Landgericht Regensburg Endurteil, 15. Dez. 2016 - 6 O 381/16 (1)

bei uns veröffentlicht am15.12.2016

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit der finanziellen Unterstützung der R... GmbH, ..., die im Stadtgebiet von ... derzeit ein Alten- und Pflegeheim betreibt, durch die Beklagte.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein und vertritt die Interessen von privaten Unternehmen der Alten- und Behindertenhilfe, der ambulanten Dienste und sonstiger sozialer Dienste. Nach der Satzung (Anlage K1) ist Verbandszweck der Klägers: Die Wahrnehmung der beruflichen und sozialen Interessen seiner Mitglieder als Unternehmer sozialer Dienste gegenüber der Öffentlichkeit. Zu seinen Aufgaben gehört auch Wettbewerbsverstößen entgegenzuwirken, soweit diese die Interessen seiner Mitglieder berühren.

Die Beklagte ist eine ... die zu 100 % an der ... beteiligt ist, die das Pflegeheim zur Sicherung des Pflegebedarfs betreibt. Die Aufgabe der ... besteht laut Gesellschaftsvertrag (Anlage B1) im Betrieb von Einrichtungen der Altenhilfe in Regensburg. Die ... dient der Förderung der Wohlfahrtspflege und verfolgt ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige und mildtätige Zwecke. Der Satzungszweck wird hierbei dadurch verwirklicht, dass die ... eine stationäre Einrichtung der Altenhilfe betreibt. Derzeit betreibt die ... nur noch das B..., nachdem zuvor bis ... das ... und bis Anfang ... das Pflegeheim ... betrieben worden sind.

Ab dem Jahr 2007 wurde seitens der Beklagten und der ... die Errichtung eines Ersatz-Neubaus für das Pflegeheim ... geplant. Im Zuge dieser Planungen wurde das Pflegeheim ... im Jahr ... abgerissen und durch eine neue Einrichtung ersetzt. Baubeginn war im Oktober ..., die Fertigstellung des ersten Bauabschnittes war im ... und die Eröffnung der Gesamteinrichtung mit ... Bewohnern war im August .... Im Rahmen der Planungen ist noch ... davon ausgegangen worden, dass schon ab ... das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der ... wieder stabil positiv mit in den Folgejahren ansteigender Tendenz sein würde. Aufgrund von Bauverzögerungen, unvorhergesehenen Schwierigkeiten der Bautätigkeit bei parallel laufendem Betrieb ist jedoch ein zusätzlicher Verlustausgleich notwendig geworden.

Im Gebiet der Stadt ... werden ... stationäre Einrichtungen betrieben, von denen keine Einrichtung einen ausländischen Träger hat. Hierbei kommen 98 % der Bewohner aus der Region.

Die ... hat in den Jahren ... bis ... Verluste in Höhe von ... erwirtschaftet (Anlage K11). Für das Jahr ... wird ein Verlust in Höhe von ... € erwartet und auch weiterhin anhaltend jährliche Verluste in Höhe von .... € (Anlage K12–K14). Die Beklagte unterstützt die ... seit ... mit Kapitaleinlagen in beträchtlicher Höhe. Als Gründe werden hierfür genannt: die hohen Betriebskosten, der Neubau mit Kostensteigerung und Einnahmeausfällen sowie ein hoher Personalaufwand durch Rückkehr zum Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes.

Die Finanzhilfen erfolgten durch Kapitaleinlagebegrenzungsvereinbarungen vom ... (Anlage B4) über ... € (... € für das Jahr ... für das Jahr ... und ... € für das Jahr ...), sowie durch Kapitaleinlagebegrenzungsvereinbarung vom ... (Anlage K5) über ... € (... € für das Jahr ... für das Jahr ... und ... € für das Jahr .... Gemäß der Betrauung vom ... (Anlage B6) beträgt für das Haushaltsjahr ... bis ... die jährliche Kapitaleinlage in die ... durch die Beklagte bis zu ... €; darüber hinaus wird eine weitere Kapitaleinlage in Höhe von ... € für die Finanzierung des Ersatzneubaus ... in Höhe des Verkaufserlöses einer Grundstückteilfläche geleistet. Mit der Betrauung vom ... (Anlage B7) werden nach § 3 Ausgleichsleistungen, die im Zusammenhang mit der Alten- und Pflegeheime stehen, der... Ausgleichsleistungen zugewendet.

Insgesamt erhielt die ... seitens der Beklagten Kapitaleinlagen in Höhe von ... für den Betrieb sowie ... € für den Bau des ....

Nachdem die Beklagte einer Bitte des Klägers auf Auskunftserteilung nicht nachgekommen ist, wurde die Beklagte mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom ...-(Anlage K 16) unter Fristsetzung zum 05.02.2016 aufgefordert, es künftig zu unterlassen, zugunsten der ... deren jeweilige Jahresfehlbeträge durch Gesellschaftereinlagen auszugleichen und zugunsten der ... sonstige Beihilfen im Sinne der Artikel 107 ff. AEUV zu gewähren, insbesondere in Form nachrangiger Gesellschafterdarlehen oder nicht – bzw. nicht marktüblicher verzinster Bürgschaften, sofern nicht die jeweilige Maßnahme von der Europäischen Kommission genehmigt wurde oder die Genehmigung gemäß Artikel 4 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 oder entsprechende Nachvorschriften als erteilt gilt. Die Beklagte ist dieser Unterlassungsverpflichtung nicht nachgekommen.

Nach dem Vorbringen des Klägers vertritt er die Interessen von über ... Mitgliedern, von denen ... im stationären Pflegebereich tätig seien. Er nehme hierbei auch die Interessen der hiesigen Mitglieder wahr. Hierbei würden im Stadtgebiet von ... auch ... Alten- und Pflegeheime von Betreibern geführt, die Mitglieder des Klägers seien.

Entgegen dem Vorbringen der Beklagten handle es sich bei dem ... um ein durchschnittliches Heim, welches keine Pflegeansätze verfolge, die nicht auch von anderen Heimen angeboten würden. Der Anteil städtischer Pflegeplätze zum ... habe ... % betragen. Aktuell stünden von den ... Einrichtungen ... % in frei gemeinnütziger bzw. kirchlicher Trägerschaft, ... % in privater Trägerschaft und ... % in öffentlicher Trägerschaft. Hinsichtlich der Plätze stünden ... % in frei gemeinnütziger bzw. kirchlicher Trägerschaft, ... % in privater Trägerschaft und ... % in öffentlicher Trägerschaft. Speziell auf das Stadtgebiet ... bezogen betrage der quotale Anteil der Beklagten an der Zahl der Einrichtungen ... % und an der Zahl der Plätze ... %.

Der ... und ... größte Pflegeheimbetreiber in Deutschland sei in ausländischer Hand. Es gebe hierbei auch ein großes Interesse ausländischer Immobilienkäufer an dieser Immobilienklasse. Die französische ... Gruppe betreibe ein Pflegeheim in ... und in ....

Die Beklagte gewähre der Klägerin darüber hinaus auch weitere Bürgschaften und könne langfristig keinen wirtschaftlichen Betrieb des ... erreichen.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass ein grenzüberschreitender Pflegemarkt vorliege. Dies ergebe sich daraus, dass auch in ... Einrichtungen Personen aus dem Ausland wohnen würden, der Immobilienmarkt für Pflegeimmobilien immer stärkere internationale Verflechtungen aufweise und auch die Pflegeheimbetreiber immer stärker in der Hand internationaler Gruppen seien und letztendlich auch ausländische Pflegekräfte in den Heimen in ... beschäftigt werden würden. Hierdurch käme es auch zu einer Wettbewerbsverfälschung; insbesondere durch den Bau und die Erweiterung des Pflegeheims ... seien neue Versorgungskapazitäten im Wettbewerb zu bestehenden Kapazitäten anderer Anbieter geschaffen worden, sowohl auf dem Betreiber-, als auch auf dem Imbobiliemmarkt.

Die Finanzhilfen der Beklagten würden daher geschäftliche Handlungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellen. Es liege auch ein Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung nach § 3 a UWG vor und zwar ein Verstoß gegen Artikel 108 Abs. 3 AEUV. Bei den gewährten Finanzhilfen handle es sich um Beihilfe im Sinne von Artikel 107 Abs. 1 AEUV, da die bloße Eignung den Handel zu beeinträchtigen bereits genüge. Diese Beihilfen könnten keine Rechtfertigung durch Artikel 106 Abs. 2 AEUV erfahren. Durch diese Finanzhilfen seien die Interessen der anderen Marktteilnehmer beeinträchtigt, weshalb ein Unterlassungsanspruch aus § 3 UWG bestehe.

Darüber hinaus sei auch der Gleichheitssatz verletzt, da keine unterschiedlose Förderung aller Pflegeheimbetreiber vorläge.

Die Klägerin beantragt:

  • 1.die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

    1.1.1 zugunsten der ... GmbH ...

    1.deren jeweilige Jahresfehlbeträge durch Gesellschaftseinlagen auszugleichen,

    1.1.2 zugunsten der ... nicht marktübliche, z.B. nicht verzinste oder nicht marktüblich verzinste, Bürgschaften zu übernehmen und

    1.1.3 der ... sonstige Beihilfen im Sinne der Artikel 107 ff AEUV, z.B. nachrangige Gesellschafterdarlehen, zu gewähren,

    1.sofern nicht die jeweilige Maßnahme von der Europäischen Kommission genehmigt wurde oder die Genehmigung gemäß Artikel 4 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 oder entsprechend Nachfolgevorschriften als erteilt gilt;

  • 2.der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Verurteilung zu einem Ordnungsgeld bis zu ... anzudrohen;

  • 3.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ... € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Nach dem Vorbringen der Beklagten sei der Bedarf an Pflegeplätzen in ... noch nicht gedeckt und es handle sich bei dem Konzept, welches dem ... verfolgt werde, um ein hochwertiges und neuartiges Konzept im Bereich der Altenpflege. Darüber hinaus liege marktwirtschaftliches Verhalten vor und die eingetretene Planwidrigkeit sei maßgeblich durch Bauverzögerungen zu erklären.

Nach Auffassung der Beklagten sei die Klage bereits unzulässig nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG; insbesondere könne sich die Klägerin nicht auf die Interessen globaler Investoren berufen.

Die Klage sei auch unbegründet. Die Anträge seien zu unbestimmt, da sie auch erlaubte Verhaltensweisen einbeziehen würden und zu große Verallgemeinerungen beinhalten würden.

Es liege seitens der Klägerin kein schlüssiger Vortrag zu gewährten Beihilfen vor. Darüber hinaus stellten die Finanzhilfen auch keine Begünstigungen im Sinne der Beihilfevorschriften vor und würden auch keine Binnenmarktrelevanz aufweisen sondern nur den lokalen Markt betreffen. Die ... sei nur auf dem ... Pflegemarkt tätig und weise keinen Auslandsbezug auf. Sofern man eine Beihilfe bejahen wolle, läge insoweit eine zulässige Beihilfe im Rahmen der Dienstleistungen von außergewöhnlichen wirtschaftlichen Interesse vor. Darüber seien die Ansprüche verjährt.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gegenseitig gewechselten Schriftsätze sowie auf das Vorbringen im Termin verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage ist wegen fehlender Binnenmarktrelevanz der streitgegenständlichen Finanzhilfen unbegründet

I. Zulässigkeit § 8 III Nr. 2 UWG

1. Erhebliche Anzahl an Mitgliedern

Die Klägerin weist eine erhebliche Anzahl an Mitgliedern im Sinne von § 8 III Nr. 2 UWG auf.

Nach der herrschenden Meinung (Ohly, in: Sosnitza/Ohly, UWG, 7. Aufl. § 8 Rn. 103) muss dem Verband eine erhebliche Anzahl von Unternehmern angehören, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Dabei sind diejenigen Mitglieder zu berücksichtigen, die auf demselben räumlichen und sachlichen Markt wie der angegriffene Unternehmer tätig sind. Das Gesetz stellt nicht auf eine bestimmte Mindestzahl oder darauf ab, dass die Mehrheit der Mitbewerber dem Verband angehört.

Die „erhebliche Zahl“ ist keine absolute oder prozentuale Größe und lässt sich auch nicht abstrakt oder generell festlegen, sondern bestimmt sich relativ zu den Marktverhältnissen. Ist der Markt eng und sind nur wenige Mitbewerber vorhanden, kann auch die Mitgliedschaft von einem oder zwei Unternehmern ausreichen.

Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, wenn Unternehmer der betreffenden Branche auf dem betreffenden sachlichen und räumlichen Markt nach Anzahl, Marktbedeutung, Marktanteilen und wirtschaftlichem Gewicht im Verband repräsentativ vertreten sind, so dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann und Vorsorge dafür getroffen worden ist, dass nicht bei der Rechtsverfolgung lediglich Individualinteressen bestimmter Unternehmer, sondern Mitgliederinteressen kollektiv wahrgenommen werden. Darauf, ob diese Verbandsmitglieder nach Zahl und wirtschaftlichem Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmen repräsentativ sind, kommt es aber nicht entscheidend an.

Der Klägerin gehören eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG an. Die Klägerin hat durch Vorlage der Anlagen K33 und K34 hinreichend nachgewiesen das er insgesamt über ... Mitglieder vertritt, die im Pflegebereich tätig sind und hiervon ... Mitglieder die im stationären Pflegebereich tätig sind. Auch wenn man nur auf den Pflegemarkt der Stadt ... abstellt wurde durch Vorlage der Anlage K35 nachgewiesen, dass ... von ... Einrichtungen Mitglied der Klägerin sind. Mit diesen ... Einrichtungen sind daher Mitglieder des Klägers im Markt der Stadt Regensburg ausreichend vertreten. Dies gilt umsomehr wenn man berücksichtigt, dass in den angrenzenden Gemeinden der Stadt ... ausweislich der Anlage K35 weitere ... Einrichtungen Mitglied des Klägers sind.

2. Wettbewerb

Die Beklagte befindet sich mit dem Kläger in einem Wettbewerbsverhältnis im Sinne von § 8 III Nr. 2 UWG.

Dem Verband müssen Unternehmen angehören, die Waren und Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben räumlichen und sachlichen Markt vertreiben. Nach der Rechtsprechung reicht es dafür aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potenzielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet. Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist. Dafür soll ein abstraktes Wettbewerbsverhältnis ausreichen (Ohly, in: Sosnitza/Ohly UWG, 7. Aufl., § 8 Rn. 99).

Nach diesen allgemein anerkannten Grundsätzen kann zwanglos ein Wettbewerbsverhältnis bejaht werden. Die ... bietet in der Stadt ... stationäre Pflegedienstleistungen an, die den stationären Pflegedienstleistungen der anderen Anbieter und den Mitgliedern des Klägers gleichen und befindet sich somit in einem Wettbewerbsverhältnis.

3. Interessen

Die behauptete Zuwiderhandlung berührt auch die Interessen der Verbandsmitglieder.

Die Interessenberührung steht in engem Zusammenhang mit dem Erfordernis, dass ein relevanter Teil der Verbandsangehörigen auf demselben Markt wie der angegriffene Mitbewerber tätig sein muss. Nach beiden Tatbestandskriterien kommt es darauf an, dass die Interessen der Verbandsmitglieder betroffen sind, was bedeutet, dass für diese selbst – als Mitbewerber – die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 III Nr. 2 UWG erfüllt sind. Ist nur ein Teil der Verbandsmitglieder auf dem relevanten Markt tätig, so ist nur entscheidend, ob deren Interessen berührt sind (Ohly, in: Sosnitza/Ohly UWG, 7. Aufl. § 8 Rn. 108).

Es steht zwischen den Parteien unstreitig fest, dass die ... Mitglieder des Klägers die im Stadtgebiet von ... stationäre Pflegeeinrichtungen betreiben, kein Interesse an dem streitgegenständlichen Verfahren haben. Gleichwohl sind auch ihre Wettbewerbsinteressen berührt, wenn mit der ... ein Mitbewerber nicht unerhebliche Finanzhilfen seitens der Stadt ... erhält. Dass diese vier Mitglieder kein Interesse an der gerichtlichen Geltendmachung eines behaupteten Unterlassungsanspruchs haben, stehtdiesem grundsätzlichen Interesse nicht entgegen.

II. Begründetheit

1. Fassung der Anträge

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Klageanträge hinreichend konkret gefasst.

Soweit sich die Beklagt dagegen wendet, dass mit dem Klageantrag zu 1.1. auch zulässige Gesellschaftseinlagen erfasst werden würden, ist zu berücksichtigen, dass aus dem Gesamtkontext des Klageantrags zu 1., insbesondere der Darstellung in Ziffer 1.3: „Sonstige Beihilfen im Sinne der Artikel 107 ff. AEUV“ klargestellt ist, dass es nur Gesellschaftereinlagen zu unterlassen sind, die unzulässige Beihilfen im Sinne der Artikel 107 ff. AEUV sind.

Auch hinsichtlich des Klageantrags zu 1.3 liegt ein hinreichend konkreter Antrag mit einer Erstbegehung vor. Insoweit steht zwischen den Parteien unstreitig fest, dass die Beklagte zugunsten der ... zumindest eine Bürgschaft übernommen hat, also nicht nur Gesellschaftereinlagen als Finanzhilfen im Raum stehen.

2. Anwendbares Recht

Nach den vom Kläger beanstandeten Handlungen des Beklagten in den Jahren ... bis ... ist das im Streitfall maßgebliche Recht durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb mit Wirkung ab 10. Dezember 2015 (BGBl. I, S. 2158) und Art. 4 des Gesetzes vom 17.02.2016 (BGBl. I S. 233) neu gefasst worden. Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG a.F. ist nunmehr inhaltsgleich in § 3 a UWG enthalten, wobei eine § 3 Abs. 1 UWG a.F. entsprechende Spürbarkeitsklausel angefügt worden ist. Dadurch ist der Tatbestand des Rechtsbruchs sachlich nicht geändert worden, so dass im Folgenden allein auf das geltende Recht Bezug genommen wird (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az.: I ZR 26314, Rdnr. 17/18).

3. Welche Handlungen sind betroffen

Nach den übereinstimmenden Vorbringen der Parteien unterliegen folgende Zuwendungen der Beurteilung hinsichtlich der Vereinbarkeit mit Art. 107 ff AEUV.

...: Vereinbarung über Begrenzung von Kapitaleinlagen:

... € (Anlage B4).

...: Vereinbarung über Begrenzung von Kapitaleinlagen:

... € (Anlage B5).

...: Vereinbarung über Begrenzung von Kapitaleinlagen:

... € (Anlage B5).

...: Vereinbarung über Begrenzung von Kapitaleinlagen:

... € (Anlage B5)

...: Betrauungsakt vom ...:

... € (Anlage B6)

...: Betrauungsakt vom ...

nach oben offen (Anlage B7)

...: Ausfallbürgschaft vom ...

...,– € (Anlage B14)

Soweit der Kläger vorbringt, dass die Beklagte ... auch in größeren Umfange durch Bürgschaften unterstützt habe ist aufgrund des eigenen Vorbringens der Beklagten davon auszugehen, dass die Beklagte die ... lediglich mit einer Ausfallbürgschaft über ... € für alle bestehenden und künftigen Forderungen der Sparkasse ... gegen die ... aus dem Darlehen Nr. ... in Höhe von ... € unterstützt hat. Zu weiteren Bürgschaften liegt seitens des Klägers kein konkreter substantiierter Vortrag vor sondern allenfalls Vermutungen. Die Beklagte ist ihrer eventuell bestehenden erweiterten Darlegungslast durch ihren Vortrag zur eben genannten Ausfallbürgschaft hinreichend nachgekommen.

4. Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen Verstoß gegen Art. 107 ff. AEUV wäre gegeben, wenn die nachfolgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

  • a)Geschäftliche Handlung § 3 UWG

  • b)Verstoß gegen Marktverhaltensregelung als unlautere Handlung §§ 3, 3 a UWG

    b)(1) Art. 108 III AEUV als Marktverhaltensregelung

    b)(2) Beihilfeleistungen ohne Notifizierung

    b)(3) Keine Freistellung nach Art. 106 AEUV – Dawl

    b)Inhaltliche Kriterien

    b)Formale Kriterien

    b)(4) Wettbewerbsverfälschung/Handelsbeeinträchtigung

    b)(5) Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten

5. Geschäftliche Handlungen

Eine „geschäftliche Handlung“ ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Sofern die öffentliche Hand nicht selbst erwerbswirtschaftlich tätig wird, kann allerdings nicht vermutet werden, dass eine Handlung der Förderung des Wettbewerbs und nicht der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Vielmehr muss anhand einer umfassenden Würdigung besonders festgestellt werden, dass das Verhalten neben der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe – vorliegend der Sicherstellung einer bedarfsgerechten Krankenhausversorgung der Bevölkerung – auch der Förderung fremden Wettbewerbs dient. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die öffentliche Hand in den Wettbewerb zugunsten eines fremden Unternehmens eingreift, weil sie von seinem wirtschaftlichen Erfolg aufgrund vertraglicher oder sonstiger Beziehungen profitiert. Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az.: I ZR 26314, Rdnr. 21/22).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Die Einstufung einer bestimmten Einheit als Unternehmen hängt damit vollständig von der Art ihrer Tätigkeiten ab. Dieser allgemeine Grundsatz hat drei wichtige Konsequenzen: Erstens ist der Status der Einheit nach nationalem Recht nicht entscheidend. Wird eine Einheit beispielsweise nach einzelstaatlichem Recht als Verband oder Sportverein eingestuft, muss sie dennoch möglicherweise als ein Unternehmen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV angesehen werden. Gleiches gilt für eine Einheit, die offiziell Teil der öffentlichen Verwaltung ist. Das einzige relevante Kriterium ist, ob die Einheit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt oder nicht. Zweitens hängt die Anwendung der Beihilfevorschriften nicht davon ab, ob die Einheit zur Erzielung von Gewinnen gegründet wurde. Auch Einheiten, die keinen Erwerbszweck verfolgen, können Waren und Dienstleistungen auf einem Markt anbieten. Soweit dies nicht der Fall ist, sind Einheiten ohne Erwerbszweck nicht Gegenstand der Beihilfenkontrolle. Drittens erfolgt die Einstufung einer Einheit als Unternehmen immer in Bezug auf eine bestimmte Tätigkeit. Eine Einheit, die sowohl wirtschaftliche als auch nichtwirtschaftliche Tätigkeiten ausübt, ist nur im Hinblick auf erstere als Unternehmen anzusehen. Zur Klärung der Unterscheidung zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten hat der Gerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung stets festgestellt, dass jede Tätigkeit, die im Anbieten von Waren und Dienstleistungen auf einem Markt besteht, eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt.

Die Gesundheitssysteme in der Union unterscheiden sich von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat erheblich. Ob und in welchem Umfang die verschiedenen Gesundheitsdienstleister miteinander im Wettbewerb stehen, hängt von den nationalen Besonderheiten ab. In einigen Mitgliedstaaten sind öffentliche Krankenhäuser ein zentraler Bestandteil des nationalen Gesundheitssystems und basieren fast vollständig auf dem Solidaritätsprinzip. Solche Krankenhäuser werden direkt über die Sozialversicherungsbeiträge sowie aus staatlichen Mitteln finanziert und erbringen ihre Dienste unentgeltlich nach dem Prinzip der universellen Gesundheitsversorgung. Die Unionsgerichte haben bestätigt, dass überall dort, wo eine solche Struktur existiert, die betreffenden Organisationen nicht als Unternehmen handeln. Existiert eine solche Struktur, so sind selbst Tätigkeiten, die an sich wirtschaftlicher Art sein könnten, aber allein zum Zweck der Erbringung einer anderen nichtwirtschaftlichen Dienstleistung ausgeübt werden, nichtwirtschaftlicher Natur. Eine Organisation die – selbst in großen Mengen – Waren bezieht, um eine nichtwirtschaftliche Dienstleistung zu erbringen, handelt nicht als Unternehmen, nur weil sie Abnehmer auf einem bestimmten Markt ist. In vielen anderen Mitgliedstaaten bieten Krankenhäuser und Gesundheitsdienstleister ihre Dienstleistungen gegen ein Entgelt an, das entweder direkt von den Patienten oder von deren Versicherungen gezahlt wird. In derartigen Systemen herrscht zwischen den Krankenhäusern ein gewisser Wettbewerb um die Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen. In diesem Fall reicht die Tatsache, dass eine Gesundheitsdienstleistung von einem öffentlichen Krankenhaus erbracht wird, nicht aus, um die Tätigkeit als nichtwirtschaftlich einzustufen (Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (2016/C 262/01), Rdnr. 7 ff., 23 ff.).

Unter Zugrundelegung dieser allgemein anerkannten Grundsätze bestehen für die Kammer keine Zweifel daran, dass die Beklagte geschäftlich handelt.

Das Gericht verkennt nicht, dass die Beklagte mit dem Betreiben des Altersheims auch eine öffentliche Aufgabe – vorliegend die Sicherstellung der bedarfsgerechten Pflegeheimversorgung der Bevölkerung – wahrnimmt. Durch ihre 100 %ige Beteiligung an der ... nimmt die Beklagte jedoch am wirtschaftlichen Erfolg der von der ... betriebenen Einrichtung teil und steht daher, auch wenn keine Gewinnerzielungsabsicht gegeben ist, in einem Wettbewerbsverhältnis.

Ferner ist unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs festzustellen, dass die Beklagte über ihre 100 %ige Tochter ... Dienstleistungen auf einem Markt anbietet und somit wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Darüberhinaus ist das Pflegesystem in der Bundesrepublik Deutschland nicht vollständig nach dem Solidaritätsprinzip organisiert. Vielmehr werden die Pflegedienstleistungen gegen ein Entgeld angeboten, dass entweder direkt von den Bewohnern oder deren Versicherungen bzw. den Sozialkassen bezahlt wird.

6. Unlautere Handlung §§ 3, 3 a UWG

a) Marktverhaltensregelung

Art. 108 III AEUV ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne der §§ 3, 3 a UWG.

Das Verbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, Beihilfemaßnahmen ohne vorherige Anmeldung bei der Europäischen Kommission durchzuführen (Durchführungsverbot) ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3 a UWG. Nach Art. 108 Abs. 3 AEUV wird die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äußern kann. Ist sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben nach Art. 107 AEUV mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Absatz 2 vorgesehene förmliche Prüfverfahren ein. Der betreffende Mitgliedstaat darf die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat. Dieses Durchführungsverbot hat auch die Funktion, die Interessen der im Binnenmarkt tätigen Wettbewerber vor Wettbewerbsverfälschungen zu schützen, die durch die Gewährung der – schon allein mangels vorheriger Notifizierung – rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen werden (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az.: I ZR 263/14, Rdnr. 25/26).

b) Beihilfen

Es liegen gewichtige Anhaltspunkte dafür vor, dass die streitgegenständlichen Kapitalfreistellungserklärungen und Betrauungsakte (II. 3 der Entscheidungsgründe) unionsrechtliche Beihilfen darstellen und somit grundsätzlich geeignet sind, einen Verstoß gegen Art. 108 AEUV zu begründen.

Eine klare Definition des Beihilfebegriffes ist nicht möglich; es handelt sich um keinen statischen Begriff und die Beihilfeformen neigen zur Intransparenz. Unter das Beihilfeverbot fallen Maßnahmen die folgende Kriterien erfüllen:

  • -bestimmten Begünstigten muss ein Vorteil gewährt werden

  • -staatliche Maßnahme

  • -drohende oder tatsächliche Wettbewerbsverfälschung

  • -Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten (von Wallenberg/Schütte in: Grabnitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 2016, AEUV, Art. 107, Rdnr. 46 ff.).

