Oberlandesgericht Nürnberg Endurteil, 21. Nov. 2017 - 3 U 134/17

bei uns veröffentlicht am21.11.2017

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Regensburg vom 15.12.2016, Az. 6 O 381/16 (1), wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das in Ziffer 1. genannte Urteil des Landgerichts Regensburg ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 1.000.000,00 € festgesetzt.

Gründe

Der Kläger, ein Verband, macht gegen die Beklagte, eine kreisfreie Stadt, wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche und Erstattung von Abmahnkosten geltend.

Die Beklagte ist zu 100% an der ... (im Folgenden: ... beteiligt, die im Stadtgebiet von Regensburg derzeit ein Alten- und Pflegeheim, das Bürgerheim ... zur Sicherung des Pflegebedarfs betreibt. Bis 2015 hat sie daneben das Bürgerstift ... und bis Anfang 2016 das Pflegeheim ... betrieben. Die Aufgabe der ... besteht laut Gesellschaftsvertrag im Betrieb von Einrichtungen der Altenhilfe in Regensburg. Sie dient der Förderung der Wohlfahrtspflege und verfolgt ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige und mildtätige Zwecke. Da die ... in den Jahren 2010 bis 2015 Verluste in Höhe von insgesamt 7.538.077,62 € erwirtschaftete (für das Jahr 2016 wurde ein Verlust in Höhe von 1.928.561,00 € erwartet) unterstützte die Beklagte sie seit 2010 mit Kapitaleinlagen in Höhe von insgesamt 3.905.000,00 € für den Betrieb der Heime, sowie 8.050.000,00 € für den Neubau des Bürgerheims ... Der Kläger ist ein eingetragener Verein und vertritt die Interessen von privaten Unternehmen der Alten- und Behindertenhilfe, der ambulanten Dienste und sonstiger sozialer Dienste. Nach seiner Satzung ist sein Verbandszweck die Wahrnehmung der beruflichen und sozialen Interessen seiner Mitglieder als Unternehmer sozialer Dienste gegenüber der Öffentlichkeit. Zu seinen Aufgaben gehört auch Wettbewerbsverstößen entgegenzuwirken, soweit diese die Interessen seiner Mitglieder berühren. Er sieht in den Zuwendungen der Beklagten an die (staatliche Beihilfen, die mangels Notifizierung bei der Europäischen Kommission gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 AEUV verstießen. Außerdem liege ein Ungleichbehandlung vor, weil nur der ... nicht aber anderen Regensburger Pflegeheimbetreibern eine Existenzgarantie in Form jährlicher Investitionszuschüsse sowie Verlustübernahmen gewährt werde, obwohl die Angebote und Leistungen sämtlicher Betreiber unter allen maßgeblichen Gesichtspunkten vergleichbar seien. Im Hinblick darauf macht er Ansprüche gemäß §§ 3, 3a, 8 Abs. 1 UWG i.V.m. Art. 108 Abs. 3 AEUV bzw. Art. 3 Abs. 1 GG geltend und hat die Beklagte auf Unterlassung von Ausgleichszahlungen, Übernahme nicht verzinster oder nicht marktüblich verzinster Bürgschaften sowie sonstiger Beihilfen im Sinne der Art. 107 ff. AEUV zugunsten der ... in Anspruch genommen, sofern nicht die jeweilige Maßnahme von der Europäischen Kommission genehmigt wurde oder die Genehmigung gemäß Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 oder entsprechender Nachfolgevorschriften als erteilt gilt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, berichtigt durch Beschluss vom 22.02.2017, Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die zulässige Klage sei wegen fehlender Binnenmarktrelevanz der streitgegenständlichen Finanzhilfen nach Art. 107 Abs. 1 AEUV unbegründet, da es sich um rein lokal wirksame Maßnahmen der Altenhilfe im Stadtgebiet Regensburg handele. Dort konkurriere die mit keinem ausländischen Betreiber. Ein konkreter substantiierter Vortrag dazu, dass durch die vorliegenden Finanzhilfen für den Betrieb des Bürgerheims

I ein ausländischer Investor von einer Investition in Regensburg abgehalten worden sei, sei nicht erfolgt.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Das Landgericht habe die Binnenmarktrelevanz der zugunsten der (gewährten Finanzhilfen zu Unrecht verneint. Dies beruhe auf einer fehlerhaften Auslegung von Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 107 AEUV. Das Landgericht habe selbst erkannt, dass, selbst wenn ein begünstigtes Unternehmen nur örtlich begrenzt tätig sei, die Begünstigung Binnenmarktrelevanz habe soweit die Stellung dieses Unternehmens gegenüber anderen ausländischen Unternehmen gestärkt werde, bzw. die Marktaussichten dieser geschmälert würden. Das Landgericht habe aber nicht auf die allgemeinen Marktgegebenheiten abgestellt und unzureichend geprüft, wie sich die Begünstigung auf tatsächliche oder potentielle Wettbewerber auswirke. Aus dem Umstand, dass die einer von verschiedenen Pflegeheimbetreibern in der Region Regensburg sei, könne das Landgericht nicht schließen, dass durch die Finanzhilfen „die Ansiedlung und der Betrieb anderer Unternehmen im Pflegebereich offensichtlich nicht behindert wird“. Die Existenz anderer Anbieter könne nicht als Beleg für fehlende Binnenmarktrelevanz herangezogen werden. Diese Situation hindere nicht den Beihilfecharakter, sondern stelle lediglich die Voraussetzung für eine mögliche Handelsbeeinträchtigung dar. Denn wenn es keine Wettbewerber gebe, komme eine Behinderung ohnehin nicht in Betracht. Dass die ... (in Regensburg mit keinem ausländischen Betreiber konkurriere und sich, wie das Landgericht meine, „daher in keiner unmittelbaren Wettbewerbssituation“ befinde, betreffe höchstens das reine Stadtgebiet. Das Einzugsgebiet der dortigen Pflegeeinrichtungen werde aber nicht durch das Stadtgebiet Regensburg begrenzt. Vielmehr würden das Angebot auch zu einem wesentlichen Teil Bewohner der Region nutzen, so dass auch Marktteilnehmer der weiteren Region zu berücksichtigen seien (wie etwa das der ... in Obertraubling). Im Übrigen komme es aber auf eine konkrete Wettbewerbssituation gar nicht an. Es reiche für die Binnenmarktrelevanz aus, dass der entsprechende Markt für ausländische Investoren von Interesse sei. Solche Investitionsinteressen bestünden auf dem deutschen Pflegemarkt aber in evidenter Weise. Dies zeige auch das Engagement der ... (in der dortigen Region. Mit der Feststellung, aufgrund der Größe des deutschen Pflegemarkts komme der Förderung der ... („keine entscheidende Bedeutung für den europäischen Wettbewerb zu“, führe das Landgericht ein nicht sachgerechtes und auch nicht weiter begründetes Kriterium ein. Die Entscheidung der Kommission in der Sache „...“ könne bei dem hiesigen Sachverhalt nicht herangezogen werden, da dort eben, anders als im Streitfall, keine grenzüberschreitenden Investitionen in ähnlichen Einrichtungen in der Region festzustellen gewesen seien. Auch komme es nicht auf das Verhältnis zum großen internationalen Markt in Deutschland an. Eine gesteigerte Bedeutung im Sinne eines Spürbarkeitskriteriums gebe es nicht. Zu Unrecht sei das Landgericht schließlich davon ausgegangen, der Kläger habe nicht substantiiert vorgetragen, dass konkret ein ausländischer Investor von einer Investition in Regensburg abgehalten worden sei. Denn hieraufkomme es nicht an. Die bloße Eignung der Finanzhilfe zur Stärkung des Begünstigten reiche aus. Diese habe der Kläger hinreichend plausibel dargelegt. Im Übrigen habe er auch für die Frage der Wettbewerbsverfälschung und der Handelsbeeinträchtigung Sachverständigenbeweis angeboten.

Selbst wenn man den vom Landgericht herangezogenen Kommissionsentscheidungen 2015 und 2016 eine restriktive Handhabung des Binnenmarktkriteriums in vergleichbaren Fällen entnehmen wollte, hätte dies für die Auslegung nach Art. 107 AEUV keine Bedeutung, da hierfür die EU-Gerichte zuständig seien. Es bestehe jedenfalls eine Notifizierungspflicht der Mitgliedsstaaten nach Art. 108 Abs. 3 AEUV und eine Pflicht zur Aussetzung der Maßnahme. In der zu Unrecht verneinten Binnenmarktrelevanz durch das Landgericht liege eine Rechtsverletzung im Sinne des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO. Denn hiermit verneine das Landgericht gleichzeitig den Beihilfetatbestand im Sinne der Art. 107 ff. AEUV, sodass auch das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 AEUV und die auf dieser Grundlage bestehenden Unterlassungsansprüche des Klägers nach § 3 Abs. 1, 3a und 8 Abs. 1 UWG entfielen. Zu Unrecht habe das Landgericht auch einen Verstoß gegen Art. 3 GG verneint. Dabei sei es fehlerhaft davon ausgegangen, es bestehe eine Freiheit der Subventionierung. Selbst wenn man die ... als Unternehmen der Beklagten betrachte, sei der öffentlichen Hand die Förderung eigenen Wettbewerbs nur unter Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes erlaubt. Da die Angebote anderer Pflegeeinrichtungen vergleichbar seien, bestehe kein Anlass nur die ... mit einer Existenzgarantie auszustatten. Im Übrigen dürften die gewährten Vorteile nur in angemessener Weise und ohne Benachteiligungswirkung zu Lasten von Mitbewerbern erfolgen. Es sei zu bezweifeln, dass die hier gewährten Hilfen von inzwischen fast 14 Mio. € sowie die weitere Verlustdeckung von knapp 2 Mio. € als angemessener Einsatz öffentlicher Mittel gelten könne, wenn andere Betreiber dieselben Leistungen rentabel anböten. Unrichtig sei ferner die Würdigung des Landgerichts, der Kläger habe nicht nachweisen können, dass andere Pflegeheimbetreiber keine Möglichkeit hätten, Investitionskostenzuschüsse von der Beklagten zu bekommen. Allein die Möglichkeit der Antragstellung reiche nicht aus, da tatsächlich wegen der Unerfüllbarkeit der Voraussetzungen keine Aussicht auf Förderungsgewährung bestehe. Außerdem betreffe eine denkbare Förderung nur Zuschüsse und nicht wie vorliegend die Deckung laufender Verluste in Millionenhöhe.

Der Kläger beantragt daher unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Regensburg vom 15.12.2016

1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

1.1 zugunsten der ( deren jeweilige Jahresfehlbeträge durch Gesellschaftereinlagen auszugleichen,

1.2 zugunsten der ... (nicht marktübliche, z.B. nicht verzinste oder nicht marktüblich verzinste, Bürgschaften zu übernehmen, und

1.3 der ... sonstige Beihilfen im Sinne der Art. 107 ff. AEUV, z.B. nachrangige Gesellschafterdarlehen, zu gewähren, sofern nicht die jeweilige Maßnahme von der Europäischen Kommission genehmigt wurde oder die Genehmigung gemäß Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 oder entsprechenden Nachfolgevorschriften als erteilt gilt;

2. der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Verurteilung zu einem Ordnungsgeld bis zu EUR 250.000 anzudrohen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger EUR 7.314,81 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags das angefochtene Urteil. Sie ist allerdings der Auffassung, dass die Klage bereits mangels Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG nicht zulässig sei. Die angebliche Zuwiderhandlung berühre nicht die Interessen der Mitglieder des Klägers spürbar. Die vier Mitglieder des Klägers, die im Stadtgebiet von Regensburg stationäre Pflegeeinrichtungen betrieben, hätten kein Interesse an dem streitgegenständlichen Verfahren. Soweit der Kläger die Wettbewerbsverfälschung aus dem Investment- und Immobilienmarkt oder der Personalsuche herleite, werde dies nicht von seiner Klagebefugnis gedeckt, da seine Mitglieder soziale Dienste erbringen würden und nicht auf dem Investmentmarkt tätig seien. Die Klage sei aber auch unbegründet. Eine europarechtlich relevante Beihilfe liege nicht vor, da die hierfür erforderlichen Tatbestandsmerkmale des Art. 107 Abs. 1 AEUV nicht kumulativ erfüllt seien. Es könne daher auch kein Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 AEUV gegeben sein. Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass es sich bei der Tätigkeit der (um eine rein lokale handele, die keine Binnenmarktrelevanz habe. Insofern sei der Streitfall vergleichbar mit dem Sachverhalt, welcher den Entscheidungen des BGH vom 24.03.2016, Az.: I ZR 263/14 und dem OLG Stuttgart vom 23.03.2017, Az.: 2 U 11/14 zugrunde gelegen habe und bei dem hinsichtlich des Defizitausgleichs kommunaler Krankenhäuser eine Binnenmarktrelevanz verneint wurde. Die dort entwickelten Grundsätze seien auch vorliegend heranzuziehen. Unabhängig davon liege auch keine unzulässige Beihilfe vor. Weder sei eine geschäftliche Handlung gegeben noch eine Begünstigung. Schließlich habe die Beklagte nicht gegen die Notifizierungspflicht des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verstoßen, weil die Ausgleichsleistun gen der Beklagten jedenfalls nach dem DAWI-Beschluss der EU-Kommission (Beschluss über die Anwendung des Art. 106 Abs. 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichszahlungen zugunsten bestimmter Unternehmen, die mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind - 2012/21/EU) sowie dessen Vorgängerregelung in der sog. „DAWI-Freistellungsentschei-dung“ der EU 2005/842/EG von der Notifizierungspflicht freigestellt seien. Bei den von der erbrachten Pflegeleistungen handele es sich um besondere der Beklagten zugewiesene Aufgaben im allgemeinen öffentlichen Interesse gemäß Art. 73 AGSG, Art. 83 Abs. 3 BV, Art. 57 Abs. 1 GO. Die sei auch mit der Durchführung dieser DAWI betraut gewesen. Zu Recht habe das Landgericht schließlich festgestellt, dass kein Verstoß gegen das Gleichheitsgebot durch die öffentliche Hand gegeben sei. Eine unterschiedliche Behandlung sei vorliegend gerechtfertigt, weil es sich einerseits um ein Unternehmen öffentlicher Hand, das öffentliche Aufgaben erfülle, handele und andererseits um privatwirtschaftliche Unternehmen.

In der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2017 erklärte der Prozessbevollmächtigte des Klägers, dass die von der schwedischen getragene kürzlich die Einrichtung der I gekauft habe und damit auch die beiden von dieser in Regensburg betriebenen Pflegeheime. Diesen Vortrag ergänzte er im nachgelassenen Schriftsatz vom 26.09.2017. Durch den Erwerb seien somit auch im Stadtgebiet selbst ausländisch gehaltene Pflegeheimbetreiber tätig, weshalb die Binnenmarktrelevanz auch aus diesem Grund zu bejahen sei.

Die Beklagte bestreitet im Schriftsatz vom 27.09.2017 die Übernahme von Heimen in Regensburg durch I rügt den Vortrag als verspätet und hält ihn als neues Angriffs- und Verteidigungsmittel für unzulässig gemäß § 531 Abs. 2 ZPO. Im weiteren Schriftsatz vom 11.10.2017 vertritt sie zudem die Auffassung, der vorgetragene Gesellschafterwechsel der... könne als bloße Vermögensbeteiligung ohne operativen Hintergrund eine beihilferechtlich relevante Maßnahme nicht begründen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze mit Anlagen verwiesen.

Eine Beweisaufnahme durch den Senat hat nicht stattgefunden.

B

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Kläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zwar klagebefugt, sein geltend gemachter Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 3a UWG aber weder wegen Verletzung des Durchführungsverbots nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV noch wegen Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG begründet. Ein Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV scheitert daran, dass es sich bei den streitgegenständlichen Finanzhilfen wegen fehlender Binnenmarktrelevanz nicht um Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt. Für die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes fehlt es am Vorliegen vergleichbarer Sachverhalte.

I.

Zu Recht hat das Landgericht die Klagebefugnis des Klägers bejaht.

1. Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG stehen die Ansprüche gemäß § 8 Abs. 1 UWG neben Mitbewerbern auch rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen zu, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, soweit sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung im Stande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.

2. Das ist vorliegend der Fall. Entgegen der Auffassung der Beklagten werden die Interessen der Mitglieder des Klägers durch die angegriffenen Zuwendungen spürbar berührt.

Wie auch die Beklagte unter Hinweis auf Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 8 UWG Rn. 3.51 erkennt, müssen dabei nicht die Interessen aller Mitglieder eines Verbandes betroffen sein, wohl aber die Interessen solcher Mitglieder, die auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt wie der Zuwiderhandelnde tätig sind. Da bei der Interessenberührung nicht eine bestimmte Anzahl von Verbandsangehörigen erforderlich ist, reicht es aus, dass vorliegend vier Mitglieder des Klägers im Stadtgebiet von Regensburg stationäre Pflegeeinrichtungen betreiben, deren Wettbewerbsinteressen berührt sein können. Dabei kommt es, wie das Landgericht zutreffend ausführt, nicht darauf an, ob diese ihrerseits ein Interesse an der gerichtlichen Geltendmachung eines behaupteten Unterlassungsanspruchs haben, sondern darauf, ob ihre Wettbewerbsinteressen berührt sind, was grundsätzlich bejaht werden kann, wenn ein Mitbewerber nicht unerhebliche Finanzhilfen erhält.

3. Soweit der Kläger seine Ansprüche, eine geltend gemachte Wettbewerbsverfälschung und Binnenmarktrelevanz auf die Beschaffungsseite durch erschwerte Personalsuche, auf ein Investitionsinteresse, auf Investitionen in Pflegeimmobilien und den Immobilienmarkt stützt, ist dies von seiner Klagebefugnis allerdings nicht gedeckt. Denn seine Verbandsmitglieder sind auf diesem Markt nicht tätig. Sie erbringen laut Satzung des Klägers soziale Dienste.

Der vom Kläger angeführte Wettbewerb auf der Beschaffungsseite durch erschwerte Personalsuche betrifft den Nachfragemarkt. Dieser unterfällt nicht der Regelung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, der nach seinem Wortsinn nur den Vertrieb von Waren und Dienstleistungen, nicht aber den Einkauf und die Beschaffung erfasst. Der Senat schließt sich der vom Oberlandesgericht Stuttgart (OLG Stuttgart, Urteil vom 23.03.2017, Az.: 2 U 11/14, Rn. 90, juris) und Goldmann (in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 8 Rn. 320) vertretenen Auffassung an, dass es für eine Analogie an einer planwidrigen Gesetzeslücke fehlt, zumal ein Bedürfnis für eine Klagebefugnis von Verbänden neben derjenigen der unmittelbar verletzten Mitbewerber nicht bestehen dürfte.

II.

Ein Unterlassungsanspruch des Klägers aus §§ 3, 3a UWG i.V.m. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV ist mangels Vorliegens einer europarechtlichen Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV nicht gegeben.

1. Zu Recht hat das Landgericht seiner Wertung das UWG in der ab 10.12.2015 geltenden Fassung zugrunde gelegt.

Nach den vom Kläger beanstandeten Handlungen des Beklagten in den Jahren 2009 bis 2015 ist das im Streitfall maßgebliche Recht durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb mit Wirkung ab 10. Dezember 2015 neu gefasst worden (BGBl. I, S. 2158). Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG a.F. ist nunmehr inhaltsgleich in § 3a UWG enthalten, wobei eine § 3 Abs. 1 UWG a.F. entsprechende Spürbarkeitsklausel angefügt worden ist. Dadurch ist der Tatbestand des Rechtsbruchs sachlich nicht geändert worden, so dass im Folgenden allein auf das geltende Recht Bezug genommen wird.

Gemäß § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, wenn der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Der Tatbestand setzt eine geschäftliche Handlung voraus (BGH, Urteil vom 24. März 2016-1ZR 263/14 - Kreisklinken Calw - Rn. 18, juris)

2. Zutreffend hat das Landgericht in den streitgegenständlichen Zuwendungen auch geschäftliche Handlungen gesehen, die der Förderung des Absatzes von Dienstleistungen der ... im Pflegeheim dienen.

a) Eine „geschäftliche Handlung“ ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

Sofern die öffentliche Hand nicht selbst erwerbswirtschaftlich tätig wird, kann allerdings nicht vermutet werden, dass eine Handlung der Förderung des Wettbewerbs und nicht der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Vielmehr muss anhand einer umfassenden Würdigung besonders festgestellt werden, dass das Verhalten neben der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe - vorliegend der Sicherstellung einer bedarfsgerechten Pflegeheimversorgung der Bevölkerung - auch der Förderung fremden Wettbewerbs dient. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die öffentliche Hand in den Wettbewerb zugunsten eines fremden Unternehmens eingreift, weil sie von seinem wirtschaftlichen Erfolg aufgrund vertraglicher oder sonstiger Beziehungen profitiert. Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 24. März 2016-1ZR 263/14 - Kreiskliniken Calw - Rn. 22, m.w.N., juris).

b) Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend, obwohl die Beklagte mit dem Betreiben des Altenheims eine öffentliche Aufgabe der Sicherstellung der bedarfsgerechten Pflegeheimversorgung der Bevölkerung wahrnimmt, von einer geschäftlichen Handlung der Beklagten auszugehen. Denn selbst wenn keine Gewinnerzielungsabsicht gegeben ist, hat auch die Beklagte durch ihre 100%ige Beteiligung an der... ein Interesse daran, dass das Pflegeheim kostendeckend, jedenfalls aber mit möglichst geringen Verlusten betrieben wird.

3. Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass das Verbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV, Beihilfemaßnahmen ohne vorherige Anmeldung bei der Europäischen Kommission durchzuführen (Durchführungsverbot), eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 3a UWG ist (vergl. BGH Urteil vom 24. März 2016-1 ZR 263/14 - Kreiskliniken Calw - Rn. 24 bis 26).

4. Ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV liegt jedoch nicht vor, da die der (gewährten Zuwendungen keine staatlichen Beihilfen nach Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellen. 3. a) Das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV gilt allein für staatliche Beihilfen im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV.

Bei der Prüfung eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot haben die Gerichte der Mitgliedstaaten zu entscheiden, ob die in Rede stehende Maßnahme eine staatliche Beihilfe darstellt. Das gilt jedenfalls, solange die Kommission - wie vorliegend - kein förmliches Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV eröffnet hat (BGH, Urteil vom 24. März 2016-1 ZR 263/14 - Kreiskliniken Calw - Rn. 28, m.w.N.).

Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind unzulässige staatliche Beihilfen - vorbehaltlich anderer Bestimmungen - definiert als aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedsstaaten beeinträchtigen. Nur wenn eine staatliche Maßnahme alle Tatbestandsmerkmale des Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllt, hat sie beihilferechtliche Relevanz.

b) Das ist vorliegend nicht der Fall. Es fehlt am Merkmal der Binnenmarktrelevanz. Bei den angegriffenen Zuwendungen handelt es sich um rein lokale Fördermaßnahmen ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 24. März 2016 - I ZR 263/14 - Kreiskliniken Calw - Rn. 99, m. w.N., juris), die auch von der Kommission ergangene Entscheidungen einbezieht, ist bei der Prüfung, ob eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AUEV oder eine den Handel nicht beeinträchtigende, lediglich lokal wirkende, Zuwendung vorliegt, Folgendes zu berücksichtigen:

Eine staatliche Unterstützung kann auch dann Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union haben, wenn das begünstigte Unternehmen nicht unmittelbar am grenzüberschreitenden Handel teilnimmt. Der örtliche oder regionale Charakter der durch das begünstigte Unternehmen erbrachten Dienstleistung oder die geringe Größe seines Tätigkeitsgebiets schließt nicht von vornherein die Möglichkeit aus, dass es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen durch die Maßnahme erschwert wird, ihre Dienste auf dem Markt dieses Staats zu erbringen. Die Möglichkeit, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird, darf allerdings nicht nur hypothetischer Natur sein und nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen.

In Anwendung dieser Grundsätze hat die Kommission angenommen, dass die Tätigkeit eines Beihilfeempfängers, der Güter oder Dienstleistungen nur in einem geographisch begrenzten Ge biet eines einzigen Mitgliedstaats anbietet und wahrscheinlich keine Kunden aus anderen Mitgliedstaaten anzieht und dessen Begünstigung allenfalls marginale Auswirkungen auf die Bedingungen für grenzüberschreitende Investitionen oder die grenzübergreifende Niederlassung haben wird, wegen ihrer rein lokalen Auswirkung nicht den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt (vgl. Kommission, Beschlüsse vom 29. April 2015 - SA.33149 Rn. 19, SA.37904 Rn. 15 und SA.38035 Rn. 12, jeweils m.w.N). Nach Ansicht der Kommission fehlt es an einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels bei Zuwendungen an örtliche Krankenhäuser, die ausschließlich für die örtliche Bevölkerung bestimmt sind (vgl. DAWI-Mitteilung Rn. 40). Im Fall einer Reha-Fachklinik für Orthopädie und Unfallchirurgie im niedersächsischen Bad Nenndorf, deren Patienten ausschließlich aus dem Inland und zu über 90% aus Niedersachsen stammen und die Standardleistungen der Gesundheitsfürsorge anbietet, bei deren Auswahl sich der Patient stark durch die verwendete Sprache des Leistungsanbieters und die Merkmale des nationalen Gesund-heits- und Erstattungssystems beeinflussen lässt, hat die Kommission einen grenzüberschreitenden Wettbewerb um Patienten verneint. Da trotz der seit über 200 Jahren bestehenden, teilweise von der öffentlichen Hand finanzierten Gesundheits- und Rehabilitationseinrichtung im Umkreis von 100 Kilometern mehr als 20 Rehabilitationskliniken für Orthopädie betrieben werden, hat es die Kommission als naheliegend erachtet, dass die öffentlichen Zuwendungen einen Markteintritt oder ein Bestehen am Markt von Unternehmen mit vergleichbarem Angebot nicht erschweren (vgl. Kommission, Beschluss vom 29. April 2015 - SA.38035 Rn. 13 ff.; für ein Ärztehaus in Durmersheim vgl. Kommission, Beschluss vom 29. April 2015 - SA.37904 Rn. 16 ff.).

bb) Nach diesen vom Bundesgerichtshof und der Kommission entwickelten Maßgaben haben die Zuwendungen der Beklagten an die keine Binnenmarktrelevanz.

Unstreitig hat das von der ... (betriebene Bürgerheim ... (ein örtlich geprägtes

Einzugsgebiet. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen (EU Seite 36 f.), auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, stammen die Bewohner fast ausschließlich aus Regensburg oder dem näheren Umfeld. Ausländische Bewohnerwerden nicht betreut.

Das Leistungsangebot des Bürgerheims liegt im Pflegebereich im Rahmen von Standardleistungen und ist mit anderen Unternehmen im Raum Regensburg vergleichbar. Eine grenzüberschreitende Nachfrage dieser Leistungen ist nicht ersichtlich.

Wie das Landgericht zutreffend ausführt, ergibt sich auch aus der geografischen Lage der Stadt Regensburg, die circa 90 Kilometer zur tschechischen Grenze als nächster innereuropäischer Grenze entfernt liegt, und der Lage des Bürgerheims ... im Innenstadtbereich ohne unmittelbaren überregionale Straßenverbindungen und Einrichtungen des öffentlichen Personalverkehrs die rein lokal begrenzte Tätigkeit der Gegen eine beeinträchtigende Wirkung der Zuwendungen spricht auch die Anzahl der Pflege- und Altenheime in der Region Regensburg. Nach den Feststellungen des Landgerichts haben sich dort 2016 37 untereinander vergleichbare Pflegeheime befunden. Dies zeigt, dass die dem Pflegeheim gewährten Zuwendungen einen Markteintritt oder ein Bestehen am Markt von Unternehmen mit vergleichbarem Angebot nicht erschweren.

Als weiteres Kriterium für eine fehlende Binnenmarktrelevanz kann, wie das Oberlandesgericht Stuttgart in seiner Entscheidung - Kreiskliniken Calw (Urteil vom 23.03.2017, Az.: 2 U 11/14, Rn. 85) dargelegt hat, herangezogen werden, dass sich das Bettenangebot der im Zuge des Ersatzneubaus von ursprünglich 180 auf 143 Betten reduziert hat. Diese Verringerung zeigt zum einen, dass die finanziellen Zuwendungen nicht zu einer Ausweitung des Tätigkeitsfeldes der (führen, zum andern, dass die Anziehungskraft des Heims ... ohnehin gering ist, was eine grenzüberschreitende Auswirkung noch unwahrscheinlicher macht.

cc) Unbegründet ist insofern der Einwand des Klägers, im Hinblick auf die Höhe der Kapitaleinlagen zugunsten der ... (in den drei Steuerjahren 2014 bis 2016 in Höhe von insgesamt 9.235.000,00 €, die die allgemeine De-minimis-Schwelle von 200.000,00 € um den Faktor 46 und auch die für DAWI geltende De-minimis-Schwelle noch um den Faktor 18,5 überträfen, spreche für eine nicht nur marginale Beeinträchtigung des mitgliedstaatlichen Handels nach den Erfahrungen der Kommission.

Damit bezieht er sich auf den Erwägungsgrund (8) der VO (EG) Nr. 1998/2006 wonach Maßnahmen unterhalb eines Gesamtbetrages von 200.000,00 € in drei Jahren nicht dem Anmeldeverfahren nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV unterlägen. Durch VO (EU) Nr. 360/2012, Erwägungsgrund (4) ist der Schwellenwert für Dienstleistungen von allgemeinem öffentlichen Interesse auf einen Gesamtbetrag von 500.000,00 € in drei Jahren angehoben worden.

Diese Verordnung definiert aber nicht den Beihilfebegriff. Auch insoweit stimmt der Senat dem Oberlandesgericht Stuttgart zu (Urteil v. 23.03.2017 a.a.O., Rn. 73). Vielmehr dient sie nur dazu, das Verfahren zu vereinfachen, indem bei Bagatellbeihilfen unterhalb des genannten Schwellenwertes keine weitere Prüfung durch die Europäische Kommission erfolgen soll. Aus ihr lässt sich nicht der Schluss ziehen, dass bei einer Überschreitung des Schwellenwertes in jedem Fall Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel bzw. Wettbewerbsverfälschungen zu bejahen wären. Wäre dies so, bedürfte es dieser Tatbestandsmerkmale nicht mehr und der europäische Ge setzgeber hätte sich allein auf die Festlegung eines Schwellenwerts beschränken können.

dd) Schließlich kann der erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 05.09.2017 erfolgte Vortrag des Klägers, die von der schwedischen ... ... getragenen ... ... habe kürzlich die Einrichtung der ... und damit die von dieser betriebenen Pflegeheime gekauft, unabhängig von der insofern nicht bestehenden Klagebefugnis des Klägers (vergl oben unter 11 c), keine Binnenmarktrelevanz der streitgegenständlichen Finanzhilfen begründen.

Zum einen ist alleiniger Gesellschafter der ... für soziale Dienste mit Sitz in Erlangen ausweislich der Gesellschafterliste (Anlagenkonvolut K 41) die ... GmbH mit Sitz in Füssen. Diese betreibt laut der klägerseits ebenfalls als Anlage K 41 vorgelegten Presseerklärung vom 14.07.2017 die Pflegeheime. Bei der schwedischen EQT handelt es sich um den dahinterstehenden Finanzinvestor, der hinsichtlich der Pflegeleistungen jedoch nicht in Wettbewerb mit der steht. Zum anderen zeigt die Finanzierung der Übernahme der Bayernstift, dass durch die Zuwendungen an die etwaige grenzüberschreitende Investitionen gerade nicht gefährdet werden.

c) Da die angegriffenen Maßnahmen nicht geeignet sind, den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen, brauchen die anderen kumulativen Voraussetzungen für das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV, insbesondere die hier problematischen Tatbestandsmerkmale der Begünstigung und der Wettbewerbsverfälschung nicht mehr geprüft zu werden.

d) Mangels staatlicher Beihilfe kann ebenso offenbleiben, ob es sich bei den gewährten Zuwendungen um Dienstleistungen von öffentlichen Interesse im Sinne des Art. 106 Abs. 2, 3 AEUV handelt, die von der Notifizierungspflicht des Art. 108 AEUV befreit sind.

III.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich auch nicht aus §§ 3, 3a UWG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG.

Die öffentliche Hand handelt zwar unlauter i.S.d. § 3 I UWG, wenn sie zur Förderung eigenen oder fremden Wettbewerbs Anbieter oder Nachfrager ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt. Dies ergibt sich aus einer verfassungskonformen Auslegung am Maßstab des Art. 3 GG (Köhler/Bornkamm/Köhler UWG § 3a Rn. 2.64a - 2.65).

Ein sachlich gerechtfertigter Grund für die streitgegenständlichen Finanzhilfen besteht aber darin, dass Art. 83 Abs. 1 BV, Art. 57 Abs. 1 GO, Art. 73 AGSG den Gemeinden u.a. das örtliche Gesundheitswesen zuweist, dem auch die Altenpflege unterfällt. In Erfüllung ihrer Pflicht darauf hin zuwirken, dass bedarfsgerechte Pflegeeinrichtungen zur Verfügung stehen, hat die Beklagte die von ihr zu diesem Zweck gegründete ... die gemeinnützig und ohne Gewinnerzielungsabsicht tätig ist, mit entsprechenden Finanzhilfen ausgestattet. Da die 100%ige Tochter der Beklagten ist, kann diese auf die Durchführung der Gemeinwohlverpflichtungen entscheidenden Einfluss nehmen. Das ist gegenüber anderen Pflegeheimbetreibern nicht der Fall. Im übrigen hat sie letztlich auch aufgrund ihrer Verpflichtung als Einrichtungsträger Ausgleichszahlungen für Verluste geleistet, worin ebenfalls ein sachlicher Unterschied zu etwaigen Zuwendungen an andere Pflegeeinrichtungen liegt.

Schließlich hat der Kläger auch keine Einzelheiten zu den von seinen Mitgliedern in der Region betriebenen (vier) Pflegeeinrichtungen, deren Pflegeangebot, etwaigem Finanzierungsbedarf und -interesse vorgetragen, so dass nicht festgestellt werden kann, in wieweit die tatsächlichen Verhältnisse im Einzelnen mit der Situation der ... (vergleichbar sind und ob eine willkürliche Ungleichbehandlung vorliegt.

IV.

Da ein Unterlassungsanspruch nicht gegeben ist, besteht auch kein Anspruch auf die geltend gemachten Abmahnkosten.

V. Nebenentscheidungen

1. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Den Streitwert hat der Senat auf Grundlage der Angaben des Klägers gemäß § 51 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO bestimmt.

4. Der Senat sieht keinen Anlass für eine Zulassung der Revision nach Maßgabe des § 543 Abs. 1 Nr. 1 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch gebietet die Fortbildung des Rechts eine Zulassung der Revision. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. Die der tatrichterlichen Würdigung des Senats zugrunde liegenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt Schwerdtner Heckel Junker-Knauerhase Vizepräsident Vorsitzender Richter Richterin des Oberlandesgerichts am Oberlandesgericht am Oberlandesgericht Verkündet am 21.11.2017 Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

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(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

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2. In Anwendung dieser Grundsätze hat die Kommission angenommen, dass die Tätigkeit eines Beihilfeempfängers, der Güter oder Dienstleistungen nur in einem geographisch begrenzten Gebiet eines einzigen Mitgliedstaats anbietet und wahrscheinlich keine Kunden aus anderen Mitgliedstaaten anzieht und dessen Begünstigung allenfalls marginale Auswirkungen auf die Bedingungen für grenzüberschreitende Investitionen oder die grenzübergreifende Niederlassung haben wird, wegen ihrer rein lokalen Auswirkung nicht den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt (vgl. Kommission, Beschlüsse vom 29. April 2015 - SA.33149 Rn. 19, SA.37904 Rn. 15 und SA.38035 Rn. 12, jeweils mwN). Nach Ansicht der Kommission fehlt es an einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels bei Zuwendungen an örtliche Krankenhäuser, die ausschließlich für die örtliche Bevölkerung bestimmt sind (vgl. DAWI-Mitteilung Rn. 40). Im Fall einer Reha-Fachklinik für Orthopädie und Unfallchirurgie im niedersächsischen Bad Nenndorf, deren Patienten ausschließlich aus dem Inland und zu über 90% aus Niedersachsen stammen und die Standardleistungen der Gesundheitsfürsorge anbietet, bei deren Auswahl sich der Patient stark durch die verwendete Sprache des Leistungsanbieters und die Merkmale des nationalen Gesundheits- und Erstattungssystems beeinflussen lässt, hat die Kommission einen grenzüberschreitenden Wettbewerb um Patienten verneint. Da trotz der seit über 200 Jahren bestehenden, teilweise von der öffentlichen Hand finanzierten Gesundheits- und Rehabilitationseinrichtung im Umkreis von 100 Kilometern mehr als 20 Rehabilitationskliniken für Orthopädie betrieben werden, hat es die Kommission als naheliegend erachtet, dass die öffentlichen Zuwendungen einen Markteintritt oder ein Bestehen am Markt von Unternehmen mit vergleichbarem Angebot nicht erschweren (vgl. Kommission, Beschluss vom 29. April 2015 - SA.38035 Rn. 13 ff.; für ein Ärztehaus in Durmersheim vgl. Kommission, Beschluss vom 29. April 2015 - SA.37904 Rn. 16 ff.).

