter, sondern der Schuldnerin beigetreten ist. Es könnte also allenfalls auf den Willen der Schuldnerin abgestellt werden. Da diese die Aufnahme des Verfahrens nicht bewirken kann, ist deren Wille ohnehin unerheblich.

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6. Mit ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27. November 2009 macht die Nebenintervenientin allerdings weiter geltend, ihr Beitritt wirke auch auf Seiten des und für den Insolvenzverwalter. Dem kann der Senat schon des- halb nicht folgen, weil die Nebenintervenientin in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich klar gestellt hat, dass sie lediglich auf Seiten der Schuldnerin beitritt.

Tatbestand:

1

Die Beklagte, ein zum US-amerikanischen S. -Konzern gehörendes Unternehmen, ist eingetragene Inhaberin des am 7. Februar 1995 angemeldeten , auch für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 755 348 (Streitpatents), das eine Schnellverschlusskappe mit einem Entfernungsverzögerungsmechanismus betrifft und 20 Patentansprüche umfasst. Die Klägerin wird aus dem Streitpatent in Anspruch genommen und ist erstinstanzlich unter Feststellung ihrer Schadensersatzpflichtigkeit zur Unterlassung und Auskunftserteilung verurteilt worden. Ihre Berufung ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Nichtigkeitsklage hat die Klägerin das Streitpatent in vollem Umfang angegriffen und geltend gemacht, dessen Lehre sei nicht neu und ergebe sich jedenfalls für den Fachmann in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und das Streitpatent hilfsweise in geänderten Fassungen verteidigt.

2

Das Patentgericht hat das Streitpatent antragsgemäß für nichtig erklärt. Mit ihrer dagegen eingelegten Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

3

Während des Berufungsverfahrens, mit Anträgen vom 27. Juli 2009, haben die Konzern-Muttergesellschaft - S. P. Corp. - und mehrere Konzernunternehmen , darunter die Beklagte, sich an den "United State Bankruptcy Court, District of Delaware" gewandt, um in das Verfahren nach Kapitel 11 des US-amerikanischen Bankruptcy Code (im Folgenden: Chapter 11 B.C.) einzutreten. Mit Entscheidung vom 29. Juli 2009 hat das Gericht die Verfahren der einzelnen Unternehmen zu prozessualen Zwecken verbunden.

4

Die Beklagte meint, infolge ihres Antrags nach Chapter 11 B.C. sei das Berufungsverfahren unterbrochen. Die Klägerin widerspricht dem, fordert die Beklagte im Übrigen auf, den Rechtsstreit aufzunehmen und erklärt dessen Aufnahme schließlich selbst.

Entscheidungsgründe:

5

Nachdem die Unterbrechungswirkung zwischen den Parteien streitig ist, ist durch Zwischenurteil auszusprechen, dass der Rechtsstreit unterbrochen ist (§ 303 ZPO; vgl. dazu BGHZ 82, 209, 218). Das kann mit Zustimmung der Parteien im schriftlichen Verfahren geschehen (§ 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

6

I. Die Voraussetzungen für den Eintritt der Unterbrechungswirkung infolge eines im Ausland eröffneten Insolvenzverfahrens sind in den §§ 352 und 343 InsO geregelt. Nach § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO wird durch die Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens ein im Inland anhängiger Rechtsstreit unterbrochen , der zur Zeit der Eröffnung anhängig ist und die Insolvenzmasse betrifft. Unter welchen Voraussetzungen die Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens im Einzelfall nicht anerkannt werden kann, ergibt sich aus § 343 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 InsO. Danach ist die Anerkennung zu versagen , wenn die Gerichte des Staats der Verfahrenseröffnung nach deutschem Recht nicht zuständig sind oder die Anerkennung gegen den deutschen ordre public verstößt.

7

II. Die nach beiden Vorschriften für den Eintritt der Unterbrechungswirkung erforderlichen Voraussetzungen sind erfüllt. Das von der Beklagten eingeleitete Verfahren nach Chapter 11 B.C. ist, was näher auszuführen sein wird, ein Insolvenzverfahren i.S. der §§ 352, 343 InsO. Der Anerkennung seiner Eröffnung stehen keine Gründe nach § 343 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 InsO entgegen. Das vorliegende Nichtigkeitberufungsverfahren betrifft die Insolvenzmasse, weil durch seinen Ausgang darüber entschieden wird, ob der Masse mit dem Streitpatent ein Vermögensgegenstand entzogen wird oder erhalten bleibt.

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1. Der Eintritt der Unterbrechung (§ 352 Abs. 1 Satz 1 InsO) bzw. die Anerkennung des ausländischen Verfahrens nach § 343 InsO setzen voraus, dass ein "Insolvenzverfahren" vorliegt. Als ein solches Verfahren werden Auslandsverfahren nicht völlig schrankenlos anerkannt, sondern nur, wenn damit in etwa die gleichen Ziele verfolgt werden wie mit den in der Insolvenzordnung vorgesehenen Verfahren (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des internationalen Insolvenzrechts, BT-Drucks. 15/16, S. 21). Den in § 1 InsO for- mulierten Zielen des Insolvenzverfahrens dienen neben Verfahren, die in erster Linie auf alsbaldige Liquidation des Schuldnervermögens angelegt sind, auch solche, durch die - wie bereits im früheren deutschen Vergleichsverfahren - der Bestand eines Unternehmens trotz des Vorliegens von Insolvenzgründen erhalten werden soll, sofern mit diesen Verfahren auch das Ziel der Befriedigung der Gläubiger verfolgt wird (vgl. insoweit die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung für eine Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 236; ferner BAG, Urt. v. 27.2.2007 - 3 AZR 618/06, ZIP 2007, 2047 Tz. 19). In der Insolvenzordnung ist diese Zielsetzung durch Anerkennung solcher Verfahren als Insolvenzverfahren verwirklicht, bei denen die gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger nicht nur in der Weise bewirkt wird, dass das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt wird, sondern auch dadurch, dass in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird (§ 1 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. InsO).

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2. Dieser zuletzt genannten Zielsetzung entspricht das Verfahren nach Chapter 11 B.C. - dem das deutsche Insolvenzplanverfahren im Übrigen in wesentlichen Bereichen nachgebildet ist (vgl. Smid/Rattunde, Der Insolvenzplan, S. 44 2.35; BAG, aaO Tz. 20).

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a) Das Verfahren nach Chapter 11 B.C. zielt - worauf die Überschrift hindeutet ("reorganization", vgl. vor § 1101 B.C.) - auf die Reorganisierung und Sanierung eines Unternehmens dadurch, dass ein Reorganisationsplan ausgearbeitet wird, der von den Gläubigern angenommen und vom Gericht bestätigt werden muss und der Teilerlass und/oder Stundung zum Inhalt hat (vgl. §§ 1121 ff. B.C. und dazu Kemper, Die US-amerikanischen Erfahrungen mit "Chapter 11", S. 11 ff.; Habscheid, Grenzüberschreitendes (internationales) In- solvenzrecht der Vereinigten Staaten von Amerika und der Bundesrepublik Deutschland, S. 92 f.; Jander, RIW 1993, 547, 551 ff.).

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b) Auch der gesetzliche Zweck der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger (§ 1 InsO) ist im Verfahren nach Chapter 11 B.C. verwirklicht. Das Verfahren mag, wie die Klägerin ausführt, durch die Art und Weise, wie die Eröffnung des Verfahrens den Handlungsspielraum des antragstellenden Unternehmens am Markt beeinflussen kann, insbesondere unter Wettbewerbsgesichtspunkten Kritik ausgesetzt sein. Es ist entgegen der Ansicht der Klägerin gleichwohl ein auch dem Schutz der Gläubiger in ihrer Gesamtheit dienendes Verfahren. Es sieht zur Vermeidung einer Schmälerung der Insolvenzmasse durch den Zugriff derjenigen Gläubiger, die bereits Rechtshandlungen (Prozesse , Vollstreckungs- bzw. sonstige Beitreibungshandlungen) eingeleitet haben, um individuell Befriedigung aus dem Schuldnervermögen zu erlangen, vom Zeitpunkt der Antragstellung an eine Aussetzung ("automatic stay") solcher Rechtshandlungen vor (vgl. zum Gläubigerschutzzweck des "automatic stay" Kemper, aaO, S. 90). Wird das Verfahren, wie vorliegend, vom Schuldner eingeleitet (voluntary case, § 301 Satz 1 B.C.), so bewirkt die bloße Antragstellung Rechtsschutz (order for relief, § 301 Satz 2 B.C.) in Gestalt des "automatic stay", der alle in § 362 Subsection (a), Nr. (1) - (8) B.C. aufgeführten Rechtshandlungen gegen den Schuldner erfasst. Hinzu kommt, dass in einem gemäß §§ 1121 ff. B.C. aufzustellenden Insolvenzplan die gegen das Schuldnervermögen gerichteten Forderungen bzw. die dieses Vermögen betreffenden Anteilsrechte in verschiedene Klassen aufzuteilen sind und zu spezifizieren ist, wie diese (anteilig) behandelt werden sollen, wobei außerdem sicherzustellen ist, dass die jeweils einer Forderungs- bzw. Anteilsklasse zugeordneten Rechte ohne Weiteres dieselbe Behandlung erfahren (vgl. § 1122, § 1123 a (1)-(4) B.C.; zur Planaufstellung auch Kemper, aaO, S. 151 ff.; Hinrichs, Insolvenzbewältigung durch Optionen?, S. 61 ff.).

12

c) Die Abweichungen im Verfahrensablauf und in der Rechtstellung der Beteiligten im Verfahren nach Chapter 11 B.C. gegenüber dem deutschen Insolvenzverfahren rechtfertigen es nicht, die Einordnung als Insolvenzverfahren i.S. von §§ 352, 343 InsO zu verneinen.