Ein Vorteil im beihilferechtlichen Sinn ist gegeben, wenn die Finanzhilfen eine Begünstigung verschaffen, die unter normalen Marktbedingungen nicht zu erhalten sind. Erfasst werden hierbei Subventionen, mittelbare Begünstigungen und Bürgschaften (von Wallenberg/Schütte in: Grabnitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 2016, AEUV, Art 107, Rdnr. 24 ff.). Die Frage der marktüblichen Gegenleistung beurteilt sich hierbei danach, ob sich ein privater Kapitalgeber der eine langfristige Rendite anstrebt unter den gegebenen Umständen ebenso verhalten hätte (von Wallenberg/Schütte in: Grabnitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 2016, AEUV, Art. 107, Rdnr. 53.).

Durch die umfangreichen Finanzhilfen der Beklagten, insbesondere den beträchtlichen Betriebskostenzuschuss in Höhe von ... € liegen massive Anzeichen dafür vor, dass der ... durch eine staatliche Maßnahme ein Vorteil gewährt worden ist, der zu einer drohenden Wertbewerbsverfälschung führen kann. Die abschließende Beurteilung dieser Frage, sowie die Frage inwieweit es sich um eine marktübliche Gegenleistung hat, kann jedoch offen bleiben, da keine Beeinträchtigung des Handelns zwischen den Mitgliedstaaten gegeben ist (vgl. unten II. 6. f))

Hinsichtlich der Ausfallbürgschaft über ... € bestehen hingegen Bedenken, ob es sich hierbei um eine unionsrechtliche Beihilfe handelt. Diesbezüglich wurde von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen, dass die ... für die Bürgschaft jährlich ein angemessenes Entgelt von ... % bezahlt. Es spricht daher viel dafür, hier von einer marktüblichen Unterstützungsmaßnahme auszugehen.

c) Notifizierungspflicht

Bei der Beurteilung, ob ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV vorliegt, ist zu prüfen, ob die als Beihilfen beanstandeten Maßnahmen nach Art. 106 Abs. 2 und 3 AEUV von der Notifizierungspflicht befreit sind.

(1) Gemäß Art. 106 Abs. 2 Satz 1 AEUV gelten für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, die Vorschriften der Verträge, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Danach können Beihilfen zugunsten eines Unternehmens, das mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut ist, von den beihilferechtlichen Regeln und insbesondere von der Pflicht zur Notifizierung freigestellt sein. Nach Art. 106 Abs. 3 AEUV achtet die Kommission auf die Anwendung der Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung und richtet erforderlichenfalls geeignete Richtlinien oder Beschlüsse an die Mitgliedstaaten. Danach ist sie befugt, die Ausnahmeregelung des Art. 106 Abs. 2 AEUV zu konkretisieren und die sich aus Art. 106 AEUV ergebenden Verpflichtungen der Mitgliedstaaten durchzusetzen. Von dieser Befugnis hat die Kommission mit der Entscheidung 2005/842/EG Gebrauch gemacht. Diese Entscheidung ist mit Wirkung zum 31. Januar 2012 durch den Beschluss der Kommission 2012/21/EU vom 20. Dezember 2011 über die Anwendung von Art. 106 Abs. 2 AEUV auf staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen zugunsten bestimmter Unternehmen, die mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, ersetzt worden (ABl. vom 11. Januar 2012 L 7/3). Gemäß Art. 3 der Entscheidung 2005/842/EG sind staatliche Beihilfen, die als Ausgleichszahlungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gewährt werden und gleichzeitig die in dieser Entscheidung genannten Voraussetzungen erfüllen, mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar und von der Notifizierungspflicht gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV freigestellt, sofern in sektorspezifischen Rechtsvorschriften der Union in Bezug auf die Gemeinwohlverpflichtungen nichts anderes bestimmt ist. Als Ausgleichszahlungen gelten nach Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 der Entscheidung 2005/842/EG alle vom Staat oder aus staatlichen Mitteln jedweder Art gewährten Vorteile. Gemäß Art. 3 des Beschlusses 2012/21/EU sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen, die die Voraussetzungen nach diesem Beschluss erfüllen, mit dem Binnenmarkt vereinbar und von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nach Art. 108 Abs. 3 AEUV befreit, wenn sie auch die Voraussetzungen aufgrund des AEUV oder sektorspezifischer Rechtsvorschriften der Union erfüllen (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az.: I ZR 263/14, Rdnr. 32–35).

(2) Bei den von der Beklagten erbrachten Finanzhilfen handelt es sich um Dienstleistungen von allgemeinen wirtschaftlichen Interesse (Dawl).

(a) Der seit 2002 unveränderten Definition der Kommission zufolge werden unter Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse marktbezogene Tätigkeiten verstanden, die im Interesse der Allgemeinheit erbracht und daher von den Mitgliedstaaten mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen verbunden werden können. Hierunter fallen typischerweise u.a. die Energieversorgung, Verkehrsleistungen, Telekommunikation und Kommunikationsnetze („e-Daseinsvorsorge“), Postdienste, Rundfunk, Wasserversorgung und Abfallentsorgung (Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union 58. EL 2016, AEUV, Art. 106, Rdnr. 38). Bei der Beurteilung der Frage, welche Arten von Leistungen als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzusehen sind, verfügen die Mitgliedstaaten über einen weiten Ermessensspielraum, soweit keine sektorspezifischen unionsrechtlichen Vorschriften bestehen (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az.: I ZR 263/14, Rdnr. 37).

Der Beschluss der Kommission vom 20. Dezember 2011 über die Anwendung von Artikel 106 Absatz 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen zugunsten bestimmter Unternehmen, die mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind bestimmt in Art. 2 (Anwendungsbereich):

„(1) Dieser Beschluss findet Anwendung auf staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen, die Unternehmen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Artikel 106 Absatz 2 AEUV gewährt werden und in eine der folgenden Kategorien fallen:

a) Ausgleichsleistungen von nicht mehr als 15 Mio. EUR pro Jahr für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse mit Ausnahme der Bereiche Verkehr und Verkehrsinfrastruktur; schwankt die Höhe der Ausgleichsleistungen während des Betrauungszeitraums, so ist der jährliche Betrag als Durchschnitt der Jahresbeträge der für den Betrauungszeitraum vorgesehenen Ausgleichsleistungen zu berechnen;

b) Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse durch Krankenhäuser, die medizinische Versorgung leisten, gegebenenfalls einschließlich Notdiensten; die Erbringung von Nebendienstleistungen, die unmittelbar mit der Haupttätigkeit verbunden sind, insbesondere in der Forschung, steht der Anwendung dieses Absatzes jedoch nicht entgegen;

c) Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zur Deckung des sozialen Bedarfs im Hinblick auf Gesundheitsdienste und Langzeitpflege (Hervorhebung durch das Gericht), Kinderbetreuung, den Zugang zum und die Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt, den sozialen Wohnungsbau sowie die Betreuung und soziale Einbindung sozial schwacher Bevölkerungsgruppen;

d) Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Flug- oder Schiffsverkehr zu Inseln, wobei das durchschnittliche jährliche Verkehrsaufkommen während der beiden Finanzjahre, die dem Jahr vorausgehen, in dem die Betrauung mit der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erfolgte, 300 000 Passagiere nicht übersteigen darf;

e) Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse für Flug- und Seeverkehrshäfen, deren durchschnittliches jährliches Verkehrsaufkommen während der beiden Finanzjahre, die dem Jahr vorausgehen, in dem die Betrauung mit der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erfolgte, im Fall von Flughäfen höchstens 200 000 Passagiere und im Fall von Seehäfen höchstens 300 000 Passagiere betrug.

(2) Dieser Beschluss findet nur Anwendung, wenn der Zeitraum, für den das Unternehmen mit der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut ist, nicht mehr als zehn Jahre beträgt Übersteigt der Betrauungszeitraum die Dauer von zehn Jahren, so ist dieser Beschluss nur insoweit anwendbar, als eine erhebliche Investition seitens des Dienstleistungserbringers erforderlich ist, die nach allgemein anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen über einen längeren Zeitraum abgeschrieben werden muss.

(3) Sind die Voraussetzungen für die Anwendung dieses Beschluss zu einem bestimmten Zeitpunkt der Betrauung nicht mehr erfüllt, so muss die Beihilfe im Einklang mit Artikel 108 Absatz 3 AEUV angemeldet werden.

(4) Im Bereich des Luft- und Seeverkehrs gilt dieser Beschluss nur für staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen zugunsten von Unternehmen, die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Artikel 106 Absatz 2 AEUV erbringen, die mit der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 bzw. der Verordnung (EWG) Nr. 3577/92 im Einklang stehen.

(5) Dieser Beschluss gilt nicht für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen im Bereich des Landverkehrs gewährt werden.“

Der Begriff der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse entwickelt sich beständig weiter und hängt unter anderem von den Bedürfnissen der Bürgerinnen und Bürger, den technologischen Entwicklungen und Marktentwicklungen sowie den sozialen und politischen Präferenzen im betreffenden Mitgliedstaat ab. Der Gerichtshof stellte fest, dass Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Vergleich zu anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten besondere Merkmale aufweisen. Da es keine einschlägigen EU-Vorschriften dazu gibt, wann eine Dienstleistung eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse darstellt, haben die Mitgliedstaaten bei der Festlegung dieser Dienstleistung und der Gewährung von Ausgleichsleistungen für den Dienstleistungserbringer einen weiten Ermessensspielraum. Die Befugnisse der Kommission beschränken sich hierbei darauf zu kontrollieren, dass dem Mitgliedstaat bei der Festlegung der Dienstleistung als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse kein offenkundiger Fehler unterlaufen ist, und zu prüfen, ob die Ausgleichsleistungen staatliche Beihilfen umfassen. Gelten besondere EU-Vorschriften, so unterliegt der Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten diesen Vorschriften, wobei die Verpflichtung der Kommission, zu prüfen, ob die Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse für die Zwecke der Beihilfenkontrolle ordnungsgemäß definiert wurde, davon unberührt bleibt. Das erste Altmark-Kriterium verlangt, dass die Betrauung mit einer Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse definiert wird. Diese Voraussetzung entspricht der Voraussetzung des Artikels 106 Absatz 2 AEUV. Aus Artikel 106 Absatz 2 AEUV geht hervor, dass Unternehmen, die mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, eine „besonderen Aufgabe“ übertragen wurde. Allgemein umfasst die Betrauung mit einer „besonderen Dienstleistungsaufgabe“ die Erbringung von Dienstleistungen, die ein Unternehmen, wenn es im eigenen gewerblichen Interesse handelt, nicht oder nicht im gleichen Umfang oder nicht zu den gleichen Bedingungen übernommen hätte. Da die Dienstleistung im Interesse der Allgemeinheit erbracht wird, können die Mitgliedstaaten oder die Union besondere Bedingungen für solche Dienstleistungen festlegen. Die Kommission ist daher der Auffassung, dass es nicht zweckmäßig wäre, bestimmte gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen an eine Dienstleistung zu knüpfen, die von im Einklang mit den Marktregeln handelnden Unternehmen zu normalen Marktbedingungen, die sich z.B. im Hinblick auf den Preis, objektive Qualitätsmerkmale, Kontinuität und den Zugang zu der Dienstleistung mit dem vom Staat definierten öffentlichen Interesse decken, zufriedenstellend erbracht wird oder erbracht werden kann. In Bezug auf die Frage, ob eine Dienstleistung vom Markt erbracht werden kann, beschränkt sich die Kommission darauf zu prüfen, ob dem betreffenden Mitgliedstaat ein offensichtlicher Fehler unterlaufen ist. Ein einschlägiges Beispiel für diesen Grundsatz ist der Breitbandsektor, für den die Kommission bereits klare Ausführungen zu den Arten von Tätigkeiten veröffentlicht hat, die als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angesehen werden können. So vertritt die Kommission insbesondere die Auffassung, dass in Gebieten, in denen private Investoren bereits in Breitbandinfrastruktur investiert haben (oder ihre Netzwerkinfrastruktur gerade ausweiten) und bereits wettbewerbsfähige Breitbanddienste mit einer angemessenen Flächendeckung anbieten, die Einrichtung einer parallelen Breitbandinfrastruktur nicht als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrachtet werden sollte. Im Gegensatz hierzu können in Fällen, in denen Investoren nicht in der Lage sind, eine angemessene Breitbandversorgung anzubieten, unter bestimmten Bedingungen Ausgleichsleistungen für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gewährt werden. Die Kommission ist außerdem der Auffassung, dass Dienstleistungen, die als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse einzustufen sind, zum Wohle der Bürger oder im Interesse der Gesellschaft als Ganzes erbracht werden müssen. (Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen Union auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, 2012/C 8/02, Rdnr. 46 ff.)

(b) Das Gericht geht davon aus, dass es sich bei der von der ... erbrachten Dienstleistung um eine Dienstleistung von allgemeinen wirtschaftlichen Interesse handelt.

Nach den oben angeführten Grundsätzen liegt eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse bei marktbezogenen Tätigkeiten vor die im Interesse der Allgemeinheit erbracht und daher von den Mitgliedstaaten mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen verbunden werden, wobei die Mitgliedstaaten bei der Beurteilung der Frage, welche Arten von Leistungen als Dienstleistungen von allgemeinen wirtschaftlichen Interesse anzusehen sind, über einen weiten Ermessensspielraum verfügen. Hierbei können auch Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinen wirtschaftlichen Interesse zur Deckung des sozialen Bedarfs im Hinblick auf Gesundheitsdienste und Langzeitpflege zulässige Ausgleichsleistungen darstellen.

c) Berücksichtigt man nun, dass die Beklagte durch ihre Finanzhilfen den Betrieb des ... ermöglicht und somit die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichenden Pflegeplätzen bezweckt spricht viel für die Bejahung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Dies wird noch dadurch verstärkt, wenn man berücksichtigt, dass die Beklagte hierzu gemäß Art. 73 AGSG und gemäß Art. 83 Abs. 1 BV, Art. 57 Abs. 1 BayGO auch verpflichtet ist.

d) Die Befreiung von der der Notifizierungspflicht setzt die Einhaltung bestimmter formaler Kriterien (Altmark-Kriterien) voraus.

(1) Die Freistellung von der Notifizierungspflicht nach der Entscheidung 2005/842/EG und dem Beschluss 2012/21/EU setzt ferner voraus, dass der Betrauungsakt bestimmte inhaltliche Anforderungen erfüllt. Inhaltsgleiche Regelungen finden sich in Art. 4 Satz 2 des Beschlusses 2012/21/EU, der lediglich zusätzlich in Buchst. f einen Verweis auf diesen Beschluss verlangt.

Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az.: I ZR 263/14, Rdnr. 71–77) müssen fünf Kriterien erfüllt sein: Aus dem Betrauungsakt hervorgehen müssen nach Art. 4 Satz 3 der Entscheidung 2005/842/EG Art und Dauer der Gemeinwohlverpflichtungen, das beauftragte Unternehmen und der geographische Geltungsbereich, Art und Dauer der dem Unternehmen gegebenenfalls gewährten ausschließlichen oder besonderen Rechte, die Parameter für die Berechnung, Überwachung und etwaige Änderung der Ausgleichszahlungen sowie die Vorkehrungen, die getroffen wurden, damit keine Überkompensierung entsteht und mögliche überhöhte Ausgleichszahlungen zurückgezahlt werden.

In der europarechtlichen Literatur (von Wallenberg/Schütte in: Grabnitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 2016, AEUV, Art. 107, Rdnr. 58 ff.) werden üblicherweise vier Kriterien genannt:

  • -Das begünstigte Unternehmen muss mit der Erfüllung klar definierter gemeinwirtschaftlicher Aufgaben betraut sein

  • -Parameter, anhand derer der Ausgleich berechnet wird, müssen zuvor objektiv und transparent aufgestellt sein

  • -Ausgleich darf nicht über die erforderlichen Kosten hinausgehen

  • -Falls keine Ausschreibung erfolgt ist, muss eine Kostenanalyse durchgeführt werden

(2) Ohne diese Frage abschließend beurteilen zu müssen, bestehen doch Bedenken ob die Altmarkkriterien vollständig erfüllt sind.

So weisen die Kapitaleinlagebeschränkungserklärungen (Anlagen B4 und B5) keine ausdrückliche Betreuung mit der Wahrnehmung von Dienstleistungen von allgemeinen wirtschaftlichen Interesse auf.

Weder die Kapitaleinlageerklärungen noch der Betrauungsakt vom ... (Anlage B6) weisen Parameter für die Berechnung, Überwachung und etwaige Änderung der Ausgleichszahlungen auf. Die Erforderlichkeit wird vielmehr lediglich durch einen Verweis auf die Prüfung vorgelegter Wirtschaftspläne (Kapitaleinlagebeschränkungserklärungen), bzw. durch den Verweis auf vorgelegte Wirtschaftspläne mit Finanzplanung, Liquiditätsplanung und Finanzierungsplanung begründet.

Die Kammer verkennt hierbei nicht, dass eine Bezugnahme auf Wirtschaftspläne zulässig ist. Gleichwohl müssen sich die Grundlagen für die Berechnung der Ausgleichsleistungen aus dem Betrauungsakt selbst ergeben (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az. I ZR 263/14, Rdnr. 79 ff.); dies ist bei den Kapitaleinlagebeschränkungserklärungen und dem Betrauungsakt vom ... nicht der Fall.

e) Auch eine Wettbewerbsverfälschung kann nicht ausgeschlossen werden.

Eine solche liegt vor, wenn die Beihilfe den Ablauf des Wettbewerbs verändert. I.d.R. wird die Beihilfe die Position des begünstigten Unternehmens gegenüber anderen verstärken. Neben dem aktuellen sind auch der potenzielle Wettbewerb, der Substitutionswettbewerb sowie der durch die Beihilfe ausgelöste erschwerte Marktzutritt für neue Unternehmen zu berücksichtigen. Eine Wettbewerbsverfälschung kann in zwei Formen auftreten: Zum einen können die Beziehungen der nationalen Unternehmen untereinander und zum anderen die Beziehungen der nationalen Unternehmen zu ihren Konkurrenten in den anderen Mitgliedstaat betroffen sein. Sie kann auch dann vorliegen, wenn das begünstigte Unternehmen, das nur auf dem inländischen Markt tätig ist, im Wettbewerb mit Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaat steht bzw. das begünstigte Unternehmen fast seine gesamte Produktion außerhalb der Union absetzt.

Die Beihilfe muss den Wettbewerb nicht tatsächlich verfälschen. Vielmehr reicht die Möglichkeit, dass die Wettbewerbsverfälschung eintritt. Die Wettbewerbsverfälschung muss aber konkret, gegenwärtig und nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen. Auch bedarf es zwischen der gewährten Beihilfe und der dadurch drohenden bzw. eingetretenen Wettbewerbsverfälschung eines Kausalzusammenhangs (von Wallenberg/Schütte in: Grabnitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 2016, AEUV, Art. 107, Rdnr. 66 ff.).

Da jedoch keine keine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten gegeben ist, kann diese Frage jedoch offen bleiben und es ist auch nicht das von der Klägerin beantragte Sachverständigengutachten zu erholen.

f) Eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten ist nicht gegeben.

(1) Die Rechtslage stellt sich aus Sicht der Kammer wie folgt dar.

Auch Dienstleistungsverkehr fällt unter den innerstaatlichen Handel. Eine Beeinträchtigung i.d.R., gegeben, wenn sich die Stellung eines Unternehmens im Vergleich zu seinen Mitbewerbern in einen anderen Mitgliedstaaten verstärkt, wobei Eignung zur Beeinträchtigung ausreichend ist. Beihilfen, die sich räumlich auf das Gebiet eines Mitgliedstaates beschränken oder eine rein lokale Tätigkeit ausüben, fallen nicht unter Art. 107 AEUV. Bei einem Unternehmen, das nicht grenzüberschreitend tätig ist, aber im Wettbewerb mit Unternehmen anderer Mitgliedstaaten steht, kann eine Beeinträchtigung vorliegen, wenn das inländische Angebot stabilisiert und damit die Wettbewerbschancen der Unternehmen anderer Mitgliedstaaten gemindert werden (von Wallenberg/Schütte in: Grabnitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 2016, AEUV, Art. 107, Rdnr. 74 ff.).

Eine staatliche Unterstützung kann auch dann Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union haben, wenn das begünstigte Unternehmen nicht unmittelbar am grenzüberschreitenden Handel teilnimmt. Der örtliche oder regionale Charakter der durch das begünstigte Unternehmen erbrachten Dienstleistung oder die geringe Größe seines Tätigkeitsgebiets schließt nicht von vornherein die Möglichkeit aus, dass es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen durch die Maßnahme erschwert wird, ihre Dienste auf dem Markt dieses Staats zu erbringen. Die Möglichkeit, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird, darf allerdings nicht nur hypothetischer Natur sein und nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen. In Anwendung dieser Grundsätze hat die Kommission angenommen, dass die Tätigkeit eines Beihilfeempfängers, der Güter oder Dienstleistungen nur in einem geographisch begrenzten Gebiet eines einzigen Mitgliedstaats anbietet und wahrscheinlich keine Kunden aus anderen Mitgliedstaaten anzieht und dessen Begünstigung allenfalls marginale Auswirkungen auf die Bedingungen für grenzüberschreitende Investitionen oder die grenzübergreifende Niederlassung haben wird, wegen ihrer rein lokalen Auswirkung nicht den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Nach Ansicht der Kommission fehlt es an einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels bei Zuwendungen an örtliche Krankenhäuser, die ausschließlich für die örtliche Bevölkerung bestimmt sind. Im Fall einer Rehafachklinik für Orthopädie und Unfallchirurgie im niedersächsischen ..., deren Patienten ausschließlich aus dem Inland und zu über 90 % aus Niedersachsen stammen und die Standardleistungen der Gesundheitsfürsorge anbietet, bei deren Auswahl sich der Patient stark durch die verwendete Sprache des Leistungsanbieters und die Merkmale des nationalen Gesundheits- und Erstattungssystems beeinflussen lässt, hat die Kommission einen grenzüberschreitenden Wettbewerb um Patienten verneint. Da trotz der seit über 200 Jahren bestehenden, teilweise von der öffentlichen Hand finanzierten Gesundheits- und Rehabilitationseinrichtung im Umkreis von 100 Kilometern mehr als 20 Rehabilitationskliniken für Orthopädie betrieben werden, hat es die Kommission als naheliegend erachtet, dass die öffentlichen Zuwendungen einen Markteintritt oder ein Bestehen am Markt von Unternehmen mit vergleichbarem Angebot nicht erschweren (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az.: I ZR 263/14, Rdnr. 98 f.).

Damit Ausgleichsleistungen für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen in den Anwendungsbereich von Artikel 107 AEUV fallen, müssen sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen oder zu beeinträchtigen drohen. Dies setzt normalerweise einen Wettbewerbsmarkt voraus. Deshalb gelten für Märkte, die entweder durch Rechtsvorschriften der Union oder durch mitgliedstaatliche Gesetze für den Wettbewerb geöffnet wurden oder sich de facto im Zuge der wirtschaftlichen Entwicklung für den Wettbewerb geöffnet haben, die EU-Vorschriften für staatliche Beihilfen. Die Mitgliedstaaten verfügen jedoch nach wie vor über einen Ermessensspielraum, wie sie Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse definieren, organisieren und finanzieren wollen, wobei diese der Beihilfenkontrolle unterliegen, wenn dem (privaten oder öffentlichen) Dienstleistungserbringer (einschließlich interner Dienstleistungserbringer) Ausgleichsleistungen gewährt werden. Ist der Markt einem einzigen Dienstleistungserbringer (einschließlich interner Dienstleistungserbringer) vorbehalten, unterliegen die ihm gewährten Ausgleichsleistungen ebenfalls der Beihilfenkontrolle. Ist die wirtschaftliche Tätigkeit für den Wettbewerb geöffnet worden, würde eine Entscheidung, die Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse mittels anderer Methoden als einer öffentlichen Ausschreibung bereitzustellen, die die geringsten Kosten für die Gemeinschaft gewährleisten würde, zu Wettbewerbsverzerrungen führen, weil Wettbewerber am Markteintritt gehindert oder die Expansion des Begünstigten auf anderen Märkten erleichtert werden könnte. Wettbewerbsverzerrungen können auch auf den Inputmärkten auftreten. Aber auch Beihilfen, die einem Unternehmen gewährt werden, das auf einem nicht liberalisierten Markt tätig ist, können den Handel beeinträchtigen, wenn das begünstigte Unternehmen auch auf liberalisierten Märkten tätig ist. Beihilfemaßnahmen können sich auch dann auf den Handel auswirken, wenn das begünstigte Unternehmen nicht selbst an grenzüberschreitenden Tätigkeiten beteiligt ist. In solchen Fällen kann das inländische Angebot beibehalten oder erhöht werden, mit der Folge, dass sich die Möglichkeiten für in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Unternehmen verringern, ihre Dienstleistungen in dem betreffenden Mitgliedstaat anzubieten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs gibt es keine Schwelle und keinen Prozentsatz, bis zu der oder dem man davon ausgehen könnte, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt würde. Ein relativ geringer Beihilfebetrag oder eine relativ kleines begünstigtes Unternehmens lassen nicht grundsätzlich darauf schließen, dass der Handel zwischen Mitgliedsstaaten nicht beeinträchtigt wird. Ferner kam die Kommission in mehreren Fällen zu dem Schluss, dass Tätigkeiten rein lokaler Natur waren und den Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigten. Beispiele hierfür sind

  • a)Schwimmbäder, die überwiegend von den örtlichen Einwohnern genutzt werden,

  • b)örtliche Krankenhäuser, die ausschließlich für die örtliche Bevölkerung bestimmt sind,

  • c)örtliche Museen, die wahrscheinlich keine grenzüberschreitenden Besucher anziehen, und

  • d)lokale Kulturveranstaltungen, bei denen das potenzielle Publikum örtlich begrenzt ist (Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen Union auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse vom 11.01.2002, Nr. 37 ff.)

Die Kommission hat in einer Reihe von Beschlüssen unter Berücksichtigung der spezifischen Umstände der Fälle die Auffassung vertreten, dass die betreffende Maßnahme rein lokale Auswirkungen hatte und sich folglich nicht auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auswirkte. In diesen Fällen stellte die Kommission insbesondere fest, dass der Beihilfeempfänger Waren oder Dienstleistungen nur in einem geografisch begrenzten Gebiet in einem Mitgliedstaat anbot und es unwahrscheinlich war, dass er Kunden aus anderen Mitgliedstaaten gewinnen würde; ferner war nicht davon auszugehen, dass die Maßnahme mehr als marginale Auswirkungen auf grenzüberschreitende Investitionen oder die Niederlassung von Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten haben würde. Während sich keine allgemeinen Kategorien von Maßnahmen festlegen lassen, die diese Voraussetzungen in der Regel erfüllen, finden sich in Kommissionsbeschlüssen Beispiele für Situationen, in denen die Kommission angesichts der besonderen Umstände des Einzelfalls davon ausging, dass die staatlichen Förderungen nicht geeignet waren, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinflussen. Einige Beispiele solcher Fälle sind:

  • a)Sport- und Freizeiteinrichtungen mit überwiegend lokalem Einzugsgebiet, die kaum für Kunden oder Investitionen aus anderen Mitgliedstaaten von Interesse sein dürften;

  • b)kulturelle Veranstaltungen und kulturelle Einrichtungen mit wirtschaftlichen Tätigkeiten die jedoch kaum Nutzer oder Besucher dazu veranlassen dürften, diese Angebote anstatt ähnlicher Angebote in anderen Mitgliedstaaten zu nutzen; nach Auffassung der Kommission dürften nur Zuwendungen für große und renommierte Kultureinrichtungen und -veranstaltungen, für die intensiv außerhalb ihres regionalen Einzugsgebiets in dem betreffenden Mitgliedstaat geworben wird, geeignet sein, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinflussen;

  • c)Krankenhäuser und andere Gesundheitseinrichtungen, die die üblichen medizinischen Leistungen für die örtliche Bevölkerung erbringen und kaum für Kunden oder Investitionen aus anderen Mitgliedstaaten von Interesse sein dürften;

  • d)Nachrichtenmedien und/oder kulturelle Erzeugnisse, die aus sprachlichen und räumlichen Gründen ein örtlich begrenztes Publikum haben;

  • e)Tagungszentren, bei denen es aufgrund des Standorts und angesichts der potenziellen Auswirkungen der Beihilfe auf die Preise unwahrscheinlich ist, dass Nutzer von Tagungszentren in anderen Mitgliedstaaten abgeworben werden;

  • f)Informations- und Netzwerkplattformen zur direkten Bekämpfung der Arbeitslosigkeit und zur Bewältigung sozialer Konflikte in einem vorab festgelegten, sehr kleinen lokalen Gebiet;

  • g)kleine Flughäfen oder Häfen, die überwiegend lokale Nutzer bedienen, so dass der Wettbewerb um die angebotenen Dienstleistungen auf die lokale Ebene begrenzt ist und ah) die Finanzierung bestimmter Seilbahnen (und insbesondere von Skiliften) in Gebieten mit wenigen Einrichtungen und geringen Kapazitäten zur Aufnahme von Touristen.