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 23.12.2013, Az. 5 O 72/13, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Tübingen sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert wird auf 4.002.000 EUR bis zum 20.12.2016 und ab dem 20.12.2016 auf 100.000 EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
1. Der Kläger ist der Bundesverband D... P... . Der Beklagte ist zusammen mit der Klinikverbund S... GmbH Gesellschafter der Kreiskliniken C... gGmbH, die Krankenhäuser in N... und C... betreibt. Die Krankenhäuser sind seit 1999 in den Krankenhausplan des Landes Baden-Württemberg aufgenommen.
In seiner Sitzung vom 21. April 2008 betraute der Kreistag des Beklagten die Krankenhäuser C... und N... mit der Erbringung näher bezeichneter Versorgungsleistungen und Notfalldienste als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Am 16.12.2013 verabschiedete der Kreistag der Beklagten einen weiteren Betrauungsakt, der den Betrauungsakt vom 21.04.2008 mit Wirkung zum 01.01.2014 ersetzte.
2010 bis 2012 ergaben die Jahresabschlüsse der Kreiskliniken C... zusammengenommen einen Fehlbetrag von über 4,5 Mio. EUR. Am 17.12.2012 beschloss der Kreistag des Beklagten, die Jahresfehlbeträge für 2012 sowie die für die Folgejahre erwarteten erheblichen Verluste bis zunächst 2016 jährlich auszugleichen, soweit dafür kein Eigenkapital zur Verfügung steht.
Ab 2010 übernahm der Beklagte Ausfallbürgschaften zur Absicherung von Darlehen, die die Kreiskliniken C... zur Finanzierung von Investitionsmaßnahmen aufgenommen hatten oder aufzunehmen beabsichtigten. Avalzinsen für die Übernahme der Bürgschaften zahlten die Kreiskliniken C... nicht.
Außerdem gewährte der Beklagte den Kreiskliniken C... 2011 und 2012 Investitionszuschüsse über knapp 140.000 EUR.
Der Kläger sieht in dem Verlustausgleich durch den Beklagten, dessen Ausfallbürgschaften und Investitionszuschüssen staatliche Beihilfen zugunsten der Kreiskliniken C..., die mangels Notifizierung bei der Europäischen Kommission gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verstießen.
Der Beklagte macht geltend, dass seine Zuwendungen keine staatlichen Beihilfen darstellen. Jedenfalls seien sie von der Pflicht zur Anmeldung bei der Europäischen Kommission befreit, weil sie dem Ausgleich von Kosten für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse dienten, mit denen der Beklagte die Kreiskliniken C... betraut habe.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil Art. 106 Abs. 2 AEUV staatliche Beihilfen für Krankenhäuser als mit dem gemeinsamen Markt vereinbar erklärt und deshalb von der Notifizierungspflicht freigestellt habe.
10 
3. Der Senat hat in seinem Berufungsurteil vom 20.11.2014 die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
11 
Der Kläger sei nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Die Leistungen des Beklagten stellten geschäftliche Handlungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, auch wenn der Beklagte kraft hoheitlichen Auftrags den Betrieb der Krankenhäuser sicherzustellen habe.
12 
Die Zuwendungen verstießen nicht gegen die Marktverhaltensregelung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV, keine staatlichen Beihilfen ohne vorherige Anmeldung bei der Kommission zu gewähren. Dabei könne offen bleiben, ob es sich bei den streitgegenständlichen Leistungen um staatliche Beihilfen handele, die die Kreiskrankenhäuser im beihilferechtlichen Sinne begünstigten und geeignet seien, den Wettbewerb zu verfälschen sowie den zwischenstaatlichen Handel im Binnenmarkt zu beeinträchtigen. Dies hänge u.a. davon ab, ob ein marktwirtschaftlich handelnder Marktteilnehmer ebenso wie der Beklagte gehandelt hätte, was mittels Sachverständigengutachten geklärt werden müsste.
13 
Jedenfalls sei der Beklagte gem. Art. 106 Abs. 2 AEUV i.V.m. der Freistellungsentscheidung der Kommission (2005/842/EG) von der Notifizierungspflicht freigestellt sei. Die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sei eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Mit der Aufnahme der Kreiskliniken C... in den Krankenhausplan stehe unwiderlegbar fest, dass diese Krankenhäuser für eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen notwendig seien und diese Leistungen nicht von anderen Trägern erbracht werden könnten. Die beiden Betrauungsakte genügten den Anforderungen der Freistellungsentscheidung 2005/842/EG, jedenfalls seien die Betrauungsakte nicht nichtig.
14 
4. Die hiergegen eingelegte Revision des Klägers hatte teilweise Erfolg. Der BGH hat das Berufungsurteil aufgehoben und zurückverwiesen, soweit es die Klageanträge hinsichtlich des Verlustausgleichs bei den Kreiskliniken C... für die Jahre 2012 und 2013 sowie auf Ersatz von Abmahnkosten für unbegründet gehalten hat. Erfolglos blieb die Revision hinsichtlich des Ausgleichs der Jahresfehlbeträge 2014 bis 2016, der Übernahme von Bürgschaften und der Gewährung von Investitionszuschüssen.
15 
Für die Revision hat der BGH den vom Senat offen gelassenen Sachverhalt unterstellt, dass die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken C... einen Vorteil im beihilferechtlichen Sinn darstellen, weil sie ihr eine Begünstigung verschaffen, die sie unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte.
16 
Der Senat habe auch zu Recht angenommen, dass es für die Frage, ob ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV vorliege, darauf ankomme, ob die als Beihilfen beanstandeten Maßnahmen nach Art. 106 Abs. 2 und 3 AEUV von der Notifizierungspflicht befreit seien. Die Voraussetzungen hierfür lägen zwar grundsätzlich vor. Es handele sich um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Die formalen Anforderungen, die an die Übertragung solcher Dienstleistungen zu stellen seien, seien erfüllt. Die Freistellung von der Notifizierungspflicht setze aber ferner voraus, dass der Betrauungsakt bestimmte inhaltliche Anforderungen erfülle. Diese seien nur bei dem Betrauungsakt vom 16.12.2013 erfüllt, nicht jedoch bei dem Betrauungsakt vom 21.04.2008, der für den Ausgleich der Jahresfehlbeträge 2012 und 2013 maßgeblich sei, weil bei Letzterem die Parameter für die Berechnung der Ausgleichsleistungen fehlten (Art. 4 S. 3 lit. d) der Kommissionsentscheidung vom 28.11.2005, 2005/842/EG).
17 
Soweit der Kläger den Ausgleich von Jahresfehlbeträgen für die Jahre 2012 und 2013 beanstande und den Ersatz von Abmahnkosten begehre, könne aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden, ob es sich um anmeldepflichtige staatliche Beihilfen handele. Bei der Beurteilung dieser Frage werde das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob eine rein lokale Fördermaßnahme ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union vorliege.
18 
Eine staatliche Unterstützung könne auch dann Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union haben, wenn das begünstigte Unternehmen nicht unmittelbar am grenzüberschreitenden Handel teilnehme. Der örtliche oder regionale Charakter der durch das begünstigte Unternehmen erbrachten Dienstleistung oder die geringe Größe seines Tätigkeitsgebiets schließe nicht von vornherein die Möglichkeit aus, dass es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen durch die Maßnahme erschwert werde, ihre Dienste auf dem Markt dieses Staats zu erbringen. Die Möglichkeit, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt werde, dürfe allerdings nicht nur hypothetischer Natur sein und nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeiten liegen.
19 
Das Berufungsgericht werde anhand der von den Krankenhäusern C... und N... erbrachten Gesundheitsleistungen und behandelten Patienten, der Ansiedelung und des Leistungsangebots anderer in der Umgebung gelegener Krankenhäuser sowie unter Einbeziehung der geographischen Lage und der Verkehrsverbindungen der Kreiskrankenhäuser zu prüfen haben, ob die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken C... allein lokale Auswirkungen haben, die nicht geeignet seien, den Handel mit anderen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen.
20 
Sollte es sich bei dem Verlustausgleich um eine staatliche Beihilfe des Beklagten handeln, stünde der Annahme eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nicht entgegen, dass der Ausgleich der Verluste für die Jahre 2012 und 2013 tatsächlich ausschließlich auf die Erbringung der im Betrauungsakt vom 21.04.2008 angeführten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse zurückzuführen sei.
21 
5. Nach dem Revisionsurteil des BGH hat der Kläger zu den im Revisionsurteil aufgeworfenen Fragestellungen wie folgt ergänzend vorgetragen:
22 
a) Zum Ausschluss einer beihilferechtlichen Begünstigung wäre erforderlich, dass der Beklagte auf das von ihm durch den Ausgleich der Jahresfehlbeträge eingesetzte Kapital eine marktübliche, d.h. insbesondere risikoangemessene Rendite erwirtschafte. Dies sei nicht ansatzweise absehbar.
23 
Für einen Ausschluss der Begünstigung nach dem Private-Investor-Grundsatz sei zudem erforderlich, dass die öffentliche Hand ihre Investitionsentscheidung auf der Grundlage einer ex ante-Prognose über die zu erwartende Kapitalrendite treffe, die auf zuvor erarbeiteten Wirtschaftlichkeitsberechnungen beruhe. Die Gutachten und Untersuchungen, auf die sich der Beklagte zur betriebswirtschaftlichen Begründung seiner Subventionierung beziehe, stammten alle aus dem Jahr 2013 und seien erst nach den maßgeblichen Kreistagsbeschlüssen eingeholt worden.
24 
b) Die Verlustabdeckungen des Beklagten zugunsten seiner Kliniken seien geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen und den Wettbewerb in der Union zu verfälschen. Die Hinweise des BGH stünden dem nicht entgegen. Sie gäben zwar die aktuelle Entscheidungspraxis der Kommission wieder, ließen jedoch die vorrangig zu beachtenden und deutlich restriktiveren gesetzlichen Vorgaben und die diesbezüglichen Entscheidungen von EuGH und EuG außer Betracht.
25 
aa) Aus dem Unionsrecht gehe eindeutig hervor, dass Beihilfen i.H.v. mehreren Millionen Euro pro Jahr den Handel beeinträchtigten. Dies ergebe sich aus dem Freistellungsbeschluss 2012/21/EU und der sog. „De-minimis-Verordnung 1407/2013/EU“ der Kommission vom 18.12.2013, wonach nur Beihilfen von weniger als 500.000 EUR in drei Steuerjahren keine handelsbeeinträchtigende bzw. wettbewerbsverfälschende Wirkung hätten. Allen Beihilfen, die diesen Schwellenwert übersteigen, käme demgegenüber eine entsprechende Wirkung zu.
26 
bb) Die Hinweise des BGH stünden in Widerspruch zur Leitentscheidung des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren „Altmark Trans“ (Urteil vom 24.07.2003, Rs. C-280/00), die der EuGH zwischenzeitlich mehrfach bestätigt habe. Nach dieser Entscheidung hänge es nicht vom örtlichen oder regionalen Charakter der erbrachten Dienste oder von der Größe des betreffenden Tätigkeitsgebiets ab, ob die Beihilfe geeignet, sei, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
27 
cc) Die Entscheidungspraxis der Kommission lasse sich mit dem Ziel, die vorhandenen personellen Ressourcen möglichst effizient für große Beihilfeverfahren einzusetzen, erklären. Der Kommission fehle es aber an der Kompetenz, einzelne Tatbestandsmerkmale des Art. 107 Abs. 1 AEUV auszulegen (EuGH, Urteil vom 21.07.2005, Rs. C-71/04, Rn. 37).
28 
dd) Die Zahlungen der Beklagten an die Kreiskliniken hätten zwar ggf. - wenn man der vom BGH in Bezug genommenen Entscheidungspraxis der Kommission folgen möge - infolge eines lokalen Tätigkeitsgebiets der Kliniken des Beklagten den gemeinschaftsweiten Wettbewerb um die Patienten nicht verfälscht.  Die Kommission differenziere jedoch ebenso wie der EuGH zwischen der Beeinträchtigung des Marktes für den Endverbraucher/Patienten und dem Markt für Krankenhausstandorte. Zumindest der Markt für Krankenhausstandorte sei ein gemeinschaftsweiter Markt. Dieser werde durch die Zahlungen des Beklagten verfälscht, weil die Kreiskliniken ohne die Zahlungen aus dem Markt austreten müssten und ein Krankenhausstandort frei würde.
29 
Außerdem befänden sich die Mitgliedsunternehmen des Klägers mit den Kliniken des Beklagten im Wettbewerb um qualifiziertes Personal. Auch dieser Wettbewerb werde durch die Subventionen verfälscht.
30 
ee) Sofern das Berufungsgericht beabsichtige, in Abweichung von der Rechtsprechung des EuGH und des EuG der Auslegung durch die Kommission zu folgen, sei eine Vorlage zur Vorabentscheidung an den EuGH betreffend die zutreffende Auslegung des Art. 107 Abs. 1 AEUV angezeigt.
31 
Der Beklagte hat mittlerweile die handelsrechtlichen Verluste der Kreisklinik C... GmbH aus den Jahren 2012 und 2013 i.H.v. 4.417.243,92 EUR bzw. 4.454.177,52 EUR ausgeglichen. Der Kläger hat daraufhin seinen ursprünglich als Unterlassungsantrag gestellten Klagantrag Ziff. 1a auf eine Leistungsklage (nachfolgend Ziff. 2a) umgestellt.
32 
Der Kläger/Berufungskläger beantragt zuletzt:
33 
1. Das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 23.12.2013, Aktenzeichen 5 O 72/13, wird aufgehoben.
34 
2. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, die den Kreiskliniken C... gGmbH zum Ausgleich der handelsrechtlichen Verluste geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt EUR 4.417.243,92 im Jahr 2012 und in Höhe von EUR 4.454.177,52 im Jahr 2013 in Höhe eines Teilbetrages von EUR 100.000 zurückzufordern mit der Maßgabe, dass sich der Teilbetrag von 100.000,00 EUR mit je 50.000,00 EUR auf die Jahre 2012 und 2013 aufteilt.
35 
3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.381,91 Euro nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
36 
Der Beklagte/Berufungsbeklagte beantragt,
37 
die Berufung zurückzuweisen.
38 
Der Beklagte hat zu den im Revisionsurteil aufgeworfenen Fragestellungen wie folgt ergänzend vorgetragen:
39 
a) Zur Frage der Begünstigung werde auf den bisherigen Vortrag verwiesen.
40 
b) Die von dem Kläger beanstandeten Maßnahmen des Beklagten zugunsten der Kreiskliniken C... in den Jahren 2012 und 2013 seien nicht geeignet gewesen, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, so dass schon tatbestandlich keine Beihilfe vorliege:
41 
aa) Die Kreiskliniken erbrächten in medizinischer Hinsicht ganz überwiegend „Standard-Leistungen“ im Bereich der Grund- und Regelversorgung, um die medizinische Versorgung in den Versorgungsgebieten für die Einwohner im jeweiligen Einzugsgebiet der beiden Krankenhäuser bereitzustellen. Sie seien keine hochspezialisierten Krankenhäuser mit überregionaler oder gar internationaler Bekanntheit.
42 
bb) 67 bis 70% der versorgten Patienten stammten aus dem Gebiet des Landkreises C..., knapp 10% aus dem Landkreis B... und ca. 12 bis 15% aus dem Landkreis F... (Einzugsgebietsstatistik 2009 - 2013, Anlage B2, nach Bl. 1333).
43 
Lediglich 0,7 bis 0,8% der versorgten Patienten stammten aus anderen Bundesländern der Bundesrepublik Deutschland. Dabei handele es sich nahezu vollständig um Patienten, die das Gebiet des Landkreises C... als Urlauber, als Kurgäste oder im Rahmen eines Tagesausflugs besuchten und dabei eine ärztliche Behandlung im Krankenhaus benötigten. Nach den Erfahrungswerten der Kreiskliniken handele es sich dabei nicht um „geplante Gesundheitsleistungen“ bzw. „elektive Patienten“, sondern ausschließlich um Notfallpatienten.
44 
Bei den Patienten, die in der Einzugsgebietsstatistik mit einer Größenordnung von ca. 0,3 bis 0,5% als Patienten „Ausland/ohne Zuordnung“ geführt würden, handele es sich um solche, bei denen die Postleitzahlen nicht zugeordnet worden seien bzw. nicht hätten zugeordnet werden können oder bei denen der Datensatz aus anderen Gründen fehlerhaft sei. Insoweit sei es zwar denkbar, dass diese Gruppe auch Patienten enthalte, die aus dem Ausland stammten. Selbst wenn dies aber zuträfe, seien diese Patienten jedenfalls keine „elektiven Patienten“, d.h. Patienten, die weite Anfahrtswege und längere Wartezeiten auf sich nähmen, um gerade in den Krankenhäusern C... und N... behandelt zu werden, sondern ebenfalls Notfallpatienten, d.h. Patienten, die aufgrund von Autounfällen oder im Urlaub bzw. anlässlich von Kuraufenthalten im Gebiet des Landkreises C... eine Notfallbehandlung benötigten.
45 
cc) Die Kreiskliniken seien weder auf die Behandlung ausländischer Patienten ausgerichtet noch werde eine dahingehende Akquise betrieben.
46 
Aus dem mehrsprachigen Angebot der Webseite des Klinikverbunds S... (neben Deutsch auch in Englisch, Türkisch und Russisch) lasse sich ein grenzüberschreitender Wettbewerb um Patienten nicht ableiten. Die Mehrsprachigkeit sei durch die Internationalität der Region S... bedingt. Mit der Web-Präsenz in englischer Sprache würden insbesondere Patienten angesprochen, die zwar ggf. aus dem Ausland stammten, aber in der Region S... als Arbeitskräfte für die dort ansässigen Weltunternehmen (z.B. Daimler, Bosch, Porsche, IBM) tätig seien. Das Angebot auf Türkisch und Russisch beruhe auf dem Umstand, dass eine Vielzahl der Patienten einen türkischen oder russischen Hintergrund hätten und gerade im sensiblen medizinischen Bereich in erheblichem Umfang Sprachbarrieren bestünden.
47 
Das mehrsprachige Angebot der Website sei auch bereits deshalb irrelevant, weil diese Website gerade nicht in französischer Sprache vorgehalten werde. Wenn eine gezielte Ausrichtung auf ausländische Patienten überhaupt in Betracht käme, müsste angesichts der nahen französischen Grenze mindestens auch eine Website in französischer Sprache vorgehalten werden.
48 
dd) Die geografische Lage der Krankenhäuser ca. 60 km von der französischen Grenze entfernt sei nicht entscheidend, da - wie bereits ausgeführt - kein wesentlicher Anteil der Patienten aus dem benachbarten europäischen Ausland stamme.
49 
ee) Die Kreiskliniken hätten in den vergangenen Jahren und insbesondere 2012 und 2013 die Zahl der Krankenhausbetten nicht erweitert, sondern ihr Bettenangebot sogar verkleinert (Übersicht über die Planbetten 2006-2015, Anlage B3, nach Bl. 1333).
50 
ff) Die große Zahl von Wettbewerbern im Einzugsgebiet der Krankenhäuser der Beklagten zeige, dass die Ausgleichsleistungen des Beklagten die Möglichkeiten von Wettbewerbern, im regionalen Markt tätig zu werden, weder erschwert noch verhindert hätten. Der Kläger selbst habe bereits ausgeführt, dass sich im Umkreis von 25 - 30 km insgesamt 17 Krankenhäuser in kommunaler, privater und frei-gemeinnütziger Trägerschaft befänden, die Versorgungsleistungen anböten. Im Übrigen stehe es anderen Krankenhausträgern, die sich zur Erbringung der Krankenhausleistungen für besser geeignet als die Kreiskrankenhäuser C... und N... halten, frei, durch eine Klage auf ihre Aufnahme in den Krankenhausplan hinzuwirken.
51 
gg) Die Verkehrsverhältnisse und die Topographie im Landkreis C... sprächen gegen eine Anziehung ausländischer Patienten. Beide Krankenhäuser seien weder über die Bundesstraßen und Autobahnen noch über öffentliche Verkehrsmittel gut erreichbar. So sei beispielsweise für eine Anreise aus Frankreich mit erheblichen Anreisezeiten sowohl per Pkw als auch per Zug zu rechnen.
52 
Ein Patient aus dem Ausland, der sich ein deutsches Krankenhaus für eine „elektive“ Behandlung aussuchen würde, würde in aller Regel ein Krankenhaus wählen, das per Pkw, Flugzeug oder Zug sehr gut angebunden oder erreichbar sei. Dies seien in erster Linie Krankenhäuser in größeren Städten. Krankenhäuser wie die Kreiskliniken C... würde ein solcher Patient nur dann in seine Auswahlentscheidung einbeziehen und berücksichtigen, wenn das Krankenhaus für bestimmte Handlungsformen als hochspezialisiert gelte und deshalb auch von internationaler Bekanntheit sei. Dies sei bei den beiden Häusern der Kreiskliniken C... aber nicht der Fall.
53 
c) Die vom BGH beanstandete Formulierung im Betrauungsakt vom 21.04.2008 beruhe auf einem „Redaktionsversehen“ eines Mitarbeiters des Beklagten, der abweichend von den Vorgaben des „Muster-Betrauungsakts“ und in Anlehnung an die Formulierung in dem Betrauungsakt eines anderen Landkreises die beanstandete Formulierung irrtümlich in den Betrauungsakt aufgenommen habe. Eine inhaltliche Abweichung sei damit nicht bezweckt. Der Beklagte habe in der Folgezeit die Vorgaben des „Muster-Betrauungsakts“ auch vollumfänglich umgesetzt. Nach Auffassung des Beklagten sei die tatsächlich richtige Handhabung und nicht die - versehentliche - fehlerhafte Formulierung im Betrauungsakt maßgeblich.
II.
54 
Zu entscheiden ist allein noch über den Klagantrag Ziff. 1a (Berufungsantrag Ziff. 2a) und den Klageantrag Ziff. 3 (Abmahnkosten, jetzt Berufungsantrag Ziff. 4). Hinsichtlich der übrigen Klaganträge ist das klagabweisende Urteil des Landgerichts Tübingen nach der Entscheidung des BGH rechtskräftig.
A
55 
Der Berufungsantrags Ziff. 2a in seiner zuletzt gestellten Form ist zulässig.
56 
Der Kläger hatte ursprünglich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, die handelsrechtlichen Verluste (Jahresfehlbeträge) 2012 und 2013 auszugleichen. Der entsprechende Unterlassungsanspruch wäre - wenn er bestünde - durch die zwischenzeitlich erfolgten Leistungen des Beklagten an die Kreiskliniken unmöglich geworden. Die Umstellung der Klage vom Unterlassungsanspruch auf einen Leistungsanspruch (Verurteilung zur Rückforderung) ist daher sachdienlich und ungeachtet der rügelosen Einlassung des Beklagten bereits nach § 263 2. Alt. ZPO zulässig.
57 
Der Kläger verlangt mit dem geänderten Klageantrag nicht die Rückforderung der gesamten geflossenen Summe, sondern lediglich von 100.000 EUR. Ob hierin neben der Klageänderung auch eine teilweise Klagerücknahme liegt, weil der Kläger mit dem ursprünglichen Unterlassungsantrag jeglichen Ausgleich verboten haben wollte, kann dahinstehen, denn der Beklagte hat einer teilweisen Klagrücknahme gem. § 269 Abs. 2 S. 1 ZPO jedenfalls zugestimmt.
58 
Nachdem der Kläger mit seiner Antragstellung im Termin vom 02.03.2017 klargestellt hat, wie sich die Summe von 100.000 EUR auf die Jahre 2012 und 2013 aufteilt, ist die Klage auch hinreichend bestimmt.
B
59 
Die insoweit noch anhängige Berufung des Klägers ist gemessen an den vom BGH aufgestellten Grundsätzen nicht begründet. Ein Anspruch nach §§ 8 Abs. 2 Nr. 2, 3a UWG i.V.m. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV auf Unterlassung der Beihilfe bzw. nach erfolgter Beihilfe auf Rückforderung derselben steht dem Kläger nicht zu.
60 
1. Der Senat ist in seinem Berufungsurteil vom 06.11.2014 davon ausgegangen, dass der Kläger gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt ist, dass der Ausgleich der handelsrechtlichen Verluste eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt und dass Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV eine Marktverhaltensregelung i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG a.F. (jetzt § 3a UWG) ist. Insoweit wird auf die Ausführungen im Berufungsurteil vom 06.11.2014 Bezug genommen, nachdem der BGH die Ausführungen des Senats bestätigt hat und die Parteien hiergegen nichts mehr erinnern.
61 
2. Das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV gilt allein für staatliche Beihilfen im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV (Revisionsurteil, Rn. 28 mwN). Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind - vorbehaltlich anderer Bestimmungen - aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen der Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.
62 
a) Der Senat hat in seinem Berufungsurteil vom 06.11.2014 die Tatbestandsmerkmale „bestimmter Unternehmen“, „aus staatlichen Mitteln gewährt“ und die Selektivität der Maßnahme im Gegensatz zu allgemeinen wirtschafts- und sozialpolitischen Maßnahmen bejaht. Das BGH-Urteil äußert sich hierzu nicht. Anlass, diese Punkte nunmehr anders zu beurteilen als im Berufungsurteil vom 20.11.2014 bestehen nicht.
63 
b) Offen gelassen hat der Senat in seinem Berufungsurteil die Frage, ob eine Begünstigung der Kreiskliniken im beihilferechtlichen Sinne vorliegt. Dies hängt zum Einen davon ab, ob die Zuwendungen als Ausgleich für Leistungen anzusehen sind, die von den Kreiskliniken zur Erfüllung ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen erbracht werden, so dass sie in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten (vgl. EuGH, Urteil vom 24.07.2003, C-280/00, - Altmark Trans). Eine Begünstigung könnte außerdem ausscheiden, wenn ein marktwirtschaftlich handelnder Marktteilnehmer ebenso gehandelt hätte (sog. Private Investor Test). Der BGH hat für die Revisionsinstanz zugunsten des Klägers unterstellt, dass die in Rede stehenden Zuwendungen staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV sind (Rn. 30). Die Frage kann aus den nachfolgend unter lit. c) aufgeführten Gründen weiterhin offen bleiben.
64 
c) Im Berufungsverfahren war nach der teilweisen Aufhebung und Zurückverweisung durch den BGH nunmehr die Frage zu klären, ob die Maßnahmen den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Unter Berücksichtigung der Hinweise des BGH ist diese Frage zu verneinen.
65 
aa) Der BGH hat in seinen Hinweisen für das wiedereröffnete Berufungsverfahren dem Senat aufgegeben zu prüfen, ob eine rein lokale Fördermaßnahme ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union vorliege. Zwar schließe der örtliche oder regionale Charakter einer durch das begünstigte Unternehmen erbrachten Dienstleistung oder die geringe Größe seines Tätigkeitsgebiets nicht von vornherein die Möglichkeit aus, dass es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen durch die Maßnahme erschwert werde, ihre Dienste auf dem Markt dieses Staats zu erbringen. Diese Möglichkeit dürfe allerdings nicht nur hypothetischer Natur sein und nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen. Die Prüfung habe anhand der von den Krankenhäusern C... und N... erbrachten Gesundheitsleistungen und behandelten Patienten, der Ansiedelung und des Leistungsangebots anderer in der Umgebung gelegener Krankenhäuser sowie unter Einbeziehung der geographischen Lage und der Verkehrsverbindungen der Kreiskrankenhäuser zu erfolgen.
66 
(i) Diese Hinweise entsprechen der vom BGH zitierten Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission in den Entscheidungen SA.38035 und SA. 37904 jeweils vom 29.04.2015.
67 
Die Entscheidung SA.38035 betraf die L...-Klinik in Bad N..., eine Rehabilitations-Fachklinik für Orthopädie. Der öffentlich-rechtliche Träger der Klinik hatte dieser von 2007 bis 2013 jährlich zwischen 900.000 EUR und 1.600.000 EUR zugewendet, um deren Verluste auszugleichen. Die Europäische Kommission ging davon aus, dass die Maßnahme den Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtige, weil von den 2013 behandelten Patienten kein einziger aus einem anderen Mitgliedstaat stamme und die Klinik nur Standardleistungen der Gesundheitsfürsorge, die lokal verfügbar seien, anbiete. Die staatliche Finanzierung habe auch keine Hindernisse für die Niederlassung von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten geschaffen, was sich darin zeige, dass es im Umkreis von 100 Kilometern mehr als 20 Rehabilitationskliniken für den Bereich Orthopädie gebe. Dies lege nahe, dass die der Klinik gewährten öffentlichen Zuwendungen einen Markteintritt oder ein Bestehen am Markt von Unternehmen mit vergleichbarem Angebot nicht erschwerten.
68 
Die Entscheidung SA.37904 betraf ein vom Klinikum M... betriebenes medizinisches Versorgungszentrum/Ärztehaus in D... . Mehrere Ärzte und ein Berufsverband hatten sich dagegen gewandt, dass die Gemeinde D... das Gebäude für das Ärztehaus unter dem Marktpreis vermietet habe. Auch in diesem Fall ging die Europäische Kommission nicht davon aus, dass die Maßnahme, wenn überhaupt, mehr als nur marginale Auswirkungen auf den Wettbewerb haben könnte, weil wiederum nur Standardarztleistungen für die örtliche Bevölkerung angeboten würden. Diese hätten nur lokalen Charakter, was beispielsweise die Tatsache zeige, dass auch das Ärztehaus in B... rund 20 km von D... entfernt Orthopädie-Leistungen anbiete. Standardgesundheitsleistungen und Standardarztleistungen, die in der Regel für ein relativ kleines geografisches Gebiet erbracht würden, beeinträchtigten den Handel zwischen den Mitgliedstaaten nicht, da der Wettbewerb zwischen solchen Dienstleistungen nur auf lokaler Ebene erfolge. Irrelevant sei insoweit, dass D... nahe an der französischen Grenze liege.
69 
In beiden Fällen führte die Europäische Kommission zudem aus, dass Standardgesundheitsleistungen und Standardarztleistungen spezifische Merkmale hätten, die sie von anderen gesundheitlichen und medizinischen Dienstleistungen unterscheiden würden. Beispielsweise hänge die Auswahl des Dienstleisters weitgehend von der gesprochenen Sprache und den Merkmalen des einzelstaatlichen Gesundheits- oder Erstattungssystems ab, so dass die Behandlung innerhalb desselben Mitgliedstaats für Patienten verwaltungstechnisch einfacher sein dürfte. Diese Merkmale machten den grenzüberschreitenden Wettbewerb für Standardgesundheitsleistungen und Standardarztleistungen, die vor Ort leicht zugänglich seien, ausgesprochen unwahrscheinlich.
70 
(ii) Entgegen der Ansicht des Klägers lassen die Hinweise des BGH keine vorrangig zu beachtenden, restriktiveren gesetzlichen Vorgaben außer Acht.
71 
Der Einwand des Klägers ist zulässig, weil die Hinweise des BGH für das weitere Verfahren keine Bindungswirkung haben (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 36. Aufl. 2015, § 563 Rn. 7).
72 
Der Kläger bezieht sich zur Begründung auf die sog. „De-minimis-Verordnung“ 1407/2013/EU der Kommission vom 18.12.2013 i.V.m. Art. 2 der Verordnung 360/2012/EU vom 25.04.2012, wonach Maßnahmen unterhalb eines Gesamtbetrags von 500.000 EUR in drei Jahren nicht dem Anmeldeverfahren nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV unterliegen (vgl. hierzu von Wallenberg/Schütte in Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, 60. Ergänzungslieferung Stand Oktober 2016, Art. 107 Rn. 80 ff).
73 
Der Einwand ist unbegründet. Die „De-minimis-Verordnung“ dient nur dazu, das Verfahren zu vereinfachen, indem bei Bagatellbeihilfen unterhalb des genannten Schwellenwerts keine weitere Prüfung durch die Europäische Kommission erfolgen soll. Die Verordnung definiert aber den Beihilfebegriff nicht. Aus ihr lässt sich daher nicht der Schluss ziehen, dass bei einer Überschreitung des Schwellenwerts in jedem Fall Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel bzw. Wettbewerbsverfälschungen zu bejahen wären. Wäre dies so, bedürfte es dieser Tatbestandsmerkmale nicht mehr und der europäische Gesetzgeber hätte sich allein auf die Festlegung eines Schwellenwerts beschränken können.
74 
Gleiches gilt für den vom Kläger ebenfalls ins Feld geführten Freistellungsbeschluss 2012/21/EU der Kommission vom 20.12.2011. Aus dem Umstand, dass in Art. 2 Abs. 1 lit. b) dieses Beschlusses Ausgleichszahlungen an Krankenhäuser, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, von der Notifizierungspflicht des Art. 108 Abs. 3 AEUV befreit sind, lässt sich zwar schließen, dass eine mögliche Beihilfe zugunsten eines Krankenhauses einer beihilferechtlichen Rechtfertigung bedarf. Dieses Auslegungsergebnis rechtfertigt aber nicht den Schluss, dass jegliche Zahlung an ein Krankenhaus eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 AEUV ist.
75 
bb) Die Rechtsausführungen des BGH und die Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission stehen entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH.
76 
Der EuGH geht - insbesondere in seiner vom Kläger zitierten Leit-Entscheidung „Altmark Trans“ (Urteil vom 24.07.2003, C-280/00, Rn. 77 ff) - davon aus, dass es auch bei finanziellen Maßnahmen für bestimmte, mit lokalen oder regionalen öffentlichen Dienstleistungen betraue Unternehmen keineswegs ausgeschlossen sei, dass sich diese auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten auswirken können. Durch die Gewährung eines Vorteils könne nämlich der Tätigkeitsbereich des begünstigten Unternehmens beibehalten oder ausgeweitet werden, so dass sich die Chancen der in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen, ihre Leistungen auf dem Markt dieses Staates zu erbringen, verringere. Eine Schwelle oder einen Prozentsatz, bis zu der oder dem man davon ausgehen könnte, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt werde, gebe es nicht. Weder der verhältnismäßig geringe Umfang einer Beihilfe noch die verhältnismäßig geringe Größe des begünstigten Unternehmens schließe von vornherein die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten aus.
77 
Aus diesen Ausführungen des EuGH lässt sich nicht der Umkehrschluss ziehen, dass auch bei lokalen oder regionalen öffentlichen Dienstleistungen in jedem Fall eine Auswirkung auf den zwischenstaatlichen Handel gegeben wäre. Vielmehr ist auch nach dem EuGH jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels möglich ist. Gerade dieser Prüfung dienen die von der Europäischen Kommission in ihren Entscheidungen entwickelten Kriterien, auf die sich der BGH in seinen Hinweisen für das weitere Verfahren stützt.
78 
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den weiteren vom Kläger zitierten Urteilen des EuGH. Das Urteil des EuGH vom 03.03.2005 (Rs. C-1727/03 - Heiser) enthält gegenüber der „Altmark Trans“-Entscheidung keine neuen Gesichtspunkte. Soweit der EuGH in dem Urteil vom 21.07.2005, Rs. C-71/04 (Administracion del Estado), u.a. ausführt, dass insbesondere dann eine verhältnismäßig geringe Beihilfe den Handel beeinträchtigen könne, wenn in dem Sektor, in dem die begünstigten Unternehmen tätig sind, ein lebhafter Wettbewerb herrsche (Rn. 42), wird gerade aus dieser Begründung deutlich, dass der EuGH die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels nicht stets und unter allen Umständen bejaht, sondern - ebenso wie die Europäische Kommission und der BGH - auf die Umstände des Einzelfalls abstellt.
79 
cc) Unter Zugrundelegung der vom BGH genannten Kriterien und dem Vortrag des Klägers hierzu haben die Zuwendungen des Beklagten keine zwischenstaatlichen Auswirkungen.
80 
(i) Das Angebots- und Leistungsspektrum der Krankenhäuser in C... und N... liegt mit den Fachgebieten Innere Medizin, Schwerpunkt Gastroenterologie und Kardiologie/Herz-Kreislauferkrankungen, Neurologie, Chirurgie mit Schwerpunkt Allgemein- und Viszeralchirurgie, Unfallchirurgie und Orthopädie, Anästhesie und Intensivmedizin, Urologie, Radiologie und Nuklearmedizin sowie als Belegabteilungen Frauenheilkunde und Hals-Nasen-Ohren-Heilkunde im üblichen Rahmen für Krankenhäuser in Mittelzentren wie N... und C... . Das Angebot hält sich im Bereich der Grund- und Regelversorgung überwiegend im Rahmen von Standardleistungen. Es ist nicht ersichtlich, dass dieses Angebot irgendwelche grenzüberschreitende Nachfrage erzeugen könnte. Es handelt sich bei beiden Krankenhäuser nicht um hochspezialisierte Krankenhäuser mit überregionaler oder gar internationaler Bekanntheit.
81 
(ii) Das Einzugsgebiet der beiden Krankenhäuser belegt die lediglich lokale Anziehungskraft der angebotenen Leistungen. Aus der vorgelegten Einzugsgebietsstatistik für die Jahre 2009 bis 2013 (Anlage B2) wird ersichtlich, dass der Prozentsatz der Patienten aus anderen Bundesländern lediglich 0,7 bzw. 0,8% betrug. Der Prozentsatz der Patienten aus dem Ausland bzw. ohne Zuordnung schwankte zwischen 0,2% (= 42 von 20.274 Patienten) bis 0,5% (= 95 von 20.244 Patienten). Zu letzteren hat der Beklagte zudem vorgetragen, dass es sich hierbei nicht zwangsläufig um Patienten aus dem Ausland handelt, sondern dass unter dieser Rubrik auch diejenigen Patienten aufgeführt werden, deren Postleitzahl nicht zugeordnet werden konnte bzw. deren Datensatz aus anderen Gründen fehlerhaft ist.
82 
Hinzu kommt, dass zwischen der Behandlung von Notfallpatienten und der vorab geplanten Behandlung (= „elektive Patienten“) zu unterscheiden ist, denn bei Notfällen kann ein Patient nicht oder nur sehr eingeschränkt beeinflussen, in welches Krankenhaus er zur Behandlung eingeliefert wird. Nach dem nicht mehr bestrittenen Vortrag des Beklagten handelte es sich bei den Patienten aus dem Ausland um Notfallpatienten, d.h. um Patienten, die aufgrund von Autounfällen oder im Urlaub bzw. anlässlich von Kuraufenthalten im Gebiet des Landkreises C... eine Notfallbehandlung in den Häusern der Kreiskliniken C... benötigt hatten. Damit ist deutlich, dass die Kreiskliniken keinerlei Anziehungskraft auf ausländische Patienten ausüben.
83 
Dem entspricht, dass sich die Krankenhäuser des Beklagten auch nicht gezielt auf ausländische Patienten ausrichten. Dass der Internetauftritt in verschiedenen Sprachen gehalten ist, steht dem nicht entgegen. Es ist glaubhaft, dass er nur auf fremdsprachige, im Inland lebende Patienten abzielt, da er zwar in Englisch, Russisch und Türkisch gehalten ist, nicht aber in Französisch, was angesichts der relativ nahen französischen Grenze nahe gelegen hätte, wenn das Ziel gewesen wäre, auch Patienten aus dem Ausland zu akquirieren. Es ist auch nicht vorgetragen, dass das behandelnde oder pflegerische Personal über besondere Fremdsprachenkenntnisse verfügen würde. Gerade die gesprochene Sprache ist aber bei der Wahl eines Krankenhauses ein ganz wesentlicher Gesichtspunkt, denn Patienten sind in besonderem Maße darauf angewiesen, ihre Beschwerden und Bedürfnisse unmissverständlich artikulieren zu können.
84 
(iii) C... und N... liegen verkehrstechnisch ungünstig und sind weder mit Pkw noch mit Zug besonders gut erreichbar. Die vom Beklagten vorgetragenen Anreisezeiten sind erheblich. Allein von Offenburg - wohin der französische Patient erst einmal kommen müsste - benötigt der Zug 1 h 40 Minuten nach C... und 2 h 05 Minuten nach N..., jeweils mit zweimaligem Umsteigen (Anlagen B8 und B9). Die Fahrt mit dem Pkw führt quer durch den S... und dauert mindestens anderthalb Stunden, die günstigste Variante nach C... dauert lt. Routenplaner von R... aus betrachtet 1 h 32 min. für 102 km (Anlage B6).
85 
(iv) Gegen eine grenzüberschreitende Anziehungskraft kann zudem der Umstand herangezogen werden, dass die Bettenzahl der beiden Kreiskliniken bis 2012 verringert worden ist. Diese Verringerung der Tätigkeit spricht zum einen gegen die Annahme, die finanziellen Zuwendungen könnten dazu führen, dass die Kliniken des Beklagten ihr Tätigkeitsfeld ausweiten. Zum anderen zeigt dies erneut, dass die Anziehungskraft der beiden Kliniken ohnehin relativ gering ist, was eine grenzüberschreitende Auswirkung noch unwahrscheinlicher macht.
86 
dd) Der Kläger wendet weiterhin ein, dass die Zahlungen des Beklagten an die Kreiskliniken C... gGmbH auch deshalb eine wettbewerbsverfälschende und handelsbeeinträchtigende Wirkung im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV hätten, weil der Markt für Krankenhausstandorte ein gemeinschaftsweiter Markt sei und in nahezu allen großen Mitgliedstaaten private und öffentliche Krankenhausbetreiber im Wettbewerb zueinander um Krankenhausstandorte stünden. Durch die Zahlungen werde dieser gemeinschaftsweite Markt verfälscht, weil die Kreiskliniken ohne die Zahlungen aus dem Markt austreten müssten und ein Krankenhausstandort frei würde.
87 
Dieser Einwand wird vom BGH, der darauf in seinen Hinweisen für das weitere Verfahren nicht eingeht, offenbar nicht geteilt. Der Einwand verkennt, dass der Beklagte nach § 3 Abs. 1 LKHG BW im Fall einer Versorgungslücke zum Betrieb der durch Bescheid gem. § 7 Abs. 1 LKHG BW in den Krankenhausplan aufgenommenen Kreiskrankenhäuser C... und N... verpflichtet ist (Revisionsurteil Rn. 43). Wenn die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern nicht durch andere Träger sichergestellt wird, sind die Landkreise und Stadtkreise gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW verpflichtet, die nach dem Krankenhausplan notwendigen Krankenhäuser und Krankenhauseinrichtungen zu betreiben. Dabei können die zur Verhinderung einer Versorgungslücke erforderlichen Kapazitäten nicht erst bei deren Eintritt geschaffen werden, sondern müssen permanent vorgehalten werden (Revisionsurteil, Rn. 44).
88 
Damit ist schon der gedankliche Ansatz des Klägers, dass ein Krankenhausstandort frei werden könnte, falsch. Der Standort kann nicht frei werden, weil der Beklagte ein - ggf. defizitär zu betreibendes - Krankenhaus vorhalten muss, solange die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung nicht anderweitig sichergestellt ist. Der BGH hat zu Recht darauf hingewiesen, dass andere Krankenhausträger, die sich zur Erbringung der Krankenhausleistungen für besser geeignet halten als die Kreiskrankenhäuser C... und N..., auf ihre Aufnahme in den Krankenhausplan mit dem den Kreiskrankenhäusern C... und N... zugeteilten Bettenkontingenten hinwirken können (Revisionsurteil Rn. 66). Die Möglichkeit von Mitbewerbern, in der Region C.../N... mit den Krankenhäusern des Beklagten zu konkurrieren, ist daher vorhanden. Sie ist nur insoweit eingeschränkt, als eine Insolvenz der im Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhäuser in öffentlicher Trägerschaft aufgrund der Notwendigkeit, eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sicherzustellen, ausgeschlossen ist.
89 
Auch die Ansiedelung und das Leistungsangebot anderer in der Umgebung gelegenen Krankenhäuser zeigt, dass die finanziellen Zuwendungen des Beklagten das Bestehen von Unternehmen mit vergleichbarem Angebot am Markt nicht erschweren. Der Beklagte hat sich insoweit den Vortrag des Klägers zu eigen gemacht, wonach sich im Umkreis von 25 bis 30 km um die Krankenhäuser der Kreiskliniken C... gGmbH insgesamt 17 Krankenhäuser in kommunaler, privater und frei-gemeinnütziger Trägerschaft befinden, die Versorgungsleistungen anbieten. Dabei handelt es sich zum weit überwiegenden Teil um Krankenhäuser mit Standardleistungen, u.a. Chirurgie, Innere Medizin und Frauenheilkunde. Die Kommission hat in der Entscheidung SA.38035 zur L...-Klinik in Bad N... 20 Kliniken in einem Umkreis von sogar 100 km berücksichtigt. Dann kann bei einer Anzahl von 17 Kliniken im Umkreis von lediglich 30 km von einer wettbewerbsbeschränkenden Auswirkung nicht mehr die Rede sein.
90 
ff) Der Einwand des Klägers, dass sich die Mitgliedsunternehmen des Klägers und die Kliniken des Beklagten im Wettbewerb um qualifiziertes Personal befänden, der durch mögliche Subventionen verfälscht werde, ist von der Klagebefugnis des Klägers nicht gedeckt. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erfasst nur den Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen, nach dem klaren Wortsinn aber nicht Einkauf und Beschaffung (Goldmann in Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 8 Rn. 320). Soweit sich die Kliniken des Beklagten und die Mitglieder des Klägers um ärztliches und pflegerisches Personal bemühen, ist der Nachfragemarkt betroffen. Dieser unterfällt nicht der Regelung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Für eine Analogie (so Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 8 Rn. 3.37; Ohly in Ohly/Sosnitza,UWG, 7. Auflage 2016, § 8 Rn. 100) fehlt es an einer planwidrigen Gesetzeslücke, zumal ein Bedürfnis für eine Klagebefugnis von Verbänden neben derjenigen der unmittelbar verletzten Mitbewerber nicht bestehen dürfte (Goldmann, aaO.).
91 
gg) Eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung über die Auslegung des Art. 107 Abs. 1 AEUV gem. Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst. Es bestehen keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung des Merkmals der Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten. Eine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht ohnehin nicht, weil es sich vorliegend nicht um eine letztinstanzliche Entscheidung handelt.
III.
92 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
93 
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Der Senat folgt in seiner Entscheidung lediglich den Hinweisen im Revisionsurteil des BGH. Diese Hinweise stehen im Einklang mit den europarechtlichen Vorgaben. Eine Vorlage an den EuGH ist daher gleichfalls nicht veranlasst (vgl. oben 2.c)gg)).