13

aa) Dass der Schuldner im amerikanischen Reorganisationsverfahren prinzipiell die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis behält (debtor in possession , § 1101 (1) B.C.) und ein Verwalter ("trustee") nur ausnahmsweise ernannt wird (vgl. Kemper, aaO, S. 56; Habscheid, aaO, S. 111 unter 4), entspricht zwar insoweit nicht der Ausgestaltung des Insolvenzbeschlags nach deutschem Recht, als hier das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens regelmäßig auf den Insolvenzverwalter übergeht (vgl. Mohrbutter /Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 8. Aufl., § 6 Rdn. 161 ff.). Ein solcher Übergang ist jedoch auch im nationalen Recht nicht ausnahmslos vorgesehen, sondern der Schuldner kann unter bestimmten Voraussetzungen (vgl. § 270 InsO), wenn auch unter Bestellung eines Sachwalters (vgl. § 270 Abs. 3, §§ 274, 275 InsO), zur Eigenverwaltung berechtigt sein. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die Eröffnung eines inländischen Insolvenzverfahrens mit Eigenverwaltung des Schuldners gleichwohl die Unterbrechungswirkung des § 240 ZPO nach sich zieht (vgl. BGH, Beschl. v. 7.12.2006 - V ZB 93/06, ZIP 2007, 249). Den Eintritt der Unterbrechungswirkung nach § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO anzuzweifeln, wenn bzw. solange die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nach dem ausländischen Recht prinzipiell beim Schuldner verbleibt, ist danach nicht gerechtfertigt. Aus den Regelungen in § 352 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 343 Abs. 2 InsO folgt entgegen der Ansicht der Klägerin nichts Abweichendes, sondern lediglich, dass ein Rechtsstreit schon dann unterbrochen ist, wenn die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht. Das rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, dass die Unterbrechungswirkung ausgeschlossen sein soll, wenn diese Befugnisse nicht übergehen.

14

bb) Auch andere Besonderheiten des Verfahrens nach Chapter 11 B.C. rechtfertigen es nicht, ihm den Charakter eines Insolvenzverfahrens i.S. des deutschen Rechts abzusprechen.

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(1) Allerdings bedarf es bei der hier gegebenen Antragstellung durch den Schuldner nach § 301 Satz 1 B.C. (voluntary petition) nicht des Nachweises eines Insolvenzeröffnungsgrundes, es reicht dafür vielmehr im Allgemeinen aus, dass (geringe) Verbindlichkeiten des Schuldners bestehen. Darin mag ein signifikanter Unterschied zum früheren deutschen Konkursrecht zu sehen sein. Nach dem geltenden Insolvenzrecht ist indes im Falle der Antragstellung durch den Schuldner bereits die drohende Zahlungsunfähigkeit als Eröffnungsgrund anerkannt, wodurch sich die Abweichungen des amerikanischen Rechts als zwar graduell durchaus erheblich, aber nicht prinzipiell erweisen und der Charakter des Verfahrens nach Chapter 11 als Insolvenzverfahren deshalb nicht infrage gestellt werden kann.

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(2) Die Eröffnung des amerikanischen Reorganisationsverfahrens setzt ferner nicht voraus, dass darüber eine förmliche Gerichtsentscheidung, etwa nach Art eines Eröffnungsbeschlusses nach deutschem Recht, ergeht, sondern die Eröffnung des Verfahrens wird durch die bloße Antragstellung bewirkt (vgl. Kemper, aaO, S. 24; BAG ZIP 2007, 207 Tz. 15). Ungeachtet dessen ist das Verfahren in der Folge als ein gerichtliches ausgestaltet, insbesondere im Zusammenhang mit der Bestätigung des Reorganisierungsplans. Soweit außerdem allein die Antragstellung die Rechtsfolge der Aussetzung anhängiger Verfahren (automatic stay) nach § 362 (a) B.C. nach sich zieht, wird dies dadurch kompensiert, dass der Verfahrensstillstand, worauf zurückzukommen sein wird, auf der Grundlage von § 362 (d) - (g) B.C. aufgehoben werden kann (vgl. dazu Kemper, aaO, S. 99 ff.).

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Gründe dafür, dem Verfahren nach Chapter 11 B.C. die Anerkennung als Insolvenzverfahren i.S. der §§ 352 und 343 InsO zu verweigern, liegen danach nicht vor (ebenso BAG ZIP 2007, 2047; OLG Frankfurt am Main ZIP 2007, 932). Damit ist gemäß § 352 Abs. 1 Satz 1 InsO das Nichtigkeitsberufungsverfahren unterbrochen.

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3. Ob hinsichtlich dieser gesetzlichen Unterbrechung ausnahmsweise etwas anderes gelten kann, wenn nach der lex fori concursus keine vergleichbare Wirkung eintritt und danach eine Aufnahme nicht in Betracht kommt, bedarf keiner Erörterung. Die Klägerin will zwar geltend machen, der "automatic stay" nach § 362 B.C. erfasse nur Passivprozesse des Schuldners, während die Beklagte im Berufungsrechtszug als (Berufungs-)Klägerin agiere. Die Stellung der Beklagten im Berufungsrechtszug ändert jedoch nichts daran, dass es sich für sie um einen Passivprozess handelt. Dafür ist die erstinstanzliche Parteirolle maßgeblich. Aus der von der Klägerin herangezogenen Entscheidung des United State Bankruptcy Appellate Panel of the Ninth Circuit vom 8. Dezember 1994 (Anl. CMS 4) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Nach dem Verständnis der Klägerin wurde dort die Berufung des Schuldners gegen die Abweisung seiner Klage nicht dem "automatic stay" unterstellt, weil es sich um eine Klage des Schuldners und nicht um eine solche gegen ihn handelte (Schriftsatz v.

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4. Die Voraussetzungen für die Anerkennung des von der Beklagten eingeleiteten Verfahrens nach Chapter 11 B.C. als Eröffnung eines ausländischen Insolvenzverfahrens nach § 343 Abs. 1 InsO liegen vor.

20

a) Unschädlich ist, dass die Verfahrenseröffnung, wie ausgeführt, allein durch den Antrag des Schuldners, ohne Hinzutreten einer gerichtlichen Entscheidung darüber, bewirkt wird. Die förmliche Eröffnung durch ein Gericht ist nach § 343 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO nicht erforderlich (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des internationalen Insolvenzrechts, BT-Drucks. 15/16, S. 21; BAG ZIP 2007, 2047 Tz. 23). Die Anerkennung wäre insoweit lediglich ausgeschlossen, wenn das mit dem Insolvenzverfahren befasste Gericht nach deutschem Recht international nicht zuständig wäre. Die Zuständigkeit amerikanischer Insolvenzgerichte (Bankruptcy Courts) ist jedoch in Anlehnung an § 3 InsO zu bejahen (vgl. zur internationalen Zuständigkeit in Insolvenzfällen BAG ZIP 2007, 2047 Tz. 24). Die Beklagte hat ihren Sitz in den Vereinigten Staaten und es liegen - auch wenn es im Streitfall um die Vernichtung eines ihr erteilten europäischen Patents geht - keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Zuständigkeit amerikanischer Gerichte nach § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO zu verneinen sein könnte, zumal die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag auch in den Vereinigten Staaten von der Beklagten wegen Patentverletzung in Anspruch genommen worden ist.

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b) Die Anerkennung führt im Streitfall auch nicht zu einem Ergebnis, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar wäre, also gegen den deutschen ordre public verstieße (vgl. BT-Drucks. 15/16, S. 21). Ob mit der Eröffnung eines ausländischen Insolvenzverfahrens Ordrepublic -Verstöße einhergehen, ist auf zwei Ebenen zu prüfen (vgl. MünchKomm.InsO-Reinhart, § 343 Rdn. 19 ff., 45).

22

aa) In erster Linie ist nach § 343 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO darauf abzustellen , ob bereits die Eröffnung selbst aufgrund verfahrensrechtlicher Mängel gegen den deutschen ordre public verstößt. In einem solchen Fall entfaltet das ausländische Verfahren im Inland keinerlei Wirkungen (Reinhart, aaO Rdn. 45). Entsprechende Mängel des von der Beklagten eingeleiteten Verfahrens nach Chapter 11 B.C. sind weder dargetan noch ersichtlich. Zwar ist Gegenstand der Anerkennung regelmäßig ein Eröffnungsbeschluss (vgl. Reinhart, aaO Rdn. 10; vgl. auch BGHZ 134, 79 ff.), der hier fehlt, weil das ausländische Recht ihn nicht vorsieht (siehe oben II 2 c bb [2]). Die Eröffnung gleichwohl anzuerkennen, ist nach inländischen Vorstellungen jedenfalls aber kein untragbares Ergebnis (vgl. zu den Voraussetzungen für die Bejahung von Ordre-public-Verstößen BGHZ 123, 268, 270).

23

Die Klägerin erachtet es allerdings für verfehlt, die Unterbrechungswirkung bei einem Prozess eintreten zu lassen, der nach dem Recht des Staates der Verfahrenseröffnung, würde er dort geführt, selbst nicht unterbrochen wäre. In den Vereinigten Staaten würde über die Nichtigkeit eines Patents nicht in einem gegen den Patentinhaber geführten Passivprozess entschieden, sondern lediglich aufgrund eines zu erhebenden Nichtigkeitseinwand in einem von diesem geführten Verletzungsprozess. Aktivprozesse eines Antragstellers nach Chapter 11 B.C. seien aber vom "automatic stay" von vornherein nicht erfasst. Mit dieser Erwägung lässt sich die Anerkennung der Eröffnung des die Beklagte betreffenden Insolvenzverfahrens nicht verneinen. Der Prüfung, ob ein im Inland geführter Rechtsstreit unter den "automatic stay" nach §§ 301, 362 B.C. fällt und deshalb unterbrochen ist, kann nur der tatsächlich - nach deutschem Zivilprozessrecht - geführte Prozess zugrunde gelegt werden und nicht ein im Staat der Verfahrenseröffnung als geführt gedachter. Ob das US-amerikanische Recht ein dem deutschen Patentnichtigkeitsverfahren unmittelbar vergleichbares Verfahren nicht vorsieht, sondern dessen Ziele dort unter anderem in einem Verfahren mit umgekehrten Parteirollen verfolgt werden können, das infolgedessen nicht vom "automatic stay" erfasst wäre, kann dahinstehen. Selbst wenn es so wäre, rechtfertigt es nicht ohne Weiteres, dem amerikanischen Insolvenzverfahren die Anerkennung zu versagen.