Die Kommission hat klargestellt, dass für die Unterscheidung zwischen Anlagen, die auch auswärtige Nutzer anziehen können (weshalb hier in der Regel von Auswirkungen auf den Handel auszugehen ist), und Anlagen in Gebieten mit wenigen Einrichtungen und geringen Kapazitäten zur Aufnahme von Touristen (weshalb die öffentliche Förderung möglicherweise keine Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten hat) in der Regel die folgenden Faktoren herangezogen werden:

  • a)Standort der Anlage (zum Beispiel innerstädtisch oder mehrere Dörfer verbindend)

  • b)Betriebszeiten,

  • c)vorwiegend lokale Nutzer – (Verhältnis zwischen der Anzahl der Tages- und Wochenpässe),

  • d)Verhältnis zwischen Anzahl und Kapazität der Anlagen und der Anzahl der ortsansässigen Nutzer,

  • e)andere touristische Einrichtungen in dem Gebiet. Ähnliche Faktoren könnten mit den erforderlichen Anpassungen auch für andere Arten von Anlagen relevant sein (Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (2016/C 262/01) vom 19.07.2016, Rdnr. 196 f.)

Die staatliche Unterstützung von Unternehmen ist nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV verboten, wenn sie den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und zudem den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Diesbezüglich haben die Unionsgerichte Folgendes festgestellt: „So muss, wenn eine von einem Mitgliedstaat gewährte Finanzhilfe die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern im innergemeinschaftlichen [= unionsinternen] Handel verstärkt, dieser als von der Beihilfe beeinflusst erachtet werden“. Staatliche Unterstützung kann unter Umständen auch dann Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union haben, wenn der Empfänger nicht unmittelbar am grenzüberschreitenden Handel teilnimmt. So kann sie es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen erschweren, in den Markt einzutreten, da das lokale Angebot beibehalten oder ausgeweitet wird 2, oder von ihrer Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen. Nach ständiger Rechtsprechung braucht die Kommission die tatsächliche Situation auf den betroffenen Märkten, den Marktanteil der durch die Beihilfe begünstigten Unternehmen, die Stellung der konkurrierenden Unternehmen und die Handelsströme zwischen Mitgliedstaaten nicht wirtschaftlich zu analysieren. Bei rechtswidrig gewährten Beihilfen ist die Kommission nicht verpflichtet, die tatsächlichen Auswirkungen darzulegen, die die jeweiligen Beihilfen auf Wettbewerb und Handel gezeigt haben. Es reicht jedoch nicht aus, wenn Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union nur hypothetisch bestehen oder lediglich vermutet werden. Es muss auf der Grundlage der absehbaren Auswirkungen der Maßnahme festgestellt werden, warum die Maßnahme den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und warum sie geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Diesbezüglich hat die Kommission in mehreren Fällen die Auffassung vertreten, dass bestimmte Tätigkeiten rein lokale Auswirkungen haben und den Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigen. Demnach ist insbesondere zu prüfen, ob der Beihilfeempfänger Güter bzw. Dienstleistungen nur in einem geografisch begrenzten Gebiet in einem einzigen Mitgliedstaat anbietet und wahrscheinlich keine Patienten aus anderen Mitgliedstaaten anzieht und ob davon ausgegangen werden kann, dass die Maßnahme allenfalls marginale Auswirkungen auf die Bedingungen für grenzübergreifende Investitionen oder die grenzübergreifende Niederlassung haben wird (Europäische Kommission, SA.38035 (2015/NN) – Deutschland Mutmaßliche Beihilfe für eine Reha-Fachklinik für Orthopädie und Unfallchirurgie)

Staatliche Unterstützung kann unter Umständen auch dann Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union haben, wenn der Empfänger nicht unmittelbar am grenzüberschreitenden Handel teilnimmt. So kann eine Beihilfe, durch die das einheimische Angebot beibehalten oder ausgeweitet wird, dazu führen, dass es für Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten schwieriger wird, in den Markt einzutreten oder von ihrer Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen. Nach ständiger Rechtsprechung muss die Kommission aber nicht die tatsächliche Situation auf den betroffenen Märkten, den Marktanteil der durch die Beihilfe begünstigten Unternehmen, die Stellung der konkurrierenden Unternehmen oder die Handelsströme zwischen Mitgliedstaaten wirtschaftlich analysieren. Bei rechtswidrig gewährten Beihilfen ist die Kommission nicht verpflichtet, die tatsächlichen Auswirkungen dieser Beihilfen auf Wettbewerb und Handel nachzuweisen. Es reicht jedoch nicht aus, wenn Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union nur hypothetisch bestehen oder lediglich vermutet werden. Es muss auf der Grundlage der absehbaren Auswirkungen der Maßnahme festgestellt werden, warum die Maßnahme den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und warum sie geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Die Kommission hat diesbezüglich in mehreren Fällen die Auffassung vertreten, dass bestimmte Tätigkeiten rein lokale Auswirkungen haben und den Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigen. Demnach ist insbesondere zu prüfen, ob der Beihilfeempfänger Güter bzw. Dienstleistungen nur in einem geografisch begrenzten Gebiet in einem einzigen Mitgliedstaat anbietet und wahrscheinlich keine Kunden aus anderen Mitgliedstaaten anzieht und ob davon ausgegangen werden kann, dass die Maßnahme allenfalls marginale Auswirkungen auf die Bedingungen für grenzübergreifende Investitionen oder die grenzübergreifende Niederlassung haben wird. (Europäische Kommission Staatliche Beihilfe SA.44692 – Deutschland Investition im Hafen Wyk auf Föhr)

Die Europäische Kommission hat festgestellt, dass fünf öffentliche Maßnahmen rein lokaler Natur in Spanien, Deutschland und Portugal keine staatlichen Beihilfen darstellen, weil es unwahrscheinlich ist, dass sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigten. Bei dieser Art von staatlichen Investitionsmaßnahmen haben die Mitgliedstaaten stets freie Hand. Die für Wettbewerbspolitik zuständige EU-Kommissarin Margrethe Vestager erklärte dazu: „In vielen Fällen können die Mitgliedstaaten Investitionen ohne Rücksprache mit der Kommission fördern. Die vorliegenden Beschlüsse bestätigen, dass viele lokale öffentliche Fördermaßnahmen keine staatlichen Beihilfen darstellen. Sie spiegeln die Vorgehensweise der Juncker-Kommission wider, in großen Fragen Größe und Ehrgeiz zu zeigen und sich in kleinen Fragen zurückzuhalten. Sie runden außerdem die Initiative zur Modernisierung des Beihilferechts ab dank derer 90 % aller Beihilfemaßnahmen von den Mitgliedstaaten selbst beschlossen werden können und der Kommission nicht mehr zur Genehmigung vorgelegt werden müssen.“ Die Beschlüsse sind Teil der Bemühungen der Kommission, die Beihilfenkontrolle – im Interesse der Verbraucher – auf größere Fälle zu konzentrieren, die den Wettbewerb auf dem Binnenmarkt tatsächlich beeinträchtigen. Sie ergänzen mehrere Initiativen der Kommission aus den vergangenen zwei Jahren.

(Santa Casa da Misericórdia de Tomar (Portugal): Santa Casa de Misericórdia de Tomar erbringt soziale Dienstleistungen für ältere und behinderte Menschen sowie andere Langzeitpflegedienste, und zwar lediglich im Gebiet der Stadt Tomar (rund 30 000 Einwohner). Portugal möchte den Bau einer 60 Betten umfassenden Einrichtung des betreuten Wohnens für ältere Menschen unterstützen. Die Kommission hat festgestellt, dass diese öffentliche Investition keine Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben würde, da die von Santa Casa de Misericórdia de Tomar erbrachten Dienstleistungen rein lokaler Natur sind und nur innerhalb eines begrenzten geografischen Gebiets angeboten werden und daher höchstwahrscheinlich keine Kunden aus anderen Mitgliedstaaten anziehen werden. Die Kommission hat darüber hinaus keine grenzübergreifenden Investitionen in ähnliche Einrichtungen in der Region feststellen können. (SA.38920) (Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 21.09.2019)

(2) Auf dieser Grundlage ist anhand der von den Pflegeeinrichtungen erbrachten Pflegeleistungen und betreuten Bewohner, der Ansiedelung und des Leistungsangebots anderer in der Umgebung gelegener Pflegeeinrichtungen sowie unter Einbeziehung der geographischen Lage und der Verkehrsverbindungen der Pflegeeinrichtungen zu prüfen, ob die Zuwendungen der Beklagten allein lokale Auswirkungen haben, die nicht geeignet sind, den Handel mit anderen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az. I ZR 263/14, Rdnr. 100).

(a) Das Gericht geht hierbei nach dem Vorbringen des Klägers, das von der Beklagten nicht hinreichend bestritten worden ist, von folgenden wesentlichen Faktoren aus.

Der Anteil städtischer Pflegeplätze zum 31.12.2010 beträgt ... % betragen. Aktuell stehen von den ... Einrichtungen ... % in frei gemeinnütziger bzw. kirchlicher Trägerschaft, ... % in privater Trägerschaft und ... % in öffentlicher Trägerschaft. Hinsichtlich der Plätze stehen ... % in frei gemeinnütziger bzw. kirchlicher Trägerschaft, ... % in privater Trägerschaft und ... % in öffentlicher Trägerschaft. Speziell auf das Stadtgebiet ... bezogen beträgt der quotale Anteil der Beklagten an der Zahl der Einrichtungen ... % und an der Zahl der Plätze ... %. In der Einrichtung der ... werden keine ausländischen Bewohner betreut, während in anderen statiionären Pflegeeinrichtungen in ... aus ausländische Bewohner betreut werden. Der ... und ... größte Pflegeheimbetreiber in Deutschland ist in ausländischer Hand. Es gibt hierbei auch ein großes Interesse ausländischer Immobilienkäufer an dieser Immobilienklasse, wobei die französische ... Gruppe ein Pflegeheim in ... (unmittelbar benachbarte Gemeinde im Landkreis ...) und in ... (Gemeinde im nördlich vom Landkreis ... gelegenen Landkreis Schwandorf) betreibt.

Die Beklagte hat demgegenüber unstreitig vorgetragen, dass die ... sei nur auf dem ... Pflegemarkt tätig ist. Ferner hat die Klägerin durch die vorgelegten Anlagen B3 und B13 nachgewiesen, dass die Bewohner der Pflegeeinrichtung nahezu ausschließlich aus dem Stadtgebiete ... stammen.

(b) Diese Sachlage kann eine Binnenmarktrelevanz der streitgegenständlichen Finanzhilfen im Sinne der europarechtlichen Beihilfevorschriften nicht begründen. Es handelt sich um rein lokal wirksame Maßnahmen.

Die Pflegeleistungen der ... werden unstreitig allein für Einrichtungen der Altenhilfe im Stadtgebiet von ... erbracht. Die von der ... betreuten Bewohner des Bürgerheims ... stammen zu nahezu ... % aus dem Stadtgebiet von .... Insoweit ergibt sich bereits aus der Bedarfsermittlung nach Art. 69 AGSG für die Stadt... zum Stichtag 31.12.2010 (Anlage B3, dort Seite 40) das ... % der Bewohner mit Pflegeplätze aus der Stadt ... stammen, ... % aus dem Landkreis ... stammen. Auch aus der aktuellen Anlage B13, die dem Zuzug zum ... zeigt, ergibt für das Jahr ... von ... Bewohnern nur ... Bewohner nicht aus dem näheren Umkreis von ... stammt, für das Jahr ... alleinfalls ... von ... neuen Bewohnern nicht aus dem näheren Umkreis von ... stammt, für das Jahr ... von ... neuen Bewohnern ... Bewohner nicht aus dem näheren Umkreis von ... stammen und für ... von ... neuen Bewohnern ... Bewohner nicht aus dem näheren Umkreis von ... stammt. Für das Jahr ..., das mit ... neuen Bewohnern den größten Zuzug verzeichnen konnte, kamen ... Bewohner nicht aus dem näheren Umkreis von .... Dies zeigt eindeutig das es sich bei dem von ... betriebenen Pflege Einrichtung um eine Einrichtung mit rein lokalem Einziehungskreis handelt, die keinerlei überregionale Bedeutung und keinerlei grenzüberschreitende Bedeutung aufweist.

Unter Zugrundelegung der Aufstellung der Beklagten (Anlage B2) geht das Gericht davon aus, dass im Stadtgebiet ... untereinander vergleichbare Pflegeheime betrieben werden. Die ... Wohnstätten für Menschen mit geistiger Behinderung sowie das ... Haus richten sich von ihrer Ausrichtung her vorrangig an Menschen mit geistiger Behinderung, bei der altersbedingte oder durch Krankheiten bedingte Pflegebedarf nicht im Vordergrund steht.

Da der Kläger zur Begründung seines Unterlassungsanspruchs auch auf die Trägerschaft von Pflegeheimen in der Region ... abstellt, erscheint es zulässig auch auf die Zahl der Pflege- und Altenheime in der Region ... abzustellen. Hierbei kommt die Kammer zum Stand 14.07.2016 zu dem Ergebnis, das es dort ... untereinander vergleichbare Pflegeheime gibt (Quelle: https://...). Dies zeigt das durch die Finanzhilfen der Beklagten an die ... die Ansiedlung und der Betrieb anderer Unternehmen im Pflegebereich offensichtlich nicht behindert wird; die ... ist vielmehr einer von zahlreichen verschiedenen Trägern in der Region ... die Pflegeheime betreiben.

In Stadt ... selbst konkurriert die ... mit keinem ausländischen Betreiber und befindet sich daher in keiner unmittelbaren Wettbewerbssituation. Im Hinblick auf die Entscheidung der Europäischen Kommission zum Pflegeheim in Portugal kann dem Kläger darin gefolgt werden, dass in Portugal wohl der Pflegemarkt nicht die große Bedeutung hat, wie sie ihm in Deutschland zukommt.

Hieraus folgt jedoch keineswegs, dass diese Entscheidung nicht auch auf die Beurteilung von Finanzhilfen für Pflegeheime in Deutschland herangezogen werden kann. Denn wenn ein großer internationaler Markt in Deutschland besteht, so sind die finanziellen Hilfe für ein Heim, das rein lokal tätig ist, für den Pflegemarkt in Deutschland insgesamt nicht relevant. In diesem Zusammenhang ist zu sehen, dass, bezogen auf das Jahr 2013 in Deutschland insgesamt 10.949 Pflegeheime mit vollstationärer Dauerpflege betrieben worden sind (Quelle: https://www...de...html). Der Förderung eines Heimes mit rein lokaler Bedeutung kommt daher keine entscheidende Bedeutung für den europäischen Wettbewerb zu.

Ein konkreter substantiierter Vortrag des Klägers dahingehend, dass durch die streitgegenständlichen Finanzhilfen und den hierdurch ermöglichten Betrieb des Bürgerheims ... konkret ein ausländischer Investor von einer Investion in ... abgehalten worden ist, ist darüberhinaus auch nicht gegeben.

Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers ist das Leistungsangebot des Bürgerheims ... im Pflegebereich in Leistungsangeboten anderer Unternehmen im Raum ... ohne weiteres vergleichbar, sodass sich hieraus auch keine Binnenmarktrelevanz ableiten lässt. Berücksichtigt man dann noch die geografische Lage der Stadt ... die ca. ... km zur tschechischen Grenze, als nächster innereuropäischer Grenze, entfernt liegt und die Lage des Bürgerheims ... im Innenstadtbereich ohne unmittelbaren überregionale Straßenverbindungen und Einrichtungen des öffentlichen Personennahverkehrs, zeigt sich wiederum die rein lokal begrenzte Tätigkeit der ....

7. Unzulässige Handlung § 3 UWG

Auch unter dem Gesichtspunkt eines behaupteten Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 GG) ist der geltend gemachte Anspruch nicht begründet.

Zutreffend geht der Kläger davon aus, dass die öffentliche Hand unlauter im Sinne von § 3 UWG handelt, wenn sie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt.

Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ist jedoch, auch unter Wettbewerbsgesichtspunkten, nur dann gegeben, wenn die öffentliche Hand zur Förderung eigenen oder fremden Wettbewerbs Anbieter oder Nachfrager ohne sachlich rechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt (Köhler, UWG, 33. Auflage, § 4 Randnr. 13.65) Hierbei liegt ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nur dann vor, wenn gleich gelagerte Sachverhalte unterschiedlich behandelt werden.

Vorliegend geht es jedoch nicht darum, dass die Beklagte der ... eine Förderungs- oder Unterstützungsmaßnahme zukommen lasst, und die gleichen Förderungs- und Unterstützungsmaßnahmen anderen Pflegeheimbetreibern verweigert oder gezielt Maßnahmen trifft, die zu einer bevorzugten Belegung des von der ... betriebenen Pflegeheims führen. Vorliegend geht es darum, dass die Beklagte als Betreiberin eines Altersheims für die nötige finanzielle Ausstattung zum Betrieb dieses Alterheims sorgt. Hierbei steht es jedoch der Beklagten, wie allen anderen Betreibern und Trägern von Pflegeeinrichtungen frei, inwieweit sie zur Ermöglichung des Betriebs eines Pflegeheims in kommunaler Verantwortung Finanzhilfen zur Verfügung stellt oder nicht.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Kläger angeführten Entscheidung des EuG vom 07.11.2012 (Az. T-137/10). Dort ist lediglich ausgeführt, dass eine staatliche Beihilfe, die wegen bestimmter Modalitäten gegen allgemeine Grundsätze des Unionsrechts wie den Grundsatz der Gleichbehandlung verstößt, von der Kommission nicht für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt werden. Aus der Entscheidung lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass die Finanzhilfen der Beklagten an die ... einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darstellen würden.

Auch die vom Kläger zitierte Entscheidung des BSG (Az.: B 3 P 6/04 R) führt zu keinem anderen Ergebnis. Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt betrifft allein die Frage, inwieweit ein privater Pflegeheimbetreiben Anspruch auf nachträgliche öffentliche Investitionskostenförderung bei wettbewerbsverzerrender öffentlicher Förderung später errichteter betriebener Pflegeheime hat. Im vorliegenden Rechtsstreit sind jedoch nicht abgelehnte Förderanträge von Mitgliedern der Klägerin streitgegenständlich, sondern allein Frage, inwieweit die Finanzhilfen der Beklagten an die ... zulässig sind.

Der Kläger konnte ferner nicht nachweisen, dass andere Betreiber von Pflegeheimen im Stadtgebiet von ... keine Möglichkeit haben Investitionskostenzuschüsse von der Beklagten zu bekommen. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgebracht, dass nach wie vor die Möglichkeit bestehe, entsprechend den Richtlinien der Stadt ... zur Förderung von Investitionen der vollstationären Einrichtungen der altenpflege vom 24.07.1997 Investitionskostenzuschüsse zu erhalten. Soweit der Kläger auf das Pflegeheim-Ersatzneubau-Programm des Freistaates Bayern von 2007 verweist, ergibt sich aus dessen Regelungen nicht, dass hierdurch die Fördermöglichkeiten der Beklagten aufgehoben worden sind.

8. Vorabentscheidungsersuchen

Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst, weil keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung der vorliegend entscheidungserheblichen Bestimmungen der Art. 106 und 108 AEUV sowie der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU der Europäischen Kommission bestehen (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az. I ZR 263/14, Rdnr. 94).

9. Verjährung

Auf die von der Beklagten behaupteten Verjährung kommt es somit nicht mehr streitentscheidend an.

Nach dem bisherigen Vorbringen ist eine Verjährung nach § 11 UWG eingetreten. Der Kläger hat in seiner am ... anhängig gewordenen Klage unwidersprochen vorgetragen, dass er erst im September ... Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangt habe.

III. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO und für den Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit war § 709 ZPO maßgeblich.

Referenzen - Gesetze

Landgericht Regensburg Endurteil, 15. Dez. 2016 - 6 O 381/16 (1) zitiert 11 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung


Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur

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(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 11 Verjährung


(1) Die Ansprüche aus den §§ 8, 9 Absatz 1 und § 13 Absatz 3 verjähren in sechs Monaten und der Anspruch aus § 9 Absatz 2 Satz 1 verjährt in einem Jahr. (2) Die Verjährungsfrist beginnt, wenn 1. der Anspruch entstanden ist und2. der Gläubiger von

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung


(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwider

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3


(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. (2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin. (3) Ni

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz


Unlauter handelt, wer 1. die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;2. über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerb

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen


(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig. (2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtscha

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 2 Begriffsbestimmungen


(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist 1. „geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Die

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Landgericht Regensburg Endurteil, 15. Dez. 2016 - 6 O 381/16 (1) zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).

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Bundesgerichtshof Urteil, 24. März 2016 - I ZR 263/14

bei uns veröffentlicht am 24.03.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 263/14 Verkündet am: 24. März 2016 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Referenzen

UWG

Dieses Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 149 vom 11.6.2005, S. 22; berichtigt im ABl. L 253 vom 25.9.2009, S. 18) sowie der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung) (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21). Es dient ferner der Umsetzung von Artikel 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (ABl. L 201 vom 31.7.2002, S. 37), der zuletzt durch Artikel 2 Nummer 7 der Richtlinie 2009/136/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 11) geändert worden ist.

Die Verpflichtungen aus der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 204 vom 21.7.1998, S. 37), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/96/EG (ABl. L 363 vom 20.12.2006, S. 81) geändert worden ist, sind beachtet worden.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

UWG

Dieses Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 149 vom 11.6.2005, S. 22; berichtigt im ABl. L 253 vom 25.9.2009, S. 18) sowie der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung) (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21). Es dient ferner der Umsetzung von Artikel 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (ABl. L 201 vom 31.7.2002, S. 37), der zuletzt durch Artikel 2 Nummer 7 der Richtlinie 2009/136/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 11) geändert worden ist.

Die Verpflichtungen aus der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 204 vom 21.7.1998, S. 37), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/96/EG (ABl. L 363 vom 20.12.2006, S. 81) geändert worden ist, sind beachtet worden.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

UWG

Dieses Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 149 vom 11.6.2005, S. 22; berichtigt im ABl. L 253 vom 25.9.2009, S. 18) sowie der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung) (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21). Es dient ferner der Umsetzung von Artikel 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (ABl. L 201 vom 31.7.2002, S. 37), der zuletzt durch Artikel 2 Nummer 7 der Richtlinie 2009/136/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 11) geändert worden ist.

Die Verpflichtungen aus der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 204 vom 21.7.1998, S. 37), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/96/EG (ABl. L 363 vom 20.12.2006, S. 81) geändert worden ist, sind beachtet worden.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

UWG

Dieses Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 149 vom 11.6.2005, S. 22; berichtigt im ABl. L 253 vom 25.9.2009, S. 18) sowie der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung) (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21). Es dient ferner der Umsetzung von Artikel 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (ABl. L 201 vom 31.7.2002, S. 37), der zuletzt durch Artikel 2 Nummer 7 der Richtlinie 2009/136/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 11) geändert worden ist.

Die Verpflichtungen aus der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 204 vom 21.7.1998, S. 37), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/96/EG (ABl. L 363 vom 20.12.2006, S. 81) geändert worden ist, sind beachtet worden.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

UWG

Dieses Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 149 vom 11.6.2005, S. 22; berichtigt im ABl. L 253 vom 25.9.2009, S. 18) sowie der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung) (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21). Es dient ferner der Umsetzung von Artikel 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (ABl. L 201 vom 31.7.2002, S. 37), der zuletzt durch Artikel 2 Nummer 7 der Richtlinie 2009/136/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 11) geändert worden ist.