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 23.12.2013, Az. 5 O 72/13, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Tübingen sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert wird auf 4.002.000 EUR bis zum 20.12.2016 und ab dem 20.12.2016 auf 100.000 EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
1. Der Kläger ist der Bundesverband D... P... . Der Beklagte ist zusammen mit der Klinikverbund S... GmbH Gesellschafter der Kreiskliniken C... gGmbH, die Krankenhäuser in N... und C... betreibt. Die Krankenhäuser sind seit 1999 in den Krankenhausplan des Landes Baden-Württemberg aufgenommen.
In seiner Sitzung vom 21. April 2008 betraute der Kreistag des Beklagten die Krankenhäuser C... und N... mit der Erbringung näher bezeichneter Versorgungsleistungen und Notfalldienste als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Am 16.12.2013 verabschiedete der Kreistag der Beklagten einen weiteren Betrauungsakt, der den Betrauungsakt vom 21.04.2008 mit Wirkung zum 01.01.2014 ersetzte.
2010 bis 2012 ergaben die Jahresabschlüsse der Kreiskliniken C... zusammengenommen einen Fehlbetrag von über 4,5 Mio. EUR. Am 17.12.2012 beschloss der Kreistag des Beklagten, die Jahresfehlbeträge für 2012 sowie die für die Folgejahre erwarteten erheblichen Verluste bis zunächst 2016 jährlich auszugleichen, soweit dafür kein Eigenkapital zur Verfügung steht.
Ab 2010 übernahm der Beklagte Ausfallbürgschaften zur Absicherung von Darlehen, die die Kreiskliniken C... zur Finanzierung von Investitionsmaßnahmen aufgenommen hatten oder aufzunehmen beabsichtigten. Avalzinsen für die Übernahme der Bürgschaften zahlten die Kreiskliniken C... nicht.
Außerdem gewährte der Beklagte den Kreiskliniken C... 2011 und 2012 Investitionszuschüsse über knapp 140.000 EUR.
Der Kläger sieht in dem Verlustausgleich durch den Beklagten, dessen Ausfallbürgschaften und Investitionszuschüssen staatliche Beihilfen zugunsten der Kreiskliniken C..., die mangels Notifizierung bei der Europäischen Kommission gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verstießen.
Der Beklagte macht geltend, dass seine Zuwendungen keine staatlichen Beihilfen darstellen. Jedenfalls seien sie von der Pflicht zur Anmeldung bei der Europäischen Kommission befreit, weil sie dem Ausgleich von Kosten für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse dienten, mit denen der Beklagte die Kreiskliniken C... betraut habe.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil Art. 106 Abs. 2 AEUV staatliche Beihilfen für Krankenhäuser als mit dem gemeinsamen Markt vereinbar erklärt und deshalb von der Notifizierungspflicht freigestellt habe.
10 
3. Der Senat hat in seinem Berufungsurteil vom 20.11.2014 die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
11 
Der Kläger sei nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Die Leistungen des Beklagten stellten geschäftliche Handlungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, auch wenn der Beklagte kraft hoheitlichen Auftrags den Betrieb der Krankenhäuser sicherzustellen habe.
12 
Die Zuwendungen verstießen nicht gegen die Marktverhaltensregelung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV, keine staatlichen Beihilfen ohne vorherige Anmeldung bei der Kommission zu gewähren. Dabei könne offen bleiben, ob es sich bei den streitgegenständlichen Leistungen um staatliche Beihilfen handele, die die Kreiskrankenhäuser im beihilferechtlichen Sinne begünstigten und geeignet seien, den Wettbewerb zu verfälschen sowie den zwischenstaatlichen Handel im Binnenmarkt zu beeinträchtigen. Dies hänge u.a. davon ab, ob ein marktwirtschaftlich handelnder Marktteilnehmer ebenso wie der Beklagte gehandelt hätte, was mittels Sachverständigengutachten geklärt werden müsste.
13 
Jedenfalls sei der Beklagte gem. Art. 106 Abs. 2 AEUV i.V.m. der Freistellungsentscheidung der Kommission (2005/842/EG) von der Notifizierungspflicht freigestellt sei. Die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sei eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Mit der Aufnahme der Kreiskliniken C... in den Krankenhausplan stehe unwiderlegbar fest, dass diese Krankenhäuser für eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen notwendig seien und diese Leistungen nicht von anderen Trägern erbracht werden könnten. Die beiden Betrauungsakte genügten den Anforderungen der Freistellungsentscheidung 2005/842/EG, jedenfalls seien die Betrauungsakte nicht nichtig.
14 
4. Die hiergegen eingelegte Revision des Klägers hatte teilweise Erfolg. Der BGH hat das Berufungsurteil aufgehoben und zurückverwiesen, soweit es die Klageanträge hinsichtlich des Verlustausgleichs bei den Kreiskliniken C... für die Jahre 2012 und 2013 sowie auf Ersatz von Abmahnkosten für unbegründet gehalten hat. Erfolglos blieb die Revision hinsichtlich des Ausgleichs der Jahresfehlbeträge 2014 bis 2016, der Übernahme von Bürgschaften und der Gewährung von Investitionszuschüssen.
15 
Für die Revision hat der BGH den vom Senat offen gelassenen Sachverhalt unterstellt, dass die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken C... einen Vorteil im beihilferechtlichen Sinn darstellen, weil sie ihr eine Begünstigung verschaffen, die sie unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte.
16 
Der Senat habe auch zu Recht angenommen, dass es für die Frage, ob ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV vorliege, darauf ankomme, ob die als Beihilfen beanstandeten Maßnahmen nach Art. 106 Abs. 2 und 3 AEUV von der Notifizierungspflicht befreit seien. Die Voraussetzungen hierfür lägen zwar grundsätzlich vor. Es handele sich um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Die formalen Anforderungen, die an die Übertragung solcher Dienstleistungen zu stellen seien, seien erfüllt. Die Freistellung von der Notifizierungspflicht setze aber ferner voraus, dass der Betrauungsakt bestimmte inhaltliche Anforderungen erfülle. Diese seien nur bei dem Betrauungsakt vom 16.12.2013 erfüllt, nicht jedoch bei dem Betrauungsakt vom 21.04.2008, der für den Ausgleich der Jahresfehlbeträge 2012 und 2013 maßgeblich sei, weil bei Letzterem die Parameter für die Berechnung der Ausgleichsleistungen fehlten (Art. 4 S. 3 lit. d) der Kommissionsentscheidung vom 28.11.2005, 2005/842/EG).
17 
Soweit der Kläger den Ausgleich von Jahresfehlbeträgen für die Jahre 2012 und 2013 beanstande und den Ersatz von Abmahnkosten begehre, könne aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden, ob es sich um anmeldepflichtige staatliche Beihilfen handele. Bei der Beurteilung dieser Frage werde das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob eine rein lokale Fördermaßnahme ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union vorliege.
18 
Eine staatliche Unterstützung könne auch dann Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union haben, wenn das begünstigte Unternehmen nicht unmittelbar am grenzüberschreitenden Handel teilnehme. Der örtliche oder regionale Charakter der durch das begünstigte Unternehmen erbrachten Dienstleistung oder die geringe Größe seines Tätigkeitsgebiets schließe nicht von vornherein die Möglichkeit aus, dass es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen durch die Maßnahme erschwert werde, ihre Dienste auf dem Markt dieses Staats zu erbringen. Die Möglichkeit, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt werde, dürfe allerdings nicht nur hypothetischer Natur sein und nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeiten liegen.
19 
Das Berufungsgericht werde anhand der von den Krankenhäusern C... und N... erbrachten Gesundheitsleistungen und behandelten Patienten, der Ansiedelung und des Leistungsangebots anderer in der Umgebung gelegener Krankenhäuser sowie unter Einbeziehung der geographischen Lage und der Verkehrsverbindungen der Kreiskrankenhäuser zu prüfen haben, ob die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken C... allein lokale Auswirkungen haben, die nicht geeignet seien, den Handel mit anderen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen.
20 
Sollte es sich bei dem Verlustausgleich um eine staatliche Beihilfe des Beklagten handeln, stünde der Annahme eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nicht entgegen, dass der Ausgleich der Verluste für die Jahre 2012 und 2013 tatsächlich ausschließlich auf die Erbringung der im Betrauungsakt vom 21.04.2008 angeführten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse zurückzuführen sei.
21 
5. Nach dem Revisionsurteil des BGH hat der Kläger zu den im Revisionsurteil aufgeworfenen Fragestellungen wie folgt ergänzend vorgetragen:
22 
a) Zum Ausschluss einer beihilferechtlichen Begünstigung wäre erforderlich, dass der Beklagte auf das von ihm durch den Ausgleich der Jahresfehlbeträge eingesetzte Kapital eine marktübliche, d.h. insbesondere risikoangemessene Rendite erwirtschafte. Dies sei nicht ansatzweise absehbar.
23 
Für einen Ausschluss der Begünstigung nach dem Private-Investor-Grundsatz sei zudem erforderlich, dass die öffentliche Hand ihre Investitionsentscheidung auf der Grundlage einer ex ante-Prognose über die zu erwartende Kapitalrendite treffe, die auf zuvor erarbeiteten Wirtschaftlichkeitsberechnungen beruhe. Die Gutachten und Untersuchungen, auf die sich der Beklagte zur betriebswirtschaftlichen Begründung seiner Subventionierung beziehe, stammten alle aus dem Jahr 2013 und seien erst nach den maßgeblichen Kreistagsbeschlüssen eingeholt worden.
24 
b) Die Verlustabdeckungen des Beklagten zugunsten seiner Kliniken seien geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen und den Wettbewerb in der Union zu verfälschen. Die Hinweise des BGH stünden dem nicht entgegen. Sie gäben zwar die aktuelle Entscheidungspraxis der Kommission wieder, ließen jedoch die vorrangig zu beachtenden und deutlich restriktiveren gesetzlichen Vorgaben und die diesbezüglichen Entscheidungen von EuGH und EuG außer Betracht.
25 
aa) Aus dem Unionsrecht gehe eindeutig hervor, dass Beihilfen i.H.v. mehreren Millionen Euro pro Jahr den Handel beeinträchtigten. Dies ergebe sich aus dem Freistellungsbeschluss 2012/21/EU und der sog. „De-minimis-Verordnung 1407/2013/EU“ der Kommission vom 18.12.2013, wonach nur Beihilfen von weniger als 500.000 EUR in drei Steuerjahren keine handelsbeeinträchtigende bzw. wettbewerbsverfälschende Wirkung hätten. Allen Beihilfen, die diesen Schwellenwert übersteigen, käme demgegenüber eine entsprechende Wirkung zu.
26 
bb) Die Hinweise des BGH stünden in Widerspruch zur Leitentscheidung des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren „Altmark Trans“ (Urteil vom 24.07.2003, Rs. C-280/00), die der EuGH zwischenzeitlich mehrfach bestätigt habe. Nach dieser Entscheidung hänge es nicht vom örtlichen oder regionalen Charakter der erbrachten Dienste oder von der Größe des betreffenden Tätigkeitsgebiets ab, ob die Beihilfe geeignet, sei, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
27 
cc) Die Entscheidungspraxis der Kommission lasse sich mit dem Ziel, die vorhandenen personellen Ressourcen möglichst effizient für große Beihilfeverfahren einzusetzen, erklären. Der Kommission fehle es aber an der Kompetenz, einzelne Tatbestandsmerkmale des Art. 107 Abs. 1 AEUV auszulegen (EuGH, Urteil vom 21.07.2005, Rs. C-71/04, Rn. 37).
28 
dd) Die Zahlungen der Beklagten an die Kreiskliniken hätten zwar ggf. - wenn man der vom BGH in Bezug genommenen Entscheidungspraxis der Kommission folgen möge - infolge eines lokalen Tätigkeitsgebiets der Kliniken des Beklagten den gemeinschaftsweiten Wettbewerb um die Patienten nicht verfälscht.  Die Kommission differenziere jedoch ebenso wie der EuGH zwischen der Beeinträchtigung des Marktes für den Endverbraucher/Patienten und dem Markt für Krankenhausstandorte. Zumindest der Markt für Krankenhausstandorte sei ein gemeinschaftsweiter Markt. Dieser werde durch die Zahlungen des Beklagten verfälscht, weil die Kreiskliniken ohne die Zahlungen aus dem Markt austreten müssten und ein Krankenhausstandort frei würde.
29 
Außerdem befänden sich die Mitgliedsunternehmen des Klägers mit den Kliniken des Beklagten im Wettbewerb um qualifiziertes Personal. Auch dieser Wettbewerb werde durch die Subventionen verfälscht.
30 
ee) Sofern das Berufungsgericht beabsichtige, in Abweichung von der Rechtsprechung des EuGH und des EuG der Auslegung durch die Kommission zu folgen, sei eine Vorlage zur Vorabentscheidung an den EuGH betreffend die zutreffende Auslegung des Art. 107 Abs. 1 AEUV angezeigt.
31 
Der Beklagte hat mittlerweile die handelsrechtlichen Verluste der Kreisklinik C... GmbH aus den Jahren 2012 und 2013 i.H.v. 4.417.243,92 EUR bzw. 4.454.177,52 EUR ausgeglichen. Der Kläger hat daraufhin seinen ursprünglich als Unterlassungsantrag gestellten Klagantrag Ziff. 1a auf eine Leistungsklage (nachfolgend Ziff. 2a) umgestellt.
32 
Der Kläger/Berufungskläger beantragt zuletzt:
33 
1. Das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 23.12.2013, Aktenzeichen 5 O 72/13, wird aufgehoben.
34 
2. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, die den Kreiskliniken C... gGmbH zum Ausgleich der handelsrechtlichen Verluste geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt EUR 4.417.243,92 im Jahr 2012 und in Höhe von EUR 4.454.177,52 im Jahr 2013 in Höhe eines Teilbetrages von EUR 100.000 zurückzufordern mit der Maßgabe, dass sich der Teilbetrag von 100.000,00 EUR mit je 50.000,00 EUR auf die Jahre 2012 und 2013 aufteilt.
35 
3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.381,91 Euro nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
36 
Der Beklagte/Berufungsbeklagte beantragt,
37 
die Berufung zurückzuweisen.
38 
Der Beklagte hat zu den im Revisionsurteil aufgeworfenen Fragestellungen wie folgt ergänzend vorgetragen:
39 
a) Zur Frage der Begünstigung werde auf den bisherigen Vortrag verwiesen.
40 
b) Die von dem Kläger beanstandeten Maßnahmen des Beklagten zugunsten der Kreiskliniken C... in den Jahren 2012 und 2013 seien nicht geeignet gewesen, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, so dass schon tatbestandlich keine Beihilfe vorliege:
41 
aa) Die Kreiskliniken erbrächten in medizinischer Hinsicht ganz überwiegend „Standard-Leistungen“ im Bereich der Grund- und Regelversorgung, um die medizinische Versorgung in den Versorgungsgebieten für die Einwohner im jeweiligen Einzugsgebiet der beiden Krankenhäuser bereitzustellen. Sie seien keine hochspezialisierten Krankenhäuser mit überregionaler oder gar internationaler Bekanntheit.
42 
bb) 67 bis 70% der versorgten Patienten stammten aus dem Gebiet des Landkreises C..., knapp 10% aus dem Landkreis B... und ca. 12 bis 15% aus dem Landkreis F... (Einzugsgebietsstatistik 2009 - 2013, Anlage B2, nach Bl. 1333).
43 
Lediglich 0,7 bis 0,8% der versorgten Patienten stammten aus anderen Bundesländern der Bundesrepublik Deutschland. Dabei handele es sich nahezu vollständig um Patienten, die das Gebiet des Landkreises C... als Urlauber, als Kurgäste oder im Rahmen eines Tagesausflugs besuchten und dabei eine ärztliche Behandlung im Krankenhaus benötigten. Nach den Erfahrungswerten der Kreiskliniken handele es sich dabei nicht um „geplante Gesundheitsleistungen“ bzw. „elektive Patienten“, sondern ausschließlich um Notfallpatienten.
44 
Bei den Patienten, die in der Einzugsgebietsstatistik mit einer Größenordnung von ca. 0,3 bis 0,5% als Patienten „Ausland/ohne Zuordnung“ geführt würden, handele es sich um solche, bei denen die Postleitzahlen nicht zugeordnet worden seien bzw. nicht hätten zugeordnet werden können oder bei denen der Datensatz aus anderen Gründen fehlerhaft sei. Insoweit sei es zwar denkbar, dass diese Gruppe auch Patienten enthalte, die aus dem Ausland stammten. Selbst wenn dies aber zuträfe, seien diese Patienten jedenfalls keine „elektiven Patienten“, d.h. Patienten, die weite Anfahrtswege und längere Wartezeiten auf sich nähmen, um gerade in den Krankenhäusern C... und N... behandelt zu werden, sondern ebenfalls Notfallpatienten, d.h. Patienten, die aufgrund von Autounfällen oder im Urlaub bzw. anlässlich von Kuraufenthalten im Gebiet des Landkreises C... eine Notfallbehandlung benötigten.
45 
cc) Die Kreiskliniken seien weder auf die Behandlung ausländischer Patienten ausgerichtet noch werde eine dahingehende Akquise betrieben.
46 
Aus dem mehrsprachigen Angebot der Webseite des Klinikverbunds S... (neben Deutsch auch in Englisch, Türkisch und Russisch) lasse sich ein grenzüberschreitender Wettbewerb um Patienten nicht ableiten. Die Mehrsprachigkeit sei durch die Internationalität der Region S... bedingt. Mit der Web-Präsenz in englischer Sprache würden insbesondere Patienten angesprochen, die zwar ggf. aus dem Ausland stammten, aber in der Region S... als Arbeitskräfte für die dort ansässigen Weltunternehmen (z.B. Daimler, Bosch, Porsche, IBM) tätig seien. Das Angebot auf Türkisch und Russisch beruhe auf dem Umstand, dass eine Vielzahl der Patienten einen türkischen oder russischen Hintergrund hätten und gerade im sensiblen medizinischen Bereich in erheblichem Umfang Sprachbarrieren bestünden.
47 
Das mehrsprachige Angebot der Website sei auch bereits deshalb irrelevant, weil diese Website gerade nicht in französischer Sprache vorgehalten werde. Wenn eine gezielte Ausrichtung auf ausländische Patienten überhaupt in Betracht käme, müsste angesichts der nahen französischen Grenze mindestens auch eine Website in französischer Sprache vorgehalten werden.
48 
dd) Die geografische Lage der Krankenhäuser ca. 60 km von der französischen Grenze entfernt sei nicht entscheidend, da - wie bereits ausgeführt - kein wesentlicher Anteil der Patienten aus dem benachbarten europäischen Ausland stamme.
49 
ee) Die Kreiskliniken hätten in den vergangenen Jahren und insbesondere 2012 und 2013 die Zahl der Krankenhausbetten nicht erweitert, sondern ihr Bettenangebot sogar verkleinert (Übersicht über die Planbetten 2006-2015, Anlage B3, nach Bl. 1333).
50 
ff) Die große Zahl von Wettbewerbern im Einzugsgebiet der Krankenhäuser der Beklagten zeige, dass die Ausgleichsleistungen des Beklagten die Möglichkeiten von Wettbewerbern, im regionalen Markt tätig zu werden, weder erschwert noch verhindert hätten. Der Kläger selbst habe bereits ausgeführt, dass sich im Umkreis von 25 - 30 km insgesamt 17 Krankenhäuser in kommunaler, privater und frei-gemeinnütziger Trägerschaft befänden, die Versorgungsleistungen anböten. Im Übrigen stehe es anderen Krankenhausträgern, die sich zur Erbringung der Krankenhausleistungen für besser geeignet als die Kreiskrankenhäuser C... und N... halten, frei, durch eine Klage auf ihre Aufnahme in den Krankenhausplan hinzuwirken.
51 
gg) Die Verkehrsverhältnisse und die Topographie im Landkreis C... sprächen gegen eine Anziehung ausländischer Patienten. Beide Krankenhäuser seien weder über die Bundesstraßen und Autobahnen noch über öffentliche Verkehrsmittel gut erreichbar. So sei beispielsweise für eine Anreise aus Frankreich mit erheblichen Anreisezeiten sowohl per Pkw als auch per Zug zu rechnen.
52 
Ein Patient aus dem Ausland, der sich ein deutsches Krankenhaus für eine „elektive“ Behandlung aussuchen würde, würde in aller Regel ein Krankenhaus wählen, das per Pkw, Flugzeug oder Zug sehr gut angebunden oder erreichbar sei. Dies seien in erster Linie Krankenhäuser in größeren Städten. Krankenhäuser wie die Kreiskliniken C... würde ein solcher Patient nur dann in seine Auswahlentscheidung einbeziehen und berücksichtigen, wenn das Krankenhaus für bestimmte Handlungsformen als hochspezialisiert gelte und deshalb auch von internationaler Bekanntheit sei. Dies sei bei den beiden Häusern der Kreiskliniken C... aber nicht der Fall.
53 
c) Die vom BGH beanstandete Formulierung im Betrauungsakt vom 21.04.2008 beruhe auf einem „Redaktionsversehen“ eines Mitarbeiters des Beklagten, der abweichend von den Vorgaben des „Muster-Betrauungsakts“ und in Anlehnung an die Formulierung in dem Betrauungsakt eines anderen Landkreises die beanstandete Formulierung irrtümlich in den Betrauungsakt aufgenommen habe. Eine inhaltliche Abweichung sei damit nicht bezweckt. Der Beklagte habe in der Folgezeit die Vorgaben des „Muster-Betrauungsakts“ auch vollumfänglich umgesetzt. Nach Auffassung des Beklagten sei die tatsächlich richtige Handhabung und nicht die - versehentliche - fehlerhafte Formulierung im Betrauungsakt maßgeblich.
II.
54 
Zu entscheiden ist allein noch über den Klagantrag Ziff. 1a (Berufungsantrag Ziff. 2a) und den Klageantrag Ziff. 3 (Abmahnkosten, jetzt Berufungsantrag Ziff. 4). Hinsichtlich der übrigen Klaganträge ist das klagabweisende Urteil des Landgerichts Tübingen nach der Entscheidung des BGH rechtskräftig.
A
55 
Der Berufungsantrags Ziff. 2a in seiner zuletzt gestellten Form ist zulässig.
56 
Der Kläger hatte ursprünglich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, die handelsrechtlichen Verluste (Jahresfehlbeträge) 2012 und 2013 auszugleichen. Der entsprechende Unterlassungsanspruch wäre - wenn er bestünde - durch die zwischenzeitlich erfolgten Leistungen des Beklagten an die Kreiskliniken unmöglich geworden. Die Umstellung der Klage vom Unterlassungsanspruch auf einen Leistungsanspruch (Verurteilung zur Rückforderung) ist daher sachdienlich und ungeachtet der rügelosen Einlassung des Beklagten bereits nach § 263 2. Alt. ZPO zulässig.
57 
Der Kläger verlangt mit dem geänderten Klageantrag nicht die Rückforderung der gesamten geflossenen Summe, sondern lediglich von 100.000 EUR. Ob hierin neben der Klageänderung auch eine teilweise Klagerücknahme liegt, weil der Kläger mit dem ursprünglichen Unterlassungsantrag jeglichen Ausgleich verboten haben wollte, kann dahinstehen, denn der Beklagte hat einer teilweisen Klagrücknahme gem. § 269 Abs. 2 S. 1 ZPO jedenfalls zugestimmt.
58 
Nachdem der Kläger mit seiner Antragstellung im Termin vom 02.03.2017 klargestellt hat, wie sich die Summe von 100.000 EUR auf die Jahre 2012 und 2013 aufteilt, ist die Klage auch hinreichend bestimmt.
B
59 
Die insoweit noch anhängige Berufung des Klägers ist gemessen an den vom BGH aufgestellten Grundsätzen nicht begründet. Ein Anspruch nach §§ 8 Abs. 2 Nr. 2, 3a UWG i.V.m. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV auf Unterlassung der Beihilfe bzw. nach erfolgter Beihilfe auf Rückforderung derselben steht dem Kläger nicht zu.
60 
1. Der Senat ist in seinem Berufungsurteil vom 06.11.2014 davon ausgegangen, dass der Kläger gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt ist, dass der Ausgleich der handelsrechtlichen Verluste eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt und dass Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV eine Marktverhaltensregelung i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG a.F. (jetzt § 3a UWG) ist. Insoweit wird auf die Ausführungen im Berufungsurteil vom 06.11.2014 Bezug genommen, nachdem der BGH die Ausführungen des Senats bestätigt hat und die Parteien hiergegen nichts mehr erinnern.
61 
2. Das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV gilt allein für staatliche Beihilfen im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV (Revisionsurteil, Rn. 28 mwN). Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind - vorbehaltlich anderer Bestimmungen - aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen der Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.
62 
a) Der Senat hat in seinem Berufungsurteil vom 06.11.2014 die Tatbestandsmerkmale „bestimmter Unternehmen“, „aus staatlichen Mitteln gewährt“ und die Selektivität der Maßnahme im Gegensatz zu allgemeinen wirtschafts- und sozialpolitischen Maßnahmen bejaht. Das BGH-Urteil äußert sich hierzu nicht. Anlass, diese Punkte nunmehr anders zu beurteilen als im Berufungsurteil vom 20.11.2014 bestehen nicht.
63 
b) Offen gelassen hat der Senat in seinem Berufungsurteil die Frage, ob eine Begünstigung der Kreiskliniken im beihilferechtlichen Sinne vorliegt. Dies hängt zum Einen davon ab, ob die Zuwendungen als Ausgleich für Leistungen anzusehen sind, die von den Kreiskliniken zur Erfüllung ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen erbracht werden, so dass sie in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten (vgl. EuGH, Urteil vom 24.07.2003, C-280/00, - Altmark Trans). Eine Begünstigung könnte außerdem ausscheiden, wenn ein marktwirtschaftlich handelnder Marktteilnehmer ebenso gehandelt hätte (sog. Private Investor Test). Der BGH hat für die Revisionsinstanz zugunsten des Klägers unterstellt, dass die in Rede stehenden Zuwendungen staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV sind (Rn. 30). Die Frage kann aus den nachfolgend unter lit. c) aufgeführten Gründen weiterhin offen bleiben.
64 
c) Im Berufungsverfahren war nach der teilweisen Aufhebung und Zurückverweisung durch den BGH nunmehr die Frage zu klären, ob die Maßnahmen den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Unter Berücksichtigung der Hinweise des BGH ist diese Frage zu verneinen.
65 
aa) Der BGH hat in seinen Hinweisen für das wiedereröffnete Berufungsverfahren dem Senat aufgegeben zu prüfen, ob eine rein lokale Fördermaßnahme ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union vorliege. Zwar schließe der örtliche oder regionale Charakter einer durch das begünstigte Unternehmen erbrachten Dienstleistung oder die geringe Größe seines Tätigkeitsgebiets nicht von vornherein die Möglichkeit aus, dass es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen durch die Maßnahme erschwert werde, ihre Dienste auf dem Markt dieses Staats zu erbringen. Diese Möglichkeit dürfe allerdings nicht nur hypothetischer Natur sein und nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen. Die Prüfung habe anhand der von den Krankenhäusern C... und N... erbrachten Gesundheitsleistungen und behandelten Patienten, der Ansiedelung und des Leistungsangebots anderer in der Umgebung gelegener Krankenhäuser sowie unter Einbeziehung der geographischen Lage und der Verkehrsverbindungen der Kreiskrankenhäuser zu erfolgen.
66 
(i) Diese Hinweise entsprechen der vom BGH zitierten Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission in den Entscheidungen SA.38035 und SA. 37904 jeweils vom 29.04.2015.
67 
Die Entscheidung SA.38035 betraf die L...-Klinik in Bad N..., eine Rehabilitations-Fachklinik für Orthopädie. Der öffentlich-rechtliche Träger der Klinik hatte dieser von 2007 bis 2013 jährlich zwischen 900.000 EUR und 1.600.000 EUR zugewendet, um deren Verluste auszugleichen. Die Europäische Kommission ging davon aus, dass die Maßnahme den Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtige, weil von den 2013 behandelten Patienten kein einziger aus einem anderen Mitgliedstaat stamme und die Klinik nur Standardleistungen der Gesundheitsfürsorge, die lokal verfügbar seien, anbiete. Die staatliche Finanzierung habe auch keine Hindernisse für die Niederlassung von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten geschaffen, was sich darin zeige, dass es im Umkreis von 100 Kilometern mehr als 20 Rehabilitationskliniken für den Bereich Orthopädie gebe. Dies lege nahe, dass die der Klinik gewährten öffentlichen Zuwendungen einen Markteintritt oder ein Bestehen am Markt von Unternehmen mit vergleichbarem Angebot nicht erschwerten.
68 
Die Entscheidung SA.37904 betraf ein vom Klinikum M... betriebenes medizinisches Versorgungszentrum/Ärztehaus in D... . Mehrere Ärzte und ein Berufsverband hatten sich dagegen gewandt, dass die Gemeinde D... das Gebäude für das Ärztehaus unter dem Marktpreis vermietet habe. Auch in diesem Fall ging die Europäische Kommission nicht davon aus, dass die Maßnahme, wenn überhaupt, mehr als nur marginale Auswirkungen auf den Wettbewerb haben könnte, weil wiederum nur Standardarztleistungen für die örtliche Bevölkerung angeboten würden. Diese hätten nur lokalen Charakter, was beispielsweise die Tatsache zeige, dass auch das Ärztehaus in B... rund 20 km von D... entfernt Orthopädie-Leistungen anbiete. Standardgesundheitsleistungen und Standardarztleistungen, die in der Regel für ein relativ kleines geografisches Gebiet erbracht würden, beeinträchtigten den Handel zwischen den Mitgliedstaaten nicht, da der Wettbewerb zwischen solchen Dienstleistungen nur auf lokaler Ebene erfolge. Irrelevant sei insoweit, dass D... nahe an der französischen Grenze liege.
69 
In beiden Fällen führte die Europäische Kommission zudem aus, dass Standardgesundheitsleistungen und Standardarztleistungen spezifische Merkmale hätten, die sie von anderen gesundheitlichen und medizinischen Dienstleistungen unterscheiden würden. Beispielsweise hänge die Auswahl des Dienstleisters weitgehend von der gesprochenen Sprache und den Merkmalen des einzelstaatlichen Gesundheits- oder Erstattungssystems ab, so dass die Behandlung innerhalb desselben Mitgliedstaats für Patienten verwaltungstechnisch einfacher sein dürfte. Diese Merkmale machten den grenzüberschreitenden Wettbewerb für Standardgesundheitsleistungen und Standardarztleistungen, die vor Ort leicht zugänglich seien, ausgesprochen unwahrscheinlich.
70 
(ii) Entgegen der Ansicht des Klägers lassen die Hinweise des BGH keine vorrangig zu beachtenden, restriktiveren gesetzlichen Vorgaben außer Acht.
71 
Der Einwand des Klägers ist zulässig, weil die Hinweise des BGH für das weitere Verfahren keine Bindungswirkung haben (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 36. Aufl. 2015, § 563 Rn. 7).
72 
Der Kläger bezieht sich zur Begründung auf die sog. „De-minimis-Verordnung“ 1407/2013/EU der Kommission vom 18.12.2013 i.V.m. Art. 2 der Verordnung 360/2012/EU vom 25.04.2012, wonach Maßnahmen unterhalb eines Gesamtbetrags von 500.000 EUR in drei Jahren nicht dem Anmeldeverfahren nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV unterliegen (vgl. hierzu von Wallenberg/Schütte in Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, 60. Ergänzungslieferung Stand Oktober 2016, Art. 107 Rn. 80 ff).
73 
Der Einwand ist unbegründet. Die „De-minimis-Verordnung“ dient nur dazu, das Verfahren zu vereinfachen, indem bei Bagatellbeihilfen unterhalb des genannten Schwellenwerts keine weitere Prüfung durch die Europäische Kommission erfolgen soll. Die Verordnung definiert aber den Beihilfebegriff nicht. Aus ihr lässt sich daher nicht der Schluss ziehen, dass bei einer Überschreitung des Schwellenwerts in jedem Fall Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel bzw. Wettbewerbsverfälschungen zu bejahen wären. Wäre dies so, bedürfte es dieser Tatbestandsmerkmale nicht mehr und der europäische Gesetzgeber hätte sich allein auf die Festlegung eines Schwellenwerts beschränken können.
74 
Gleiches gilt für den vom Kläger ebenfalls ins Feld geführten Freistellungsbeschluss 2012/21/EU der Kommission vom 20.12.2011. Aus dem Umstand, dass in Art. 2 Abs. 1 lit. b) dieses Beschlusses Ausgleichszahlungen an Krankenhäuser, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, von der Notifizierungspflicht des Art. 108 Abs. 3 AEUV befreit sind, lässt sich zwar schließen, dass eine mögliche Beihilfe zugunsten eines Krankenhauses einer beihilferechtlichen Rechtfertigung bedarf. Dieses Auslegungsergebnis rechtfertigt aber nicht den Schluss, dass jegliche Zahlung an ein Krankenhaus eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 AEUV ist.
75 
bb) Die Rechtsausführungen des BGH und die Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission stehen entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH.
76 
Der EuGH geht - insbesondere in seiner vom Kläger zitierten Leit-Entscheidung „Altmark Trans“ (Urteil vom 24.07.2003, C-280/00, Rn. 77 ff) - davon aus, dass es auch bei finanziellen Maßnahmen für bestimmte, mit lokalen oder regionalen öffentlichen Dienstleistungen betraue Unternehmen keineswegs ausgeschlossen sei, dass sich diese auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten auswirken können. Durch die Gewährung eines Vorteils könne nämlich der Tätigkeitsbereich des begünstigten Unternehmens beibehalten oder ausgeweitet werden, so dass sich die Chancen der in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen, ihre Leistungen auf dem Markt dieses Staates zu erbringen, verringere. Eine Schwelle oder einen Prozentsatz, bis zu der oder dem man davon ausgehen könnte, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt werde, gebe es nicht. Weder der verhältnismäßig geringe Umfang einer Beihilfe noch die verhältnismäßig geringe Größe des begünstigten Unternehmens schließe von vornherein die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten aus.
77 
Aus diesen Ausführungen des EuGH lässt sich nicht der Umkehrschluss ziehen, dass auch bei lokalen oder regionalen öffentlichen Dienstleistungen in jedem Fall eine Auswirkung auf den zwischenstaatlichen Handel gegeben wäre. Vielmehr ist auch nach dem EuGH jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels möglich ist. Gerade dieser Prüfung dienen die von der Europäischen Kommission in ihren Entscheidungen entwickelten Kriterien, auf die sich der BGH in seinen Hinweisen für das weitere Verfahren stützt.
78 
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den weiteren vom Kläger zitierten Urteilen des EuGH. Das Urteil des EuGH vom 03.03.2005 (Rs. C-1727/03 - Heiser) enthält gegenüber der „Altmark Trans“-Entscheidung keine neuen Gesichtspunkte. Soweit der EuGH in dem Urteil vom 21.07.2005, Rs. C-71/04 (Administracion del Estado), u.a. ausführt, dass insbesondere dann eine verhältnismäßig geringe Beihilfe den Handel beeinträchtigen könne, wenn in dem Sektor, in dem die begünstigten Unternehmen tätig sind, ein lebhafter Wettbewerb herrsche (Rn. 42), wird gerade aus dieser Begründung deutlich, dass der EuGH die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels nicht stets und unter allen Umständen bejaht, sondern - ebenso wie die Europäische Kommission und der BGH - auf die Umstände des Einzelfalls abstellt.
79 
cc) Unter Zugrundelegung der vom BGH genannten Kriterien und dem Vortrag des Klägers hierzu haben die Zuwendungen des Beklagten keine zwischenstaatlichen Auswirkungen.
80 
(i) Das Angebots- und Leistungsspektrum der Krankenhäuser in C... und N... liegt mit den Fachgebieten Innere Medizin, Schwerpunkt Gastroenterologie und Kardiologie/Herz-Kreislauferkrankungen, Neurologie, Chirurgie mit Schwerpunkt Allgemein- und Viszeralchirurgie, Unfallchirurgie und Orthopädie, Anästhesie und Intensivmedizin, Urologie, Radiologie und Nuklearmedizin sowie als Belegabteilungen Frauenheilkunde und Hals-Nasen-Ohren-Heilkunde im üblichen Rahmen für Krankenhäuser in Mittelzentren wie N... und C... . Das Angebot hält sich im Bereich der Grund- und Regelversorgung überwiegend im Rahmen von Standardleistungen. Es ist nicht ersichtlich, dass dieses Angebot irgendwelche grenzüberschreitende Nachfrage erzeugen könnte. Es handelt sich bei beiden Krankenhäuser nicht um hochspezialisierte Krankenhäuser mit überregionaler oder gar internationaler Bekanntheit.
81 
(ii) Das Einzugsgebiet der beiden Krankenhäuser belegt die lediglich lokale Anziehungskraft der angebotenen Leistungen. Aus der vorgelegten Einzugsgebietsstatistik für die Jahre 2009 bis 2013 (Anlage B2) wird ersichtlich, dass der Prozentsatz der Patienten aus anderen Bundesländern lediglich 0,7 bzw. 0,8% betrug. Der Prozentsatz der Patienten aus dem Ausland bzw. ohne Zuordnung schwankte zwischen 0,2% (= 42 von 20.274 Patienten) bis 0,5% (= 95 von 20.244 Patienten). Zu letzteren hat der Beklagte zudem vorgetragen, dass es sich hierbei nicht zwangsläufig um Patienten aus dem Ausland handelt, sondern dass unter dieser Rubrik auch diejenigen Patienten aufgeführt werden, deren Postleitzahl nicht zugeordnet werden konnte bzw. deren Datensatz aus anderen Gründen fehlerhaft ist.
82 
Hinzu kommt, dass zwischen der Behandlung von Notfallpatienten und der vorab geplanten Behandlung (= „elektive Patienten“) zu unterscheiden ist, denn bei Notfällen kann ein Patient nicht oder nur sehr eingeschränkt beeinflussen, in welches Krankenhaus er zur Behandlung eingeliefert wird. Nach dem nicht mehr bestrittenen Vortrag des Beklagten handelte es sich bei den Patienten aus dem Ausland um Notfallpatienten, d.h. um Patienten, die aufgrund von Autounfällen oder im Urlaub bzw. anlässlich von Kuraufenthalten im Gebiet des Landkreises C... eine Notfallbehandlung in den Häusern der Kreiskliniken C... benötigt hatten. Damit ist deutlich, dass die Kreiskliniken keinerlei Anziehungskraft auf ausländische Patienten ausüben.
83 
Dem entspricht, dass sich die Krankenhäuser des Beklagten auch nicht gezielt auf ausländische Patienten ausrichten. Dass der Internetauftritt in verschiedenen Sprachen gehalten ist, steht dem nicht entgegen. Es ist glaubhaft, dass er nur auf fremdsprachige, im Inland lebende Patienten abzielt, da er zwar in Englisch, Russisch und Türkisch gehalten ist, nicht aber in Französisch, was angesichts der relativ nahen französischen Grenze nahe gelegen hätte, wenn das Ziel gewesen wäre, auch Patienten aus dem Ausland zu akquirieren. Es ist auch nicht vorgetragen, dass das behandelnde oder pflegerische Personal über besondere Fremdsprachenkenntnisse verfügen würde. Gerade die gesprochene Sprache ist aber bei der Wahl eines Krankenhauses ein ganz wesentlicher Gesichtspunkt, denn Patienten sind in besonderem Maße darauf angewiesen, ihre Beschwerden und Bedürfnisse unmissverständlich artikulieren zu können.
84 
(iii) C... und N... liegen verkehrstechnisch ungünstig und sind weder mit Pkw noch mit Zug besonders gut erreichbar. Die vom Beklagten vorgetragenen Anreisezeiten sind erheblich. Allein von Offenburg - wohin der französische Patient erst einmal kommen müsste - benötigt der Zug 1 h 40 Minuten nach C... und 2 h 05 Minuten nach N..., jeweils mit zweimaligem Umsteigen (Anlagen B8 und B9). Die Fahrt mit dem Pkw führt quer durch den S... und dauert mindestens anderthalb Stunden, die günstigste Variante nach C... dauert lt. Routenplaner von R... aus betrachtet 1 h 32 min. für 102 km (Anlage B6).
85 
(iv) Gegen eine grenzüberschreitende Anziehungskraft kann zudem der Umstand herangezogen werden, dass die Bettenzahl der beiden Kreiskliniken bis 2012 verringert worden ist. Diese Verringerung der Tätigkeit spricht zum einen gegen die Annahme, die finanziellen Zuwendungen könnten dazu führen, dass die Kliniken des Beklagten ihr Tätigkeitsfeld ausweiten. Zum anderen zeigt dies erneut, dass die Anziehungskraft der beiden Kliniken ohnehin relativ gering ist, was eine grenzüberschreitende Auswirkung noch unwahrscheinlicher macht.
86 
dd) Der Kläger wendet weiterhin ein, dass die Zahlungen des Beklagten an die Kreiskliniken C... gGmbH auch deshalb eine wettbewerbsverfälschende und handelsbeeinträchtigende Wirkung im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV hätten, weil der Markt für Krankenhausstandorte ein gemeinschaftsweiter Markt sei und in nahezu allen großen Mitgliedstaaten private und öffentliche Krankenhausbetreiber im Wettbewerb zueinander um Krankenhausstandorte stünden. Durch die Zahlungen werde dieser gemeinschaftsweite Markt verfälscht, weil die Kreiskliniken ohne die Zahlungen aus dem Markt austreten müssten und ein Krankenhausstandort frei würde.
87 
Dieser Einwand wird vom BGH, der darauf in seinen Hinweisen für das weitere Verfahren nicht eingeht, offenbar nicht geteilt. Der Einwand verkennt, dass der Beklagte nach § 3 Abs. 1 LKHG BW im Fall einer Versorgungslücke zum Betrieb der durch Bescheid gem. § 7 Abs. 1 LKHG BW in den Krankenhausplan aufgenommenen Kreiskrankenhäuser C... und N... verpflichtet ist (Revisionsurteil Rn. 43). Wenn die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern nicht durch andere Träger sichergestellt wird, sind die Landkreise und Stadtkreise gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW verpflichtet, die nach dem Krankenhausplan notwendigen Krankenhäuser und Krankenhauseinrichtungen zu betreiben. Dabei können die zur Verhinderung einer Versorgungslücke erforderlichen Kapazitäten nicht erst bei deren Eintritt geschaffen werden, sondern müssen permanent vorgehalten werden (Revisionsurteil, Rn. 44).
88 
Damit ist schon der gedankliche Ansatz des Klägers, dass ein Krankenhausstandort frei werden könnte, falsch. Der Standort kann nicht frei werden, weil der Beklagte ein - ggf. defizitär zu betreibendes - Krankenhaus vorhalten muss, solange die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung nicht anderweitig sichergestellt ist. Der BGH hat zu Recht darauf hingewiesen, dass andere Krankenhausträger, die sich zur Erbringung der Krankenhausleistungen für besser geeignet halten als die Kreiskrankenhäuser C... und N..., auf ihre Aufnahme in den Krankenhausplan mit dem den Kreiskrankenhäusern C... und N... zugeteilten Bettenkontingenten hinwirken können (Revisionsurteil Rn. 66). Die Möglichkeit von Mitbewerbern, in der Region C.../N... mit den Krankenhäusern des Beklagten zu konkurrieren, ist daher vorhanden. Sie ist nur insoweit eingeschränkt, als eine Insolvenz der im Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhäuser in öffentlicher Trägerschaft aufgrund der Notwendigkeit, eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sicherzustellen, ausgeschlossen ist.
89 
Auch die Ansiedelung und das Leistungsangebot anderer in der Umgebung gelegenen Krankenhäuser zeigt, dass die finanziellen Zuwendungen des Beklagten das Bestehen von Unternehmen mit vergleichbarem Angebot am Markt nicht erschweren. Der Beklagte hat sich insoweit den Vortrag des Klägers zu eigen gemacht, wonach sich im Umkreis von 25 bis 30 km um die Krankenhäuser der Kreiskliniken C... gGmbH insgesamt 17 Krankenhäuser in kommunaler, privater und frei-gemeinnütziger Trägerschaft befinden, die Versorgungsleistungen anbieten. Dabei handelt es sich zum weit überwiegenden Teil um Krankenhäuser mit Standardleistungen, u.a. Chirurgie, Innere Medizin und Frauenheilkunde. Die Kommission hat in der Entscheidung SA.38035 zur L...-Klinik in Bad N... 20 Kliniken in einem Umkreis von sogar 100 km berücksichtigt. Dann kann bei einer Anzahl von 17 Kliniken im Umkreis von lediglich 30 km von einer wettbewerbsbeschränkenden Auswirkung nicht mehr die Rede sein.
90 
ff) Der Einwand des Klägers, dass sich die Mitgliedsunternehmen des Klägers und die Kliniken des Beklagten im Wettbewerb um qualifiziertes Personal befänden, der durch mögliche Subventionen verfälscht werde, ist von der Klagebefugnis des Klägers nicht gedeckt. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erfasst nur den Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen, nach dem klaren Wortsinn aber nicht Einkauf und Beschaffung (Goldmann in Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 8 Rn. 320). Soweit sich die Kliniken des Beklagten und die Mitglieder des Klägers um ärztliches und pflegerisches Personal bemühen, ist der Nachfragemarkt betroffen. Dieser unterfällt nicht der Regelung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Für eine Analogie (so Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 8 Rn. 3.37; Ohly in Ohly/Sosnitza,UWG, 7. Auflage 2016, § 8 Rn. 100) fehlt es an einer planwidrigen Gesetzeslücke, zumal ein Bedürfnis für eine Klagebefugnis von Verbänden neben derjenigen der unmittelbar verletzten Mitbewerber nicht bestehen dürfte (Goldmann, aaO.).
91 
gg) Eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung über die Auslegung des Art. 107 Abs. 1 AEUV gem. Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst. Es bestehen keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung des Merkmals der Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten. Eine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht ohnehin nicht, weil es sich vorliegend nicht um eine letztinstanzliche Entscheidung handelt.
III.
92 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
93 
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Der Senat folgt in seiner Entscheidung lediglich den Hinweisen im Revisionsurteil des BGH. Diese Hinweise stehen im Einklang mit den europarechtlichen Vorgaben. Eine Vorlage an den EuGH ist daher gleichfalls nicht veranlasst (vgl. oben 2.c)gg)).