24

bb) Ein Verstoß gegen den deutschen ordre public kann ferner dadurch begründet sein, dass die Anwendung ausländischen Rechts aufgrund von Kollisionsnormen nachgeordnete Folgewirkungen erzeugt, die zwar nicht der Anerkennung der Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens insgesamt die Grundlage entziehen, die aber nach der allgemeinen Kollisionsregel (Art. 6 EGBGB) zur Nichtanwendung ausländischer Rechtsnormen führen (vgl. Reinhart , aaO Rdn. 19).

25

Im Streitfall geht es insoweit darum, ob das anzuwendende Insolvenzrecht der Aufnahme des Nichtigkeitsberufungsverfahrens im Inland entgegensteht.

26

(1) Anzuwenden ist sowohl hinsichtlich des für die Aufnahme des Rechtsstreits in Betracht kommenden Personenkreises als auch für alle Voraussetzungen für die Aufnahme eines inländischen Rechtsstreits die lex fori concursus, also das US-amerikanische Recht (§ 352 Abs. 1 Satz 2 InsO); lediglich die Form der Aufnahme richtet sich nach deutschem Recht (BAG ZIP 2007, 2047 Tz. 31 f.).

27

(2) Die Klägerin sieht es als unzumutbare Rechtsfolge an, dass der Nichtigkeitsprozess unterbrochen ist, während aus dem im Verletzungsprozess ergangenen Urteil, dessen Bestand vom Bestand des Patents abhängt, weiter gegen sie vollstreckt werden kann. Dieser Einwand betrifft zwar Folgewirkungen der Anerkennung und damit den allgemeinen kollisionsrechtlichen ordre public (Art. 6 EGBGB), greift aber in der Sache nicht durch.

28

Er trägt nicht dem Umstand Rechnung, dass das amerikanische Recht Instrumentarien vorsieht, um aus dem "automatic stay" herrührenden Härten zu begegnen, und zwar durch Anträge auf dessen Aufhebung bzw. Modifikation im Einzelfall (relief from stay, § 362 (d) - (g) B.C.). Der Ansicht der Klägerin, dort finde sich keine Regelung, die ihr die Aufnahme des vorliegenden Verfahrens erlauben würde, vermag der Senat nicht beizutreten. Die Regelung in § 362 (d) (1) B.C. erlaubt einer "party in interest", um Befreiung vom "automatic stay" nachzusuchen, und zwar "for cause, including the lack of adequate protection of an interest in property of such party in interest". Zum berechtigten Personenkreis sind allgemein diejenigen zu zählen, denen ein gegen den Schuldner geltend zu machendes Recht zusteht (vgl. Holleran & Corr., Bankruptcy Code Ma- nual 2002 Ed., § 362.4.1, S. 254). Der Begriff "cause" ist generalklauselartig zu verstehen (vgl. Kemper, aaO, S. 100 ff.) und von den Gerichten im Einzelfall auszufüllen (Holleran, aaO, § 362.4.8, S. 255) und bietet deshalb einen plausiblen Ansatzpunkt für einen Antrag der Klägerin, ihr "relief from the stay" etwa dadurch zu gestatten, dass sie das unterbrochenene Nichtigkeitsverfahren aufnehmen kann. Dass die Klägerin einen solchen Antrag beim zuständigen USamerikanischen Insolvenzgericht anbringen muss, erscheint in Anbetracht des Umstands, dass sie sich als weltweit tätige Herstellerin und Lieferantin von Tankdeckeln bezeichnet und auch auf dem amerikanischen Markt tätig ist, als keine unzumutbare Behinderung bei der Erlangung effektiven Rechtsschutzes.

29

Unter der Prämisse, dass, was höchstrichterlich noch nicht entschieden ist, dem aus einem Patent in Anspruch genommenen Verletzer in der Insolvenz des Patentinhabers hinsichtlich des Klagepatents ein Aussonderungsrecht (§ 47 InsO) zugebilligt würde (vgl. dazu Keukenschrijver, Patentnichtigkeitsverfahren Rdn. 326 a.E.) und er demzufolge zur (sofortigen) Aufnahme des Nichtigkeitsverfahrens befugt wäre (§ 86 Abs. 1 Nr. 1 InsO), wäre die Aufnahme nach deutschem Recht zwar deutlich erleichtert, weil der Kläger hiernach nicht erst die gerichtliche Berechtigung zur Aufnahme benötigt, sondern das aussonderungsfähige Recht sofort verfolgen kann. Die aus der Abweichung des amerikanischen Rechts resultierende Verzögerung kann aber jedenfalls nicht ohne Weiteres als so gravierend angesehen werden, dass diese aus Gründen des deutschen ordre public sofort beendet werden müsste. Ob dies gänzlich unabhängig von den Zeiträumen gilt, in denen eine Entscheidung der zuständigen amerikanischen Gerichte über eine Befreiung vom "automatic stay" erreicht werden kann, und unabhängig von deren Inhalten, bedarf gegenwärtig keiner Entscheidung.

30

Die von der Klägerin erklärte Aufnahme des Verfahrens geht nach allem jedenfalls gegenwärtig ins Leere.

Gründe:

I.

1

Der Kläger verlangt von der Beklagten nach fristloser Kündigung eines Gewerberaummietvertrages Räumung und Herausgabe des Mietobjekts und Zahlung rückständiger Miete.

2

Die Klage wurde der Beklagten am 30. September 2005 um 10.25 Uhr zugestellt. Am selben Tag um 12.00 Uhr wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten eröffnet. Hiervon setzte der am 13. Oktober 2005 von der Beklagten beauftragte Prozessbevollmächtigte das Gericht mit Schrift- satz vom 4. November 2005, der am gleichen Tag bei Gericht einging, in Kenntnis. Mit Schreiben vom 3. Januar 2006 teilte der über das Vermögen der Beklagten bestellte Insolvenzverwalter dem Klägervertreter mit, dass er den Rechtsstreit nicht aufnehme, und erklärte, er gebe das mit dem Kläger bestehende Mietverhältnis aus der Insolvenzmasse frei. Dieses Schreiben übersandte der Klägervertreter mit Schriftsatz vom 4. Januar 2006 an das Gericht mit der Bitte, den Rechtsstreit fortzuführen und ein Versäumnisurteil zu erlassen. Das Landgericht übermittelte den Schriftsatz dem Beklagten formlos. Nachdem dieser in der daraufhin anberaumten mündlichen Verhandlung vom 2. Februar 2006 keinen Antrag gestellt hatte, verurteilte das Landgericht die Beklagte antragsgemäß durch Versäumnisurteil zur Räumung, Herausgabe und Zahlung.

3

Die Beklagte hat gegen das ihr am 8. Februar 2006 zugestellte Versäumnisurteil am 15. Februar 2006 Einspruch eingelegt und beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil ohne Sicherheitsleistung einzustellen.

4

Mit Schriftsatz vom 10. April 2006 hat der Kläger vorsorglich nochmals ausdrücklich die Aufnahme des Verfahrens in Bezug auf den Räumungs- und Herausgabeantrag erklärt. Diesen Schriftsatz hat das Gericht dem Beklagten wiederum nur formlos übersandt.

5

Im Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch am 24. April 2006 hat der Beklagtenvertreter beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Unterbrechung des Verfahrens, hilfsweise die Wirkungslosigkeit des Versäumnisurteils festzustellen. Mit Beschluss vom selben Tag hat das Landgericht das Versäumnisurteil für wirkungslos erklärt und die Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 240 ZPO festgestellt. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers hat das Oberlandesgericht den Beschluss aufgehoben und die Rechts- beschwerde zugelassen. Die Beklagte begehrt mit der Rechtsbeschwerde die Wiederherstellung des landgerichtlichen Beschlusses. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

II.

6

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft. Sie ist auch - unabhängig davon, ob das Verfahren gemäß § 240 ZPO unterbrochen ist - zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH Urteil vom 16. Januar 1997 - IX ZR 220/96 - NJW 1997, 1445; BGHZ 50, 397, 400; 66, 59, 62) beschränkt sich die durch § 249 Abs. 2 ZPO angeordnete Unwirksamkeit auf Prozesshandlungen, die gegenüber dem Gegner vorzunehmen sind. Sie gilt nicht für Rechtsmittel gegen eine Gerichtsentscheidung, die darauf gestützt werden, dass die Entscheidung während der Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 240 ZPO ergangen ist.

7

Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht mangels Prozessführungsbefugnis der Beklagten unzulässig. Zwar geht mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Prozessführungsbefugnis des Gemeinschuldners auf den Insolvenzverwalter über, soweit der Rechtsstreit die Masse betrifft. Die Rechtsfolgen der Unterbrechung des Verfahrens kann der Gemeinschuldner jedoch geltend machen; insoweit bleibt er selbst prozessführungsbefugt (BGH Urteile vom 16. Januar 1997 - IX ZR 220/96 - NJW 1997, 1445; vom 21. Juni 1995 - VIII ZR 224/94 - NJW 1995, 2563).

III.

8

Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.