Die Verpflichtungen aus der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 204 vom 21.7.1998, S. 37), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/96/EG (ABl. L 363 vom 20.12.2006, S. 81) geändert worden ist, sind beachtet worden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 263/14 Verkündet am:
24. März 2016
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Kreiskliniken Calw
AEUV Art. 106 Abs. 2, Art. 108 Abs. 3; LKHG BW § 3 Abs. 1

a) Die allein die öffentliche Hand treffende Pflicht zur Aufrechterhaltung eines Krankenhausbetriebs
auch im Fall seiner Unwirtschaftlichkeit rechtfertigt es, die medizinische
Versorgung durch ein öffentliches Krankenhaus als dem staatlichen Defizitausgleich
zugängliche Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im
Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV anzusehen.

b) Die Voraussetzungen für die Betriebspflicht gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW sind ohne
weiteres erfüllt, soweit ein öffentliches Krankenhaus in den Krankenhausplan aufgenommen
worden ist.

c) Die Transparenzkriterien des Art. 4 der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses
2012/21/EU sind keine rein formalen Regelungen, deren Nichteinhaltung
ohne Rechtsfolgen bleibt; vielmehr sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen
von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nur dann freigestellt, wenn sie
die jeweils in den Artikeln 4 der Entscheidung und des Beschlusses genannten Voraussetzungen
erfüllen.
BGH, Urteil vom 24. März 2016 - I ZR 263/14 - OLG Stuttgart
LG Tübingen
ECLI:DE:BGH:2016:240316UIZR263.14.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 20. November 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers gegen die Abweisung des Antrags auf Unterlassung, zugunsten der Kreiskliniken Calw gGmbH die handelsrechtlichen Verluste (Jahresfehlbeträge ) aus den Jahren 2012 und 2013 auszugleichen (Antrag aus der Klageschrift zu 1 a), sowie des Antrags auf Ersatz von Abmahnkosten (Antrag aus der Klageschrift zu 3) im Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Tübingen vom 23. Dezember 2013 zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist der Bundesverband Deutscher Privatkliniken. Ihm gehören zwölf Landesverbände an, deren Mitglieder die privaten Träger von mehr als 1.000 Krankenhäusern und Rehabilitationskliniken sind. Die überwiegende Anzahl der Mitglieder betreibt Krankenhäuser, die in den Krankenhausplan eines Bundeslandes aufgenommen sind (Plankrankenhäuser). Zu den satzungsmäßigen Aufgaben des Klägers gehört die allgemeine ideelle Wahrnehmung der beruflichen und wirtschaftlichen Interessen von Kliniken und Einrichtungen der Akutversorgung, Prävention, Rehabilitation und Pflege sowie von angegliederten Versorgungseinrichtungen im stationären, teilstationären und ambulanten Bereich.
2
Der Beklagte, der Landkreis Calw, ist neben der Klinikverbund Südwest GmbH Gesellschafter der Kreiskliniken Calw gGmbH (nachfolgend: Kreiskliniken Calw), die Krankenhäuser in Calw und Nagold betreiben. Diese Krankenhäuser sind seit dem Jahr 1999 in den Krankenhausplan des Landes BadenWürttemberg aufgenommen. Im Krankenhausplan 2010 sind sie mit 426 Planbetten für sieben Fachgebiete der Grund- und Regelversorgung ausgewiesen. Der Beklagte hat aufgrund eines Konsortialvertrags, den er mit der Klinikverbund Südwest GmbH und anderen Betreibern öffentlicher Krankenhäuser abgeschlossen hat, Verluste der Krankenhäuser Calw und Nagold auszugleichen und die erforderlichen Investitionen sicherzustellen.
3
In seiner Sitzung vom 21. April 2008 betraute der Kreistag des Beklagten die Krankenhäuser Calw und Nagold der Kreiskliniken Calw mit der Erbringung näher bezeichneter medizinischer Versorgungsleistungen und Notfalldienste als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Der Betrauungs- akt wurde vom Landrat des Beklagten am 22. April 2008 unterzeichnet und ausgefertigt. Am 16. Dezember 2013 verabschiedete der Kreistag des Beklagten einen weiteren vom Landrat am 19. Dezember 2013 unterzeichneten Betrauungsakt , in dem er die Krankenhäuser Calw und Nagold der Kreiskliniken Calw für bestimmte Fachgebiete mit der Erbringung näher beschriebener Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraute und der den Betrauungsakt vom 21. April 2008 mit Wirkung zum 1. Januar 2014 ersetzte.
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Die Jahresabschlüsse der Kreiskliniken Calw wiesen Fehlbeträge von 562.869 € im Jahr 2010, 3.347.154 € im Jahr 2011 und etwa 6.200.000 € im Jahr 2012 aus. Der Kreistag des Beklagten fasste am 17. Dezember 2012 den Beschluss, die handelsrechtlichen Verluste (Jahresfehlbeträge) der Kreiskliniken Calw für das Jahr 2012 sowie ihre für die Folgejahre erwarteten erheblichen Verluste bis zunächst 2016 jährlich auszugleichen, soweit dafür kein Eigenkapital zur Verfügung stehen würde.
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Ab dem Jahr 2010 übernahm der Beklagte Ausfallbürgschaften zur Absicherung von Darlehen, die die Kreiskliniken Calw zur Finanzierung von Investitionsmaßnahmen aufgenommen hatten oder aufzunehmen beabsichtigten. Am 26. Juli 2010 beschloss der Kreistag des Beklagten, Ausfallbürgschaften in Höhe von 3.225.000 € und 3.587.000 € zu übernehmen. Am 18. Juli 2011 und 16. Juli 2012 beschloss er die Übernahme weiterer Ausfallbürgschaften bis zu Beträgen von 18.261.000 € und 14.896.000 €. Die Kreiskliniken Calw zahlten für die Übernahme der Ausfallbürgschaften keine Avalzinsen an den Beklagten. In welcher Höhe die Kreiskliniken Calw die Bürgschaften abgerufen haben, ist zwischen den Parteien streitig.
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Außerdem gewährte der Beklagte den Kreiskliniken Calw in den Jahren 2011 und 2012 Investitionszuschüsse über 72.400 € und 66.500 €, die für Zinszahlungen aus von ihnen aufgenommenen Investitionskrediten bestimmt waren.
7
Der Kläger sieht in dem Verlustausgleich durch den Beklagten, seinen Ausfallbürgschaften und seinen Investitionszuschüssen staatliche Beihilfen zugunsten der Kreiskliniken Calw, die mangels Notifizierung bei der Europäischen Kommission gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verstießen.
8
Der Kläger hat beantragt, 1. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen,
a) zugunsten der Kreiskliniken Calw gGmbH die handelsrechtlichen Verluste (Jahresfehlbeträge) der Kreiskliniken Calw gGmbH aus den Jahren 2012 sowie 2013 bis 2016 auszugleichen,
b) zugunsten der Kreiskliniken Calw gGmbH Bürgschaften zu übernehmen, die mehr als 80% der damit besicherten Darlehensverbindlichkeiten abdecken und/oder nicht bzw. nicht marktüblich verzinst werden (Avalzins), und
c) der Kreiskliniken Calw gGmbH Investitionszuschüsse zu gewähren, ohne dass - diese Leistungen zuvor bei der Europäischen Kommission angemeldet wurden (Notifizierung) und - die Kommission diese genehmigt hat, es sei denn, - die Kommission hat zwei Monate nach vollständiger Anmeldung (Notifizierung ) noch keinen abschließenden Beschluss im Vorprüfverfahren erlassen und - der Beklagte hat daraufhin der Europäischen Kommission die Durchführung der beabsichtigten Leistungen angezeigt und - die Kommission hat innerhalb von weiteren 15 Arbeitstagen nach Erhalt dieser Anzeige noch immer keine Entscheidung getroffen.
9
Ferner hat der Kläger den Beklagten auf Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 24.381,91 € nebst Zinsen in Anspruch genommen.

10
Der Beklagte hat geltend gemacht, seine Zuwendungen an die Kreiskliniken Calw stellten keine staatlichen Beihilfen dar. Jedenfalls seien sie von der Pflicht zur Anmeldung bei der Europäischen Kommission befreit, weil sie dem Ausgleich von Kosten für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dienten, mit denen er die Kreiskliniken Calw betraut habe.
11
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Tübingen, MedR 2014, 401). Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (OLG Stuttgart, WuW/E DE-R 4817). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


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A. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, weil die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken Calw nicht notifizierungspflichtig gewesen seien. Dazu hat es ausgeführt:
13
Die in Rede stehenden Leistungen stellten geschäftliche Handlungen des Beklagten dar, auch wenn dieser kraft hoheitlichen Auftrags den Betrieb der Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold zur bedarfsgerechten Krankenhausversorgung der Bevölkerung sicherzustellen habe. Die Zuwendungen verstießen nicht gegen die Marktverhaltensregelung des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, keine staatlichen Beihilfen ohne vorherige Anmeldung bei der Kommission zu ge- währen. Dabei könne offenbleiben, ob es sich bei den in Rede stehenden Leistungen um staatliche Beihilfen handele, die die Kreiskrankenhäuser im beihilferechtlichen Sinne begünstigten und geeignet seien, den Wettbewerb zu verfälschen sowie den zwischenstaatlichen Handel im Binnenmarkt zu beeinträchtigen. Jedenfalls sei der Beklagte nach der Entscheidung 2005/842/EG der Kommission vom 28. November 2005 (ABl. 2005 Nr. L 312/67) von der Notifizierungspflicht freigestellt.
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Die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sei eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Aufgrund der Aufnahme der Kreiskliniken Calw in den Krankenhausplan stehe unwiderlegbar fest, dass diese Krankenhäuser für eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen notwendig seien und diese Leistungen nicht von anderen Trägern erbracht werden könnten. Aufgrund seines Auftrags zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten und leistungsfähigen Krankenhausversorgung (§ 3 Abs. 1 LKHG BW) müsse der Beklagte - anders als private Krankenhausträger - seine Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold betreiben.
15
Der Beklagte habe die ihm obliegende Aufgabe der stationären Krankenhausversorgung wirksam auf die Kreiskliniken Calw übertragen. Der gesetzliche Sicherstellungsauftrag in Verbindung mit der Aufnahme der Kreiskliniken Calw in den Krankenhausplan sei in ergänzender Zusammenschau mit den Regelungen in den Betrauungsakten des Beklagten als eine Betrauung anzusehen, die den Anforderungen der Entscheidung 2005/842/EG genüge.
16
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die Klageanträge hinsichtlich des Verlustausgleichs bei den Kreiskliniken Calw für die Jahre 2012 und 2013 sowie auf Ersatz von Abmahnkosten für unbegründet gehalten hat. Dagegen bleibt die Revision erfolglos, soweit das Berufungsgericht den Unterlassungsantrag hinsichtlich des Ausgleichs der Jahresfehlbeträge der Kreiskliniken Calw für die Jahre 2014 bis 2016, der Übernahme von Bürgschaften und der Gewährung von Investitionszuschüssen abgewiesen hat.
17
I. Nach den vom Kläger beanstandeten Handlungen des Beklagten in den Jahren 2010 bis 2012 ist das im Streitfall maßgebliche Recht durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb mit Wirkung ab 10. Dezember 2015 neu gefasst worden (BGBl. I, S. 2158). Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG aF ist nunmehr inhaltsgleich in § 3a UWG enthalten , wobei eine § 3 Abs. 1 UWG aF entsprechende Spürbarkeitsklausel angefügt worden ist. Dadurch ist der Tatbestand des Rechtsbruchs sachlich nicht geändert worden, so dass im Folgenden allein auf das geltende Recht Bezug genommen wird.
18
Gemäß § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, wenn der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Der Tatbestand setzt eine geschäftliche Handlung voraus.
19
II. Das Berufungsgericht hat den Kläger als gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klage- und anspruchsbefugt angesehen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revisionserwiderung nicht in Zweifel gezogen.
20
III. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, die in Rede stehenden Zuwendungen stellten geschäftliche Handlungen des Beklagten dar, die der Förderung des Absatzes von Dienstleistungen der Kreiskliniken Calw dienen.
21
1. Eine "geschäftliche Handlung" ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.
22
Sofern die öffentliche Hand nicht selbst erwerbswirtschaftlich tätig wird, kann allerdings nicht vermutet werden, dass eine Handlung der Förderung des Wettbewerbs und nicht der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Vielmehr muss anhand einer umfassenden Würdigung besonders festgestellt werden, dass das Verhalten neben der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe - vorliegend der Sicherstellung einer bedarfsgerechten Krankenhausversorgung der Bevölkerung - auch der Förderung fremden Wettbewerbs dient (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2012 - I ZR 54/11, GRUR 2013, 301 Rn. 20 f. = WRP 2013, 491 - Solarinitiative). Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die öffentliche Hand in den Wettbewerb zugunsten eines fremden Unternehmens eingreift, weil sie von seinem wirtschaftlichen Erfolg aufgrund vertraglicher oder sonstiger Beziehungen profitiert (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 1989 - I ZR 27/88, GRUR 1990, 463, 464 = WRP 1990, 254 - Firmenrufnummer; Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 554 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe). Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1993 - I ZR 174/91, GRUR 1993, 917, 919 = WRP 1993, 741 - Abrechnungs-Software für Zahnärzte, mwN).

23
2. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen sind die Zuwendungen des Beklagten auf die Förderung des Absatzes von Krankenhausleistungen der Kreiskliniken Calw gerichtet. Sie sollen diesen ermöglichen, im Wettbewerb mit anderen Krankenhäusern um die entgeltliche Behandlung von Patienten zu bestehen. Als Gesellschafter hat der Beklagte ein wirtschaftliches Interesse daran, dass die Kreiskliniken Calw mithilfe der in Rede stehenden Leistungen die Krankenhäuser Calw und Nagold kostendeckend, jedenfalls aber mit möglichst geringen Verlusten betreiben.
24
IV. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass das Verbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, Beihilfemaßnahmen ohne vorherige Anmeldung bei der Europäischen Kommission durchzuführen (Durchführungsverbot), eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG ist.
25
Nach Art. 108 Abs. 3 AEUV wird die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äußern kann (Satz 1). Ist sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben nach Art. 107 AEUV mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Absatz 2 vorgesehene förmliche Prüfverfahren ein (Satz 2). Der betreffende Mitgliedstaat darf die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat (Satz 3).
26
Dieses Durchführungsverbot hat auch die Funktion, die Interessen der im Binnenmarkt tätigen Wettbewerber vor Wettbewerbsverfälschungen zu schützen , die durch die Gewährung der - schon allein mangels vorheriger Notifizierung - rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen werden (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 136/09, BGHZ 188, 326 Rn. 53 - Flughafen Frankfurt- Hahn; Urteil vom 21. Juli 2011 - I ZR 209/09, GRUR-RR 2012, 157 Rn. 35 - Flughafen Berlin-Schönefeld).
27
V. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß des Beklagten gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV durch Gewährung der in Rede stehenden Zuwendungen an die Kreiskliniken Calw verneint. Diese Beurteilung hält auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit sie sich auf Leistungen des Beklagten bis zum Jahr 2013 bezieht. Hinsichtlich der Zuwendungen ab dem Jahr 2014 hat das Berufungsgericht dagegen zu Recht angenommen, dass sie nicht vorab der Kommission notifiziert werden mussten.
28
1. Das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gilt allein für staatliche Beihilfen im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - C-345/02, Slg. 2004, I-7139 = EuZW 2004, 571 Rn. 31 - Pearle; Urteil vom 21. November 2013 - C-284/12, EuZW 2014, 65 Rn. 35 - Deutsche Lufthansa). Bei der Prüfung eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot haben die Gerichte der Mitgliedstaaten zu entscheiden, ob die in Rede stehende Maßnahme eine staatliche Beihilfe darstellt (vgl. EuGH, EuZW 2004, 571 Rn. 31 - Pearle; EuZW 2014, 65 Rn. 34 f. - Deutsche Lufthansa; BGHZ 188, 326 Rn. 25 - Flughafen Frankfurt-Hahn). Das gilt jedenfalls, solange die Kommission - wie vorliegend - kein förmliches Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV eröffnet hat (vgl. EuGH, EuZW 2014, 65 Rn. 41 f. - Deutsche Lufthansa).
29
a) Gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV sind, soweit in den Verträgen nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen dro- hen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Jedoch stellt eine staatliche Maßnahme unter bestimmten Voraussetzungen keine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV dar, soweit sie als Ausgleich für Leistungen anzusehen ist, die von Unternehmen zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht werden, so dass diese Unternehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten und durch die genannte Maßnahme gegenüber ihren Wettbewerbern keine günstigere Wettbewerbsstellung erlangen (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - C-280/00, Slg. 2003, I-7747 = NJW 2003, 2515 Rn. 87 ff. - Altmark Trans).
30
b) Das Berufungsgericht hat nicht abschließend beurteilt, ob die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken Calw einen Vorteil im beihilferechtlichen Sinn darstellen, weil sie ihr eine Begünstigung verschaffen, die sie unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte (vgl. EuGH, NJW 2003,2515 Rn. 84 - Altmark Trans; EuGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - C-197/11 und C-203/11, EuZW 2013, 507 Rn. 83 - Libert). Ebenso hat es offen gelassen, ob die Leistungen des Beklagten geeignet sind, den Wettbewerb zu verfälschen und den zwischenstaatlichen Handel im Binnenmarkt zu beeinträchtigen. Im Hinblick darauf ist in der Revisionsinstanz zugunsten des Klägers davon auszugehen , dass die in Rede stehenden Zuwendungen staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV sind.
31
2. Für den Fall, dass es sich bei den Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken Calw um staatliche Beihilfen handele, hat das Berufungsgericht angenommen, diese seien gemäß Art. 106 Abs. 2 und 3 AEUV in Verbindung mit der Freistellungsentscheidung 2005/842/EG der Europäischen Kommission vom 28. November 2005 über die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag (jetzt Art. 106 Abs. 2 AEUV) auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse be- trauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden, von der Notifizierungspflicht freigestellt.
32
a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass es bei der Beurteilung , ob ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV vorliegt, zu prüfen hatte, ob die als Beihilfen beanstandeten Maßnahmen nach Art. 106 Abs. 2 und 3 AEUV von der Notifizierungspflicht befreit sind (vgl. EuGH, EuZW 2013, 507 Rn. 102 - Libert; Struß, MedR 2014, 405, 406).
33
b) Gemäß Art. 106 Abs. 2 Satz 1 AEUV gelten für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, die Vorschriften der Verträge, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Danach können Beihilfen zugunsten eines Unternehmens, das mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut ist, von den beihilferechtlichen Regeln und insbesondere von der Pflicht zur Notifizierung freigestellt sein (vgl. Storr in Birnstiel /Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, 2013, Kap. 1 Rn. 2443 und 2491; Streinz/Koenig/Paul, EUV/AEUV, 2. Aufl., Art. 106 AEUV Rn. 41).
34
Nach Art. 106 Abs. 3 AEUV achtet die Kommission auf die Anwendung der Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung und richtet erforderlichenfalls geeignete Richtlinien oder Beschlüsse an die Mitgliedstaaten. Danach ist sie befugt, die Ausnahmeregelung des Art. 106 Abs. 2 AEUV zu konkretisieren und die sich aus Art. 106 AEUV ergebenden Verpflichtungen der Mitgliedstaaten durchzusetzen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. November 1992 - Rs 271, 281 und 289/90, Slg. 1992, I-5833 Rn. 12 - Telekommunikationsdienste; Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, EU-Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Art. 106 Abs. 3 AEUV Rn. 1; Jung in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., Art. 106 AEUV Rn. 58, 60). Von dieser Befugnis hat die Kommission mit der Entscheidung 2005/842/EG Gebrauch gemacht. Diese Entscheidung ist mit Wirkung zum 31. Januar 2012 durch den Beschluss der Kommission 2012/21/EU vom 20. Dezember 2011 über die Anwendung von Art. 106 Abs. 2 AEUV auf staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen zugunsten bestimmter Unternehmen, die mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, ersetzt worden (ABl. vom 11. Januar 2012 L 7/3).
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Gemäß Art. 3 der Entscheidung 2005/842/EG sind staatliche Beihilfen, die als Ausgleichszahlungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gewährt werden und gleichzeitig die in dieser Entscheidung genannten Voraussetzungen erfüllen, mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar und von der Notifizierungspflicht gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV freigestellt, sofern in sektorspezifischen Rechtsvorschriften der Union in Bezug auf die Gemeinwohlverpflichtungen nichts anderes bestimmt ist. Als Ausgleichszahlungen gelten nach Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 der Entscheidung 2005/842/EG alle vom Staat oder aus staatlichen Mitteln jedweder Art gewährten Vorteile. Gemäß Art. 3 des Beschlusses 2012/21/EU sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen , die die Voraussetzungen nach diesem Beschluss erfüllen, mit dem Binnenmarkt vereinbar und von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nach Art. 108 Abs. 3 AEUV befreit, wenn sie auch die Voraussetzungen aufgrund des AEUV oder sektorspezifischer Rechtsvorschriften der Union erfüllen.
36
3. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es sich bei den medizinischen Versorgungsleistungen der Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV handelt.