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden;
2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen;
3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist;
4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht;
5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können;
6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen;
7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln;
8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;
9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält;
10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben;
11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

99
2. In Anwendung dieser Grundsätze hat die Kommission angenommen, dass die Tätigkeit eines Beihilfeempfängers, der Güter oder Dienstleistungen nur in einem geographisch begrenzten Gebiet eines einzigen Mitgliedstaats anbietet und wahrscheinlich keine Kunden aus anderen Mitgliedstaaten anzieht und dessen Begünstigung allenfalls marginale Auswirkungen auf die Bedingungen für grenzüberschreitende Investitionen oder die grenzübergreifende Niederlassung haben wird, wegen ihrer rein lokalen Auswirkung nicht den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt (vgl. Kommission, Beschlüsse vom 29. April 2015 - SA.33149 Rn. 19, SA.37904 Rn. 15 und SA.38035 Rn. 12, jeweils mwN). Nach Ansicht der Kommission fehlt es an einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels bei Zuwendungen an örtliche Krankenhäuser, die ausschließlich für die örtliche Bevölkerung bestimmt sind (vgl. DAWI-Mitteilung Rn. 40). Im Fall einer Reha-Fachklinik für Orthopädie und Unfallchirurgie im niedersächsischen Bad Nenndorf, deren Patienten ausschließlich aus dem Inland und zu über 90% aus Niedersachsen stammen und die Standardleistungen der Gesundheitsfürsorge anbietet, bei deren Auswahl sich der Patient stark durch die verwendete Sprache des Leistungsanbieters und die Merkmale des nationalen Gesundheits- und Erstattungssystems beeinflussen lässt, hat die Kommission einen grenzüberschreitenden Wettbewerb um Patienten verneint. Da trotz der seit über 200 Jahren bestehenden, teilweise von der öffentlichen Hand finanzierten Gesundheits- und Rehabilitationseinrichtung im Umkreis von 100 Kilometern mehr als 20 Rehabilitationskliniken für Orthopädie betrieben werden, hat es die Kommission als naheliegend erachtet, dass die öffentlichen Zuwendungen einen Markteintritt oder ein Bestehen am Markt von Unternehmen mit vergleichbarem Angebot nicht erschweren (vgl. Kommission, Beschluss vom 29. April 2015 - SA.38035 Rn. 13 ff.; für ein Ärztehaus in Durmersheim vgl. Kommission, Beschluss vom 29. April 2015 - SA.37904 Rn. 16 ff.).