9

1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt: Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Landgerichts sei zulässig. Hinsichtlich der Feststellung der Unterbrechung des Verfahrens gelte § 252 ZPO. Im Hinblick auf die Erklärung des Versäumnisurteils für wirkungslos sei § 269 Abs. 5 ZPO, dem eine vergleichbare Interessenlage zugrunde liege, entsprechend anwendbar. Treffe ein Gericht - wie hier - eine im Gesetz nicht vorgesehene Feststellung der Unwirksamkeit eines Urteils durch Beschluss, so bedürfe es einer Möglichkeit, den Beschluss mit einem Rechtsbehelf anzugreifen. Die analoge Anwendung von § 269 Abs. 5 ZPO sei auch deshalb geboten, weil dem Kläger ein anderer Weg, die Entscheidung des Landgerichts anzufechten, nicht zur Verfügung stehe.

10

Die sofortige Beschwerde sei auch begründet. Die Feststellung der Unwirksamkeit des Versäumnisurteils durch Beschluss sei schon deshalb aufzuheben , weil ein derartiges Verfahren in der ZPO nicht vorgesehen sei. Die Feststellung der Unterbrechung des Verfahrens sei ebenfalls verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Hinsichtlich der Anträge auf Räumung und Herausgabe - die getrennt voneinander zu beurteilen seien - sei bereits fraglich, ob § 108 InsO eingreife, weil die Kündigungserklärung der Beklagten schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugegangen sei, weshalb allenfalls der Besitz am Mietgrundstück auf den Insolvenzverwalter übergegangen sein könne. Im Falle der Beendigung des Mietverhältnisses vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens griffen die §§ 108, 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht ein. Der vertragliche Rückgabeanspruch könne sich dann nur gegen den Schuldner richten. Jedenfalls habe aber der Insolvenzverwalter durch die Freigabeerklärung klar gestellt, dass er den Besitz an dem Grundstück nicht in Anspruch nehme. Das Besitzrecht aufgrund des Mietvertrages und die Verfügungsbefugnis über die Geschäftsräume seien dadurch jedenfalls aus der Insolvenzmasse ausgeschieden und auf die Beklagte übergegangen. Die Freigabe durch den Insolvenzverwalter sei in diesem Umfang auch zulässig. Das habe zur Folge, dass sich der Herausgabeanspruch des Klägers trotz der Insolvenz der Beklagten gegen diese persönlich richte und insoweit keine Unterbrechung des Verfahrens (mehr) vorliege. Im Übrigen habe der Kläger auch die Aufnahme des Rechtsstreits erklärt.

11

Bezüglich des Zahlungsanspruchs scheide eine Freigabe zwar aus. Der Kläger habe seinen Anspruch zur Tabelle anzumelden. Allerdings wandle sich der Zahlungsanspruch bei Aufnahme des Rechtsstreits kraft Gesetzes gemäß § 180 InsO in einen entsprechenden Feststellungsanspruch um. Unerheblich sei, ob der Kläger bereits einen Feststellungsantrag angekündigt habe, weil das Gericht auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken habe. Entscheidend für die Aufnahme sei allein, dass der Berechtigte einen Schriftsatz einreiche , aus dem das Begehren der Aufnahme ersichtlich werde. Hierfür genüge, dass der Wille zur Fortsetzung erkennbar werde. Dies sei im Hinblick auf den Schriftsatz vom 4. Januar 2006 der Fall, nachdem der Kläger ausdrücklich um "Fortführung des Verfahrens" ersucht habe. Spätestens im Zeitpunkt des Beschlusses des Landgerichts sei klar erkennbar gewesen, dass der Kläger das Verfahren fortzusetzen wünsche, sei es auch gegen den Insolvenzverwalter. Zwar sei die Aufnahme des Verfahrens mangels Zustellung an den Insolvenzverwalter noch nicht wirksam gewesen, jedoch habe es allein in der Hand des Landgerichts gelegen, das Nötige von Amts wegen zu veranlassen. Die Entscheidung , die Unterbrechung des Verfahrens festzustellen, sei danach zwar formell in Bezug auf den Zahlungsantrag zutreffend. Die Aufhebung sei aber gleichwohl geboten, weil das Landgericht stattdessen die gebotenen Handlungen zur Vollendung der Aufnahme habe treffen müssen.

12

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

13

2. a) Zu Recht hat das Oberlandesgericht allerdings beanstandet, dass das Landgericht verfahrensfehlerhaft das Versäumnisurteil durch Beschluss für wirkungslos erklärt und nicht durch Zwischenurteil entschieden hat.

14

Ergeht nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei und somit trotz Unterbrechung des Rechtsstreits entgegen § 249 Abs. 2 ZPO ein (Versäumnis-)Urteil, so ist dieses nicht nichtig, sondern als relativ unwirksam mit den gegebenen Rechtsmitteln anfechtbar (ständige Rechtsprechung , vgl. BGH Senatsbeschluss vom 31. März 2004 - XII ZR 167/00 - FamRZ 2004, 867, 868 m.w.N.; Jaeger/Windel InsO § 85 Rdn. 105). Der Betroffene hat in diesem Fall die Möglichkeit, mit seinem Rechtsmittel allein die Unterbrechung des Verfahrens zur Geltung zu bringen, ohne dieses zugleich gemäß § 250 ZPO aufnehmen zu müssen (Jaeger/Windel InsO § 85 Rdn. 106; BGHZ 66, 59, 62).

15

Dementsprechend konnte Ziel des nicht mit einer Aufnahme des Verfahrens verbundenen Einspruchs der Beklagten lediglich die Aufhebung des trotz Unterbrechung ergangenen Versäumnisurteils sein (vgl. MünchKomm/Gehrlein ZPO 3. Aufl. § 249 Rdn. 20). Demgegenüber kam eine Entscheidung des Landgerichts in der Hauptsache, solange der Rechtsstreit unterbrochen war, nicht in Betracht. Folglich hatte das Landgericht angesichts der von ihm bejahten Unterbrechung des Verfahrens über die mit dem Einspruch beantragte Aufhebung des Versäumnisurteils nicht mittels End-, sondern durch Zwischenurteil (§ 303 ZPO) zu befinden.

16

b) Das Oberlandesgericht ist im Ergebnis auch zu Recht davon ausgegangen , dass dem Kläger gegen die in der falschen Form des Beschlusses er- gangene Entscheidung des Landgerichts das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zusteht.

17

aa) Nach allgemeiner Auffassung dürfen die Prozessparteien nämlich dadurch, dass das Gericht seine Entscheidung in einer falschen Form erlässt, keinen Rechtsnachteil erleiden. Ihnen steht deshalb sowohl das Rechtsmittel zu, das nach der Art der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist, als auch das Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form erlassenen Entscheidung zulässig wäre (Grundsatz der "Meistbegünstigung", ständige Rechtsprechung , vgl. zuletzt BGH Urteile vom 17. März 2008 - II ZR 45/06 - NJWRR 2008, 846, 847 und vom 19. Juli 2007 - I ZR 136/05 - NJW-RR 2008, 218 m.w.N.). Allerdings vermag der Meistbegünstigungsgrundsatz keine Erweiterung des gesetzlichen Rechtsmittelzuges zu rechtfertigen. Der Schutzgedanke der Meistbegünstigung soll die beschwerte Partei lediglich vor Nachteilen schützen, die auf der unrichtigen Entscheidungsform beruhen, ihr aber nicht Vorteile verschaffen, die ihr im Falle der richtigen Entscheidungsform nicht zustünden. Das der tatsächlichen (inkorrekten) Entscheidungsform entsprechende Rechtsmittel ist folglich nur dann statthaft, wenn gegen eine formell richtige Entscheidung ein Rechtsmittel gegeben wäre (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH Beschlüsse vom 8. Mai 2006 - II ZB 10/05 - NJW-RR 2006, 1184, 1185; vom 19. Dezember 1996 - IX ZB 108/96 - NJW 1997, 1448 m.w.N.; Althammer/ Löhnig, NJW 2004, 1567, 1568; MünchKomm/Rimmelspacher ZPO 3. Aufl. vor §§ 511 ff. Rdn. 80, 84; Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. Einleitung Rechtsmittel Rdn. 52, 22. Aufl. § 338 Rdn. 3; Wieczorek/Schütz/Gerken ZPO 3. Aufl. vor § 511 Rdn. 79; Zöller/Heßler ZPO 27. Aufl. vor § 511 Rdn. 32).

18

bb) Hätte das Landgericht formell richtig durch Zwischenurteil entschieden , wäre gegen dieses Urteil die Berufung statthaft gewesen.

19

Der Grundsatz fehlender selbstständiger Anfechtbarkeit von Zwischenurteilen im Sinn des § 303 ZPO gilt nicht ausnahmslos. Vielmehr ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass in bestimmten Fallgruppen als Ausfluss des Justizgewährleistungsanspruchs eine Ausnahme von diesem Grundsatz zuzulassen ist. So hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass ein Zwischenurteil, welches die Fortdauer einer Unterbrechung des Verfahrens mit der Begründung feststellt, dass die als Kläger auftretende Partei den Rechtsstreit nicht wirksam aufnehmen kann, wegen der für die davon betroffene Partei ausgehenden Wirkungen wie ein Endurteil anfechtbar sei (Beschluss vom 8. Juni 2004 - IX ZR 281/03 - NJW 2004, 2983; vgl. auch BGH Beschluss vom 10. November 2005 - IX ZB 240/04 - NJW-RR 2006, 288). Ebenso hat der Bundesgerichtshof Zwischenurteile , die eine Unterbrechung feststellen, für anfechtbar erachtet, soweit der Rechtsmittelführer geltend macht, Gegenstand des Rechtsstreits seien Ansprüche , die weder die Insolvenzmasse beträfen noch auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach dem Anfechtungsgesetz gerichtet seien (Beschluss vom 21. Oktober 2004 - IX ZB 205/03 - NJW 2005, 290, 291). Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof jeweils darauf abgestellt, dass die betroffene Partei infolge der Feststellungen des Zwischenurteils dauerhaft von der Prozessführung ferngehalten werde und auf unbestimmte Zeit auf die Wahrnehmung ihrer Rechte verzichten müsse, weshalb die Justizgewährleistungspflicht des Staates eine Anfechtbarkeit gebiete.