37
a) Bei der Beurteilung der Frage, welche Arten von Leistungen als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzusehen sind, verfügen die Mitgliedstaaten über einen weiten Ermessensspielraum, soweit keine sektorspezifischen unionsrechtlichen Vorschriften bestehen (vgl. Erwägungsgrund 7 Satz 2 der Entscheidung 2005/842/EG und Erwägungsgrund 8 Satz 2 des Beschlusses 2012/21/EU). Das gilt insbesondere für die Organisation des Gesundheitswesens und der medizinischen Versorgung sowie die Zuweisung der dafür bereitgestellten Mittel, die nach Art. 168 Abs. 7 Satz 1 und 2 AEUV in der Verantwortung der Mitgliedstaaten liegen.
38
Gemäß Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU zählen zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV Tätigkeiten von Krankenhäusern, die von dem jeweiligen Mitgliedstaat als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse eingestuft wurden. Nach Erwägungsgrund 16 Satz 3 der Entscheidung 2005/842/EG und Erwägungsgrund 11 Satz 5 des Beschlusses 2012/21/EU sollen Krankenhäuser, die medizinische Versorgungsleistungen, Notfalldienste und unmittelbar mit den Haupttätigkeiten verbundene Nebendienstleistungen erbringen, im Rahmen der Entscheidung und des Beschlusses von der Notifizierungspflicht befreit sein.
39
b) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 LKHG BW sind die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen, wirtschaftlich gesicherten und eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern sowie eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten im Krankenhaus zu gewährleisten. Bei der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen, wie sie die Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold erbringen , handelt es sich gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 LKHG BW um eine Dienst- leistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Sie ist unverzichtbarer Teil der Gesundheitsversorgung, die ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut darstellt (vgl. BVerfGE 82, 209, 230) und zu den Pflichtaufgaben der öffentlichen Hand im Rahmen der Daseinsvorsorge gehört (vgl. Friedrich in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, 2010, § 16 A Rn. 23).
40
Allerdings wird nach § 1 Abs. 2 Satz 1 LKHG BW die Aufgabe der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen nicht allein von öffentlichen, sondern gleichermaßen durch freigemeinnützige und private Krankenhausträger erfüllt. Die Finanzierung dieser Aufgabe erfolgt im Wege der dualen Krankenhausfinanzierung. Dabei werden die Investitionskosten im Wege der öffentlichen Förderung und die laufenden Betriebskosten durch die von den Krankenkassen zu zahlenden Pflegesätze finanziert (vgl. Friedrich in Huster/Kaltenborn aaO § 16 A Rn. 26).
41
Sollen aber darüber hinaus - wie im Streitfall - öffentliche Mittel selektiv nur bestimmten, insbesondere öffentlichen Krankenhäusern zugewendet werden , kann die für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse bestehende Ausnahme von der Notifzierungspflicht nur in Anspruch genommen werden, wenn diesen Krankenhäusern eine über die Tätigkeit der anderen Krankenhäuser hinausgehende besondere Aufgabe übertragen worden ist, die ohne die Gewährung eines finanziellen Ausgleichs nicht erfüllt würde (vgl. Kommission, Mitteilung vom 25. August 2010 - CP 6/2003 Rn. 78 - Deutschland [nachfolgend: Mitteilung CP 6/2003 der Kommission]). Diese besondere Aufgabe , deren Übertragung schon der Wortlaut des Art. 106 Abs. 2 AEUV voraussetzt , muss sich von der Tätigkeit der ohne diese Unterstützung am Markt tätigen Unternehmen unterscheiden (vgl. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen Union auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftli- chem Interesse, ABl. vom 11. Januar 2012 C 8/4 Rn. 47 [nachfolgend: DAWIMitteilung ]). Auch im Hinblick auf den in Art. 21 EU-Grundrechtecharta und Art. 3 Abs. 1 GG verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung kann eine ausgleichsfähige Dienstleistung der öffentlichen Krankenhäuser von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nur angenommen werden, wenn ihnen im Verhältnis zu den anderen Krankenhäusern eine spezifische Gemeinwohlverpflichtung auferlegt wird, die über die alle Krankenhäuser treffende Gemeinwohlaufgabe der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen hinausgeht (vgl. EuG, Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 94 f. und 121 f. - CBI, juris).
42
c) Anders als die Revision meint, setzt eine ausgleichsfähige Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse indes keine konkrete Krankenhaussonderaufgabe eines öffentlichen Krankenhauses in der Form voraus, dass sich die von diesem erbrachten Versorgungsleistungen von denjenigen anderer Krankenhäuser unterscheiden müssen. Bei öffentlichen Krankenhäusern kann sich ein Defizitausgleich nicht nur aus der Übertragung von Sonderaufgaben , sondern auch aus anderen Gründen als notwendig erweisen, wie insbesondere der Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems (vgl. EuG, Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 161 f. - CBI, juris). Eine Übereinstimmung der den öffentlichen Krankenhäusern übertragenen "Gemeinwohlsonderaufgaben" mit den ihnen übertragenen "allgemeinen" Krankenhausaufgaben schließt mithin das Vorliegen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nicht ohne weiteres aus.
43
d) Eine beihilferechtlich ausgleichsfähige besondere Pflicht hat das Berufungsgericht zu Recht darin gesehen, dass der Beklagte nach § 3 Abs. 1 LKHG BW im Fall einer Versorgungslücke zum Betrieb der durch Bescheid gemäß § 7 Abs. 1 LKHG BW in den Krankenhausplan aufgenommenen Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold verpflichtet ist.
44
aa) Wenn die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern nicht durch andere Träger sichergestellt wird, sind die Landkreise und Stadtkreise gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW verpflichtet, die nach dem Krankenhausplan notwendigen Krankenhäuser und Krankenhauseinrichtungen zu betreiben. Konkretisiert sich der gesetzliche Sicherstellungsauftrag , sind sie - anders als die freigemeinnützigen und privaten Krankenhausträger - auch zum Betrieb eines defizitär arbeitenden Krankenhauses verpflichtet, ohne es vollständig oder teilweise schließen zu dürfen. Diese allein die öffentliche Hand treffende Pflicht zur Aufrechterhaltung eines Krankenhausbetriebs auch im Fall seiner Unwirtschaftlichkeit rechtfertigt es, die medizinische Versorgung durch ein öffentliches Krankenhaus als dem staatlichen Defizitausgleich zugängliche Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzusehen (vgl. Mitteilung CP 6/2003 der Kommission Rn. 81 und 83; Auslegungs - und Anwendungshilfe des Bundesministeriums für Gesundheit zur Umsetzung der Freistellungsentscheidung 2005/842/EG im Krankenhaussektor [im Folgenden: Auslegungshilfe des Bundesgesundheitsministeriums], S. 3 f.; Bulla, KommJur 2015, 245, 248). Dabei können die zur Verhinderung einer Versorgungslücke erforderlichen Kapazitäten nicht erst bei deren Eintritt geschaffen werden, sondern müssen permanent vorgehalten werden. Der Sicherstellungsauftrag ermöglicht daher einen Verlustausgleich nicht erst bei Eintritt des Sicherungsfalls (aA wohl Heise, EuZW 2013, 769, 772).
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bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, aus dem Umstand, dass die Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold in den Krankenhausplan aufgenommen seien, ergebe sich, dass ihr Betrieb zur bedarfsgerechten Versorgung der Be- völkerung nach § 3 Abs. 1 LKHG BW notwendig sei. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
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(1) Die nach § 3 Abs. 1 LKHG BW bestehende Pflicht der Land- und Stadtkreise, die nach dem Krankenhausplan notwendigen Krankenhäuser zu betreiben, bezieht sich sowohl auf die Errichtung neuer Krankenhäuser als auch auf den weiteren Betrieb bestehender Krankenhäuser (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Landeskrankenhausgesetzes Baden-Württemberg, LTDrucks. 9/3399, S. 37 und 52). Die Verpflichtung zum Betrieb eines eigenen Krankenhauses obliegt den Land- und Stadtkreisen nach § 3 Abs. 1 LKHG BW allerdings nur subsidiär für den Fall, dass die bedarfsgerechte Krankenhausversorgung nicht durch den Betrieb von Krankenhäusern in freigemeinnütziger oder privater Trägerschaft gedeckt wird (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Landeskrankenhausgesetzes Baden-Württemberg aaO S. 38; Lambrecht /Vollmöller in Huster/Kaltenborn aaO § 14 Rn. 12; Dietz/Krauskopf, LKHG BW, § 3 Anm. 1.1 [Stand: September 2008]).
47
(2) Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann sich eine Versorgungslücke allein aus dem Krankenhausplan ergeben. Da die Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold in den Krankenhausplan als bedarfsnotwendig aufgenommen worden seien, sei die zwingende Pflicht des Beklagten zum Betrieb der Kreiskrankenhäuser entstanden. Ihm sei es daher verwehrt zu prüfen, ob auch ohne die Kreiskrankenhäuser die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sichergestellt werden könnte. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die nach § 7 Abs. 1 LKHG BW in den Krankenhausplan aufgenommenen Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold sind zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen im Sinne von § 3 Abs. 1 LKHG BW erforderlich.
48
Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 und 4, Abs. 3 Satz 1 LKHG BW stellt die Landesregierung zur Verwirklichung des in § 1 dieses Gesetzes genannten Ziels der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern einen Krankenhausplan auf, der regelmäßig aktualisiert, durch Einzelfallentscheidungen nach § 7 Abs. 1 LKHG BW laufend angepasst und bei Bedarf insgesamt fortgeschrieben wird. Der Krankenhausplan stellt nach § 5 Abs. 1 Satz 1 LKHG BW die für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Versorgung in Baden-Württemberg erforderlichen Krankenhäuser dar (bedarfsgerechte Krankenhäuser), die in dem Plan mit ihren Betriebsstätten nach gegenwärtiger und zukünftiger Aufgabenstellung ausgewiesen sind (§ 6 Abs. 1 Satz 2 LKHG BW). Wird eine Auswahl zwischen mehreren Krankenhäusern notwendig , ist gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 LKHG BW nach pflichtgemäßem Ermessen abzuwägen, welches der Krankenhäuser den Zwecken des § 1 LKHG BW sowie den Zielen und Grundsätzen der §§ 1 und 6 sowie des § 8 Abs. 2 KHG am besten gerecht wird.
49
Ein zur bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung geeignetes und leistungsfähiges Krankenhaus wird danach in den Krankenhausplan aufgenommen , wenn sich nach der Bedarfsanalyse des planerstellenden Ministeriums für seinen Einzugsbereich ohne die angebotenen Planbetten ein Fehlbestand bei der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung ergäbe oder wenn es nach der anzustellenden Krankenhausanalyse unter mehreren zur Bedarfsdeckung geeigneten, leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhäusern die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung am besten befriedigen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1985 - 3 C 25/84, BVerwGE 72, 38, 51; Urteil vom 25. September 2008 - 3 C 35/07, BVerwGE 132, 64 Rn. 18; Urteil vom 14. April 2011 - 3 C 17/10, BVerwGE 139, 309 Rn. 15).
50
Der Aufnahme der Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold in den Krankenhausplan liegt damit die - durch Feststellungsbescheide des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 22. Dezember 2008 und 28. Januar 2011 nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LKHG BW umgesetzte - Beurteilung des planerstellenden Ministeriums zugrunde, in ihrem Einzugsbereich bestehe ein Bedarf der Bevölkerung an den im Krankenhausplan ausgewiesenen Krankenhausleistungen, dessen Deckung andere Krankenhausträger nicht gleichermaßen sicherstellen könnten oder wollten, weshalb ein Bedarf für die Versorgung der Bevölkerung gerade durch die Krankenhäuser Calw und Nagold bestehe (vgl. Bold in Bold/Sieper, LKHG BW, 2012, § 3 Rn. 5; Dietz/KrauskopfaaO § 3 Anm. 1.2; einschränkend Heise, EuZW 2015, 739, 743).
51
(3) Da es sich dabei um dieselben Umstände handelt, die nach § 3 Abs. 1 LKHG BW die Pflicht des Beklagten zum Betrieb der Kreiskrankenhäuser begründen, sind die Voraussetzungen für die Betriebspflicht gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW ohne weiteres erfüllt, soweit ein öffentliches Krankenhaus in den Krankenhausplan aufgenommen worden ist. Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Wortlaut dieser Vorschrift eine Pflicht des Landkreises zum Betrieb eines Krankenhauses nicht bereits aufgrund seiner Aufnahme in den Krankenhausplan, sondern erst dann besteht, wenn andernfalls eine durch andere Krankenhausträger nicht zu schließende Versorgungslücke vorliegt. Diese zweite Voraussetzung gewinnt eigenständige Bedeutung etwa in Fällen, in denen der Krankenhausplan einen künftigen voraussichtlichen Versorgungsbedarf ausweist, ein im (aktualisierten) Krankenhausplan ausgewiesener zusätzlicher Versorgungsbedarf entsteht oder sich eine Versorgungslücke durch den Wegfall oder die Herausnahme eines in den Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhauses ergibt.
52
(4) Entgegen der Ansicht der Revision spricht die Systematik des Gesetzes nicht gegen eine Konkretisierung des Sicherstellungsauftrags des Beklagten nach § 3 Abs. 1 LKHG BW durch Aufnahme der Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold in den Krankenhausplan.
53
Aus den in § 21 Abs. 1 LKHG BW vorgesehenen Ausgleichszahlungen an Krankenhäuser, die aufgrund einer Entscheidung nach § 7 Abs. 1 oder 4 LKHG BW oder mit Zustimmung des Regierungspräsidiums ihren Betrieb ganz oder teilweise schließen, folgt nicht, dass ein Stadt- oder Landkreis ein in den Krankenhausplan aufgenommenes öffentliches Krankenhaus schließen darf. Die Regelung in § 21 Abs. 1 LKHG BW beziehtsich auf Betriebseinstellungen, die mit der - in einem Feststellungsbescheid nach § 7 Abs. 1 oder 4 LKHG BW umgesetzten - Krankenhausplanung übereinstimmen (vgl. Dietz/Kalbfell, LKHG BW, § 21 Anm. 2 und 3 [Stand: September 2008]). Danach kommt die Schließung eines öffentlichen Krankenhauses in Betracht, wenn es aus dem aktualisierten , angepassten oder fortgeschriebenen Krankenhausplan herausgenommen wird, weil für seinen Betrieb kein Bedarf der Bevölkerung mehr besteht. In diesem Fall gebietet der gesetzliche Sicherstellungsauftrag des Landkreises nicht den weiteren Betrieb des Krankenhauses.
54
Die in § 40 LKHG BW geregelte Befugnis des Regierungspräsidiums, gegenüber einem Stadt- oder Landkreis die erforderlichen Anordnungen zur Erfüllung der Pflichtträgerschaft nach § 3 dieses Gesetzes zu treffen, wenn dort die bedarfsgerechte Krankenhausversorgung der Bevölkerung nicht gewährleistet ist, schließt nicht aus, dass der Betrieb eines in den Krankenhausplan aufgenommenen öffentlichen Krankenhauses zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Krankenhausversorgung der Bevölkerung geboten ist.
55
Entgegen der Ansicht der Revision begründet eine entsprechende Anordnung des Regierungspräsidiums keine Pflicht des Landkreises zum Betrieb eines Krankenhauses, sondern setzt eine solche Pflicht voraus. § 40 LKHG BW ist Rechtsgrundlage für das Regierungspräsidium, die sich aus § 3 LKHG BW ergebende Verpflichtung der Land- und Stadtkreise zum Betrieb eines Krankenhauses durchzusetzen, wenn diese sich ihrer Verpflichtung entziehen (vgl. Dietz/Krauskopf aaO § 40 Anm. 1 und 2; Sieper in Bold/Sieper aaO § 40 Rn. 2).
56
Eine die Pflichtträgerschaft des Landkreises konkretisierende Anordnung des Regierungspräsidiums kommt in Betracht, wenn sich aus dem Krankenhausplan oder einer bedarfsplanerischen Einzelfallentscheidung ergibt, dass eine noch nicht oder nicht mehr von einem Krankenhaus gedeckte Versorgungslücke besteht, zu deren Schließung kein anderes Krankenhaus bereit und in der Lage ist (vgl. Dietz/Krauskopf aaO § 3 Anm. 1.2). Ist der Betrieb eines öffentlichen Krankenhauses aufgrund seiner Aufnahme in den Krankenhausplan zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung geboten, kann das Regierungspräsidium gemäß § 40 LKHG BW gegenüber dem verpflichteten Stadt- oder Landkreis die Aufrechterhaltung des Krankenhausbetriebs in dem im Krankenhausplan ausgewiesenen Umfang anordnen, wenn dieser die vollständige oder teilweise Schließung des Krankenhauses beabsichtigt (vgl. Dietz/Krauskopf aaO § 40 Anm. 2).
57
Ob eine solche Anordnung ergeht, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. So hat das Regierungspräsidium Karlsruhe keine Anordnung gemäß § 40 LKHG BW getroffen, als der Beklagte im November 2013 die Belegabteilung für Geburtshilfe des Krankenhauses Nagold wegen einer nicht ausreichenden Anzahl von Belegärzten geschlossen hat. Daraus lässt sich entgegen der Ansicht der Revision jedoch nicht ableiten, der Beklagte habe den Betrieb der in den Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhäuser Calw und Nagold auch im Übrigen nicht nach § 3 Abs. 1 LKHG BW aufrechtzuerhalten. Aus der Schließung einer Fachabteilung folgt nicht, dass an den anderen Versorgungsleistungen der Krankenhäuser Calw und Nagold kein Bedarf der Bevölkerung mehr besteht. Ebenso wenig kommt es auf den ohnehin nach § 559 Abs. 1 ZPO in der Revisionsinstanz ausgeschlossenen neuen Vortrag des Klägers an, andere Stadt- und Landkreise hätten sich zur Schließung bestimmter in den Krankenhausplan aufgenommener Krankenhauseinrichtungen berechtigt gesehen.
58
e) Anders als die Revision meint, steht der Pflicht der öffentlichen Hand zum Betrieb eines nicht kostendeckend arbeitenden und - wie vorliegend - in der Rechtsform einer gemeinnützigen GmbH betriebenen Krankenhauses nicht entgegen, dass bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen zu eröffnen ist (§ 11 Abs. 1, §§ 16, 17, 19 InsO). Die finanziellen Zuwendungen der öffentlichen Hand sollen die Insolvenz gerade verhindern.
59
f) Die Revision wendet vergeblich ein, die Subventionierung eines von der öffentlichen Hand betriebenen Krankenhauses aus kommunalen Haushaltsmitteln widerspreche dem gesetzlichen System der Krankenhausfinanzierung und sei deshalb keine im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV erforderliche Ausgleichszahlung.
60
Das System der dualen Krankenhausfinanzierung gemäß § 4 KHG enthält keine Regelungen zum Ausgleich von allgemeinen Defiziten des operativen Geschäfts (vgl. Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 205, 210). Soweit Krankenhaus- und Sozialleistungsträger nach § 5 Abs. 2, § 11 Abs. 1 KHEntG, § 18 Abs. 2 KHG Zuschläge für die Vorhaltung von Leistungen eines Krankenhauses vereinbaren, die zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung notwendig und aufgrund des geringen Versorgungsbedarfs mit den Fallpauschalen nicht kostendeckend finanzierbar sind, soll allein die Kostenunterdeckung in bestimmten Leistungsbereichen ausgeglichen werden (vgl. Gamperl in Dietz/Bofinger, Krankenhausfinanzierungsgesetz, Bundespflegesatzverordnung und Folgerecht, § 5 KHEntG Anm. III 3 [Stand: November 2014]).
61
Die Revision macht nicht geltend, dass schon diese gesetzlichen Bestimmungen eine auskömmliche finanzielle Ausstattung der Krankenhäuser sicherstellen. Der Sicherstellungsauftrag der öffentlichen Hand gebietet zudem die Durchführung auch nicht kostendeckender Behandlungen und die medizinische Versorgung der Bevölkerung in unwirtschaftlichen Bereichen (vgl. Bulla, KommJur 2015, 245, 248). Die gesetzlich vorgesehene duale Finanzierung ist daher keine abschließende Regelung, die staatliche Ausgleichsleistungen zur Aufrechterhaltung des Betriebs eines öffentlichen Krankenhauses ausschließt (vgl. Mitteilung CP 6/2003 der Kommission Rn. 18 f.; Bericht der Bundesregierung zum "Altmark-Paket" der Europäischen Union [nachfolgend: Bericht der Bundesregierung], S. 10 f.).
62
Anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus Art. 71 Abs. 3 Satz 2 und 3 der Verfassung des Landes Baden-Württemberg. Die darin festgelegte Verpflichtung des Landes, gegenüber den Gemeinden oder Gemeindeverbänden einen finanziellen Ausgleich für die mit der Übertragung einer öffentlichen Aufgabe einhergehenden Kosten zu schaffen, schließt nicht das Recht eines Landkreises aus, einem zur Erfüllung des Sicherstellungsauftrags betriebenen öffentlichen Krankenhaus Zuwendungen aus dem kommunalen Haushalt zukommen zu lassen.
63
g) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler den Einwand des Klägers zurückgewiesen, die medizinische Grundversorgung der Bevölkerung des Landkreises Calw werde tatsächlich durch andere Krankenhäuser als die Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold gewährleistet.
64
aa) Der Kläger hat behauptet, 70% der Patienten im Landkreis Calw wählten für die stationäre Behandlung andere Krankenhäuser als die Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold. Die medizinische Grundversorgung der verbleibenden 30% der Patienten könne von den 17 im Umkreis von 30 km gelegenen kommunalen, privaten und freigemeinnützigen Krankenhäusern sichergestellt werden. Daraus ergibt sich nicht, dass eine wohnortnahe Versorgung der Bevölkerung des Landkreises Calw auf diese Weise dauerhaft möglich ist.
65
bb) Davon abgesehen genügt zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen nicht eine bloße Bereitschaft von Krankenhausträgern, die den Krankenhäusern Calw und Nagold übertragenen Leistungen zu erbringen. Ohne Aufnahme in den Krankenhausplan besteht keine Verpflichtung, einen entsprechenden Bettenbestand in der Grund- und Regelversorgung vorzuhalten und die darauf entfallenden Patienten tatsächlich zu behandeln. Erst eine Ausweisung im Krankenhausplan verpflichtet die Plankrankenhäuser im Rahmen ihres Versorgungsauftrags zur Krankenhausbehandlung der gesetzlich Versicherten (§ 108 Nr. 2, § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V, § 8 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 KHEntG), die den weitaus größten Teil der Gesamtbevölkerung ausmachen.
66
Sollten sich andere Krankenhausträger zur Erbringung der Krankenhausleistungen für besser geeignet als die Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold halten, könnten sie durch eine Verpflichtungsklage oder durch eine Anfechtungsklage gegen die an die Kreiskliniken Calw gerichteten Feststellungsbescheide auf ihre Aufnahme in den Krankenhausplan hinwirken (§ 7 Abs. 1 LKHG BW). Im Hinblick auf die regelmäßige Aktualisierung des Krankenhaus- plans, seine Anpassung durch Einzelfallentscheidungen und seine Fortschreibung bei Bedarf könnten andere Krankenhausträger auch später beantragen, mit dem den Kreiskrankenhäusern Calw und Nagold zugeteilten Bettenkontingent in den Krankenhausplan aufgenommen zu werden (vgl. VGH Mannheim, NVwZ-RR 2002, 507, 508). Der grundrechtlich gewährleisteten Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 3 GG) und dem Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) wird dadurch entsprochen, dass die anderen Krankenhäuser eine Chance auf Aufnahme in den Krankenhausplan haben und im Fall der Bedarfsdeckung die Rechtsstellung eines Plankrankenhauses bei Aufnahme eines Neubewerbers wieder zur Disposition steht (vgl. BVerfG, NJW 2004, 1648, 1649; NVwZ 2009, 977, 978).
67
4. Gemäß Art. 4 Satz 1 und 2 der Entscheidung 2005/842/EG und Art. 4 Satz 1 des Beschlusses 2012/21/EU wird die Erbringung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dem Unternehmen im Wege eines oder mehrerer Verwaltungs- oder Rechtsakte übertragen, deren Form von den Mitgliedstaaten frei gewählt werden kann. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass im Streitfall die formalen Anforderungen des Art. 4 der Entscheidung 2005/842/EG an einen Betrauungsakt erfüllt sind.
68
a) Die Betrauung setzt einen oder mehrere Hoheitsakte voraus, durch den oder die dem betreffenden Unternehmen die Aufgabe einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verbindlich übertragen wird (vgl. EuGH, Urteil vom 11. April 1989 - Rs. 66/86, Slg. 1989, 803 = NJW 1989, 2192 Rn. 55 - Ahmed Saeed Flugreisen; EuG, Urteil vom 12. Februar 2008 - T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 181 - BUPA; Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 101, 108 f. - CBI, juris; BGH, Urteil vom 6. Oktober 2015 - KZR 17/14, GRUR 2016, 304 Rn. 29 = WuW 2016, 133 - Zentrales Verhandlungsmandat ). Der Auftrag muss das betraute Unternehmen zur Erbringung der Dienstleistung grundsätzlich verpflichten (vgl. EuG, Slg. 2008, II-81 Rn. 188 - BUPA; BGH, GRUR 2016, 304 Rn. 32 - Zentrales Verhandlungsmandat).
69
b) Danach hat der Beklagte die Kreiskliniken Calw damit betraut, die Erbringung medizinischer Versorgungsleistungen in den Krankenhäusern Calw und Nagold sicherzustellen. Die Bestimmung des § 3 Abs. 1 LKHG BW und die Aufnahme der Kreiskliniken Calw in den Krankenhausplan genügen zwar für sich allein nicht den Anforderungen an einen Betrauungsakt, weil sie die Kreiskliniken Calw nicht zum Betrieb der Kreiskrankenhäuser verpflichten. Eine solche Verpflichtung folgt aber aus den Betrauungsakten vom 21. April 2008 und 16. Dezember 2013.
70
In den Paragraphen 1 und 2 des als "Öffentlicher Auftrag (Betrauungsakt )" bezeichneten Kreistagsbeschlusses vom 21. April 2008 hat der Beklagte auf der Grundlage der Entscheidung 2005/842/EG sowie unter Verweis auf seinen gesetzlichen Sicherstellungsauftrag und die Feststellungsbescheide über die Aufnahme in den Krankenhausplan die Krankenhäuser der Kreiskliniken Calw mit der Erbringung näher bestimmter medizinischer Versorgungsleistungen , Notfalldienste und unmittelbar damit verbundener Nebenleistungen beauftragt. Eine entsprechende Betrauung findet sich in Absatz 1 der Vorbemerkung und § 1 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013. Die Betrauungsakte bringen damit unmissverständlich zum Ausdruck, dass das betraute Unternehmen in die Pflicht genommen werden soll (vgl. BGH, GRUR 2016, 304 Rn. 36 - Zentrales Verhandlungsmandat).
71
Bei den Betrauungsakten des Beklagten handelt es sich unabhängig von ihrer äußeren Form um Verwaltungsakte im Sinne des § 35 VwVfG BW (vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 35 Rn. 71 f.). Sie regeln die Erbringung von Krankenhausleistungen in den Krankenhäusern Calw und Nagold durch die Kreiskliniken Calw. Gründe für eine Nichtigkeit dieser Verwaltungsakte nach § 44 VwVfG hat das Berufungsgericht nicht gesehen und werden von der Revision nicht geltend gemacht. Soweit die Revision auf den Vortrag des Klägers zu einer formellen Rechtswidrigkeit der Verwaltungsakte verweist , legt sie nicht dar, dass die gerügten Mängel zur Nichtigkeit der Betrauungsakte führten.
72
5. Die Freistellung von der Notifizierungspflicht nach der Entscheidung 2005/842/EG und dem Beschluss 2012/21/EU setzt ferner voraus, dass der Betrauungsakt bestimmte inhaltliche Anforderungen erfüllt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist das allein bei dem Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 der Fall, nicht jedoch bei dem Betrauungsakt vom 21. April 2008, der für den Ausgleich der Jahresfehlbeträge der Kreiskliniken Calw aus den Jahren 2012 und 2013 maßgeblich ist.
73
a) Aus dem Betrauungsakt hervorgehen müssen nach Art. 4 Satz 3 der Entscheidung 2005/842/EG Art und Dauer der Gemeinwohlverpflichtungen (Buchst. a), das beauftragte Unternehmen und der geographische Geltungsbereich (Buchst. b), Art und Dauer der dem Unternehmen gegebenenfalls gewährten ausschließlichen oder besonderen Rechte (Buchst. c), die Parameter für die Berechnung, Überwachung und etwaige Änderung der Ausgleichszahlungen (Buchst. d) sowie die Vorkehrungen, die getroffen wurden, damit keine Überkompensierung entsteht und mögliche überhöhte Ausgleichszahlungen zurückgezahlt werden (Buchst. e). Inhaltsgleiche Regelungen finden sich in Art. 4 Satz 2 des Beschlusses 2012/21/EU, der lediglich zusätzlich in Buchst. f einen Verweis auf diesen Beschluss verlangt.
74
b) In § 2 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 21. April 2008 und § 1 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 sind die Krankenhäuser der Kreiskliniken Calw in Calw und Nagold als beauftragte Unternehmen ausgewiesen.
75
c) Die von den Kreiskliniken zu erbringenden Gemeinwohlaufgaben sind in den Betrauungsakten hinreichend klar definiert worden.
76
Der Betrauungsakt muss nicht jede einzelne Tätigkeit - etwa jede Art von medizinischer Versorgung - festlegen, die mit der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse einhergeht. Eine weite Definition der gemeinwirtschaftlichen Aufgabe reicht aus, solange ihr Umfang feststeht und auf dieser Grundlage eine korrekte Verteilung der Kosten zwischen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und anderen Tätigkeiten des betrauten Unternehmens möglich ist (vgl. Leitfaden der Europäischen Kommission zur Anwendung der Vorschriften der Europäischen Union über staatliche Beihilfen, öffentliche Aufträge und den Binnenmarkt auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse inklusive Sozialdienstleistungen vom 7. Dezember 2010 [im Folgenden: Leitfaden der Kommission 2010] Rn. 3.4.8; Leitfaden der Europäischen Kommission zur Anwendung der Vorschriften der Europäischen Union über staatliche Beihilfen, öffentliche Aufträge und den Binnenmarkt auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und insbesondere auf Sozialdienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse vom 29. April 2013 [im Folgenden: Leitfaden der Kommission 2013] Rn. 55 f.).
77
In § 2 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 21. April 2008 und § 1 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 sind näher bezeichnete medizinische Versorgungsleistungen der Grund- und Regelversorgung, Notfalldienste und unmittelbar damit verbundene Nebenleistungen als von den Krankenhäusern Calw und Nagold zu erbringende Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaft- lichem Interesse aufgeführt. In Abgrenzung dazu sind in § 2 Abs. 2 bzw. § 1 Abs. 2 der Betrauungsakte von den Kreiskrankenhäusern erbrachte Dienstleistungen genannt, die nicht von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse sind. Eine weitergehende Festlegung der Leistungsbereiche ist nicht erforderlich (vgl. Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 245, 246; Heinrich in Birnstiel/Bungenberg /Heinrich aaO Kap. 1 Rn. 762).
78
d) Die Parameter für die Berechnung der Ausgleichsleistungen sind im Betrauungsakt vom 21. April 2008 unzureichend ausgewiesen. Demgegenüber finden sich im Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 ausreichende Vorgaben für die Berechnung der Zuwendungen.
79
aa) Die Ausweisung der Parameter soll eine nachvollziehbare und überprüfbare Berechnung der Zuwendungen ermöglichen, um zu vermeiden, dass die Erbringer der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse überhöhte Zahlungen erhalten, und auf diese Weise eine Überkompensation verhindern (vgl. Mitteilung CP 6/2003 der Kommission Rn. 84; Leitfaden der Kommission 2013 Rn. 122). Weil die Bestimmung des Ausgleichs der mit der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verbundenen Kosten von einer Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Tatsachen abhängt, verfügen die Mitgliedstaaten dabei zwar über einen weiten Wertungsspielraum. Die Parameter für die Ausgleichszahlungen müssen aber so objektiv und transparent gefasst sein, dass dem begünstigten Unternehmen aus dem Ausgleich kein wirtschaftlicher Vorteil erwächst, der es gegenüber konkurrierenden Unternehmen begünstigt, und jeder missbräuchliche Rückgriff des Mitgliedstaats auf den Begriff der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ausgeschlossen ist (vgl. EuG, Slg. 2008, II-81 Rn. 214 - BUPA; Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 189 und 191 - CBI, juris; EuG, NZBau 2015, 234 Rn. 148 - Zweckverband Tierkörperbeseitigung Rheinland-Pfalz; DAWI-Mittei- lung Rn. 54). Entscheidet die Behörde, dem Dienstleistungserbringer Ausgleichsleistungen für alle Kostenpositionen zu gewähren, muss sie vorab festlegen , wie diese Kosten bestimmt und kalkuliert werden (vgl. DAWI-Mitteilung Rn. 56).
80
Da es häufig unmöglich ist, zu Beginn der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse alle kostenrelevanten Faktoren zu kennen, ist keine detaillierte Berechnung des aus öffentlichen Mitteln auszugleichenden Betrags erforderlich. Es reicht aus, dass der Betrauungsakt die Grundlagen für die zukünftige Berechnung der bei der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anfallenden Kosten und damit der Ausgleichsleistung enthält, damit deutlich wird, auf welcher Basis der Ausgleich erfolgt und wie er bestimmt wird (vgl. DAWI-Mitteilung Rn. 55; Leitfaden der Kommission 2010 Rn. 3.5.1; Leitfaden der Kommission 2013 Rn. 116). Im Fall der öffentlichen Krankenhausträgerschaft genügt ein Verweis auf den vom zuständigen Krankenhausgremium jährlich aufzustellenden Wirtschafts- oder Haushaltsplan, in dem vorab die aus der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse folgenden Erträge und Aufwendungen und ein sich daraus ergebendes mögliches Defizit ausgewiesen werden (vgl. Auslegungshilfe des Bundesgesundheitsministeriums, S. 6 [insoweit ausdrücklich gebilligt in Mitteilung CP 6/2003 der Kommission Rn. 87 f.]; Bericht der Bundesregierung, S. 13; Cremer, ZIAS 2008, 198, 236 f.; Bulla, KommJur 2015, 245, 250; Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 245, 246; vgl. auch EuG, Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 195 und 200 - CBI, juris).
81
bb) Der Betrauungsakt vom 21. April 2008 genügt diesen Anforderungen nicht. Nach dessen § 3 Absatz 1 und 3 leistet der Beklagte zum Ausgleich des Jahresfehlbetrags der Kreiskliniken Calw eine Ausgleichszahlung, deren Höhe sich aus seinem Haushaltsplan ergibt und die nicht über das hinausgehen darf, was zur Abdeckung der durch die Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtung verursachten Kosten erforderlich ist. Es fehlen aber Angaben dazu, wie die Einnahmen und Ausgaben ermittelt werden, die voraussichtlich auf die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse entfallen und aus denen sich der erforderliche Ausgleichsbetrag ergibt. Der Betrauungsakt vom 21. April 2008 nimmt dafür auch nicht auf den Jahreswirtschaftsplan der Kreiskliniken Calw Bezug.
82
cc) Mangels ausreichender Parameter für die Berechnung der Ausgleichszahlungen kann der Betrauungsakt vom 21. April 2008 nicht Grundlage für eine Freistellung des vom Beklagten für die Jahre 2012 und 2013 beschlossenen Verlustausgleichs für die Kreiskliniken Calw von der - für das Revisionsverfahren zu unterstellenden - Notifizierungspflicht nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV sein. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei den Transparenzkriterien des Art. 4 der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU nicht um rein formale Regelungen, deren Nichteinhaltung ohne Rechtsfolgen bleibt. Nach dem jeweiligen Artikel 3 der Entscheidung und des Beschlusses sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nur dann freigestellt, wenn sie die jeweils in den Artikeln 4 der Entscheidung und des Beschlusses genannten Voraussetzungen erfüllen (vgl. EuGH, EuZW 2013, 507 Rn. 99 - Libert). Andernfalls fehlt es an einer Betrauung im Sinne der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU, die vom Erfordernis der Notifizierung befreit (vgl. Leitfaden der Kommission 2010 Rn. 3.4.4 und 3.4.5; Struß, MedR 2014, 405, 406; Hübner, npoR 2015, 1, 3; Heise, EuZW 2015, 739, 744).
83
dd) Dagegen bildet der ab 1. Januar 2014 wirksame Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 eine hinreichende Grundlage zum Ausgleich der Jahresfehlbeträge der Kreisklinken Calw für die Jahre 2014 bis 2016. Dieser Betrau- ungsakt ist ferner maßgeblich, soweit der Kläger mit den Anträgen zu 1 b und 1 c Unterlassungsansprüche gegen die künftige Übernahme von Bürgschaften und die Gewährung von Investitionszuschüssen ohne vorherige Notifizierung bei der Kommission geltend macht. Ein auf eine Verletzungshandlung gestützter Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten nicht nur im Zeitpunkt seiner Vornahme - der Kläger bezieht sich auf in den Jahren 2010 bis 2012 gewährte Ausfallbürgschaften und Investitionszuschüsse - unzulässig war, sondern es auch noch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2013, 301 Rn. 17 - Solarinitiative; BGH, Urteil vom 8. Oktober 2015 - I ZR 225/13, GRUR 2016, 513 Rn. 13 = WRP 2016, 586 - Eizellspende, jeweils mwN).
84
In § 7 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 ist ausreichend transparent festgelegt, nach welchen Parametern die Ausgleichsleistungen für die Erbringung der als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse qualifizierten Krankenhausleistungen berechnet werden. Nach § 7 Abs. 2 Satz 1 des Betrauungsakts ergibt sich die Höhe möglicher Verlustübernahmen und eines auszugleichenden Jahresfehlbetrags aus den künftigen, nach den dort vorgesehenen Parametern erstellten und beschlossenen jeweiligen Jahreswirtschaftsplänen der Kreiskliniken Calw. Andere Ausgleichsleistungen nach § 7 Abs. 1 des Betrauungsakts (insbesondere die Übernahme von Bürgschaften zur Absicherung von Investitionsdarlehen und die Gewährung von Trägerzuschüssen für Investitionen) sind nach dessen § 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 im Jahreswirtschaftsplan oder anderweitig gesondert auszuweisen. Das gilt auch für den im jeweiligen Wirtschaftsjahr höchstens notwendigen Kreditaufnahmebedarf und die Höhe der maximal zu übernehmenden Bürgschaften. Die Grundlage für die Berechnung der Ausgleichsleistungen ist damit aus dem Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 ausreichend klar ersichtlich.
85
e) Der Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 erfüllt die weitere Voraussetzung des Art. 4 Buchst. e des Beschlusses der Kommission 2012/21/EU, Maßnahmen zur Vermeidung und Rückforderung von Zahlungen zu treffen, die zu einer Überkompensation führen.
86
aa) Die Maßnahmen zur Verhinderung von Überkompensationen dürfen sich nicht im Ausspruch eines solchen Verbots erschöpfen, sondern müssen konkrete Vorkehrungen dagegen vorsehen, dass die Höhe der Ausgleichsleistungen die zur Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verursachten Kosten übersteigt (vgl. EuG, Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 251 und 255 - CBI, juris). Eine solche Vorkehrung stellt die Verpflichtung zur getrennten Buchführung gemäß Art. 5 Abs. 9 des Beschlusses 2012/21/EU dar. Danach müssen in der Buchführung eines Unternehmens, das - wie im Streitfall die Kreiskliniken Calw - auch Tätigkeiten ausübt, bei denen es sich nicht um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse handelt, die Kosten und Einnahmen in Verbindung mit der Erbringung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse von allen anderen Tätigkeiten getrennt ausgewiesen werden. Außerdem ist anzugeben, nach welchen Parametern die Zuordnung der Kosten und Einnahmen erfolgt. Die getrennte Buchführung dient dem erleichterten Nachweis, dass die Ausgleichszahlungen an das Unternehmen nicht die Nettokosten der erbrachten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse übersteigen und daher keine Überkompensation vorliegt (vgl. Leitfaden der Kommission 2010 Rn. 3.5.11).
87
§ 7 Abs. 5 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 enthält hinreichende Vorgaben zur Ein- und Durchführung der getrennten Buchführung. Danach sind in der Buchführung die Kosten und Einnahmen, die sich aus der Erbringung der einzelnen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem In- teresse ergeben, getrennt von allen sonstigen Tätigkeiten auszuweisen, wobei hierüber eine Trennungsrechnung zu erstellen ist.
88
bb) Ob die Kreiskliniken Calw sich an diese Vorgabe halten, ist für die Freistellung der für sie bestimmten Ausgleichsleistungen von der Anmeldepflicht nach Art. 108 Abs. 3 AEUV ohne Bedeutung.
89
(1) Art. 4 des Beschlusses 2012/21/EU stellt allein auf den Inhalt des Betrauungsakts ab. Nach Art. 6 Abs. 1 dieses Beschlusses haben die Mitgliedstaaten durch Kontrollen zu gewährleisten, dass Ausgleichsleistungen die in dem Beschluss festgelegten Voraussetzungen erfüllen und zu keiner Überkompensation führen. Hat ein betrautes Unternehmen einen zu hohen Ausgleich erhalten, so fordert es der Mitgliedstaat zur Rückzahlung der Überkompensation auf (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 des Beschlusses). Es muss eine Rechtspflicht des betrauten Unternehmens zur Erstattung überhöhter Ausgleichsleistungen bestehen (vgl. EuG, Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 259 und262 f. - CBI, juris; MünchKomm.BeihVgR/Wolf, Art. 107 Rn. 876). Dieser Mechanismus gewährleistet, dass dem Unternehmen nur der erforderliche Ausgleichsbetrag verbleibt, der ohne Notifizierung bei der Kommission gewährt werden darf. Tatsächliche Mängel bei der getrennten Buchführung führen infolgedessen nicht dazu, dass alle ohne Notifizierung gewährten Ausgleichszahlungen gegen das Durchführungsverbot verstoßen, sondern allein dazu, dass die ordnungsgemäße Trennung der Buchführung durch den Mitgliedstaat künftig sicherzustellen und eine etwaige Überkompensation des betrauten Unternehmens infolge mangelhafter buchhalterischer Trennung abzuschöpfen ist.
90
(2) Nach § 9 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 bestehen Kontrollmechanismen, um überhöhte Ausgleichsleistungen aufzudecken. Danach führen die Kreiskliniken Calw zur Vermeidung von Überkompensatio- nen in ihrem jeweiligen Jahresabschluss den Nachweis über die Verwendung der Mittel, während der Beklagte die Schlussrechnung über die durch Investitionszuschüsse geförderten Maßnahmen prüft und jährlich eine Übersicht der übernommenen Bürgschaften aufstellt. Nach § 9 Abs. 2 des Betrauungsakts sind die Kreiskliniken Calw zur Rückzahlung der Überkompensation nach Aufforderung durch den Beklagten verpflichtet. Diesem steht danach bei zweckwidriger Verwendung der Ausgleichsleistungen für andere Tätigkeiten als der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1985 - 7 C 48/82, BVerwGE 71, 85, 88; OVG Rheinland-Pfalz, MedR 2010, 728, 729).
91
(3) Es bedarf daher im Streitfall keiner Entscheidung, ob sich die von der Kreiskliniken Calw erbrachten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse mit den Tätigkeiten ihres Zweckbetriebs decken, für den sie gemäß § 63 Abs. 3, § 67 Abs. 1 AO gesonderte Aufzeichnungen über die Einnahmen und Ausgaben führen. Ebenso kann offenbleiben, ob die Kreiskliniken Calw die Einnahmen und Ausgaben für ihren Zweckbetrieb steuerrechtlich ordnungsgemäß erfasst haben.
92
f) Schließlich verweist der Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 auf seinem Deckblatt ausdrücklich auf den Beschluss 2012/21/EU der Kommission, so dass die in Art. 4 Buchst. f des Beschlusses enthaltene Voraussetzung ebenfalls erfüllt ist.
93
6. Damit lag für diejenigen von der Klägerin beanstandeten Zuwendungen , die auf Grundlage des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 gewährt worden sind, eine wirksame Freistellung von der Notifizierungspflicht gemäß dem Beschluss 2012/21/EU der Kommission vor.