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 23.12.2013, Az. 5 O 72/13, wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Tübingen sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Der Streitwert wird auf 4.002.000 EUR bis zum 20.12.2016 und ab dem 20.12.2016 auf 100.000 EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
1. Der Kläger ist der Bundesverband D... P... . Der Beklagte ist zusammen mit der Klinikverbund S... GmbH Gesellschafter der Kreiskliniken C... gGmbH, die Krankenhäuser in N... und C... betreibt. Die Krankenhäuser sind seit 1999 in den Krankenhausplan des Landes Baden-Württemberg aufgenommen.
In seiner Sitzung vom 21. April 2008 betraute der Kreistag des Beklagten die Krankenhäuser C... und N... mit der Erbringung näher bezeichneter Versorgungsleistungen und Notfalldienste als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Am 16.12.2013 verabschiedete der Kreistag der Beklagten einen weiteren Betrauungsakt, der den Betrauungsakt vom 21.04.2008 mit Wirkung zum 01.01.2014 ersetzte.
2010 bis 2012 ergaben die Jahresabschlüsse der Kreiskliniken C... zusammengenommen einen Fehlbetrag von über 4,5 Mio. EUR. Am 17.12.2012 beschloss der Kreistag des Beklagten, die Jahresfehlbeträge für 2012 sowie die für die Folgejahre erwarteten erheblichen Verluste bis zunächst 2016 jährlich auszugleichen, soweit dafür kein Eigenkapital zur Verfügung steht.
Ab 2010 übernahm der Beklagte Ausfallbürgschaften zur Absicherung von Darlehen, die die Kreiskliniken C... zur Finanzierung von Investitionsmaßnahmen aufgenommen hatten oder aufzunehmen beabsichtigten. Avalzinsen für die Übernahme der Bürgschaften zahlten die Kreiskliniken C... nicht.
Außerdem gewährte der Beklagte den Kreiskliniken C... 2011 und 2012 Investitionszuschüsse über knapp 140.000 EUR.
Der Kläger sieht in dem Verlustausgleich durch den Beklagten, dessen Ausfallbürgschaften und Investitionszuschüssen staatliche Beihilfen zugunsten der Kreiskliniken C..., die mangels Notifizierung bei der Europäischen Kommission gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verstießen.
Der Beklagte macht geltend, dass seine Zuwendungen keine staatlichen Beihilfen darstellen. Jedenfalls seien sie von der Pflicht zur Anmeldung bei der Europäischen Kommission befreit, weil sie dem Ausgleich von Kosten für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse dienten, mit denen der Beklagte die Kreiskliniken C... betraut habe.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.
2. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil Art. 106 Abs. 2 AEUV staatliche Beihilfen für Krankenhäuser als mit dem gemeinsamen Markt vereinbar erklärt und deshalb von der Notifizierungspflicht freigestellt habe.
10 
3. Der Senat hat in seinem Berufungsurteil vom 20.11.2014 die Berufung des Klägers zurückgewiesen.
11 
Der Kläger sei nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt. Die Leistungen des Beklagten stellten geschäftliche Handlungen i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, auch wenn der Beklagte kraft hoheitlichen Auftrags den Betrieb der Krankenhäuser sicherzustellen habe.
12 
Die Zuwendungen verstießen nicht gegen die Marktverhaltensregelung des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV, keine staatlichen Beihilfen ohne vorherige Anmeldung bei der Kommission zu gewähren. Dabei könne offen bleiben, ob es sich bei den streitgegenständlichen Leistungen um staatliche Beihilfen handele, die die Kreiskrankenhäuser im beihilferechtlichen Sinne begünstigten und geeignet seien, den Wettbewerb zu verfälschen sowie den zwischenstaatlichen Handel im Binnenmarkt zu beeinträchtigen. Dies hänge u.a. davon ab, ob ein marktwirtschaftlich handelnder Marktteilnehmer ebenso wie der Beklagte gehandelt hätte, was mittels Sachverständigengutachten geklärt werden müsste.
13 
Jedenfalls sei der Beklagte gem. Art. 106 Abs. 2 AEUV i.V.m. der Freistellungsentscheidung der Kommission (2005/842/EG) von der Notifizierungspflicht freigestellt sei. Die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sei eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Mit der Aufnahme der Kreiskliniken C... in den Krankenhausplan stehe unwiderlegbar fest, dass diese Krankenhäuser für eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen notwendig seien und diese Leistungen nicht von anderen Trägern erbracht werden könnten. Die beiden Betrauungsakte genügten den Anforderungen der Freistellungsentscheidung 2005/842/EG, jedenfalls seien die Betrauungsakte nicht nichtig.
14 
4. Die hiergegen eingelegte Revision des Klägers hatte teilweise Erfolg. Der BGH hat das Berufungsurteil aufgehoben und zurückverwiesen, soweit es die Klageanträge hinsichtlich des Verlustausgleichs bei den Kreiskliniken C... für die Jahre 2012 und 2013 sowie auf Ersatz von Abmahnkosten für unbegründet gehalten hat. Erfolglos blieb die Revision hinsichtlich des Ausgleichs der Jahresfehlbeträge 2014 bis 2016, der Übernahme von Bürgschaften und der Gewährung von Investitionszuschüssen.
15 
Für die Revision hat der BGH den vom Senat offen gelassenen Sachverhalt unterstellt, dass die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken C... einen Vorteil im beihilferechtlichen Sinn darstellen, weil sie ihr eine Begünstigung verschaffen, die sie unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte.
16 
Der Senat habe auch zu Recht angenommen, dass es für die Frage, ob ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV vorliege, darauf ankomme, ob die als Beihilfen beanstandeten Maßnahmen nach Art. 106 Abs. 2 und 3 AEUV von der Notifizierungspflicht befreit seien. Die Voraussetzungen hierfür lägen zwar grundsätzlich vor. Es handele sich um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Die formalen Anforderungen, die an die Übertragung solcher Dienstleistungen zu stellen seien, seien erfüllt. Die Freistellung von der Notifizierungspflicht setze aber ferner voraus, dass der Betrauungsakt bestimmte inhaltliche Anforderungen erfülle. Diese seien nur bei dem Betrauungsakt vom 16.12.2013 erfüllt, nicht jedoch bei dem Betrauungsakt vom 21.04.2008, der für den Ausgleich der Jahresfehlbeträge 2012 und 2013 maßgeblich sei, weil bei Letzterem die Parameter für die Berechnung der Ausgleichsleistungen fehlten (Art. 4 S. 3 lit. d) der Kommissionsentscheidung vom 28.11.2005, 2005/842/EG).
17 
Soweit der Kläger den Ausgleich von Jahresfehlbeträgen für die Jahre 2012 und 2013 beanstande und den Ersatz von Abmahnkosten begehre, könne aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden, ob es sich um anmeldepflichtige staatliche Beihilfen handele. Bei der Beurteilung dieser Frage werde das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob eine rein lokale Fördermaßnahme ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union vorliege.
18 
Eine staatliche Unterstützung könne auch dann Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union haben, wenn das begünstigte Unternehmen nicht unmittelbar am grenzüberschreitenden Handel teilnehme. Der örtliche oder regionale Charakter der durch das begünstigte Unternehmen erbrachten Dienstleistung oder die geringe Größe seines Tätigkeitsgebiets schließe nicht von vornherein die Möglichkeit aus, dass es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen durch die Maßnahme erschwert werde, ihre Dienste auf dem Markt dieses Staats zu erbringen. Die Möglichkeit, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt werde, dürfe allerdings nicht nur hypothetischer Natur sein und nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeiten liegen.
19 
Das Berufungsgericht werde anhand der von den Krankenhäusern C... und N... erbrachten Gesundheitsleistungen und behandelten Patienten, der Ansiedelung und des Leistungsangebots anderer in der Umgebung gelegener Krankenhäuser sowie unter Einbeziehung der geographischen Lage und der Verkehrsverbindungen der Kreiskrankenhäuser zu prüfen haben, ob die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken C... allein lokale Auswirkungen haben, die nicht geeignet seien, den Handel mit anderen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen.
20 
Sollte es sich bei dem Verlustausgleich um eine staatliche Beihilfe des Beklagten handeln, stünde der Annahme eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nicht entgegen, dass der Ausgleich der Verluste für die Jahre 2012 und 2013 tatsächlich ausschließlich auf die Erbringung der im Betrauungsakt vom 21.04.2008 angeführten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse zurückzuführen sei.
21 
5. Nach dem Revisionsurteil des BGH hat der Kläger zu den im Revisionsurteil aufgeworfenen Fragestellungen wie folgt ergänzend vorgetragen:
22 
a) Zum Ausschluss einer beihilferechtlichen Begünstigung wäre erforderlich, dass der Beklagte auf das von ihm durch den Ausgleich der Jahresfehlbeträge eingesetzte Kapital eine marktübliche, d.h. insbesondere risikoangemessene Rendite erwirtschafte. Dies sei nicht ansatzweise absehbar.
23 
Für einen Ausschluss der Begünstigung nach dem Private-Investor-Grundsatz sei zudem erforderlich, dass die öffentliche Hand ihre Investitionsentscheidung auf der Grundlage einer ex ante-Prognose über die zu erwartende Kapitalrendite treffe, die auf zuvor erarbeiteten Wirtschaftlichkeitsberechnungen beruhe. Die Gutachten und Untersuchungen, auf die sich der Beklagte zur betriebswirtschaftlichen Begründung seiner Subventionierung beziehe, stammten alle aus dem Jahr 2013 und seien erst nach den maßgeblichen Kreistagsbeschlüssen eingeholt worden.
24 
b) Die Verlustabdeckungen des Beklagten zugunsten seiner Kliniken seien geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen und den Wettbewerb in der Union zu verfälschen. Die Hinweise des BGH stünden dem nicht entgegen. Sie gäben zwar die aktuelle Entscheidungspraxis der Kommission wieder, ließen jedoch die vorrangig zu beachtenden und deutlich restriktiveren gesetzlichen Vorgaben und die diesbezüglichen Entscheidungen von EuGH und EuG außer Betracht.
25 
aa) Aus dem Unionsrecht gehe eindeutig hervor, dass Beihilfen i.H.v. mehreren Millionen Euro pro Jahr den Handel beeinträchtigten. Dies ergebe sich aus dem Freistellungsbeschluss 2012/21/EU und der sog. „De-minimis-Verordnung 1407/2013/EU“ der Kommission vom 18.12.2013, wonach nur Beihilfen von weniger als 500.000 EUR in drei Steuerjahren keine handelsbeeinträchtigende bzw. wettbewerbsverfälschende Wirkung hätten. Allen Beihilfen, die diesen Schwellenwert übersteigen, käme demgegenüber eine entsprechende Wirkung zu.
26 
bb) Die Hinweise des BGH stünden in Widerspruch zur Leitentscheidung des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren „Altmark Trans“ (Urteil vom 24.07.2003, Rs. C-280/00), die der EuGH zwischenzeitlich mehrfach bestätigt habe. Nach dieser Entscheidung hänge es nicht vom örtlichen oder regionalen Charakter der erbrachten Dienste oder von der Größe des betreffenden Tätigkeitsgebiets ab, ob die Beihilfe geeignet, sei, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
27 
cc) Die Entscheidungspraxis der Kommission lasse sich mit dem Ziel, die vorhandenen personellen Ressourcen möglichst effizient für große Beihilfeverfahren einzusetzen, erklären. Der Kommission fehle es aber an der Kompetenz, einzelne Tatbestandsmerkmale des Art. 107 Abs. 1 AEUV auszulegen (EuGH, Urteil vom 21.07.2005, Rs. C-71/04, Rn. 37).
28 
dd) Die Zahlungen der Beklagten an die Kreiskliniken hätten zwar ggf. - wenn man der vom BGH in Bezug genommenen Entscheidungspraxis der Kommission folgen möge - infolge eines lokalen Tätigkeitsgebiets der Kliniken des Beklagten den gemeinschaftsweiten Wettbewerb um die Patienten nicht verfälscht.  Die Kommission differenziere jedoch ebenso wie der EuGH zwischen der Beeinträchtigung des Marktes für den Endverbraucher/Patienten und dem Markt für Krankenhausstandorte. Zumindest der Markt für Krankenhausstandorte sei ein gemeinschaftsweiter Markt. Dieser werde durch die Zahlungen des Beklagten verfälscht, weil die Kreiskliniken ohne die Zahlungen aus dem Markt austreten müssten und ein Krankenhausstandort frei würde.
29 
Außerdem befänden sich die Mitgliedsunternehmen des Klägers mit den Kliniken des Beklagten im Wettbewerb um qualifiziertes Personal. Auch dieser Wettbewerb werde durch die Subventionen verfälscht.
30 
ee) Sofern das Berufungsgericht beabsichtige, in Abweichung von der Rechtsprechung des EuGH und des EuG der Auslegung durch die Kommission zu folgen, sei eine Vorlage zur Vorabentscheidung an den EuGH betreffend die zutreffende Auslegung des Art. 107 Abs. 1 AEUV angezeigt.
31 
Der Beklagte hat mittlerweile die handelsrechtlichen Verluste der Kreisklinik C... GmbH aus den Jahren 2012 und 2013 i.H.v. 4.417.243,92 EUR bzw. 4.454.177,52 EUR ausgeglichen. Der Kläger hat daraufhin seinen ursprünglich als Unterlassungsantrag gestellten Klagantrag Ziff. 1a auf eine Leistungsklage (nachfolgend Ziff. 2a) umgestellt.
32 
Der Kläger/Berufungskläger beantragt zuletzt:
33 
1. Das Urteil des Landgerichts Tübingen vom 23.12.2013, Aktenzeichen 5 O 72/13, wird aufgehoben.
34 
2. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, die den Kreiskliniken C... gGmbH zum Ausgleich der handelsrechtlichen Verluste geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt EUR 4.417.243,92 im Jahr 2012 und in Höhe von EUR 4.454.177,52 im Jahr 2013 in Höhe eines Teilbetrages von EUR 100.000 zurückzufordern mit der Maßgabe, dass sich der Teilbetrag von 100.000,00 EUR mit je 50.000,00 EUR auf die Jahre 2012 und 2013 aufteilt.
35 
3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 24.381,91 Euro nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten p.a. über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
36 
Der Beklagte/Berufungsbeklagte beantragt,
37 
die Berufung zurückzuweisen.
38 
Der Beklagte hat zu den im Revisionsurteil aufgeworfenen Fragestellungen wie folgt ergänzend vorgetragen:
39 
a) Zur Frage der Begünstigung werde auf den bisherigen Vortrag verwiesen.
40 
b) Die von dem Kläger beanstandeten Maßnahmen des Beklagten zugunsten der Kreiskliniken C... in den Jahren 2012 und 2013 seien nicht geeignet gewesen, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, so dass schon tatbestandlich keine Beihilfe vorliege:
41 
aa) Die Kreiskliniken erbrächten in medizinischer Hinsicht ganz überwiegend „Standard-Leistungen“ im Bereich der Grund- und Regelversorgung, um die medizinische Versorgung in den Versorgungsgebieten für die Einwohner im jeweiligen Einzugsgebiet der beiden Krankenhäuser bereitzustellen. Sie seien keine hochspezialisierten Krankenhäuser mit überregionaler oder gar internationaler Bekanntheit.
42 
bb) 67 bis 70% der versorgten Patienten stammten aus dem Gebiet des Landkreises C..., knapp 10% aus dem Landkreis B... und ca. 12 bis 15% aus dem Landkreis F... (Einzugsgebietsstatistik 2009 - 2013, Anlage B2, nach Bl. 1333).
43 
Lediglich 0,7 bis 0,8% der versorgten Patienten stammten aus anderen Bundesländern der Bundesrepublik Deutschland. Dabei handele es sich nahezu vollständig um Patienten, die das Gebiet des Landkreises C... als Urlauber, als Kurgäste oder im Rahmen eines Tagesausflugs besuchten und dabei eine ärztliche Behandlung im Krankenhaus benötigten. Nach den Erfahrungswerten der Kreiskliniken handele es sich dabei nicht um „geplante Gesundheitsleistungen“ bzw. „elektive Patienten“, sondern ausschließlich um Notfallpatienten.
44 
Bei den Patienten, die in der Einzugsgebietsstatistik mit einer Größenordnung von ca. 0,3 bis 0,5% als Patienten „Ausland/ohne Zuordnung“ geführt würden, handele es sich um solche, bei denen die Postleitzahlen nicht zugeordnet worden seien bzw. nicht hätten zugeordnet werden können oder bei denen der Datensatz aus anderen Gründen fehlerhaft sei. Insoweit sei es zwar denkbar, dass diese Gruppe auch Patienten enthalte, die aus dem Ausland stammten. Selbst wenn dies aber zuträfe, seien diese Patienten jedenfalls keine „elektiven Patienten“, d.h. Patienten, die weite Anfahrtswege und längere Wartezeiten auf sich nähmen, um gerade in den Krankenhäusern C... und N... behandelt zu werden, sondern ebenfalls Notfallpatienten, d.h. Patienten, die aufgrund von Autounfällen oder im Urlaub bzw. anlässlich von Kuraufenthalten im Gebiet des Landkreises C... eine Notfallbehandlung benötigten.
45 
cc) Die Kreiskliniken seien weder auf die Behandlung ausländischer Patienten ausgerichtet noch werde eine dahingehende Akquise betrieben.
46 
Aus dem mehrsprachigen Angebot der Webseite des Klinikverbunds S... (neben Deutsch auch in Englisch, Türkisch und Russisch) lasse sich ein grenzüberschreitender Wettbewerb um Patienten nicht ableiten. Die Mehrsprachigkeit sei durch die Internationalität der Region S... bedingt. Mit der Web-Präsenz in englischer Sprache würden insbesondere Patienten angesprochen, die zwar ggf. aus dem Ausland stammten, aber in der Region S... als Arbeitskräfte für die dort ansässigen Weltunternehmen (z.B. Daimler, Bosch, Porsche, IBM) tätig seien. Das Angebot auf Türkisch und Russisch beruhe auf dem Umstand, dass eine Vielzahl der Patienten einen türkischen oder russischen Hintergrund hätten und gerade im sensiblen medizinischen Bereich in erheblichem Umfang Sprachbarrieren bestünden.
47 
Das mehrsprachige Angebot der Website sei auch bereits deshalb irrelevant, weil diese Website gerade nicht in französischer Sprache vorgehalten werde. Wenn eine gezielte Ausrichtung auf ausländische Patienten überhaupt in Betracht käme, müsste angesichts der nahen französischen Grenze mindestens auch eine Website in französischer Sprache vorgehalten werden.
48 
dd) Die geografische Lage der Krankenhäuser ca. 60 km von der französischen Grenze entfernt sei nicht entscheidend, da - wie bereits ausgeführt - kein wesentlicher Anteil der Patienten aus dem benachbarten europäischen Ausland stamme.
49 
ee) Die Kreiskliniken hätten in den vergangenen Jahren und insbesondere 2012 und 2013 die Zahl der Krankenhausbetten nicht erweitert, sondern ihr Bettenangebot sogar verkleinert (Übersicht über die Planbetten 2006-2015, Anlage B3, nach Bl. 1333).
50 
ff) Die große Zahl von Wettbewerbern im Einzugsgebiet der Krankenhäuser der Beklagten zeige, dass die Ausgleichsleistungen des Beklagten die Möglichkeiten von Wettbewerbern, im regionalen Markt tätig zu werden, weder erschwert noch verhindert hätten. Der Kläger selbst habe bereits ausgeführt, dass sich im Umkreis von 25 - 30 km insgesamt 17 Krankenhäuser in kommunaler, privater und frei-gemeinnütziger Trägerschaft befänden, die Versorgungsleistungen anböten. Im Übrigen stehe es anderen Krankenhausträgern, die sich zur Erbringung der Krankenhausleistungen für besser geeignet als die Kreiskrankenhäuser C... und N... halten, frei, durch eine Klage auf ihre Aufnahme in den Krankenhausplan hinzuwirken.
51 
gg) Die Verkehrsverhältnisse und die Topographie im Landkreis C... sprächen gegen eine Anziehung ausländischer Patienten. Beide Krankenhäuser seien weder über die Bundesstraßen und Autobahnen noch über öffentliche Verkehrsmittel gut erreichbar. So sei beispielsweise für eine Anreise aus Frankreich mit erheblichen Anreisezeiten sowohl per Pkw als auch per Zug zu rechnen.
52 
Ein Patient aus dem Ausland, der sich ein deutsches Krankenhaus für eine „elektive“ Behandlung aussuchen würde, würde in aller Regel ein Krankenhaus wählen, das per Pkw, Flugzeug oder Zug sehr gut angebunden oder erreichbar sei. Dies seien in erster Linie Krankenhäuser in größeren Städten. Krankenhäuser wie die Kreiskliniken C... würde ein solcher Patient nur dann in seine Auswahlentscheidung einbeziehen und berücksichtigen, wenn das Krankenhaus für bestimmte Handlungsformen als hochspezialisiert gelte und deshalb auch von internationaler Bekanntheit sei. Dies sei bei den beiden Häusern der Kreiskliniken C... aber nicht der Fall.
53 
c) Die vom BGH beanstandete Formulierung im Betrauungsakt vom 21.04.2008 beruhe auf einem „Redaktionsversehen“ eines Mitarbeiters des Beklagten, der abweichend von den Vorgaben des „Muster-Betrauungsakts“ und in Anlehnung an die Formulierung in dem Betrauungsakt eines anderen Landkreises die beanstandete Formulierung irrtümlich in den Betrauungsakt aufgenommen habe. Eine inhaltliche Abweichung sei damit nicht bezweckt. Der Beklagte habe in der Folgezeit die Vorgaben des „Muster-Betrauungsakts“ auch vollumfänglich umgesetzt. Nach Auffassung des Beklagten sei die tatsächlich richtige Handhabung und nicht die - versehentliche - fehlerhafte Formulierung im Betrauungsakt maßgeblich.
II.
54 
Zu entscheiden ist allein noch über den Klagantrag Ziff. 1a (Berufungsantrag Ziff. 2a) und den Klageantrag Ziff. 3 (Abmahnkosten, jetzt Berufungsantrag Ziff. 4). Hinsichtlich der übrigen Klaganträge ist das klagabweisende Urteil des Landgerichts Tübingen nach der Entscheidung des BGH rechtskräftig.
A
55 
Der Berufungsantrags Ziff. 2a in seiner zuletzt gestellten Form ist zulässig.
56 
Der Kläger hatte ursprünglich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, die handelsrechtlichen Verluste (Jahresfehlbeträge) 2012 und 2013 auszugleichen. Der entsprechende Unterlassungsanspruch wäre - wenn er bestünde - durch die zwischenzeitlich erfolgten Leistungen des Beklagten an die Kreiskliniken unmöglich geworden. Die Umstellung der Klage vom Unterlassungsanspruch auf einen Leistungsanspruch (Verurteilung zur Rückforderung) ist daher sachdienlich und ungeachtet der rügelosen Einlassung des Beklagten bereits nach § 263 2. Alt. ZPO zulässig.
57 
Der Kläger verlangt mit dem geänderten Klageantrag nicht die Rückforderung der gesamten geflossenen Summe, sondern lediglich von 100.000 EUR. Ob hierin neben der Klageänderung auch eine teilweise Klagerücknahme liegt, weil der Kläger mit dem ursprünglichen Unterlassungsantrag jeglichen Ausgleich verboten haben wollte, kann dahinstehen, denn der Beklagte hat einer teilweisen Klagrücknahme gem. § 269 Abs. 2 S. 1 ZPO jedenfalls zugestimmt.
58 
Nachdem der Kläger mit seiner Antragstellung im Termin vom 02.03.2017 klargestellt hat, wie sich die Summe von 100.000 EUR auf die Jahre 2012 und 2013 aufteilt, ist die Klage auch hinreichend bestimmt.
B
59 
Die insoweit noch anhängige Berufung des Klägers ist gemessen an den vom BGH aufgestellten Grundsätzen nicht begründet. Ein Anspruch nach §§ 8 Abs. 2 Nr. 2, 3a UWG i.V.m. Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV auf Unterlassung der Beihilfe bzw. nach erfolgter Beihilfe auf Rückforderung derselben steht dem Kläger nicht zu.
60 