20

Eine weitere Ausnahme ist in Ansehung der Anfechtbarkeit eines Zwischenurteils geboten, welches über die Aufhebung eines ggf. trotz Unterbrechung des Verfahrens ergangenen Versäumnisurteils befindet, ohne zugleich in der Sache zu entscheiden.

21

Dies folgt bereits aus Sinn und Zweck des oben erwähnten Grundsatzes. Zwischenurteile im Sinne des § 303 ZPO dienen dazu, eine unter den Parteien streitige, das Verfahren betreffende Frage für die jeweilige Instanz verbindlich zu klären (vgl. MünchKomm/Musielak ZPO 3. Aufl. § 303 Rdn. 2; Stein/Jonas/ Leipold ZPO 22. Aufl. § 303 Rdn. 2, 7; Zöller/Vollkommer ZPO 27. Aufl. § 303 Rdn. 4, 10). Während das das Zwischenurteil erlassende Gericht gemäß § 318 ZPO an die Entscheidung gebunden ist (MünchKomm/Musielak aaO Rdn. 5; Stein/Jonas/Leipold aaO Rdn. 13; Zöller/Vollkommer aaO Rdn. 10), unterliegt diese der Beurteilung der nächsten Instanz, wenn gegen das Endurteil ein Rechtsmittel eingelegt wurde, §§ 512, 557 Abs. 2 ZPO. Dass das Zwischenurteil nach § 303 ZPO nicht selbstständig anfechtbar ist, verhindert folglich eine Überprüfung durch die nächste Instanz nicht dauerhaft, sondern schiebt diese nur auf.

22

Demgegenüber wäre ein Zwischenurteil, welches über die Aufhebung eines trotz Unterbrechung ergangenen Versäumnisurteils befindet, dauerhaft der Überprüfung durch die nächste Instanz entzogen, wenn man eine selbstständige Anfechtung nicht zuließe (vgl. zu diesem Aspekt OLG Rostock Urteil vom 21. Mai 2007 - 3 U 205/06 - juris - insoweit in OLGR 2007, 843 nicht abgedruckt ). Sobald nämlich eine Entscheidung in der Hauptsache ergangen ist, hat sich die Frage nach dem Schicksal eines zuvor erlassenen bzw. aufgehobenen Versäumnisurteils erledigt, für eine Überprüfung im Rechtsmittelweg fehlt es am Rechtsschutzinteresse. Denn soweit im Endurteil der Klage stattgegeben wird, ist nunmehr ohnehin ein vorläufig vollstreckbarer Titel vorhanden. Soweit hingegen die Klage abgewiesen wird, wäre auch ein etwa zuvor ergangenes Versäumnisurteil aufgehoben worden.

23

Dieses Ergebnis kann insbesondere deshalb nicht hingenommen werden , weil sowohl die Aufhebung eines zu Recht ergangenen als auch die Versagung der Aufhebung eines trotz Unterbrechung des Verfahrens ergangenen Versäumnisurteils für die jeweils betroffene Partei mit erheblichen Nachteilen verbunden sein kann.

24

So hat die Aufhebung eines Versäumnisurteils zur Folge, dass der Kläger bis zum Abschluss des Rechtsstreits nicht mehr gegen den Beklagten vollstrecken kann; er verliert also eine Rechtsposition, die er vor Aufhebung des Versäumnisurteils innehatte. Besonders schwerwiegend können die Nachteile sein, wenn der Kläger - wie hier - die Räumung und Herausgabe von Räumen begehrt. In diesem Fall muss er unter Umständen jahrelang den Aufenthalt des Beklagten in den Räumlichkeiten in dem Bewusstsein dulden, etwaige Ansprüche auf Nutzungsentschädigung später möglicherweise nicht realisieren zu können.

25

Aber auch der Beklagte kann beschwert sein, wenn seinem Begehren auf Aufhebung eines Versäumnisurteils nicht entsprochen wird, obwohl dieses trotz Unterbrechung des Verfahrens und daher gegen eine Partei ergangen ist, die nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war (vgl. BGH Urteile vom 21. Juni 1995 - VIII ZR 224/94 - NJW 1995, 2563 und vom 11. Juli 1984 - VIII ZR 253/83 - WM 1984, 1170). Er muss dann nämlich befürchten, dass der Kläger aus dem Versäumnisurteil (weiterhin) vollstreckt, wenn auch ggf. erst nach Ende der Unterbrechung, beispielsweise nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens. Stellt sich später heraus, dass der eingeklagte Anspruch des Klägers nicht besteht, steht dem Beklagten zwar ein Schadensersatzanspruch gemäß § 717 Abs. 2 ZPO zu. Allerdings kann er nicht sicher sein, ob er diesen Anspruch wird realisieren können, zumal Versäumnisurteile gemäß § 708 Nr. 2 ZPO ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind.

26

Schließlich spricht für eine selbstständige Anfechtbarkeit, dass mit den aufgezeigten Nachteilen in vergleichbaren Fallgestaltungen ein entsprechender Rechtsschutz korrespondiert: Gemäß § 336 Abs. 1 ZPO findet gegen einen Beschluss , durch den der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückgewiesen wird - etwa weil das Gericht ein solches gemäß § 335 ZPO für unzulässig hält - die sofortige Beschwerde statt. Daher muss auch die Möglichkeit der Anfechtung bestehen, wenn ein Versäumnisurteil zwar zunächst erlassen, später aber aufgehoben wird, ohne dass ein Urteil in der Sache ergeht. Auch ist anerkannt , dass ein trotz Unterbrechung ergangenes Versäumnisurteil mittels Einspruchs anfechtbar ist (vgl. die Nachweise unter III. 2. a). Ebenso muss ein Urteil , welches ein ggf. trotz Unterbrechung ergangenes Versäumnisurteil wiederherstellt , selbstständig anfechtbar sein.

27

Dem Kläger steht somit gegen die in der falschen Form des Beschlusses ergangene Entscheidung des Landgerichts das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zu.

28

c) Zu beanstanden ist indes, dass das Oberlandesgericht durch Beschluss über die sofortige Beschwerde entschieden hat. Vielmehr hätte es in das Berufungsverfahren überleiten und - nach mündlicher Verhandlung - über die sofortige Beschwerde durch Urteil befinden müssen. Denn der Grundsatz der Meistbegünstigung führt nicht dazu, dass das Rechtsmittelgericht auf dem vom unteren Gericht eingeschlagenen falschen Weg weitergehen müsste, vielmehr hat es das Verfahren so weiterzubetreiben, wie dies im Falle einer formell richtigen Entscheidung durch die Vorinstanz und dem danach gegebenen Rechtsmittel geschehen wäre (BGH Urteil vom 23. November 2007 - LwZR 11/06 - NL-BzAR 2008, 79, 80, Übergang vom Beschwerde- in das Berufungsverfahren ; Beschlüsse vom 11. November 1991 - II ZR 256/90 - MDR 1992, 72, 73; BGHZ 115, 162, 165, Übergang vom Revisions- zum Rechtsbeschwerdeverfahren ; vom 3. November 1988 - LwZB 2/88 - BGHR LwVG § 48 Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittel 1, Übergang vom Beschwerde- in das Berufungsverfahren und vom 24. November 1965 - VIII ZR 168/65 - MDR 1966, 232, Übergang vom Berufungs- in das Beschwerdeverfahren; MünchKomm/Rimmelspacher ZPO 3. Aufl. vor §§ 511 ff. Rdn. 88; Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. Einleitung Rechtsmittel Rdn. 49; Zöller/Vollkommer ZPO 27. Aufl. vor § 511 Rdn. 33). Das Meistbegünstigungsprinzip will nur verhindern, dass eine Partei infolge der formfehlerhaften Entscheidung in ihren Rechtsmittelbefugnissen eingeschränkt wird, dagegen fordert es nicht die Perpetuierung des Formfehlers (OLG Köln OLGR 2000, 281, 282; MünchKomm/Rimmelspacher ZPO 3. Aufl. vor §§ 511 ff. Rdn. 87).

29

Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob das Oberlandesgericht im Falle einer Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und einer Zurückverweisung der Sache an das Landgericht durch Beschluss hätte entscheiden können (vgl. OLG Köln Beschluss vom 19. Februar 2003 - 16 Wx 8/03 - juris; OLG Köln OLGR 2000, 281, 282). Das Oberlandesgericht hat nämlich den angefochtenen Beschluss lediglich aufgehoben, ohne die Sache zurückzuverweisen , mit der Konsequenz, dass das zuvor "für wirkungslos erklärte" Versäumnisurteil wieder aufgelebt ist. Das Oberlandesgericht hat also im Ergebnis in der Sache entschieden.

30

3. Auch in materiellrechtlicher Hinsicht sind die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht frei von Rechtsfehlern.

31

a) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts hat das Landgericht inhaltlich zutreffend die Unterbrechung des Rechtsstreits bejaht und das Versäumnisurteil aufgehoben, soweit der Kläger Zahlung rückständiger Miete verlangt.

32

Nach § 240 ZPO ist der Rechtsstreit ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei unterbrochen, wenn er die Insolvenzmasse betrifft.

33

Das ist hier - wie das Oberlandesgericht nicht verkennt - hinsichtlich des Zahlungsanspruchs der Fall. Dieser kann als Insolvenzforderung nur durch Anmeldung zur Tabelle verfolgt werden und erst dann, wenn die angemeldete Forderung im Prüfungstermin oder im schriftlichen Prüfungsverfahren bestritten wird, von dem Kläger nach Aufnahme des Verfahrens gegen den Bestreitenden (Beklagte oder Insolvenzverwalter) mit dem Antrag auf Feststellung der angemeldeten Forderung zur Tabelle geltend gemacht werden (§§ 87, 174 ff., 180 Abs. 2, 184 Abs. 1 Satz 2 InsO; BGH Beschluss vom 27. Oktober 2003 - II ZA 9/02 - NJW-RR 2004, 136, 137).