94
C. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst, weil keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung der vorliegend entscheidungserheblichen Bestimmungen der Art. 106 und 108 AEUV sowie der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU der Europäischen Kommission bestehen (st. Rspr.; vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - AIFA / Doc Generici, mwN).
95
D. Danach ist die Revision zurückzuweisen, soweit sich der Kläger gegen den Verlustausgleich bei den Kreiskliniken Calw für die Jahre 2014 bis 2016, die Übernahme von Bürgschaften und die Gewährung von Investitionszuschüssen ohne vorherige Notifizierung bei der Kommission wendet. Soweit der Kläger den Ausgleich von Jahresfehlbeträgen der Kreiskliniken Calw für die Jahre 2012 und 2013 beanstandet sowie den Ersatz von Abmahnkosten begehrt , ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache mangels Entscheidungsreife an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob es sich bei dem Ausgleich der handelsrechtlichen Verluste der Kreiskliniken Calw für die Jahre 2012 und 2013 um nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV anmeldepflichtige staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt.
96
E. Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
97
I. Bei der Beurteilung der Frage, ob der vom Beklagten am 17. Dezember 2012 beschlossene Ausgleich der Jahresfehlbeträge der Kreiskliniken Calw für die Jahre 2012 und 2013 eine staatliche Beihilfe darstellt, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob - wie die Revisionserwiderung geltend macht - eine rein lokale Fördermaßnahme ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union vorliegt.
98
1. Eine staatliche Unterstützung kann auch dann Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union haben, wenn das begünstigte Unternehmen nicht unmittelbar am grenzüberschreitenden Handel teilnimmt. Der örtliche oder regionale Charakter der durch das begünstigte Unternehmen erbrachten Dienstleistung oder die geringe Größe seines Tätigkeitsgebiets schließt nicht von vornherein die Möglichkeit aus, dass es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen durch die Maßnahme erschwert wird, ihre Dienste auf dem Markt dieses Staats zu erbringen (vgl. EuGH, NJW 2003, 2515 Rn. 77 f. und 82 - Altmark Trans; EuGH, Urteil vom 29. April 2004 - C-372/97, Slg. 2004, I-3679 Rn. 60 - Italien/Kommission; Urteil vom 3. März 2005 - C-172/03, Slg. 2005, I-1627 = EWS 2005, 222 Rn. 32 f. - Heiser). Die Möglichkeit, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird, darf allerdings nicht nur hypothetischer Natur sein und nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen (vgl. EuGH, NJW 2003, 2515 Rn. 79 - Altmark Trans; von Wallenberg/Schütte in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 107 AEUV Rn. 69 [Stand: Oktober 2011]; Kliemann/Mederer in von der Groeben/Schwarze /Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl., Art. 107 AEUV Rn. 58).
99
2. In Anwendung dieser Grundsätze hat die Kommission angenommen, dass die Tätigkeit eines Beihilfeempfängers, der Güter oder Dienstleistungen nur in einem geographisch begrenzten Gebiet eines einzigen Mitgliedstaats anbietet und wahrscheinlich keine Kunden aus anderen Mitgliedstaaten anzieht und dessen Begünstigung allenfalls marginale Auswirkungen auf die Bedingungen für grenzüberschreitende Investitionen oder die grenzübergreifende Niederlassung haben wird, wegen ihrer rein lokalen Auswirkung nicht den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt (vgl. Kommission, Beschlüsse vom 29. April 2015 - SA.33149 Rn. 19, SA.37904 Rn. 15 und SA.38035 Rn. 12, jeweils mwN). Nach Ansicht der Kommission fehlt es an einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels bei Zuwendungen an örtliche Krankenhäuser, die ausschließlich für die örtliche Bevölkerung bestimmt sind (vgl. DAWI-Mitteilung Rn. 40). Im Fall einer Reha-Fachklinik für Orthopädie und Unfallchirurgie im niedersächsischen Bad Nenndorf, deren Patienten ausschließlich aus dem Inland und zu über 90% aus Niedersachsen stammen und die Standardleistungen der Gesundheitsfürsorge anbietet, bei deren Auswahl sich der Patient stark durch die verwendete Sprache des Leistungsanbieters und die Merkmale des nationalen Gesundheits- und Erstattungssystems beeinflussen lässt, hat die Kommission einen grenzüberschreitenden Wettbewerb um Patienten verneint. Da trotz der seit über 200 Jahren bestehenden, teilweise von der öffentlichen Hand finanzierten Gesundheits- und Rehabilitationseinrichtung im Umkreis von 100 Kilometern mehr als 20 Rehabilitationskliniken für Orthopädie betrieben werden, hat es die Kommission als naheliegend erachtet, dass die öffentlichen Zuwendungen einen Markteintritt oder ein Bestehen am Markt von Unternehmen mit vergleichbarem Angebot nicht erschweren (vgl. Kommission, Beschluss vom 29. April 2015 - SA.38035 Rn. 13 ff.; für ein Ärztehaus in Durmersheim vgl. Kommission, Beschluss vom 29. April 2015 - SA.37904 Rn. 16 ff.).
100
3. Auf dieser Grundlage wird das Berufungsgericht anhand der von den Krankenhäusern Calw und Nagold erbrachten Gesundheitsleistungen und behandelten Patienten, der Ansiedelung und des Leistungsangebots anderer in der Umgebung gelegener Krankenhäuser sowie unter Einbeziehung der geographischen Lage und der Verkehrsverbindungen der Kreiskrankenhäuser zu prüfen haben, ob die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken Calw allein lokale Auswirkungen haben, die nicht geeignet sind, den Handel mit anderen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
101
II. Sollte es sich bei dem Verlustausgleich für die Kreiskliniken Calw um eine staatliche Beihilfe des Beklagten handeln, steht der Annahme eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV nicht entgegen, dass der Ausgleich der Verluste für die Jahre 2012 und 2013 tatsächlich ausschließlich auf die Erbringung der im Betrauungsakt vom 21. April 2008 angeführten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zurückzuführen ist. Unabhängig vom Ergebnis der materiellen Prüfung hinsichtlich der Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Binnenmarkt, die allein der Kommission vorbehalten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Oktober 2003 - C-261/01 und C-262/01, Slg. 2003, I-12249 = EuZW 2004, 87 Rn. 75 - van Calster u.a.; EuGH, EuZW 2014, 65 Rn. 28 - Deutsche Lufthansa, mwN; BGHZ 188, 326 Rn. 25 - Flughafen Frankfurt-Hahn), gelten für den Beklagten in diesem Fall Anmeldepflicht und Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV.
Büscher Schaffert Kirchhoff
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Tübingen, Entscheidung vom 23.12.2013 - 5 O 72/13 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 20.11.2014 - 2 U 11/14 -

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

UWG

Dieses Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 149 vom 11.6.2005, S. 22; berichtigt im ABl. L 253 vom 25.9.2009, S. 18) sowie der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (kodifizierte Fassung) (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21). Es dient ferner der Umsetzung von Artikel 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (ABl. L 201 vom 31.7.2002, S. 37), der zuletzt durch Artikel 2 Nummer 7 der Richtlinie 2009/136/EG (ABl. L 337 vom 18.12.2009, S. 11) geändert worden ist.

Die Verpflichtungen aus der Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juni 1998 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft (ABl. L 204 vom 21.7.1998, S. 37), die zuletzt durch die Richtlinie 2006/96/EG (ABl. L 363 vom 20.12.2006, S. 81) geändert worden ist, sind beachtet worden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 263/14 Verkündet am:
24. März 2016
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Kreiskliniken Calw
AEUV Art. 106 Abs. 2, Art. 108 Abs. 3; LKHG BW § 3 Abs. 1

a) Die allein die öffentliche Hand treffende Pflicht zur Aufrechterhaltung eines Krankenhausbetriebs
auch im Fall seiner Unwirtschaftlichkeit rechtfertigt es, die medizinische
Versorgung durch ein öffentliches Krankenhaus als dem staatlichen Defizitausgleich
zugängliche Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im
Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV anzusehen.

b) Die Voraussetzungen für die Betriebspflicht gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW sind ohne
weiteres erfüllt, soweit ein öffentliches Krankenhaus in den Krankenhausplan aufgenommen
worden ist.

c) Die Transparenzkriterien des Art. 4 der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses
2012/21/EU sind keine rein formalen Regelungen, deren Nichteinhaltung
ohne Rechtsfolgen bleibt; vielmehr sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen
von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nur dann freigestellt, wenn sie
die jeweils in den Artikeln 4 der Entscheidung und des Beschlusses genannten Voraussetzungen
erfüllen.
BGH, Urteil vom 24. März 2016 - I ZR 263/14 - OLG Stuttgart
LG Tübingen
ECLI:DE:BGH:2016:240316UIZR263.14.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 20. November 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers gegen die Abweisung des Antrags auf Unterlassung, zugunsten der Kreiskliniken Calw gGmbH die handelsrechtlichen Verluste (Jahresfehlbeträge ) aus den Jahren 2012 und 2013 auszugleichen (Antrag aus der Klageschrift zu 1 a), sowie des Antrags auf Ersatz von Abmahnkosten (Antrag aus der Klageschrift zu 3) im Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Tübingen vom 23. Dezember 2013 zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist der Bundesverband Deutscher Privatkliniken. Ihm gehören zwölf Landesverbände an, deren Mitglieder die privaten Träger von mehr als 1.000 Krankenhäusern und Rehabilitationskliniken sind. Die überwiegende Anzahl der Mitglieder betreibt Krankenhäuser, die in den Krankenhausplan eines Bundeslandes aufgenommen sind (Plankrankenhäuser). Zu den satzungsmäßigen Aufgaben des Klägers gehört die allgemeine ideelle Wahrnehmung der beruflichen und wirtschaftlichen Interessen von Kliniken und Einrichtungen der Akutversorgung, Prävention, Rehabilitation und Pflege sowie von angegliederten Versorgungseinrichtungen im stationären, teilstationären und ambulanten Bereich.
2
Der Beklagte, der Landkreis Calw, ist neben der Klinikverbund Südwest GmbH Gesellschafter der Kreiskliniken Calw gGmbH (nachfolgend: Kreiskliniken Calw), die Krankenhäuser in Calw und Nagold betreiben. Diese Krankenhäuser sind seit dem Jahr 1999 in den Krankenhausplan des Landes BadenWürttemberg aufgenommen. Im Krankenhausplan 2010 sind sie mit 426 Planbetten für sieben Fachgebiete der Grund- und Regelversorgung ausgewiesen. Der Beklagte hat aufgrund eines Konsortialvertrags, den er mit der Klinikverbund Südwest GmbH und anderen Betreibern öffentlicher Krankenhäuser abgeschlossen hat, Verluste der Krankenhäuser Calw und Nagold auszugleichen und die erforderlichen Investitionen sicherzustellen.
3
In seiner Sitzung vom 21. April 2008 betraute der Kreistag des Beklagten die Krankenhäuser Calw und Nagold der Kreiskliniken Calw mit der Erbringung näher bezeichneter medizinischer Versorgungsleistungen und Notfalldienste als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Der Betrauungs- akt wurde vom Landrat des Beklagten am 22. April 2008 unterzeichnet und ausgefertigt. Am 16. Dezember 2013 verabschiedete der Kreistag des Beklagten einen weiteren vom Landrat am 19. Dezember 2013 unterzeichneten Betrauungsakt , in dem er die Krankenhäuser Calw und Nagold der Kreiskliniken Calw für bestimmte Fachgebiete mit der Erbringung näher beschriebener Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraute und der den Betrauungsakt vom 21. April 2008 mit Wirkung zum 1. Januar 2014 ersetzte.
4
Die Jahresabschlüsse der Kreiskliniken Calw wiesen Fehlbeträge von 562.869 € im Jahr 2010, 3.347.154 € im Jahr 2011 und etwa 6.200.000 € im Jahr 2012 aus. Der Kreistag des Beklagten fasste am 17. Dezember 2012 den Beschluss, die handelsrechtlichen Verluste (Jahresfehlbeträge) der Kreiskliniken Calw für das Jahr 2012 sowie ihre für die Folgejahre erwarteten erheblichen Verluste bis zunächst 2016 jährlich auszugleichen, soweit dafür kein Eigenkapital zur Verfügung stehen würde.
5
Ab dem Jahr 2010 übernahm der Beklagte Ausfallbürgschaften zur Absicherung von Darlehen, die die Kreiskliniken Calw zur Finanzierung von Investitionsmaßnahmen aufgenommen hatten oder aufzunehmen beabsichtigten. Am 26. Juli 2010 beschloss der Kreistag des Beklagten, Ausfallbürgschaften in Höhe von 3.225.000 € und 3.587.000 € zu übernehmen. Am 18. Juli 2011 und 16. Juli 2012 beschloss er die Übernahme weiterer Ausfallbürgschaften bis zu Beträgen von 18.261.000 € und 14.896.000 €. Die Kreiskliniken Calw zahlten für die Übernahme der Ausfallbürgschaften keine Avalzinsen an den Beklagten. In welcher Höhe die Kreiskliniken Calw die Bürgschaften abgerufen haben, ist zwischen den Parteien streitig.
6
Außerdem gewährte der Beklagte den Kreiskliniken Calw in den Jahren 2011 und 2012 Investitionszuschüsse über 72.400 € und 66.500 €, die für Zinszahlungen aus von ihnen aufgenommenen Investitionskrediten bestimmt waren.
7
Der Kläger sieht in dem Verlustausgleich durch den Beklagten, seinen Ausfallbürgschaften und seinen Investitionszuschüssen staatliche Beihilfen zugunsten der Kreiskliniken Calw, die mangels Notifizierung bei der Europäischen Kommission gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verstießen.
8
Der Kläger hat beantragt, 1. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen,
a) zugunsten der Kreiskliniken Calw gGmbH die handelsrechtlichen Verluste (Jahresfehlbeträge) der Kreiskliniken Calw gGmbH aus den Jahren 2012 sowie 2013 bis 2016 auszugleichen,
b) zugunsten der Kreiskliniken Calw gGmbH Bürgschaften zu übernehmen, die mehr als 80% der damit besicherten Darlehensverbindlichkeiten abdecken und/oder nicht bzw. nicht marktüblich verzinst werden (Avalzins), und
c) der Kreiskliniken Calw gGmbH Investitionszuschüsse zu gewähren, ohne dass - diese Leistungen zuvor bei der Europäischen Kommission angemeldet wurden (Notifizierung) und - die Kommission diese genehmigt hat, es sei denn, - die Kommission hat zwei Monate nach vollständiger Anmeldung (Notifizierung ) noch keinen abschließenden Beschluss im Vorprüfverfahren erlassen und - der Beklagte hat daraufhin der Europäischen Kommission die Durchführung der beabsichtigten Leistungen angezeigt und - die Kommission hat innerhalb von weiteren 15 Arbeitstagen nach Erhalt dieser Anzeige noch immer keine Entscheidung getroffen.
9
Ferner hat der Kläger den Beklagten auf Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von 24.381,91 € nebst Zinsen in Anspruch genommen.

10
Der Beklagte hat geltend gemacht, seine Zuwendungen an die Kreiskliniken Calw stellten keine staatlichen Beihilfen dar. Jedenfalls seien sie von der Pflicht zur Anmeldung bei der Europäischen Kommission befreit, weil sie dem Ausgleich von Kosten für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dienten, mit denen er die Kreiskliniken Calw betraut habe.
11
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Tübingen, MedR 2014, 401). Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (OLG Stuttgart, WuW/E DE-R 4817). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


12
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche nicht zu, weil die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken Calw nicht notifizierungspflichtig gewesen seien. Dazu hat es ausgeführt:
13
Die in Rede stehenden Leistungen stellten geschäftliche Handlungen des Beklagten dar, auch wenn dieser kraft hoheitlichen Auftrags den Betrieb der Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold zur bedarfsgerechten Krankenhausversorgung der Bevölkerung sicherzustellen habe. Die Zuwendungen verstießen nicht gegen die Marktverhaltensregelung des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, keine staatlichen Beihilfen ohne vorherige Anmeldung bei der Kommission zu ge- währen. Dabei könne offenbleiben, ob es sich bei den in Rede stehenden Leistungen um staatliche Beihilfen handele, die die Kreiskrankenhäuser im beihilferechtlichen Sinne begünstigten und geeignet seien, den Wettbewerb zu verfälschen sowie den zwischenstaatlichen Handel im Binnenmarkt zu beeinträchtigen. Jedenfalls sei der Beklagte nach der Entscheidung 2005/842/EG der Kommission vom 28. November 2005 (ABl. 2005 Nr. L 312/67) von der Notifizierungspflicht freigestellt.
14
Die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sei eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Aufgrund der Aufnahme der Kreiskliniken Calw in den Krankenhausplan stehe unwiderlegbar fest, dass diese Krankenhäuser für eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen notwendig seien und diese Leistungen nicht von anderen Trägern erbracht werden könnten. Aufgrund seines Auftrags zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten und leistungsfähigen Krankenhausversorgung (§ 3 Abs. 1 LKHG BW) müsse der Beklagte - anders als private Krankenhausträger - seine Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold betreiben.
15
Der Beklagte habe die ihm obliegende Aufgabe der stationären Krankenhausversorgung wirksam auf die Kreiskliniken Calw übertragen. Der gesetzliche Sicherstellungsauftrag in Verbindung mit der Aufnahme der Kreiskliniken Calw in den Krankenhausplan sei in ergänzender Zusammenschau mit den Regelungen in den Betrauungsakten des Beklagten als eine Betrauung anzusehen, die den Anforderungen der Entscheidung 2005/842/EG genüge.
16
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die Klageanträge hinsichtlich des Verlustausgleichs bei den Kreiskliniken Calw für die Jahre 2012 und 2013 sowie auf Ersatz von Abmahnkosten für unbegründet gehalten hat. Dagegen bleibt die Revision erfolglos, soweit das Berufungsgericht den Unterlassungsantrag hinsichtlich des Ausgleichs der Jahresfehlbeträge der Kreiskliniken Calw für die Jahre 2014 bis 2016, der Übernahme von Bürgschaften und der Gewährung von Investitionszuschüssen abgewiesen hat.
17
I. Nach den vom Kläger beanstandeten Handlungen des Beklagten in den Jahren 2010 bis 2012 ist das im Streitfall maßgebliche Recht durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb mit Wirkung ab 10. Dezember 2015 neu gefasst worden (BGBl. I, S. 2158). Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG aF ist nunmehr inhaltsgleich in § 3a UWG enthalten , wobei eine § 3 Abs. 1 UWG aF entsprechende Spürbarkeitsklausel angefügt worden ist. Dadurch ist der Tatbestand des Rechtsbruchs sachlich nicht geändert worden, so dass im Folgenden allein auf das geltende Recht Bezug genommen wird.
18
Gemäß § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, wenn der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Der Tatbestand setzt eine geschäftliche Handlung voraus.
19
II. Das Berufungsgericht hat den Kläger als gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klage- und anspruchsbefugt angesehen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird von der Revisionserwiderung nicht in Zweifel gezogen.
20
III. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, die in Rede stehenden Zuwendungen stellten geschäftliche Handlungen des Beklagten dar, die der Förderung des Absatzes von Dienstleistungen der Kreiskliniken Calw dienen.
21
1. Eine "geschäftliche Handlung" ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.
22
Sofern die öffentliche Hand nicht selbst erwerbswirtschaftlich tätig wird, kann allerdings nicht vermutet werden, dass eine Handlung der Förderung des Wettbewerbs und nicht der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Vielmehr muss anhand einer umfassenden Würdigung besonders festgestellt werden, dass das Verhalten neben der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe - vorliegend der Sicherstellung einer bedarfsgerechten Krankenhausversorgung der Bevölkerung - auch der Förderung fremden Wettbewerbs dient (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2012 - I ZR 54/11, GRUR 2013, 301 Rn. 20 f. = WRP 2013, 491 - Solarinitiative). Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die öffentliche Hand in den Wettbewerb zugunsten eines fremden Unternehmens eingreift, weil sie von seinem wirtschaftlichen Erfolg aufgrund vertraglicher oder sonstiger Beziehungen profitiert (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 1989 - I ZR 27/88, GRUR 1990, 463, 464 = WRP 1990, 254 - Firmenrufnummer; Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 554 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe). Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1993 - I ZR 174/91, GRUR 1993, 917, 919 = WRP 1993, 741 - Abrechnungs-Software für Zahnärzte, mwN).