1. Der Senat ist in seinem Berufungsurteil vom 06.11.2014 davon ausgegangen, dass der Kläger gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt ist, dass der Ausgleich der handelsrechtlichen Verluste eine geschäftliche Handlung i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt und dass Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV eine Marktverhaltensregelung i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG a.F. (jetzt § 3a UWG) ist. Insoweit wird auf die Ausführungen im Berufungsurteil vom 06.11.2014 Bezug genommen, nachdem der BGH die Ausführungen des Senats bestätigt hat und die Parteien hiergegen nichts mehr erinnern.
61 
2. Das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV gilt allein für staatliche Beihilfen im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV (Revisionsurteil, Rn. 28 mwN). Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind - vorbehaltlich anderer Bestimmungen - aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen der Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.
62 
a) Der Senat hat in seinem Berufungsurteil vom 06.11.2014 die Tatbestandsmerkmale „bestimmter Unternehmen“, „aus staatlichen Mitteln gewährt“ und die Selektivität der Maßnahme im Gegensatz zu allgemeinen wirtschafts- und sozialpolitischen Maßnahmen bejaht. Das BGH-Urteil äußert sich hierzu nicht. Anlass, diese Punkte nunmehr anders zu beurteilen als im Berufungsurteil vom 20.11.2014 bestehen nicht.
63 
b) Offen gelassen hat der Senat in seinem Berufungsurteil die Frage, ob eine Begünstigung der Kreiskliniken im beihilferechtlichen Sinne vorliegt. Dies hängt zum Einen davon ab, ob die Zuwendungen als Ausgleich für Leistungen anzusehen sind, die von den Kreiskliniken zur Erfüllung ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen erbracht werden, so dass sie in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten (vgl. EuGH, Urteil vom 24.07.2003, C-280/00, - Altmark Trans). Eine Begünstigung könnte außerdem ausscheiden, wenn ein marktwirtschaftlich handelnder Marktteilnehmer ebenso gehandelt hätte (sog. Private Investor Test). Der BGH hat für die Revisionsinstanz zugunsten des Klägers unterstellt, dass die in Rede stehenden Zuwendungen staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV sind (Rn. 30). Die Frage kann aus den nachfolgend unter lit. c) aufgeführten Gründen weiterhin offen bleiben.
64 
c) Im Berufungsverfahren war nach der teilweisen Aufhebung und Zurückverweisung durch den BGH nunmehr die Frage zu klären, ob die Maßnahmen den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Unter Berücksichtigung der Hinweise des BGH ist diese Frage zu verneinen.
65 
aa) Der BGH hat in seinen Hinweisen für das wiedereröffnete Berufungsverfahren dem Senat aufgegeben zu prüfen, ob eine rein lokale Fördermaßnahme ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union vorliege. Zwar schließe der örtliche oder regionale Charakter einer durch das begünstigte Unternehmen erbrachten Dienstleistung oder die geringe Größe seines Tätigkeitsgebiets nicht von vornherein die Möglichkeit aus, dass es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen durch die Maßnahme erschwert werde, ihre Dienste auf dem Markt dieses Staats zu erbringen. Diese Möglichkeit dürfe allerdings nicht nur hypothetischer Natur sein und nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen. Die Prüfung habe anhand der von den Krankenhäusern C... und N... erbrachten Gesundheitsleistungen und behandelten Patienten, der Ansiedelung und des Leistungsangebots anderer in der Umgebung gelegener Krankenhäuser sowie unter Einbeziehung der geographischen Lage und der Verkehrsverbindungen der Kreiskrankenhäuser zu erfolgen.
66 
(i) Diese Hinweise entsprechen der vom BGH zitierten Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission in den Entscheidungen SA.38035 und SA. 37904 jeweils vom 29.04.2015.
67 
Die Entscheidung SA.38035 betraf die L...-Klinik in Bad N..., eine Rehabilitations-Fachklinik für Orthopädie. Der öffentlich-rechtliche Träger der Klinik hatte dieser von 2007 bis 2013 jährlich zwischen 900.000 EUR und 1.600.000 EUR zugewendet, um deren Verluste auszugleichen. Die Europäische Kommission ging davon aus, dass die Maßnahme den Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtige, weil von den 2013 behandelten Patienten kein einziger aus einem anderen Mitgliedstaat stamme und die Klinik nur Standardleistungen der Gesundheitsfürsorge, die lokal verfügbar seien, anbiete. Die staatliche Finanzierung habe auch keine Hindernisse für die Niederlassung von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten geschaffen, was sich darin zeige, dass es im Umkreis von 100 Kilometern mehr als 20 Rehabilitationskliniken für den Bereich Orthopädie gebe. Dies lege nahe, dass die der Klinik gewährten öffentlichen Zuwendungen einen Markteintritt oder ein Bestehen am Markt von Unternehmen mit vergleichbarem Angebot nicht erschwerten.
68 
Die Entscheidung SA.37904 betraf ein vom Klinikum M... betriebenes medizinisches Versorgungszentrum/Ärztehaus in D... . Mehrere Ärzte und ein Berufsverband hatten sich dagegen gewandt, dass die Gemeinde D... das Gebäude für das Ärztehaus unter dem Marktpreis vermietet habe. Auch in diesem Fall ging die Europäische Kommission nicht davon aus, dass die Maßnahme, wenn überhaupt, mehr als nur marginale Auswirkungen auf den Wettbewerb haben könnte, weil wiederum nur Standardarztleistungen für die örtliche Bevölkerung angeboten würden. Diese hätten nur lokalen Charakter, was beispielsweise die Tatsache zeige, dass auch das Ärztehaus in B... rund 20 km von D... entfernt Orthopädie-Leistungen anbiete. Standardgesundheitsleistungen und Standardarztleistungen, die in der Regel für ein relativ kleines geografisches Gebiet erbracht würden, beeinträchtigten den Handel zwischen den Mitgliedstaaten nicht, da der Wettbewerb zwischen solchen Dienstleistungen nur auf lokaler Ebene erfolge. Irrelevant sei insoweit, dass D... nahe an der französischen Grenze liege.
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In beiden Fällen führte die Europäische Kommission zudem aus, dass Standardgesundheitsleistungen und Standardarztleistungen spezifische Merkmale hätten, die sie von anderen gesundheitlichen und medizinischen Dienstleistungen unterscheiden würden. Beispielsweise hänge die Auswahl des Dienstleisters weitgehend von der gesprochenen Sprache und den Merkmalen des einzelstaatlichen Gesundheits- oder Erstattungssystems ab, so dass die Behandlung innerhalb desselben Mitgliedstaats für Patienten verwaltungstechnisch einfacher sein dürfte. Diese Merkmale machten den grenzüberschreitenden Wettbewerb für Standardgesundheitsleistungen und Standardarztleistungen, die vor Ort leicht zugänglich seien, ausgesprochen unwahrscheinlich.
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(ii) Entgegen der Ansicht des Klägers lassen die Hinweise des BGH keine vorrangig zu beachtenden, restriktiveren gesetzlichen Vorgaben außer Acht.
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Der Einwand des Klägers ist zulässig, weil die Hinweise des BGH für das weitere Verfahren keine Bindungswirkung haben (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 36. Aufl. 2015, § 563 Rn. 7).
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Der Kläger bezieht sich zur Begründung auf die sog. „De-minimis-Verordnung“ 1407/2013/EU der Kommission vom 18.12.2013 i.V.m. Art. 2 der Verordnung 360/2012/EU vom 25.04.2012, wonach Maßnahmen unterhalb eines Gesamtbetrags von 500.000 EUR in drei Jahren nicht dem Anmeldeverfahren nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV unterliegen (vgl. hierzu von Wallenberg/Schütte in Grabitz/Hilf/Nettesheim, AEUV, 60. Ergänzungslieferung Stand Oktober 2016, Art. 107 Rn. 80 ff).
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Der Einwand ist unbegründet. Die „De-minimis-Verordnung“ dient nur dazu, das Verfahren zu vereinfachen, indem bei Bagatellbeihilfen unterhalb des genannten Schwellenwerts keine weitere Prüfung durch die Europäische Kommission erfolgen soll. Die Verordnung definiert aber den Beihilfebegriff nicht. Aus ihr lässt sich daher nicht der Schluss ziehen, dass bei einer Überschreitung des Schwellenwerts in jedem Fall Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel bzw. Wettbewerbsverfälschungen zu bejahen wären. Wäre dies so, bedürfte es dieser Tatbestandsmerkmale nicht mehr und der europäische Gesetzgeber hätte sich allein auf die Festlegung eines Schwellenwerts beschränken können.
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Gleiches gilt für den vom Kläger ebenfalls ins Feld geführten Freistellungsbeschluss 2012/21/EU der Kommission vom 20.12.2011. Aus dem Umstand, dass in Art. 2 Abs. 1 lit. b) dieses Beschlusses Ausgleichszahlungen an Krankenhäuser, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, von der Notifizierungspflicht des Art. 108 Abs. 3 AEUV befreit sind, lässt sich zwar schließen, dass eine mögliche Beihilfe zugunsten eines Krankenhauses einer beihilferechtlichen Rechtfertigung bedarf. Dieses Auslegungsergebnis rechtfertigt aber nicht den Schluss, dass jegliche Zahlung an ein Krankenhaus eine Beihilfe im Sinne des Art. 107 AEUV ist.
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bb) Die Rechtsausführungen des BGH und die Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission stehen entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH.
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Der EuGH geht - insbesondere in seiner vom Kläger zitierten Leit-Entscheidung „Altmark Trans“ (Urteil vom 24.07.2003, C-280/00, Rn. 77 ff) - davon aus, dass es auch bei finanziellen Maßnahmen für bestimmte, mit lokalen oder regionalen öffentlichen Dienstleistungen betraue Unternehmen keineswegs ausgeschlossen sei, dass sich diese auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten auswirken können. Durch die Gewährung eines Vorteils könne nämlich der Tätigkeitsbereich des begünstigten Unternehmens beibehalten oder ausgeweitet werden, so dass sich die Chancen der in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen, ihre Leistungen auf dem Markt dieses Staates zu erbringen, verringere. Eine Schwelle oder einen Prozentsatz, bis zu der oder dem man davon ausgehen könnte, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt werde, gebe es nicht. Weder der verhältnismäßig geringe Umfang einer Beihilfe noch die verhältnismäßig geringe Größe des begünstigten Unternehmens schließe von vornherein die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten aus.
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Aus diesen Ausführungen des EuGH lässt sich nicht der Umkehrschluss ziehen, dass auch bei lokalen oder regionalen öffentlichen Dienstleistungen in jedem Fall eine Auswirkung auf den zwischenstaatlichen Handel gegeben wäre. Vielmehr ist auch nach dem EuGH jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels möglich ist. Gerade dieser Prüfung dienen die von der Europäischen Kommission in ihren Entscheidungen entwickelten Kriterien, auf die sich der BGH in seinen Hinweisen für das weitere Verfahren stützt.
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Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den weiteren vom Kläger zitierten Urteilen des EuGH. Das Urteil des EuGH vom 03.03.2005 (Rs. C-1727/03 - Heiser) enthält gegenüber der „Altmark Trans“-Entscheidung keine neuen Gesichtspunkte. Soweit der EuGH in dem Urteil vom 21.07.2005, Rs. C-71/04 (Administracion del Estado), u.a. ausführt, dass insbesondere dann eine verhältnismäßig geringe Beihilfe den Handel beeinträchtigen könne, wenn in dem Sektor, in dem die begünstigten Unternehmen tätig sind, ein lebhafter Wettbewerb herrsche (Rn. 42), wird gerade aus dieser Begründung deutlich, dass der EuGH die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels nicht stets und unter allen Umständen bejaht, sondern - ebenso wie die Europäische Kommission und der BGH - auf die Umstände des Einzelfalls abstellt.
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cc) Unter Zugrundelegung der vom BGH genannten Kriterien und dem Vortrag des Klägers hierzu haben die Zuwendungen des Beklagten keine zwischenstaatlichen Auswirkungen.
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(i) Das Angebots- und Leistungsspektrum der Krankenhäuser in C... und N... liegt mit den Fachgebieten Innere Medizin, Schwerpunkt Gastroenterologie und Kardiologie/Herz-Kreislauferkrankungen, Neurologie, Chirurgie mit Schwerpunkt Allgemein- und Viszeralchirurgie, Unfallchirurgie und Orthopädie, Anästhesie und Intensivmedizin, Urologie, Radiologie und Nuklearmedizin sowie als Belegabteilungen Frauenheilkunde und Hals-Nasen-Ohren-Heilkunde im üblichen Rahmen für Krankenhäuser in Mittelzentren wie N... und C... . Das Angebot hält sich im Bereich der Grund- und Regelversorgung überwiegend im Rahmen von Standardleistungen. Es ist nicht ersichtlich, dass dieses Angebot irgendwelche grenzüberschreitende Nachfrage erzeugen könnte. Es handelt sich bei beiden Krankenhäuser nicht um hochspezialisierte Krankenhäuser mit überregionaler oder gar internationaler Bekanntheit.
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(ii) Das Einzugsgebiet der beiden Krankenhäuser belegt die lediglich lokale Anziehungskraft der angebotenen Leistungen. Aus der vorgelegten Einzugsgebietsstatistik für die Jahre 2009 bis 2013 (Anlage B2) wird ersichtlich, dass der Prozentsatz der Patienten aus anderen Bundesländern lediglich 0,7 bzw. 0,8% betrug. Der Prozentsatz der Patienten aus dem Ausland bzw. ohne Zuordnung schwankte zwischen 0,2% (= 42 von 20.274 Patienten) bis 0,5% (= 95 von 20.244 Patienten). Zu letzteren hat der Beklagte zudem vorgetragen, dass es sich hierbei nicht zwangsläufig um Patienten aus dem Ausland handelt, sondern dass unter dieser Rubrik auch diejenigen Patienten aufgeführt werden, deren Postleitzahl nicht zugeordnet werden konnte bzw. deren Datensatz aus anderen Gründen fehlerhaft ist.
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Hinzu kommt, dass zwischen der Behandlung von Notfallpatienten und der vorab geplanten Behandlung (= „elektive Patienten“) zu unterscheiden ist, denn bei Notfällen kann ein Patient nicht oder nur sehr eingeschränkt beeinflussen, in welches Krankenhaus er zur Behandlung eingeliefert wird. Nach dem nicht mehr bestrittenen Vortrag des Beklagten handelte es sich bei den Patienten aus dem Ausland um Notfallpatienten, d.h. um Patienten, die aufgrund von Autounfällen oder im Urlaub bzw. anlässlich von Kuraufenthalten im Gebiet des Landkreises C... eine Notfallbehandlung in den Häusern der Kreiskliniken C... benötigt hatten. Damit ist deutlich, dass die Kreiskliniken keinerlei Anziehungskraft auf ausländische Patienten ausüben.
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Dem entspricht, dass sich die Krankenhäuser des Beklagten auch nicht gezielt auf ausländische Patienten ausrichten. Dass der Internetauftritt in verschiedenen Sprachen gehalten ist, steht dem nicht entgegen. Es ist glaubhaft, dass er nur auf fremdsprachige, im Inland lebende Patienten abzielt, da er zwar in Englisch, Russisch und Türkisch gehalten ist, nicht aber in Französisch, was angesichts der relativ nahen französischen Grenze nahe gelegen hätte, wenn das Ziel gewesen wäre, auch Patienten aus dem Ausland zu akquirieren. Es ist auch nicht vorgetragen, dass das behandelnde oder pflegerische Personal über besondere Fremdsprachenkenntnisse verfügen würde. Gerade die gesprochene Sprache ist aber bei der Wahl eines Krankenhauses ein ganz wesentlicher Gesichtspunkt, denn Patienten sind in besonderem Maße darauf angewiesen, ihre Beschwerden und Bedürfnisse unmissverständlich artikulieren zu können.
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(iii) C... und N... liegen verkehrstechnisch ungünstig und sind weder mit Pkw noch mit Zug besonders gut erreichbar. Die vom Beklagten vorgetragenen Anreisezeiten sind erheblich. Allein von Offenburg - wohin der französische Patient erst einmal kommen müsste - benötigt der Zug 1 h 40 Minuten nach C... und 2 h 05 Minuten nach N..., jeweils mit zweimaligem Umsteigen (Anlagen B8 und B9). Die Fahrt mit dem Pkw führt quer durch den S... und dauert mindestens anderthalb Stunden, die günstigste Variante nach C... dauert lt. Routenplaner von R... aus betrachtet 1 h 32 min. für 102 km (Anlage B6).
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(iv) Gegen eine grenzüberschreitende Anziehungskraft kann zudem der Umstand herangezogen werden, dass die Bettenzahl der beiden Kreiskliniken bis 2012 verringert worden ist. Diese Verringerung der Tätigkeit spricht zum einen gegen die Annahme, die finanziellen Zuwendungen könnten dazu führen, dass die Kliniken des Beklagten ihr Tätigkeitsfeld ausweiten. Zum anderen zeigt dies erneut, dass die Anziehungskraft der beiden Kliniken ohnehin relativ gering ist, was eine grenzüberschreitende Auswirkung noch unwahrscheinlicher macht.
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dd) Der Kläger wendet weiterhin ein, dass die Zahlungen des Beklagten an die Kreiskliniken C... gGmbH auch deshalb eine wettbewerbsverfälschende und handelsbeeinträchtigende Wirkung im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV hätten, weil der Markt für Krankenhausstandorte ein gemeinschaftsweiter Markt sei und in nahezu allen großen Mitgliedstaaten private und öffentliche Krankenhausbetreiber im Wettbewerb zueinander um Krankenhausstandorte stünden. Durch die Zahlungen werde dieser gemeinschaftsweite Markt verfälscht, weil die Kreiskliniken ohne die Zahlungen aus dem Markt austreten müssten und ein Krankenhausstandort frei würde.
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Dieser Einwand wird vom BGH, der darauf in seinen Hinweisen für das weitere Verfahren nicht eingeht, offenbar nicht geteilt. Der Einwand verkennt, dass der Beklagte nach § 3 Abs. 1 LKHG BW im Fall einer Versorgungslücke zum Betrieb der durch Bescheid gem. § 7 Abs. 1 LKHG BW in den Krankenhausplan aufgenommenen Kreiskrankenhäuser C... und N... verpflichtet ist (Revisionsurteil Rn. 43). Wenn die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern nicht durch andere Träger sichergestellt wird, sind die Landkreise und Stadtkreise gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW verpflichtet, die nach dem Krankenhausplan notwendigen Krankenhäuser und Krankenhauseinrichtungen zu betreiben. Dabei können die zur Verhinderung einer Versorgungslücke erforderlichen Kapazitäten nicht erst bei deren Eintritt geschaffen werden, sondern müssen permanent vorgehalten werden (Revisionsurteil, Rn. 44).
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Damit ist schon der gedankliche Ansatz des Klägers, dass ein Krankenhausstandort frei werden könnte, falsch. Der Standort kann nicht frei werden, weil der Beklagte ein - ggf. defizitär zu betreibendes - Krankenhaus vorhalten muss, solange die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung nicht anderweitig sichergestellt ist. Der BGH hat zu Recht darauf hingewiesen, dass andere Krankenhausträger, die sich zur Erbringung der Krankenhausleistungen für besser geeignet halten als die Kreiskrankenhäuser C... und N..., auf ihre Aufnahme in den Krankenhausplan mit dem den Kreiskrankenhäusern C... und N... zugeteilten Bettenkontingenten hinwirken können (Revisionsurteil Rn. 66). Die Möglichkeit von Mitbewerbern, in der Region C.../N... mit den Krankenhäusern des Beklagten zu konkurrieren, ist daher vorhanden. Sie ist nur insoweit eingeschränkt, als eine Insolvenz der im Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhäuser in öffentlicher Trägerschaft aufgrund der Notwendigkeit, eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sicherzustellen, ausgeschlossen ist.
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Auch die Ansiedelung und das Leistungsangebot anderer in der Umgebung gelegenen Krankenhäuser zeigt, dass die finanziellen Zuwendungen des Beklagten das Bestehen von Unternehmen mit vergleichbarem Angebot am Markt nicht erschweren. Der Beklagte hat sich insoweit den Vortrag des Klägers zu eigen gemacht, wonach sich im Umkreis von 25 bis 30 km um die Krankenhäuser der Kreiskliniken C... gGmbH insgesamt 17 Krankenhäuser in kommunaler, privater und frei-gemeinnütziger Trägerschaft befinden, die Versorgungsleistungen anbieten. Dabei handelt es sich zum weit überwiegenden Teil um Krankenhäuser mit Standardleistungen, u.a. Chirurgie, Innere Medizin und Frauenheilkunde. Die Kommission hat in der Entscheidung SA.38035 zur L...-Klinik in Bad N... 20 Kliniken in einem Umkreis von sogar 100 km berücksichtigt. Dann kann bei einer Anzahl von 17 Kliniken im Umkreis von lediglich 30 km von einer wettbewerbsbeschränkenden Auswirkung nicht mehr die Rede sein.
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ff) Der Einwand des Klägers, dass sich die Mitgliedsunternehmen des Klägers und die Kliniken des Beklagten im Wettbewerb um qualifiziertes Personal befänden, der durch mögliche Subventionen verfälscht werde, ist von der Klagebefugnis des Klägers nicht gedeckt. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG erfasst nur den Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen, nach dem klaren Wortsinn aber nicht Einkauf und Beschaffung (Goldmann in Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl. 2016, § 8 Rn. 320). Soweit sich die Kliniken des Beklagten und die Mitglieder des Klägers um ärztliches und pflegerisches Personal bemühen, ist der Nachfragemarkt betroffen. Dieser unterfällt nicht der Regelung des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Für eine Analogie (so Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 8 Rn. 3.37; Ohly in Ohly/Sosnitza,UWG, 7. Auflage 2016, § 8 Rn. 100) fehlt es an einer planwidrigen Gesetzeslücke, zumal ein Bedürfnis für eine Klagebefugnis von Verbänden neben derjenigen der unmittelbar verletzten Mitbewerber nicht bestehen dürfte (Goldmann, aaO.).
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gg) Eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung über die Auslegung des Art. 107 Abs. 1 AEUV gem. Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst. Es bestehen keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung des Merkmals der Handelsbeeinträchtigung zwischen den Mitgliedstaaten. Eine Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht ohnehin nicht, weil es sich vorliegend nicht um eine letztinstanzliche Entscheidung handelt.
III.
92 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
93 
Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht. Der Senat folgt in seiner Entscheidung lediglich den Hinweisen im Revisionsurteil des BGH. Diese Hinweise stehen im Einklang mit den europarechtlichen Vorgaben. Eine Vorlage an den EuGH ist daher gleichfalls nicht veranlasst (vgl. oben 2.c)gg)).