34

Zu Unrecht meint das Oberlandesgericht jedoch, der Beschluss des Landgerichts sei deshalb aufzuheben, weil das Landgericht im Hinblick darauf, dass der Kläger das Verfahren auch gegen den Insolvenzverwalter habe fortsetzen wollen, die gebotenen Handlungen zur Vollendung der Aufnahme hätte treffen müssen.

35

Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Oberlandesgericht insoweit erheblichen Vortrag des Klägers übergangen hat. Der Kläger hat die mit Schriftsatz vom 4. Januar 2006 allgemein erklärte Aufnahme des Verfahrens in seinem Schriftsatz vom 10. April 2006 nur hinsichtlich des Antrags auf Räumung und Herausgabe der Mieträume wiederholt. Mit der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts vom 24. April 2006 hat er darauf hingewiesen, dass das Landgericht das Versäumnisurteil nur insoweit hätte aufrecht erhalten müssen, als darin dem Räumungsanspruch stattgegeben worden sei, und dass es hinsichtlich der Zahlungsansprüche die Unterbrechung des Verfahrens hätte feststellen müssen. Im Hinblick auf diesen Vortrag des Klägers bestand für das Landgericht kein Anlass anzunehmen, der Kläger wolle den Rechtsstreit in Bezug auf den Zahlungsanspruch mit dem Antrag auf Feststellung der Forderung zur Tabelle gegen den Insolvenzverwalter aufnehmen.

36

Zu einer etwaigen Aufnahme des Rechtsstreits hinsichtlich des Zahlungsanspruchs gegen die Beklagte hätte dem Kläger die Befugnis gefehlt. Eine solche ergibt sich insbesondere nicht aus der Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters vom 3. Januar 2006. Die Freigabe eines Rechtsstreits durch den Insolvenzverwalter kommt bei einem Passivprozess nämlich nur in Betracht, wenn dieser die Aussonderung eines Gegenstands aus der Insolvenzmasse oder die abgesonderte Befriedigung betrifft (§ 86 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO; BGH Beschluss vom 27. Oktober 2003 - II ZA 9/02 - NJW-RR 2004, 136, 137; MünchKomm/Gehrlein ZPO 3. Aufl. § 240 Rdn. 33).

37

b) Soweit das Landgericht die Unterbrechung des Verfahrens in Bezug auf den Räumungsanspruch bejaht und das Versäumnisurteil aufgehoben hat, ist seine Entscheidung zwar in der falschen Form, inhaltlich aber ebenfalls zu Recht ergangen. Denn der auf Wiederherstellung des mietvertraglich geschuldeten Zustandes gerichtete Räumungsanspruch, der die Wegnahme von Einrichtungen des Mieters und die Beseitigung von ihm vorgenommener Veränderungen beinhaltet, ist kein der Aussonderung unterliegender Anspruch (BGHZ 148, 252, 255 f.). Es handelt sich um eine bloße Insolvenzforderung (BGHZ 148, 252, 256; Hain ZInsO 2007, 192, 194, 195). Hieran würde sich auch dann nichts ändern, wenn die Räumungsverpflichtung - anders als im Streitfall - zu einer Masseverbindlichkeit geworden wäre. Diese wäre dann aus der Insolvenzmasse zu erfüllen; durch eine Freigabe könnte sich der Verwalter dieser Verpflichtung nicht entziehen (BGH Urteil vom 2. Februar 2006 - IX ZR 46/05 - NJW-RR 2006, 989 f. Rdn. 12). Dem Kläger verbleibt lediglich die Möglichkeit, den Räumungsanspruch in Höhe des hierfür erforderlichen Aufwandes als Insolvenzforderung zur Tabelle anzumelden (MünchKomm/Eckert InsO 2. Aufl. § 108 Rdn. 116; vgl. auch Hain ZInsO 2007, 192, 195). Eine Aufnahme des Rechtsstreits gegen die Beklagte kommt hier ebenfalls nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 86 InsO nicht vorliegen.

38

c) Schließlich hält die angefochtene Entscheidung einer rechtlichen Überprüfung auch insoweit nicht stand, als das Oberlandesgericht im Hinblick auf den Herausgabeanspruch des Klägers eine (Fortdauer der) Unterbrechung des Verfahrens verneint hat.

39

aa) Zu Recht geht das Oberlandesgericht allerdings davon aus, dass sich vorliegend der Herausgabeanspruch des Klägers trotz der Insolvenz der Beklagten gegen diese persönlich richtet.

40

Indes ist der Herausgabeanspruch des Vermieters in der Insolvenz des Mieters auch im Falle der Beendigung des Mietverhältnisses vor Insolvenzeröffnung im Wege der Aussonderung gegen den Insolvenzverwalter geltend zu machen, wenn der herauszugebende Gegenstand infolge der Wahrnehmung des Verwaltungsbesitzes durch den Insolvenzverwalter massebefangen ist (BGH Urteile vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07 - NJW 2008, 2580; vom 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05 - NJW 2007, 1591, 1592; BGHZ 148, 252, 260; Senatsurteil BGHZ 127, 156, 160 f.). Letzteres ist nicht nur dann der Fall, wenn der Verwalter den Besitz an dem Mietobjekt ausübt. Vielmehr ist das Mietobjekt auch dann massebefangen, wenn der Insolvenzverwalter unter Anerkennung des fremden Eigentums das Recht für sich in Anspruch nimmt, das Mietobjekt für die Masse zu nutzen und darüber zu entscheiden, ob, wann und in welcher Weise er es an den Vermieter zurückgibt (BGH Urteil vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07 - NJW 2008, 2580; Senatsurteil BGHZ 127, 156, 161; MünchKomm/Ganter InsO 2. Aufl. § 47 Rdn. 35 a). Eine tatsächliche Inanspruchnahme kann beispielsweise dann zu bejahen sein, wenn sich Gegenstände des Schuldners im Mietobjekt befinden, die der Verwaltungsbefugnis des Insolvenzverwalters unterliegen (Senatsurteil BGHZ 127, 156, 162; MünchKomm /Ganter aaO Rdn. 35 a).

41

Dazu, ob das Mietobjekt in Anwendung dieser Grundsätze nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 30. September 2005 zunächst massebefangen war, hat das Oberlandesgericht keine Feststellungen getroffen. Jedoch hat der Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 3. Januar 2006 das Mietobjekt freigegeben. Die Auslegung dieser Erklärung durch das Oberlandesgericht ist nicht zu beanstanden. Spätestens mit der Freigabe hat die Beklagte aber die Verfügungsbefugnis über das Mietobjekt zurückerlangt, so dass der Kläger die Beklagte persönlich auf Herausgabe in Anspruch nehmen konnte und musste (BGH Beschlüsse vom 27. Oktober 2003 - II ZA 9/02 - NJW-RR 2004, 136, 137; vom 28. September 1989 - VII ZR 115/89 - NJW 1990, 1239; MünchKomm/ Schumacher InsO 2. Aufl. § 86 Rdn. 26).

42

bb) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts folgt hieraus aber nicht zwingend, dass das Verfahren in Ansehung des Herausgabeanspruchs nicht (mehr) unterbrochen ist. Vielmehr ist lediglich dann insoweit von vornherein keine Unterbrechung eingetreten, wenn der Insolvenzverwalter von Anfang an den Verwaltungsbesitz an dem Mietobjekt nicht wahrgenommen hat. War das Objekt demgegenüber zunächst massebefangen, vermochte allein die nach Rechtshängigkeit erklärte Freigabe nicht das Ende der Unterbrechung herbeizuführen. Denn im Falle einer Freigabe durch den Insolvenzverwalter endet die Unterbrechung des Verfahrens erst mit dessen Aufnahme durch den Schuldner oder den Prozessgegner (BGH Beschluss vom 28. September 1989 - VII ZR 115/89 - NJW 1990, 1239; BGHZ 36, 258, 261, 264; MünchKomm/Gehrlein ZPO 3. Aufl. § 240 Rdn. 22). Der Kläger hat das Verfahren indes nicht wirksam gemäß § 250 ZPO aufgenommen.

43

Zwar hat er mit Schriftsatz vom 4. Januar 2006 die Aufnahme des Verfahrens erklärt, indem er hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er den Rechtsstreit gegen die Beklagte fortsetzen will (vgl. BGH Beschluss vom 9. Mai 1995 - XI ZB 7/95 - NJW 1995, 2171, 2172; BGHZ 111, 104, 109; Urteil vom 7. Oktober 1982 - VII ZR 84/82 - ZIP 1983, 592, 593; BGHZ 23, 172, 175; MünchKomm/Gehrlein ZPO 3. Aufl. § 250 Rdn. 4; MünchKomm/Schumacher InsO 2. Aufl. vor §§ 85 bis 87 Rdn. 80).