23
2. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen sind die Zuwendungen des Beklagten auf die Förderung des Absatzes von Krankenhausleistungen der Kreiskliniken Calw gerichtet. Sie sollen diesen ermöglichen, im Wettbewerb mit anderen Krankenhäusern um die entgeltliche Behandlung von Patienten zu bestehen. Als Gesellschafter hat der Beklagte ein wirtschaftliches Interesse daran, dass die Kreiskliniken Calw mithilfe der in Rede stehenden Leistungen die Krankenhäuser Calw und Nagold kostendeckend, jedenfalls aber mit möglichst geringen Verlusten betreiben.
24
IV. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass das Verbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, Beihilfemaßnahmen ohne vorherige Anmeldung bei der Europäischen Kommission durchzuführen (Durchführungsverbot), eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG ist.
25
Nach Art. 108 Abs. 3 AEUV wird die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äußern kann (Satz 1). Ist sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben nach Art. 107 AEUV mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Absatz 2 vorgesehene förmliche Prüfverfahren ein (Satz 2). Der betreffende Mitgliedstaat darf die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat (Satz 3).
26
Dieses Durchführungsverbot hat auch die Funktion, die Interessen der im Binnenmarkt tätigen Wettbewerber vor Wettbewerbsverfälschungen zu schützen , die durch die Gewährung der - schon allein mangels vorheriger Notifizierung - rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen werden (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 136/09, BGHZ 188, 326 Rn. 53 - Flughafen Frankfurt- Hahn; Urteil vom 21. Juli 2011 - I ZR 209/09, GRUR-RR 2012, 157 Rn. 35 - Flughafen Berlin-Schönefeld).
27
V. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß des Beklagten gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV durch Gewährung der in Rede stehenden Zuwendungen an die Kreiskliniken Calw verneint. Diese Beurteilung hält auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit sie sich auf Leistungen des Beklagten bis zum Jahr 2013 bezieht. Hinsichtlich der Zuwendungen ab dem Jahr 2014 hat das Berufungsgericht dagegen zu Recht angenommen, dass sie nicht vorab der Kommission notifiziert werden mussten.
28
1. Das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV gilt allein für staatliche Beihilfen im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - C-345/02, Slg. 2004, I-7139 = EuZW 2004, 571 Rn. 31 - Pearle; Urteil vom 21. November 2013 - C-284/12, EuZW 2014, 65 Rn. 35 - Deutsche Lufthansa). Bei der Prüfung eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot haben die Gerichte der Mitgliedstaaten zu entscheiden, ob die in Rede stehende Maßnahme eine staatliche Beihilfe darstellt (vgl. EuGH, EuZW 2004, 571 Rn. 31 - Pearle; EuZW 2014, 65 Rn. 34 f. - Deutsche Lufthansa; BGHZ 188, 326 Rn. 25 - Flughafen Frankfurt-Hahn). Das gilt jedenfalls, solange die Kommission - wie vorliegend - kein förmliches Prüfverfahren nach Art. 108 Abs. 2 AEUV eröffnet hat (vgl. EuGH, EuZW 2014, 65 Rn. 41 f. - Deutsche Lufthansa).
29
a) Gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV sind, soweit in den Verträgen nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen dro- hen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Jedoch stellt eine staatliche Maßnahme unter bestimmten Voraussetzungen keine Beihilfe im Sinne des Art. 107 Abs. 1 AEUV dar, soweit sie als Ausgleich für Leistungen anzusehen ist, die von Unternehmen zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht werden, so dass diese Unternehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten und durch die genannte Maßnahme gegenüber ihren Wettbewerbern keine günstigere Wettbewerbsstellung erlangen (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - C-280/00, Slg. 2003, I-7747 = NJW 2003, 2515 Rn. 87 ff. - Altmark Trans).
30
b) Das Berufungsgericht hat nicht abschließend beurteilt, ob die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken Calw einen Vorteil im beihilferechtlichen Sinn darstellen, weil sie ihr eine Begünstigung verschaffen, die sie unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte (vgl. EuGH, NJW 2003,2515 Rn. 84 - Altmark Trans; EuGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - C-197/11 und C-203/11, EuZW 2013, 507 Rn. 83 - Libert). Ebenso hat es offen gelassen, ob die Leistungen des Beklagten geeignet sind, den Wettbewerb zu verfälschen und den zwischenstaatlichen Handel im Binnenmarkt zu beeinträchtigen. Im Hinblick darauf ist in der Revisionsinstanz zugunsten des Klägers davon auszugehen , dass die in Rede stehenden Zuwendungen staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV sind.
31
2. Für den Fall, dass es sich bei den Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken Calw um staatliche Beihilfen handele, hat das Berufungsgericht angenommen, diese seien gemäß Art. 106 Abs. 2 und 3 AEUV in Verbindung mit der Freistellungsentscheidung 2005/842/EG der Europäischen Kommission vom 28. November 2005 über die Anwendung von Art. 86 Abs. 2 EG-Vertrag (jetzt Art. 106 Abs. 2 AEUV) auf staatliche Beihilfen, die bestimmten mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse be- trauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden, von der Notifizierungspflicht freigestellt.
32
a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass es bei der Beurteilung , ob ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV vorliegt, zu prüfen hatte, ob die als Beihilfen beanstandeten Maßnahmen nach Art. 106 Abs. 2 und 3 AEUV von der Notifizierungspflicht befreit sind (vgl. EuGH, EuZW 2013, 507 Rn. 102 - Libert; Struß, MedR 2014, 405, 406).
33
b) Gemäß Art. 106 Abs. 2 Satz 1 AEUV gelten für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, die Vorschriften der Verträge, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Danach können Beihilfen zugunsten eines Unternehmens, das mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut ist, von den beihilferechtlichen Regeln und insbesondere von der Pflicht zur Notifizierung freigestellt sein (vgl. Storr in Birnstiel /Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, 2013, Kap. 1 Rn. 2443 und 2491; Streinz/Koenig/Paul, EUV/AEUV, 2. Aufl., Art. 106 AEUV Rn. 41).
34
Nach Art. 106 Abs. 3 AEUV achtet die Kommission auf die Anwendung der Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung und richtet erforderlichenfalls geeignete Richtlinien oder Beschlüsse an die Mitgliedstaaten. Danach ist sie befugt, die Ausnahmeregelung des Art. 106 Abs. 2 AEUV zu konkretisieren und die sich aus Art. 106 AEUV ergebenden Verpflichtungen der Mitgliedstaaten durchzusetzen (vgl. EuGH, Urteil vom 17. November 1992 - Rs 271, 281 und 289/90, Slg. 1992, I-5833 Rn. 12 - Telekommunikationsdienste; Mestmäcker/Schweitzer in Immenga/Mestmäcker, EU-Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Art. 106 Abs. 3 AEUV Rn. 1; Jung in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., Art. 106 AEUV Rn. 58, 60). Von dieser Befugnis hat die Kommission mit der Entscheidung 2005/842/EG Gebrauch gemacht. Diese Entscheidung ist mit Wirkung zum 31. Januar 2012 durch den Beschluss der Kommission 2012/21/EU vom 20. Dezember 2011 über die Anwendung von Art. 106 Abs. 2 AEUV auf staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen zugunsten bestimmter Unternehmen, die mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, ersetzt worden (ABl. vom 11. Januar 2012 L 7/3).
35
Gemäß Art. 3 der Entscheidung 2005/842/EG sind staatliche Beihilfen, die als Ausgleichszahlungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gewährt werden und gleichzeitig die in dieser Entscheidung genannten Voraussetzungen erfüllen, mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar und von der Notifizierungspflicht gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV freigestellt, sofern in sektorspezifischen Rechtsvorschriften der Union in Bezug auf die Gemeinwohlverpflichtungen nichts anderes bestimmt ist. Als Ausgleichszahlungen gelten nach Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 der Entscheidung 2005/842/EG alle vom Staat oder aus staatlichen Mitteln jedweder Art gewährten Vorteile. Gemäß Art. 3 des Beschlusses 2012/21/EU sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen , die die Voraussetzungen nach diesem Beschluss erfüllen, mit dem Binnenmarkt vereinbar und von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nach Art. 108 Abs. 3 AEUV befreit, wenn sie auch die Voraussetzungen aufgrund des AEUV oder sektorspezifischer Rechtsvorschriften der Union erfüllen.
36
3. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es sich bei den medizinischen Versorgungsleistungen der Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV handelt.