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) In Rechtsmittelverfahren des gewerblichen Rechtsschutzes (§ 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 14) und in Verfahren über Ansprüche nach dem Patentgesetz, dem Gebrauchsmustergesetz, dem Markengesetz, dem Designgesetz, dem Halbleiterschutzgesetz und dem Sortenschutzgesetz ist der Wert nach billigem Ermessen zu bestimmen.

(2) In Verfahren über Ansprüche nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und nach dem Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.

(3) Ist die Bedeutung der Sache für den Beklagten erheblich geringer zu bewerten als der nach Absatz 2 ermittelte Streitwert, ist dieser angemessen zu mindern. Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts hinsichtlich des Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruchs keine genügenden Anhaltspunkte, ist insoweit ein Streitwert von 1 000 Euro anzunehmen. Dieser Wert ist auch anzunehmen, wenn die dem Rechtsstreit zugrunde liegende Zuwiderhandlung angesichts ihrer Art, ihres Ausmaßes und ihrer Folgen die Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern oder sonstigen Marktteilnehmern in nur unerheblichem Maße beeinträchtigt. Der nach Satz 2 oder Satz 3 anzunehmende Wert ist auch maßgebend, wenn in den dort genannten Fällen die Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung nebeneinander geltend gemacht werden.

(4) Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist der sich aus den Absätzen 2 und 3 ergebende Wert in der Regel unter Berücksichtigung der geringeren Bedeutung gegenüber der Hauptsache zu ermäßigen.

(5) Die Vorschriften über die Anordnung der Streitwertbegünstigung (§ 12 Absatz 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, § 144 des Patentgesetzes, § 26 des Gebrauchsmustergesetzes, § 142 des Markengesetzes, § 54 des Designgesetzes, § 22 des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen) sind anzuwenden.

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.