44

Allerdings ist die Aufnahme des Rechtsstreits mangels Zustellung nicht wirksam geworden. Das Landgericht hat weder den Schriftsatz vom 4. Januar 2006 noch den Schriftsatz vom 10. April 2006 der Beklagten zugestellt, sondern jeweils nur formlos übersandt. Eine wirksame Aufnahme setzt jedoch gemäß § 250 ZPO die amtswegige Zustellung des entsprechenden Schriftsatzes an den Gegner voraus (BGHZ 146, 372, 373; Senatsbeschluss vom 9. Dezember 1998 - XII ZB 148/98 - ZIP 1999, 75, 76; MünchKomm/Gehrlein ZPO 3. Aufl. § 251 Rdn. 10). Die fehlende Zustellung ist auch weder nach § 189 ZPO noch nach § 295 ZPO geheilt worden (zur Heilbarkeit nach § 295 ZPO vgl. Senatsbeschluss vom 9. Dezember 1998 - XII ZB 148/98 - ZIP 1999, 75, 76; BGHZ 50, 397, 400). Eine Heilung nach § 189 ZPO kommt bereits deshalb nicht in Betracht , weil das Landgericht die Schriftsätze willentlich formlos übersandt hat, § 189 ZPO aber Zustellungswillen voraussetzt (BGH Beschluss vom 26. November 2002 - VI ZB 41/02 - NJW 2003, 1192, 1193 m.w.N.; Zöller/ Stöber ZPO 27. Aufl. § 189 Rdn. 2). Weiter hat die Beklagte nicht auf die Zustellung verzichtet, ebenso wenig hat sie rügelos verhandelt. Vielmehr hat der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vom 2. Februar 2006 nach Eintritt in die streitige Verhandlung erklärt, er stelle keinen Antrag. Auch in der Verhandlung vom 24. April 2006 hat der Beklagtenvertreter nicht zur Sache verhandelt , vielmehr hat er sich ausdrücklich auf die Unterbrechung des Verfahrens berufen und einen entsprechenden Antrag gestellt (vgl. BGH Urteil vom 27. Mai 1986 - IX ZR 152/85 - WM 1986, 1127, 1129 zum Antrag auf Aussetzung des Verfahrens; MünchKomm/Prütting ZPO 3. Aufl. § 333 Rdn. 8).

45

4. Die angefochtene Entscheidung kann danach keinen Bestand haben. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu entscheiden, da das Oberlandesgericht die erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen nicht getroffen hat. Der angefochtene Beschluss ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

46

5. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

47

Das Oberlandesgericht wird nach Überleitung des Beschwerdeverfahrens in das Berufungsverfahren zu klären haben, ob der Insolvenzverwalter das Mietobjekt zunächst in Verwaltungsbesitz genommen hatte.

48

Sollte das Oberlandesgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass das Mietobjekt von vornherein nicht massebefangen war, wäre es in Ansehung des Herausgabeanspruchs schon zu keiner Unterbrechung des Verfahrens gekommen. Das Landgericht hätte dann zu Unrecht hinsichtlich des Herausgabeanspruchs das Versäumnisurteil aufgehoben und die Unterbrechung des Verfahrens festgestellt.

49

Falls das Oberlandesgericht demgegenüber feststellen sollte, dass der Insolvenzverwalter zunächst den Verwaltungsbesitz wahrgenommen hat, wäre von einer fortbestehenden Unterbrechung des Verfahrens auch hinsichtlich des Herausgabeanspruchs auszugehen. In diesem Fall wird das Oberlandesgericht indes Gelegenheit haben, von Amts wegen die Zustellung des Aufnahme- schriftsatzes an die Beklagte nachzuholen. Der Rechtsstreit würde dann hinsichtlich des Herausgabeanspruchs in erster Instanz - gegebenenfalls nach Abtrennung der noch unterbrochenen Verfahrensteile - in der Hauptsache fortgesetzt werden können.

Tatbestand:

1

Die b. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) verlangt im Rechtsstreit vom Beklagten restlichen Werklohn. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht den Anspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Der Beklagte verfolgt mit der Revision seinen Klageabweisungsantrag weiter.

2

Während des Revisionsverfahrens hat die Schuldnerin durch eine Vereinbarung vom 9. Mai 2003 umfassend Forderungen, so auch die streitbefangene Forderung, an die G. GmbH abgetreten.

3

Am 10. November 2004 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Als Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin wurde Steuerberater K. (im Folgenden: Insolvenzverwalter ) bestellt.

4

Mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2007 trat die G. GmbH (im Folgenden: Nebenintervenientin) der Schuldnerin bei. Sie beantragt festzustellen, dass die Aufnahme des Rechtsstreits durch sie zulässig und der Rechtsstreit fortzusetzen ist. Der Beklagte hat der Nebenintervention und der Aufnahme des Rechtsstreits durch die Nebenintervenientin widersprochen. Er beantragt, die von der Nebenintervenientin der Schuldnerin erklärte Aufnahme des unterbrochenen Revisionsverfahrens zurückzuweisen. Der anwaltlich nicht vertretene Insolvenzverwalter hat erklärt, er werde zur Zeit einer Aufnahme des Rechtsstreits durch die Nebenintervenientin nicht zustimmen. Er hält die Abtretung der Forderung für anfechtbar. Die Schuldnerin sei durch die Vereinbarung vom 9. Mai 2003 völlig ausgeschlachtet und insolvenzreif zurückgelassen worden. Er ist der Auffassung, er könne die Forderung zur Masse einziehen und ihm stehe gegenüber dem Auskehrungsanspruch der Nebenintervenientin ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 146 Abs. 2 InsO zu, nachdem das Anfechtungsrecht inzwischen verjährt sei.

Entscheidungsgründe:

5

Die Anträge der Nebenintervenientin sind unbegründet. Der Rechtsstreit ist unterbrochen. Die Nebenintervenientin konnte den Rechtsstreit nicht wirksam aufnehmen.

6

Nachdem zwischen den Parteien Streit um die Frage der Unterbrechung bestand, war hierüber durch Zwischenurteil zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1981 - II ZR 129/80, BGHZ 82, 209).

7

1. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin am 10. November 2004 wurde der Rechtsstreit unterbrochen, § 240 ZPO. Der anhängige Prozess betrifft die Insolvenzmasse.

8

a) Dahinstehen kann, ob ein hinreichender Massebezug bereits daraus folgt, dass die Schuldnerin ein Grundurteil erwirkt hat, mit dem eine ihr zustehende Forderung dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt worden ist, und dieser Titel der Masse eine formal günstige Rechtsposition verschafft. Der Senat muss auch nicht entscheiden, ob allein das Prozessführungsrecht der Schuldnerin aus § 265 Abs. 2 ZPO dazu führt, dass die Insolvenzmasse betroffen ist (so RGZ 66, 181, 183 zum Konkursrecht), oder ob als weitere Voraussetzung hinzukommen muss, dass nach der materiellen Rechtslage durch den Streit um die abgetretene Forderung die Insolvenzmasse betroffen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1968 - VII ZR 93/67, BGHZ 50, 397, 399; Urteil vom 12. März 1986 - VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206; OLG Koblenz, ZIP 1995, 1033 ff.; OLG Rostock, ZIP 2004, 1523 f.). Denn der Massebezug im Sinne der § 240 ZPO, § 35 InsO wurde im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung dadurch hergestellt , dass die Abtretung der Forderung nach insolvenzrechtlichen Vorschriften anfechtbar war (OLG Rostock, ZIP 2004, 1523, 1524; OLG Rostock, OLGR 2007, 661; Naraschewski, EWiR 2005, 191; Windel in Jaeger, InsO, § 85 Rdn. 13). Das Anfechtungsrecht entsteht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens , auch ohne dass der Insolvenzverwalter den Anfechtungsanspruch bereits geltend gemacht hat. Zugleich wird damit der Rückgewähranspruch gemäß § 143 Abs. 1 InsO fällig (BGH, Urteil vom 20. März 1997 - IX ZR 71/96, BGHZ 135, 140, 151; Urteil vom 11. Dezember 2003 - IX ZR 336/01, ZIP 2004, 671; Urteil vom 1. Februar 2007 - IX ZR 96/04, BGHZ 171, 38, 44; HK-InsO/Kreft, 6. Aufl., § 129 Rdn. 82). Die Insolvenzmasse, § 35 InsO, hatte demnach eine Rechtsposition, die den Insolvenzverwalter in die Lage versetzte, die Forderung wieder zur Masse zu ziehen. Das begründet ein schützenswertes Interesse daran, die Forderung zunächst als Prozessstandschafter nach § 265 Abs. 2 ZPO und nach möglicher Anfechtung und Rückgewähr auch als Partei kraft Amtes für den Forderungsinhaber weiter zu verfolgen. Es entspricht Sinn und Zweck des § 240 ZPO, dem Insolvenzverwalter zu der Frage, ob er die Forderung weiterverfolgt und von seinem Anfechtungsrecht Gebrauch macht, die notwendige Überlegungsfrist einzuräumen.

9

b) Die Abtretung der Forderung ist gemäß § 133 Abs. 2 Satz 1, § 138 InsO anfechtbar. Der Insolvenzverwalter hat die Voraussetzungen dieser Regelungen dargetan. Die Nebenintervenientin hat diesem Sachvortrag ebenso wenig widersprochen wie die sonstigen Prozessbeteiligten.

10

aa) Das Vorbringen des Insolvenzverwalters gegenüber dem Senat ist zu berücksichtigen, obwohl der Vortrag nicht durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt erfolgt ist. Die Prüfung, ob ein Rechtsstreit unterbrochen ist, ist von Amts wegen vorzunehmen. Deswegen und zur Wahrung der Verfahrensrechte aus Art. 103 Abs. 1 GG sind auch Erklärungen des Insolvenzverwalters selbst zu berücksichtigen.

11

bb) Die Vereinbarung vom 9. Mai 2003 stellt nach den Darlegungen des Insolvenzverwalters eine Rechtshandlung dar, die die Gläubiger benachteiligt, § 133 Abs. 2 InsO.

12

Eine aus mehreren Teilen bestehende Rechtsübertragung ist gemäß ihrer wirtschaftlichen Bedeutung als ein einheitliches Ganzes zu erfassen; die Gläubiger werden durch den Abschluss unmittelbar benachteiligt, wenn der rechtsgeschäftliche Vorgang insgesamt die Zugriffsmöglichkeit für die Gläubiger verschlechtert (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - IX ZR 153/93, BGHZ 128, 184).

13

So ist es hier. Die Schuldnerin hat eine Vielzahl von Forderungen an die Nebenintervenientin abgetreten, die sich im Gegenzug nur dazu verpflichtet hat, die Schuldnerin von einigen Verbindlichkeiten (Kostenschuld aus laufenden Prozessen, Verbindlichkeiten gegenüber Auftraggebern aus bis zum 30. April 2003 begründeten Verbindlichkeiten mit folgenden Ausnahmen: Sicherheitseinbehalte , Altforderungen von Nachunternehmern aus vor dem 1. Januar 2003 gestellten Rechnungen, sämtliche Gewährleistungsverpflichtungen gegenüber Auftraggebern) freizustellen. Nach dem unwidersprochenen Sachvortrag des Insolvenzverwalters wurde die Schuldnerin durch den Vertrag vom 9. Mai 2003 völlig "ausgeschlachtet".

14

cc) Bei der Abtretung handelte es sich um ein Rechtsgeschäft mit einer nahestehenden Person im Sinne des § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO. Nach dem unwidersprochenen Sachvortrag des Insolvenzverwalters war J. vor Abschluss der Vereinbarungen vom 9. Mai 2003 beherrschender Gesellschafter sowohl der Schuldnerin als auch der Nebenintervenientin.

15

dd) Die Nebenintervenientin hat keinen Vortrag dazu gehalten, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses kein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vorgelegen habe, § 133 Abs. 2 Satz 2 InsO.

16

2. Es kann dahinstehen, ob der Massebezug der Forderung mittlerweile entfallen ist, weil der Anfechtungsanspruch verjährt ist, § 146 Abs. 1 InsO, die Rückgewähr deshalb nicht mehr durchgesetzt werden kann und das vom Insolvenzverwalter beanspruchte Leistungsverweigerungsrecht nach § 146 Abs. 2 InsO im Hinblick darauf nicht relevant ist, dass dieser keine Leistung mehr an sich, sondern nur noch an die Zessionarin fordern könnte. Denn selbst wenn der im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorhandene Massebezug nachträglich entfallen wäre, wäre die Unterbrechung des Rechtsstreits nicht beendet.

17

a) Die Voraussetzungen, unter denen eine Unterbrechung des Rechtsstreits endet, sind im Gesetz geregelt; dieses sieht keine automatische Beendigung der Unterbrechung des Verfahrens vor, wenn der Massebezug einer Forderung während des Insolvenzverfahrens entfällt. Die Unterbrechung endet vielmehr gemäß § 240 Satz 1 ZPO mit Aufnahme des Rechtsstreits durch eine dazu nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften befugte Partei (§ 85 InsO) oder durch Beendigung des Insolvenzverfahrens durch Aufhebung oder Einstellung, und zwar in letzteren Fällen mit deren Bekanntmachung. Außerdem endet die Unterbrechung mit Aufnahme des Rechtsstreits durch den Schuldner oder Gegner, wenn der Insolvenzverwalter die Forderung freigegeben hat (BGH, Urteil vom 8. Januar 1962 - VII ZR 65/61, BGHZ 36, 258, 261 f.). Diese Beendigungstatbestände dienen der Rechtssicherheit, indem sie an leicht feststellbare Sachverhalte anknüpfen, und können nicht durch Tatbestände ersetzt werden, die diese Rechtssicherheit nicht gewährleisten. Die Rechtssicherheit beeinträchtigende Unklarheiten über das Ende der Unterbrechung können dann auftreten, wenn man das Ende der Unterbrechungswirkung an ungewisse Ereignisse wie den Ablauf einer Verjährungsfrist für den Anfechtungsanspruch knüpfen wollte. Die Feststellung der Beendigung der Unterbrechung bedürfte dann unter Umständen der gerichtlichen Ermittlung und Prüfung von Fristen und Hemmungstatbeständen, was der Rechtssicherheit und Klarheit entgegenstehen würde und systemwidrig wäre (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 1962 - VII ZR 65/61, BGHZ 36, 258, 262).

18

b) Deshalb endet die Unterbrechung auch nicht automatisch, wenn sich der Insolvenzverwalter rechtsmissbräuchlich weigern würde, die abgetretene, streitgegenständliche Forderung freizugeben, wie die Nebenintervenientin meint. Ein Nebenintervenient ist in solchen Fällen vielmehr darauf angewiesen, die Freigabe durch den Insolvenzverwalter notfalls gerichtlich zu erwirken oder die Beendigung des Insolvenzverfahrens abzuwarten.

19

3. Die Nebenintervenientin hat die gesetzlichen Voraussetzungen der Beendigung der Unterbrechung nicht dargelegt.

20

a) Das Insolvenzverfahren ist noch nicht beendet. Der Insolvenzverwalter hat die Forderung auch nicht freigegeben. Dem steht schon entgegen, dass er meint, er könne die Forderung noch zur Masse ziehen und sodann trotz der Verjährung des Anfechtungsrechts ein Leistungsverweigerungsrecht geltend machen, wenn die Nebenintervenientin Auskehrung an sich verlangt. Der Insolvenzverwalter hat denn auch erklärt, er werde zur Zeit einer Aufnahme des Rechtsstreits durch die Nebenintervenientin nicht zustimmen, womit er deutlich genug zum Ausdruck gebracht hat, dass er die Forderung auch nicht freigibt.

21

b) Der Insolvenzverwalter hat die ihm nach § 85 Abs. 1 InsO mögliche Aufnahme des Rechtsstreits nicht erklärt. Die Aufnahmeerklärung der Nebenintervenientin ist unbeachtlich. Sie ist der Schuldnerin beigetreten. Diese kann den Rechtsstreit nicht aufnehmen, solange der Insolvenzverwalter die Aufnahme nicht endgültig abgelehnt hat, § 85 Abs. 2 InsO. Diese Voraussetzung liegt nicht vor. Der Insolvenzverwalter hat sich überhaupt noch nicht dazu erklärt, ob er den Rechtsstreit aufnimmt oder die Aufnahme ablehnt. Er hat lediglich erklärt , dass er einer Aufnahme durch die Nebenintervenientin derzeit nicht zustimme.

22

Steht der Schuldnerin kein Recht zur Aufnahme des Rechtsstreits zu, so ist es auch ihrer Nebenintervenientin jedenfalls dann zu versagen, wenn der Insolvenzverwalter mit der Aufnahme nicht einverstanden ist. Der gegenteiligen Auffassung der Nebenintervenientin kann nicht gefolgt werden. Wollte man ihr dieses Recht entgegen der gesetzlichen Regelung zubilligen, könnte sie die Entscheidung des Insolvenzverwalters unterlaufen, der allein nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu befinden hat, ob der Prozess für die Masse fortgeführt wird (HK-InsO/Kayser, 5. Aufl., § 85 Rdn. 65; Windel in Jaeger, InsO, § 85 Rdn. 127; MünchKommInsO/Schumacher, 2. Aufl., § 85 Rdn. 32). Ein Nebenintervenient des Schuldners kann den Insolvenzverwalter nicht zwingen, den Prozess aufzunehmen, und damit dessen Ermessensentscheidung ersetzen. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, inwieweit durch die Aufnahme des Rechtsstreits das Risiko besteht, dass Prozesskosten für die Masse entstehen, kommt es nicht an. Denn es ist auch Sache des Insolvenzverwalters, dieses Risiko zu beurteilen und auf dieser Grundlage seine Entscheidung zu treffen.

23

4. Die Nebenintervenientin hat keine Möglichkeit, für den Fall der Verzögerung der Aufnahme den Insolvenzverwalter zur Verhandlung zur Hauptsache nach § 239 Abs. 2 ZPO laden zu lassen.

24

Der Senat muss nicht entscheiden, ob die Nebenintervention unwirksam und der Nebenintervenientin ein Antragsrecht aus § 239 Abs. 2 ZPO schon deshalb zu versagen ist. Das wäre der Fall, wenn die Schuldnerin nicht mehr Partei des Rechtsstreits wäre, obwohl der Insolvenzverwalter das Verfahren noch nicht aufgenommen hat (so BGH, Urteil vom 16. Januar 1997 - IX ZR 220/96, NJW 1997, 1445; BFH, Beschluss vom 16. Oktober 2009 - VIII B 346/04, ZSteu 2009, R 1150; abweichend BGH, Beschluss vom 27. Januar 2009 - XI ZB 28/08, ZInsO 2009, 432 unter Verweis auf Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 240 Rdn. 1).

25

Diese Frage kann dahinstehen, weil die Möglichkeit, für den Fall der Verzögerung der Aufnahme den Insolvenzverwalter zur Verhandlung zur Hauptsache laden zu lassen, nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes, § 85 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 239 Abs. 2 ZPO, nur dem Gegner, nicht aber dem Schuldner zusteht. Dementsprechend kann sie auch einem Nebenintervenienten des Schuldners nicht zustehen. Da der Beklagte der Aufnahme durch die Nebenintervenientin ausdrücklich widersprochen hat, kommt ein Vorgehen nach § 239 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht.

26

5. Die Nebenintervenientin hat noch geltend gemacht, sie könne gemäß § 67 ZPO unabhängig von der Hauptpartei und ohne deren Zustimmung alle Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend machen. Beachtlich sei lediglich ein Widerspruch der Hauptpartei; dieser Widerspruch sei Prozesshandlung und könne nur durch einen postulationsfähigen Rechtsanwalt vorgenommen werden. Der durch den Insolvenzverwalter erklärte Widerspruch sei deshalb unbeachtlich. Diese Einwendungen sind ohne Belang. Die Nebenintervenientin verkennt bereits, dass sie nicht dem Insolvenzverwalter, sondern der Schuldnerin beigetreten ist. Es könnte also allenfalls auf den Willen der Schuldnerin abgestellt werden. Da diese die Aufnahme des Verfahrens nicht bewirken kann, ist deren Wille ohnehin unerheblich.

27

6. Mit ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27. November 2009 macht die Nebenintervenientin allerdings weiter geltend, ihr Beitritt wirke auch auf Seiten des und für den Insolvenzverwalter. Dem kann der Senat schon des- halb nicht folgen, weil die Nebenintervenientin in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich klar gestellt hat, dass sie lediglich auf Seiten der Schuldnerin beitritt.