37
a) Bei der Beurteilung der Frage, welche Arten von Leistungen als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzusehen sind, verfügen die Mitgliedstaaten über einen weiten Ermessensspielraum, soweit keine sektorspezifischen unionsrechtlichen Vorschriften bestehen (vgl. Erwägungsgrund 7 Satz 2 der Entscheidung 2005/842/EG und Erwägungsgrund 8 Satz 2 des Beschlusses 2012/21/EU). Das gilt insbesondere für die Organisation des Gesundheitswesens und der medizinischen Versorgung sowie die Zuweisung der dafür bereitgestellten Mittel, die nach Art. 168 Abs. 7 Satz 1 und 2 AEUV in der Verantwortung der Mitgliedstaaten liegen.
38
Gemäß Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU zählen zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV Tätigkeiten von Krankenhäusern, die von dem jeweiligen Mitgliedstaat als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse eingestuft wurden. Nach Erwägungsgrund 16 Satz 3 der Entscheidung 2005/842/EG und Erwägungsgrund 11 Satz 5 des Beschlusses 2012/21/EU sollen Krankenhäuser, die medizinische Versorgungsleistungen, Notfalldienste und unmittelbar mit den Haupttätigkeiten verbundene Nebendienstleistungen erbringen, im Rahmen der Entscheidung und des Beschlusses von der Notifizierungspflicht befreit sein.
39
b) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 LKHG BW sind die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen, wirtschaftlich gesicherten und eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern sowie eine medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten im Krankenhaus zu gewährleisten. Bei der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen, wie sie die Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold erbringen , handelt es sich gemäß § 1 Abs. 1 Satz 3 LKHG BW um eine Dienst- leistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Sie ist unverzichtbarer Teil der Gesundheitsversorgung, die ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut darstellt (vgl. BVerfGE 82, 209, 230) und zu den Pflichtaufgaben der öffentlichen Hand im Rahmen der Daseinsvorsorge gehört (vgl. Friedrich in Huster/ Kaltenborn, Krankenhausrecht, 2010, § 16 A Rn. 23).
40
Allerdings wird nach § 1 Abs. 2 Satz 1 LKHG BW die Aufgabe der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen nicht allein von öffentlichen, sondern gleichermaßen durch freigemeinnützige und private Krankenhausträger erfüllt. Die Finanzierung dieser Aufgabe erfolgt im Wege der dualen Krankenhausfinanzierung. Dabei werden die Investitionskosten im Wege der öffentlichen Förderung und die laufenden Betriebskosten durch die von den Krankenkassen zu zahlenden Pflegesätze finanziert (vgl. Friedrich in Huster/Kaltenborn aaO § 16 A Rn. 26).
41
Sollen aber darüber hinaus - wie im Streitfall - öffentliche Mittel selektiv nur bestimmten, insbesondere öffentlichen Krankenhäusern zugewendet werden , kann die für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse bestehende Ausnahme von der Notifzierungspflicht nur in Anspruch genommen werden, wenn diesen Krankenhäusern eine über die Tätigkeit der anderen Krankenhäuser hinausgehende besondere Aufgabe übertragen worden ist, die ohne die Gewährung eines finanziellen Ausgleichs nicht erfüllt würde (vgl. Kommission, Mitteilung vom 25. August 2010 - CP 6/2003 Rn. 78 - Deutschland [nachfolgend: Mitteilung CP 6/2003 der Kommission]). Diese besondere Aufgabe , deren Übertragung schon der Wortlaut des Art. 106 Abs. 2 AEUV voraussetzt , muss sich von der Tätigkeit der ohne diese Unterstützung am Markt tätigen Unternehmen unterscheiden (vgl. Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen Union auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftli- chem Interesse, ABl. vom 11. Januar 2012 C 8/4 Rn. 47 [nachfolgend: DAWIMitteilung ]). Auch im Hinblick auf den in Art. 21 EU-Grundrechtecharta und Art. 3 Abs. 1 GG verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung kann eine ausgleichsfähige Dienstleistung der öffentlichen Krankenhäuser von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nur angenommen werden, wenn ihnen im Verhältnis zu den anderen Krankenhäusern eine spezifische Gemeinwohlverpflichtung auferlegt wird, die über die alle Krankenhäuser treffende Gemeinwohlaufgabe der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen hinausgeht (vgl. EuG, Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 94 f. und 121 f. - CBI, juris).
42
c) Anders als die Revision meint, setzt eine ausgleichsfähige Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse indes keine konkrete Krankenhaussonderaufgabe eines öffentlichen Krankenhauses in der Form voraus, dass sich die von diesem erbrachten Versorgungsleistungen von denjenigen anderer Krankenhäuser unterscheiden müssen. Bei öffentlichen Krankenhäusern kann sich ein Defizitausgleich nicht nur aus der Übertragung von Sonderaufgaben , sondern auch aus anderen Gründen als notwendig erweisen, wie insbesondere der Sicherstellung des Fortbestands und der Lebensfähigkeit des Krankenhaussystems (vgl. EuG, Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 161 f. - CBI, juris). Eine Übereinstimmung der den öffentlichen Krankenhäusern übertragenen "Gemeinwohlsonderaufgaben" mit den ihnen übertragenen "allgemeinen" Krankenhausaufgaben schließt mithin das Vorliegen einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse nicht ohne weiteres aus.
43
d) Eine beihilferechtlich ausgleichsfähige besondere Pflicht hat das Berufungsgericht zu Recht darin gesehen, dass der Beklagte nach § 3 Abs. 1 LKHG BW im Fall einer Versorgungslücke zum Betrieb der durch Bescheid gemäß § 7 Abs. 1 LKHG BW in den Krankenhausplan aufgenommenen Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold verpflichtet ist.
44
aa) Wenn die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern nicht durch andere Träger sichergestellt wird, sind die Landkreise und Stadtkreise gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW verpflichtet, die nach dem Krankenhausplan notwendigen Krankenhäuser und Krankenhauseinrichtungen zu betreiben. Konkretisiert sich der gesetzliche Sicherstellungsauftrag , sind sie - anders als die freigemeinnützigen und privaten Krankenhausträger - auch zum Betrieb eines defizitär arbeitenden Krankenhauses verpflichtet, ohne es vollständig oder teilweise schließen zu dürfen. Diese allein die öffentliche Hand treffende Pflicht zur Aufrechterhaltung eines Krankenhausbetriebs auch im Fall seiner Unwirtschaftlichkeit rechtfertigt es, die medizinische Versorgung durch ein öffentliches Krankenhaus als dem staatlichen Defizitausgleich zugängliche Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzusehen (vgl. Mitteilung CP 6/2003 der Kommission Rn. 81 und 83; Auslegungs - und Anwendungshilfe des Bundesministeriums für Gesundheit zur Umsetzung der Freistellungsentscheidung 2005/842/EG im Krankenhaussektor [im Folgenden: Auslegungshilfe des Bundesgesundheitsministeriums], S. 3 f.; Bulla, KommJur 2015, 245, 248). Dabei können die zur Verhinderung einer Versorgungslücke erforderlichen Kapazitäten nicht erst bei deren Eintritt geschaffen werden, sondern müssen permanent vorgehalten werden. Der Sicherstellungsauftrag ermöglicht daher einen Verlustausgleich nicht erst bei Eintritt des Sicherungsfalls (aA wohl Heise, EuZW 2013, 769, 772).
45
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, aus dem Umstand, dass die Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold in den Krankenhausplan aufgenommen seien, ergebe sich, dass ihr Betrieb zur bedarfsgerechten Versorgung der Be- völkerung nach § 3 Abs. 1 LKHG BW notwendig sei. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
46
(1) Die nach § 3 Abs. 1 LKHG BW bestehende Pflicht der Land- und Stadtkreise, die nach dem Krankenhausplan notwendigen Krankenhäuser zu betreiben, bezieht sich sowohl auf die Errichtung neuer Krankenhäuser als auch auf den weiteren Betrieb bestehender Krankenhäuser (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Landeskrankenhausgesetzes Baden-Württemberg, LTDrucks. 9/3399, S. 37 und 52). Die Verpflichtung zum Betrieb eines eigenen Krankenhauses obliegt den Land- und Stadtkreisen nach § 3 Abs. 1 LKHG BW allerdings nur subsidiär für den Fall, dass die bedarfsgerechte Krankenhausversorgung nicht durch den Betrieb von Krankenhäusern in freigemeinnütziger oder privater Trägerschaft gedeckt wird (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Landeskrankenhausgesetzes Baden-Württemberg aaO S. 38; Lambrecht /Vollmöller in Huster/Kaltenborn aaO § 14 Rn. 12; Dietz/Krauskopf, LKHG BW, § 3 Anm. 1.1 [Stand: September 2008]).
47
(2) Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann sich eine Versorgungslücke allein aus dem Krankenhausplan ergeben. Da die Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold in den Krankenhausplan als bedarfsnotwendig aufgenommen worden seien, sei die zwingende Pflicht des Beklagten zum Betrieb der Kreiskrankenhäuser entstanden. Ihm sei es daher verwehrt zu prüfen, ob auch ohne die Kreiskrankenhäuser die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen sichergestellt werden könnte. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die nach § 7 Abs. 1 LKHG BW in den Krankenhausplan aufgenommenen Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold sind zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen im Sinne von § 3 Abs. 1 LKHG BW erforderlich.
48
Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 und 4, Abs. 3 Satz 1 LKHG BW stellt die Landesregierung zur Verwirklichung des in § 1 dieses Gesetzes genannten Ziels der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern einen Krankenhausplan auf, der regelmäßig aktualisiert, durch Einzelfallentscheidungen nach § 7 Abs. 1 LKHG BW laufend angepasst und bei Bedarf insgesamt fortgeschrieben wird. Der Krankenhausplan stellt nach § 5 Abs. 1 Satz 1 LKHG BW die für eine leistungsfähige und wirtschaftliche Versorgung in Baden-Württemberg erforderlichen Krankenhäuser dar (bedarfsgerechte Krankenhäuser), die in dem Plan mit ihren Betriebsstätten nach gegenwärtiger und zukünftiger Aufgabenstellung ausgewiesen sind (§ 6 Abs. 1 Satz 2 LKHG BW). Wird eine Auswahl zwischen mehreren Krankenhäusern notwendig , ist gemäß § 5 Abs. 3 Satz 2 LKHG BW nach pflichtgemäßem Ermessen abzuwägen, welches der Krankenhäuser den Zwecken des § 1 LKHG BW sowie den Zielen und Grundsätzen der §§ 1 und 6 sowie des § 8 Abs. 2 KHG am besten gerecht wird.
49
Ein zur bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung geeignetes und leistungsfähiges Krankenhaus wird danach in den Krankenhausplan aufgenommen , wenn sich nach der Bedarfsanalyse des planerstellenden Ministeriums für seinen Einzugsbereich ohne die angebotenen Planbetten ein Fehlbestand bei der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung ergäbe oder wenn es nach der anzustellenden Krankenhausanalyse unter mehreren zur Bedarfsdeckung geeigneten, leistungsfähigen und wirtschaftlichen Krankenhäusern die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung am besten befriedigen kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1985 - 3 C 25/84, BVerwGE 72, 38, 51; Urteil vom 25. September 2008 - 3 C 35/07, BVerwGE 132, 64 Rn. 18; Urteil vom 14. April 2011 - 3 C 17/10, BVerwGE 139, 309 Rn. 15).
50
Der Aufnahme der Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold in den Krankenhausplan liegt damit die - durch Feststellungsbescheide des Regierungspräsidiums Karlsruhe vom 22. Dezember 2008 und 28. Januar 2011 nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LKHG BW umgesetzte - Beurteilung des planerstellenden Ministeriums zugrunde, in ihrem Einzugsbereich bestehe ein Bedarf der Bevölkerung an den im Krankenhausplan ausgewiesenen Krankenhausleistungen, dessen Deckung andere Krankenhausträger nicht gleichermaßen sicherstellen könnten oder wollten, weshalb ein Bedarf für die Versorgung der Bevölkerung gerade durch die Krankenhäuser Calw und Nagold bestehe (vgl. Bold in Bold/Sieper, LKHG BW, 2012, § 3 Rn. 5; Dietz/KrauskopfaaO § 3 Anm. 1.2; einschränkend Heise, EuZW 2015, 739, 743).
51
(3) Da es sich dabei um dieselben Umstände handelt, die nach § 3 Abs. 1 LKHG BW die Pflicht des Beklagten zum Betrieb der Kreiskrankenhäuser begründen, sind die Voraussetzungen für die Betriebspflicht gemäß § 3 Abs. 1 LKHG BW ohne weiteres erfüllt, soweit ein öffentliches Krankenhaus in den Krankenhausplan aufgenommen worden ist. Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Wortlaut dieser Vorschrift eine Pflicht des Landkreises zum Betrieb eines Krankenhauses nicht bereits aufgrund seiner Aufnahme in den Krankenhausplan, sondern erst dann besteht, wenn andernfalls eine durch andere Krankenhausträger nicht zu schließende Versorgungslücke vorliegt. Diese zweite Voraussetzung gewinnt eigenständige Bedeutung etwa in Fällen, in denen der Krankenhausplan einen künftigen voraussichtlichen Versorgungsbedarf ausweist, ein im (aktualisierten) Krankenhausplan ausgewiesener zusätzlicher Versorgungsbedarf entsteht oder sich eine Versorgungslücke durch den Wegfall oder die Herausnahme eines in den Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhauses ergibt.
52
(4) Entgegen der Ansicht der Revision spricht die Systematik des Gesetzes nicht gegen eine Konkretisierung des Sicherstellungsauftrags des Beklagten nach § 3 Abs. 1 LKHG BW durch Aufnahme der Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold in den Krankenhausplan.
53
Aus den in § 21 Abs. 1 LKHG BW vorgesehenen Ausgleichszahlungen an Krankenhäuser, die aufgrund einer Entscheidung nach § 7 Abs. 1 oder 4 LKHG BW oder mit Zustimmung des Regierungspräsidiums ihren Betrieb ganz oder teilweise schließen, folgt nicht, dass ein Stadt- oder Landkreis ein in den Krankenhausplan aufgenommenes öffentliches Krankenhaus schließen darf. Die Regelung in § 21 Abs. 1 LKHG BW beziehtsich auf Betriebseinstellungen, die mit der - in einem Feststellungsbescheid nach § 7 Abs. 1 oder 4 LKHG BW umgesetzten - Krankenhausplanung übereinstimmen (vgl. Dietz/Kalbfell, LKHG BW, § 21 Anm. 2 und 3 [Stand: September 2008]). Danach kommt die Schließung eines öffentlichen Krankenhauses in Betracht, wenn es aus dem aktualisierten , angepassten oder fortgeschriebenen Krankenhausplan herausgenommen wird, weil für seinen Betrieb kein Bedarf der Bevölkerung mehr besteht. In diesem Fall gebietet der gesetzliche Sicherstellungsauftrag des Landkreises nicht den weiteren Betrieb des Krankenhauses.
54
Die in § 40 LKHG BW geregelte Befugnis des Regierungspräsidiums, gegenüber einem Stadt- oder Landkreis die erforderlichen Anordnungen zur Erfüllung der Pflichtträgerschaft nach § 3 dieses Gesetzes zu treffen, wenn dort die bedarfsgerechte Krankenhausversorgung der Bevölkerung nicht gewährleistet ist, schließt nicht aus, dass der Betrieb eines in den Krankenhausplan aufgenommenen öffentlichen Krankenhauses zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Krankenhausversorgung der Bevölkerung geboten ist.
55
Entgegen der Ansicht der Revision begründet eine entsprechende Anordnung des Regierungspräsidiums keine Pflicht des Landkreises zum Betrieb eines Krankenhauses, sondern setzt eine solche Pflicht voraus. § 40 LKHG BW ist Rechtsgrundlage für das Regierungspräsidium, die sich aus § 3 LKHG BW ergebende Verpflichtung der Land- und Stadtkreise zum Betrieb eines Krankenhauses durchzusetzen, wenn diese sich ihrer Verpflichtung entziehen (vgl. Dietz/Krauskopf aaO § 40 Anm. 1 und 2; Sieper in Bold/Sieper aaO § 40 Rn. 2).
56
Eine die Pflichtträgerschaft des Landkreises konkretisierende Anordnung des Regierungspräsidiums kommt in Betracht, wenn sich aus dem Krankenhausplan oder einer bedarfsplanerischen Einzelfallentscheidung ergibt, dass eine noch nicht oder nicht mehr von einem Krankenhaus gedeckte Versorgungslücke besteht, zu deren Schließung kein anderes Krankenhaus bereit und in der Lage ist (vgl. Dietz/Krauskopf aaO § 3 Anm. 1.2). Ist der Betrieb eines öffentlichen Krankenhauses aufgrund seiner Aufnahme in den Krankenhausplan zur Sicherstellung der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung geboten, kann das Regierungspräsidium gemäß § 40 LKHG BW gegenüber dem verpflichteten Stadt- oder Landkreis die Aufrechterhaltung des Krankenhausbetriebs in dem im Krankenhausplan ausgewiesenen Umfang anordnen, wenn dieser die vollständige oder teilweise Schließung des Krankenhauses beabsichtigt (vgl. Dietz/Krauskopf aaO § 40 Anm. 2).
57
Ob eine solche Anordnung ergeht, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. So hat das Regierungspräsidium Karlsruhe keine Anordnung gemäß § 40 LKHG BW getroffen, als der Beklagte im November 2013 die Belegabteilung für Geburtshilfe des Krankenhauses Nagold wegen einer nicht ausreichenden Anzahl von Belegärzten geschlossen hat. Daraus lässt sich entgegen der Ansicht der Revision jedoch nicht ableiten, der Beklagte habe den Betrieb der in den Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhäuser Calw und Nagold auch im Übrigen nicht nach § 3 Abs. 1 LKHG BW aufrechtzuerhalten. Aus der Schließung einer Fachabteilung folgt nicht, dass an den anderen Versorgungsleistungen der Krankenhäuser Calw und Nagold kein Bedarf der Bevölkerung mehr besteht. Ebenso wenig kommt es auf den ohnehin nach § 559 Abs. 1 ZPO in der Revisionsinstanz ausgeschlossenen neuen Vortrag des Klägers an, andere Stadt- und Landkreise hätten sich zur Schließung bestimmter in den Krankenhausplan aufgenommener Krankenhauseinrichtungen berechtigt gesehen.
58
e) Anders als die Revision meint, steht der Pflicht der öffentlichen Hand zum Betrieb eines nicht kostendeckend arbeitenden und - wie vorliegend - in der Rechtsform einer gemeinnützigen GmbH betriebenen Krankenhauses nicht entgegen, dass bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen zu eröffnen ist (§ 11 Abs. 1, §§ 16, 17, 19 InsO). Die finanziellen Zuwendungen der öffentlichen Hand sollen die Insolvenz gerade verhindern.
59
f) Die Revision wendet vergeblich ein, die Subventionierung eines von der öffentlichen Hand betriebenen Krankenhauses aus kommunalen Haushaltsmitteln widerspreche dem gesetzlichen System der Krankenhausfinanzierung und sei deshalb keine im Sinne von Art. 106 Abs. 2 AEUV erforderliche Ausgleichszahlung.
60
Das System der dualen Krankenhausfinanzierung gemäß § 4 KHG enthält keine Regelungen zum Ausgleich von allgemeinen Defiziten des operativen Geschäfts (vgl. Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 205, 210). Soweit Krankenhaus- und Sozialleistungsträger nach § 5 Abs. 2, § 11 Abs. 1 KHEntG, § 18 Abs. 2 KHG Zuschläge für die Vorhaltung von Leistungen eines Krankenhauses vereinbaren, die zur Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung notwendig und aufgrund des geringen Versorgungsbedarfs mit den Fallpauschalen nicht kostendeckend finanzierbar sind, soll allein die Kostenunterdeckung in bestimmten Leistungsbereichen ausgeglichen werden (vgl. Gamperl in Dietz/Bofinger, Krankenhausfinanzierungsgesetz, Bundespflegesatzverordnung und Folgerecht, § 5 KHEntG Anm. III 3 [Stand: November 2014]).
61
Die Revision macht nicht geltend, dass schon diese gesetzlichen Bestimmungen eine auskömmliche finanzielle Ausstattung der Krankenhäuser sicherstellen. Der Sicherstellungsauftrag der öffentlichen Hand gebietet zudem die Durchführung auch nicht kostendeckender Behandlungen und die medizinische Versorgung der Bevölkerung in unwirtschaftlichen Bereichen (vgl. Bulla, KommJur 2015, 245, 248). Die gesetzlich vorgesehene duale Finanzierung ist daher keine abschließende Regelung, die staatliche Ausgleichsleistungen zur Aufrechterhaltung des Betriebs eines öffentlichen Krankenhauses ausschließt (vgl. Mitteilung CP 6/2003 der Kommission Rn. 18 f.; Bericht der Bundesregierung zum "Altmark-Paket" der Europäischen Union [nachfolgend: Bericht der Bundesregierung], S. 10 f.).
62
Anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus Art. 71 Abs. 3 Satz 2 und 3 der Verfassung des Landes Baden-Württemberg. Die darin festgelegte Verpflichtung des Landes, gegenüber den Gemeinden oder Gemeindeverbänden einen finanziellen Ausgleich für die mit der Übertragung einer öffentlichen Aufgabe einhergehenden Kosten zu schaffen, schließt nicht das Recht eines Landkreises aus, einem zur Erfüllung des Sicherstellungsauftrags betriebenen öffentlichen Krankenhaus Zuwendungen aus dem kommunalen Haushalt zukommen zu lassen.
63
g) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler den Einwand des Klägers zurückgewiesen, die medizinische Grundversorgung der Bevölkerung des Landkreises Calw werde tatsächlich durch andere Krankenhäuser als die Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold gewährleistet.
64
aa) Der Kläger hat behauptet, 70% der Patienten im Landkreis Calw wählten für die stationäre Behandlung andere Krankenhäuser als die Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold. Die medizinische Grundversorgung der verbleibenden 30% der Patienten könne von den 17 im Umkreis von 30 km gelegenen kommunalen, privaten und freigemeinnützigen Krankenhäusern sichergestellt werden. Daraus ergibt sich nicht, dass eine wohnortnahe Versorgung der Bevölkerung des Landkreises Calw auf diese Weise dauerhaft möglich ist.
65
bb) Davon abgesehen genügt zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit Krankenhausleistungen nicht eine bloße Bereitschaft von Krankenhausträgern, die den Krankenhäusern Calw und Nagold übertragenen Leistungen zu erbringen. Ohne Aufnahme in den Krankenhausplan besteht keine Verpflichtung, einen entsprechenden Bettenbestand in der Grund- und Regelversorgung vorzuhalten und die darauf entfallenden Patienten tatsächlich zu behandeln. Erst eine Ausweisung im Krankenhausplan verpflichtet die Plankrankenhäuser im Rahmen ihres Versorgungsauftrags zur Krankenhausbehandlung der gesetzlich Versicherten (§ 108 Nr. 2, § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V, § 8 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 KHEntG), die den weitaus größten Teil der Gesamtbevölkerung ausmachen.
66
Sollten sich andere Krankenhausträger zur Erbringung der Krankenhausleistungen für besser geeignet als die Kreiskrankenhäuser Calw und Nagold halten, könnten sie durch eine Verpflichtungsklage oder durch eine Anfechtungsklage gegen die an die Kreiskliniken Calw gerichteten Feststellungsbescheide auf ihre Aufnahme in den Krankenhausplan hinwirken (§ 7 Abs. 1 LKHG BW). Im Hinblick auf die regelmäßige Aktualisierung des Krankenhaus- plans, seine Anpassung durch Einzelfallentscheidungen und seine Fortschreibung bei Bedarf könnten andere Krankenhausträger auch später beantragen, mit dem den Kreiskrankenhäusern Calw und Nagold zugeteilten Bettenkontingent in den Krankenhausplan aufgenommen zu werden (vgl. VGH Mannheim, NVwZ-RR 2002, 507, 508). Der grundrechtlich gewährleisteten Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 3 GG) und dem Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) wird dadurch entsprochen, dass die anderen Krankenhäuser eine Chance auf Aufnahme in den Krankenhausplan haben und im Fall der Bedarfsdeckung die Rechtsstellung eines Plankrankenhauses bei Aufnahme eines Neubewerbers wieder zur Disposition steht (vgl. BVerfG, NJW 2004, 1648, 1649; NVwZ 2009, 977, 978).
67
4. Gemäß Art. 4 Satz 1 und 2 der Entscheidung 2005/842/EG und Art. 4 Satz 1 des Beschlusses 2012/21/EU wird die Erbringung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dem Unternehmen im Wege eines oder mehrerer Verwaltungs- oder Rechtsakte übertragen, deren Form von den Mitgliedstaaten frei gewählt werden kann. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass im Streitfall die formalen Anforderungen des Art. 4 der Entscheidung 2005/842/EG an einen Betrauungsakt erfüllt sind.
68
a) Die Betrauung setzt einen oder mehrere Hoheitsakte voraus, durch den oder die dem betreffenden Unternehmen die Aufgabe einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verbindlich übertragen wird (vgl. EuGH, Urteil vom 11. April 1989 - Rs. 66/86, Slg. 1989, 803 = NJW 1989, 2192 Rn. 55 - Ahmed Saeed Flugreisen; EuG, Urteil vom 12. Februar 2008 - T-289/03, Slg. 2008, II-81 Rn. 181 - BUPA; Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 101, 108 f. - CBI, juris; BGH, Urteil vom 6. Oktober 2015 - KZR 17/14, GRUR 2016, 304 Rn. 29 = WuW 2016, 133 - Zentrales Verhandlungsmandat ). Der Auftrag muss das betraute Unternehmen zur Erbringung der Dienstleistung grundsätzlich verpflichten (vgl. EuG, Slg. 2008, II-81 Rn. 188 - BUPA; BGH, GRUR 2016, 304 Rn. 32 - Zentrales Verhandlungsmandat).
69
b) Danach hat der Beklagte die Kreiskliniken Calw damit betraut, die Erbringung medizinischer Versorgungsleistungen in den Krankenhäusern Calw und Nagold sicherzustellen. Die Bestimmung des § 3 Abs. 1 LKHG BW und die Aufnahme der Kreiskliniken Calw in den Krankenhausplan genügen zwar für sich allein nicht den Anforderungen an einen Betrauungsakt, weil sie die Kreiskliniken Calw nicht zum Betrieb der Kreiskrankenhäuser verpflichten. Eine solche Verpflichtung folgt aber aus den Betrauungsakten vom 21. April 2008 und 16. Dezember 2013.
70
In den Paragraphen 1 und 2 des als "Öffentlicher Auftrag (Betrauungsakt )" bezeichneten Kreistagsbeschlusses vom 21. April 2008 hat der Beklagte auf der Grundlage der Entscheidung 2005/842/EG sowie unter Verweis auf seinen gesetzlichen Sicherstellungsauftrag und die Feststellungsbescheide über die Aufnahme in den Krankenhausplan die Krankenhäuser der Kreiskliniken Calw mit der Erbringung näher bestimmter medizinischer Versorgungsleistungen , Notfalldienste und unmittelbar damit verbundener Nebenleistungen beauftragt. Eine entsprechende Betrauung findet sich in Absatz 1 der Vorbemerkung und § 1 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013. Die Betrauungsakte bringen damit unmissverständlich zum Ausdruck, dass das betraute Unternehmen in die Pflicht genommen werden soll (vgl. BGH, GRUR 2016, 304 Rn. 36 - Zentrales Verhandlungsmandat).
71
Bei den Betrauungsakten des Beklagten handelt es sich unabhängig von ihrer äußeren Form um Verwaltungsakte im Sinne des § 35 VwVfG BW (vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 35 Rn. 71 f.). Sie regeln die Erbringung von Krankenhausleistungen in den Krankenhäusern Calw und Nagold durch die Kreiskliniken Calw. Gründe für eine Nichtigkeit dieser Verwaltungsakte nach § 44 VwVfG hat das Berufungsgericht nicht gesehen und werden von der Revision nicht geltend gemacht. Soweit die Revision auf den Vortrag des Klägers zu einer formellen Rechtswidrigkeit der Verwaltungsakte verweist , legt sie nicht dar, dass die gerügten Mängel zur Nichtigkeit der Betrauungsakte führten.
72
5. Die Freistellung von der Notifizierungspflicht nach der Entscheidung 2005/842/EG und dem Beschluss 2012/21/EU setzt ferner voraus, dass der Betrauungsakt bestimmte inhaltliche Anforderungen erfüllt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist das allein bei dem Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 der Fall, nicht jedoch bei dem Betrauungsakt vom 21. April 2008, der für den Ausgleich der Jahresfehlbeträge der Kreiskliniken Calw aus den Jahren 2012 und 2013 maßgeblich ist.
73
a) Aus dem Betrauungsakt hervorgehen müssen nach Art. 4 Satz 3 der Entscheidung 2005/842/EG Art und Dauer der Gemeinwohlverpflichtungen (Buchst. a), das beauftragte Unternehmen und der geographische Geltungsbereich (Buchst. b), Art und Dauer der dem Unternehmen gegebenenfalls gewährten ausschließlichen oder besonderen Rechte (Buchst. c), die Parameter für die Berechnung, Überwachung und etwaige Änderung der Ausgleichszahlungen (Buchst. d) sowie die Vorkehrungen, die getroffen wurden, damit keine Überkompensierung entsteht und mögliche überhöhte Ausgleichszahlungen zurückgezahlt werden (Buchst. e). Inhaltsgleiche Regelungen finden sich in Art. 4 Satz 2 des Beschlusses 2012/21/EU, der lediglich zusätzlich in Buchst. f einen Verweis auf diesen Beschluss verlangt.
74
b) In § 2 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 21. April 2008 und § 1 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 sind die Krankenhäuser der Kreiskliniken Calw in Calw und Nagold als beauftragte Unternehmen ausgewiesen.
75
c) Die von den Kreiskliniken zu erbringenden Gemeinwohlaufgaben sind in den Betrauungsakten hinreichend klar definiert worden.
76
Der Betrauungsakt muss nicht jede einzelne Tätigkeit - etwa jede Art von medizinischer Versorgung - festlegen, die mit der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse einhergeht. Eine weite Definition der gemeinwirtschaftlichen Aufgabe reicht aus, solange ihr Umfang feststeht und auf dieser Grundlage eine korrekte Verteilung der Kosten zwischen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und anderen Tätigkeiten des betrauten Unternehmens möglich ist (vgl. Leitfaden der Europäischen Kommission zur Anwendung der Vorschriften der Europäischen Union über staatliche Beihilfen, öffentliche Aufträge und den Binnenmarkt auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse inklusive Sozialdienstleistungen vom 7. Dezember 2010 [im Folgenden: Leitfaden der Kommission 2010] Rn. 3.4.8; Leitfaden der Europäischen Kommission zur Anwendung der Vorschriften der Europäischen Union über staatliche Beihilfen, öffentliche Aufträge und den Binnenmarkt auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und insbesondere auf Sozialdienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse vom 29. April 2013 [im Folgenden: Leitfaden der Kommission 2013] Rn. 55 f.).
77
In § 2 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 21. April 2008 und § 1 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 sind näher bezeichnete medizinische Versorgungsleistungen der Grund- und Regelversorgung, Notfalldienste und unmittelbar damit verbundene Nebenleistungen als von den Krankenhäusern Calw und Nagold zu erbringende Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaft- lichem Interesse aufgeführt. In Abgrenzung dazu sind in § 2 Abs. 2 bzw. § 1 Abs. 2 der Betrauungsakte von den Kreiskrankenhäusern erbrachte Dienstleistungen genannt, die nicht von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse sind. Eine weitergehende Festlegung der Leistungsbereiche ist nicht erforderlich (vgl. Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 245, 246; Heinrich in Birnstiel/Bungenberg /Heinrich aaO Kap. 1 Rn. 762).
78
d) Die Parameter für die Berechnung der Ausgleichsleistungen sind im Betrauungsakt vom 21. April 2008 unzureichend ausgewiesen. Demgegenüber finden sich im Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 ausreichende Vorgaben für die Berechnung der Zuwendungen.
79
aa) Die Ausweisung der Parameter soll eine nachvollziehbare und überprüfbare Berechnung der Zuwendungen ermöglichen, um zu vermeiden, dass die Erbringer der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse überhöhte Zahlungen erhalten, und auf diese Weise eine Überkompensation verhindern (vgl. Mitteilung CP 6/2003 der Kommission Rn. 84; Leitfaden der Kommission 2013 Rn. 122). Weil die Bestimmung des Ausgleichs der mit der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verbundenen Kosten von einer Beurteilung komplexer wirtschaftlicher Tatsachen abhängt, verfügen die Mitgliedstaaten dabei zwar über einen weiten Wertungsspielraum. Die Parameter für die Ausgleichszahlungen müssen aber so objektiv und transparent gefasst sein, dass dem begünstigten Unternehmen aus dem Ausgleich kein wirtschaftlicher Vorteil erwächst, der es gegenüber konkurrierenden Unternehmen begünstigt, und jeder missbräuchliche Rückgriff des Mitgliedstaats auf den Begriff der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ausgeschlossen ist (vgl. EuG, Slg. 2008, II-81 Rn. 214 - BUPA; Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 189 und 191 - CBI, juris; EuG, NZBau 2015, 234 Rn. 148 - Zweckverband Tierkörperbeseitigung Rheinland-Pfalz; DAWI-Mittei- lung Rn. 54). Entscheidet die Behörde, dem Dienstleistungserbringer Ausgleichsleistungen für alle Kostenpositionen zu gewähren, muss sie vorab festlegen , wie diese Kosten bestimmt und kalkuliert werden (vgl. DAWI-Mitteilung Rn. 56).
80
Da es häufig unmöglich ist, zu Beginn der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse alle kostenrelevanten Faktoren zu kennen, ist keine detaillierte Berechnung des aus öffentlichen Mitteln auszugleichenden Betrags erforderlich. Es reicht aus, dass der Betrauungsakt die Grundlagen für die zukünftige Berechnung der bei der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anfallenden Kosten und damit der Ausgleichsleistung enthält, damit deutlich wird, auf welcher Basis der Ausgleich erfolgt und wie er bestimmt wird (vgl. DAWI-Mitteilung Rn. 55; Leitfaden der Kommission 2010 Rn. 3.5.1; Leitfaden der Kommission 2013 Rn. 116). Im Fall der öffentlichen Krankenhausträgerschaft genügt ein Verweis auf den vom zuständigen Krankenhausgremium jährlich aufzustellenden Wirtschafts- oder Haushaltsplan, in dem vorab die aus der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse folgenden Erträge und Aufwendungen und ein sich daraus ergebendes mögliches Defizit ausgewiesen werden (vgl. Auslegungshilfe des Bundesgesundheitsministeriums, S. 6 [insoweit ausdrücklich gebilligt in Mitteilung CP 6/2003 der Kommission Rn. 87 f.]; Bericht der Bundesregierung, S. 13; Cremer, ZIAS 2008, 198, 236 f.; Bulla, KommJur 2015, 245, 250; Heinbuch/Käppel/Wittig, KommJur 2014, 245, 246; vgl. auch EuG, Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 195 und 200 - CBI, juris).
81
bb) Der Betrauungsakt vom 21. April 2008 genügt diesen Anforderungen nicht. Nach dessen § 3 Absatz 1 und 3 leistet der Beklagte zum Ausgleich des Jahresfehlbetrags der Kreiskliniken Calw eine Ausgleichszahlung, deren Höhe sich aus seinem Haushaltsplan ergibt und die nicht über das hinausgehen darf, was zur Abdeckung der durch die Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtung verursachten Kosten erforderlich ist. Es fehlen aber Angaben dazu, wie die Einnahmen und Ausgaben ermittelt werden, die voraussichtlich auf die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse entfallen und aus denen sich der erforderliche Ausgleichsbetrag ergibt. Der Betrauungsakt vom 21. April 2008 nimmt dafür auch nicht auf den Jahreswirtschaftsplan der Kreiskliniken Calw Bezug.
82
cc) Mangels ausreichender Parameter für die Berechnung der Ausgleichszahlungen kann der Betrauungsakt vom 21. April 2008 nicht Grundlage für eine Freistellung des vom Beklagten für die Jahre 2012 und 2013 beschlossenen Verlustausgleichs für die Kreiskliniken Calw von der - für das Revisionsverfahren zu unterstellenden - Notifizierungspflicht nach Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV sein. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei den Transparenzkriterien des Art. 4 der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU nicht um rein formale Regelungen, deren Nichteinhaltung ohne Rechtsfolgen bleibt. Nach dem jeweiligen Artikel 3 der Entscheidung und des Beschlusses sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nur dann freigestellt, wenn sie die jeweils in den Artikeln 4 der Entscheidung und des Beschlusses genannten Voraussetzungen erfüllen (vgl. EuGH, EuZW 2013, 507 Rn. 99 - Libert). Andernfalls fehlt es an einer Betrauung im Sinne der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU, die vom Erfordernis der Notifizierung befreit (vgl. Leitfaden der Kommission 2010 Rn. 3.4.4 und 3.4.5; Struß, MedR 2014, 405, 406; Hübner, npoR 2015, 1, 3; Heise, EuZW 2015, 739, 744).
83
dd) Dagegen bildet der ab 1. Januar 2014 wirksame Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 eine hinreichende Grundlage zum Ausgleich der Jahresfehlbeträge der Kreisklinken Calw für die Jahre 2014 bis 2016. Dieser Betrau- ungsakt ist ferner maßgeblich, soweit der Kläger mit den Anträgen zu 1 b und 1 c Unterlassungsansprüche gegen die künftige Übernahme von Bürgschaften und die Gewährung von Investitionszuschüssen ohne vorherige Notifizierung bei der Kommission geltend macht. Ein auf eine Verletzungshandlung gestützter Unterlassungsanspruch ist nur begründet, wenn das beanstandete Verhalten nicht nur im Zeitpunkt seiner Vornahme - der Kläger bezieht sich auf in den Jahren 2010 bis 2012 gewährte Ausfallbürgschaften und Investitionszuschüsse - unzulässig war, sondern es auch noch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ist (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2013, 301 Rn. 17 - Solarinitiative; BGH, Urteil vom 8. Oktober 2015 - I ZR 225/13, GRUR 2016, 513 Rn. 13 = WRP 2016, 586 - Eizellspende, jeweils mwN).
84
In § 7 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 ist ausreichend transparent festgelegt, nach welchen Parametern die Ausgleichsleistungen für die Erbringung der als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse qualifizierten Krankenhausleistungen berechnet werden. Nach § 7 Abs. 2 Satz 1 des Betrauungsakts ergibt sich die Höhe möglicher Verlustübernahmen und eines auszugleichenden Jahresfehlbetrags aus den künftigen, nach den dort vorgesehenen Parametern erstellten und beschlossenen jeweiligen Jahreswirtschaftsplänen der Kreiskliniken Calw. Andere Ausgleichsleistungen nach § 7 Abs. 1 des Betrauungsakts (insbesondere die Übernahme von Bürgschaften zur Absicherung von Investitionsdarlehen und die Gewährung von Trägerzuschüssen für Investitionen) sind nach dessen § 7 Abs. 2 Satz 2 und 3 im Jahreswirtschaftsplan oder anderweitig gesondert auszuweisen. Das gilt auch für den im jeweiligen Wirtschaftsjahr höchstens notwendigen Kreditaufnahmebedarf und die Höhe der maximal zu übernehmenden Bürgschaften. Die Grundlage für die Berechnung der Ausgleichsleistungen ist damit aus dem Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 ausreichend klar ersichtlich.
85
e) Der Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 erfüllt die weitere Voraussetzung des Art. 4 Buchst. e des Beschlusses der Kommission 2012/21/EU, Maßnahmen zur Vermeidung und Rückforderung von Zahlungen zu treffen, die zu einer Überkompensation führen.
86
aa) Die Maßnahmen zur Verhinderung von Überkompensationen dürfen sich nicht im Ausspruch eines solchen Verbots erschöpfen, sondern müssen konkrete Vorkehrungen dagegen vorsehen, dass die Höhe der Ausgleichsleistungen die zur Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verursachten Kosten übersteigt (vgl. EuG, Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 251 und 255 - CBI, juris). Eine solche Vorkehrung stellt die Verpflichtung zur getrennten Buchführung gemäß Art. 5 Abs. 9 des Beschlusses 2012/21/EU dar. Danach müssen in der Buchführung eines Unternehmens, das - wie im Streitfall die Kreiskliniken Calw - auch Tätigkeiten ausübt, bei denen es sich nicht um Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse handelt, die Kosten und Einnahmen in Verbindung mit der Erbringung der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse von allen anderen Tätigkeiten getrennt ausgewiesen werden. Außerdem ist anzugeben, nach welchen Parametern die Zuordnung der Kosten und Einnahmen erfolgt. Die getrennte Buchführung dient dem erleichterten Nachweis, dass die Ausgleichszahlungen an das Unternehmen nicht die Nettokosten der erbrachten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse übersteigen und daher keine Überkompensation vorliegt (vgl. Leitfaden der Kommission 2010 Rn. 3.5.11).
87
§ 7 Abs. 5 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 enthält hinreichende Vorgaben zur Ein- und Durchführung der getrennten Buchführung. Danach sind in der Buchführung die Kosten und Einnahmen, die sich aus der Erbringung der einzelnen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem In- teresse ergeben, getrennt von allen sonstigen Tätigkeiten auszuweisen, wobei hierüber eine Trennungsrechnung zu erstellen ist.
88
bb) Ob die Kreiskliniken Calw sich an diese Vorgabe halten, ist für die Freistellung der für sie bestimmten Ausgleichsleistungen von der Anmeldepflicht nach Art. 108 Abs. 3 AEUV ohne Bedeutung.
89
(1) Art. 4 des Beschlusses 2012/21/EU stellt allein auf den Inhalt des Betrauungsakts ab. Nach Art. 6 Abs. 1 dieses Beschlusses haben die Mitgliedstaaten durch Kontrollen zu gewährleisten, dass Ausgleichsleistungen die in dem Beschluss festgelegten Voraussetzungen erfüllen und zu keiner Überkompensation führen. Hat ein betrautes Unternehmen einen zu hohen Ausgleich erhalten, so fordert es der Mitgliedstaat zur Rückzahlung der Überkompensation auf (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 des Beschlusses). Es muss eine Rechtspflicht des betrauten Unternehmens zur Erstattung überhöhter Ausgleichsleistungen bestehen (vgl. EuG, Urteil vom 7. November 2012 - T-137/10 Rn. 259 und262 f. - CBI, juris; MünchKomm.BeihVgR/Wolf, Art. 107 Rn. 876). Dieser Mechanismus gewährleistet, dass dem Unternehmen nur der erforderliche Ausgleichsbetrag verbleibt, der ohne Notifizierung bei der Kommission gewährt werden darf. Tatsächliche Mängel bei der getrennten Buchführung führen infolgedessen nicht dazu, dass alle ohne Notifizierung gewährten Ausgleichszahlungen gegen das Durchführungsverbot verstoßen, sondern allein dazu, dass die ordnungsgemäße Trennung der Buchführung durch den Mitgliedstaat künftig sicherzustellen und eine etwaige Überkompensation des betrauten Unternehmens infolge mangelhafter buchhalterischer Trennung abzuschöpfen ist.
90
(2) Nach § 9 Abs. 1 des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 bestehen Kontrollmechanismen, um überhöhte Ausgleichsleistungen aufzudecken. Danach führen die Kreiskliniken Calw zur Vermeidung von Überkompensatio- nen in ihrem jeweiligen Jahresabschluss den Nachweis über die Verwendung der Mittel, während der Beklagte die Schlussrechnung über die durch Investitionszuschüsse geförderten Maßnahmen prüft und jährlich eine Übersicht der übernommenen Bürgschaften aufstellt. Nach § 9 Abs. 2 des Betrauungsakts sind die Kreiskliniken Calw zur Rückzahlung der Überkompensation nach Aufforderung durch den Beklagten verpflichtet. Diesem steht danach bei zweckwidriger Verwendung der Ausgleichsleistungen für andere Tätigkeiten als der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch zu (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1985 - 7 C 48/82, BVerwGE 71, 85, 88; OVG Rheinland-Pfalz, MedR 2010, 728, 729).
91
(3) Es bedarf daher im Streitfall keiner Entscheidung, ob sich die von der Kreiskliniken Calw erbrachten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse mit den Tätigkeiten ihres Zweckbetriebs decken, für den sie gemäß § 63 Abs. 3, § 67 Abs. 1 AO gesonderte Aufzeichnungen über die Einnahmen und Ausgaben führen. Ebenso kann offenbleiben, ob die Kreiskliniken Calw die Einnahmen und Ausgaben für ihren Zweckbetrieb steuerrechtlich ordnungsgemäß erfasst haben.
92
f) Schließlich verweist der Betrauungsakt vom 16. Dezember 2013 auf seinem Deckblatt ausdrücklich auf den Beschluss 2012/21/EU der Kommission, so dass die in Art. 4 Buchst. f des Beschlusses enthaltene Voraussetzung ebenfalls erfüllt ist.
93
6. Damit lag für diejenigen von der Klägerin beanstandeten Zuwendungen , die auf Grundlage des Betrauungsakts vom 16. Dezember 2013 gewährt worden sind, eine wirksame Freistellung von der Notifizierungspflicht gemäß dem Beschluss 2012/21/EU der Kommission vor.

94
C. Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst, weil keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung der vorliegend entscheidungserheblichen Bestimmungen der Art. 106 und 108 AEUV sowie der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU der Europäischen Kommission bestehen (st. Rspr.; vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 - C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 - C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 - AIFA / Doc Generici, mwN).
95
D. Danach ist die Revision zurückzuweisen, soweit sich der Kläger gegen den Verlustausgleich bei den Kreiskliniken Calw für die Jahre 2014 bis 2016, die Übernahme von Bürgschaften und die Gewährung von Investitionszuschüssen ohne vorherige Notifizierung bei der Kommission wendet. Soweit der Kläger den Ausgleich von Jahresfehlbeträgen der Kreiskliniken Calw für die Jahre 2012 und 2013 beanstandet sowie den Ersatz von Abmahnkosten begehrt , ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache mangels Entscheidungsreife an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob es sich bei dem Ausgleich der handelsrechtlichen Verluste der Kreiskliniken Calw für die Jahre 2012 und 2013 um nach Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV anmeldepflichtige staatliche Beihilfen im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV handelt.
96
E. Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
97
I. Bei der Beurteilung der Frage, ob der vom Beklagten am 17. Dezember 2012 beschlossene Ausgleich der Jahresfehlbeträge der Kreiskliniken Calw für die Jahre 2012 und 2013 eine staatliche Beihilfe darstellt, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob - wie die Revisionserwiderung geltend macht - eine rein lokale Fördermaßnahme ohne Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union vorliegt.
98
1. Eine staatliche Unterstützung kann auch dann Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union haben, wenn das begünstigte Unternehmen nicht unmittelbar am grenzüberschreitenden Handel teilnimmt. Der örtliche oder regionale Charakter der durch das begünstigte Unternehmen erbrachten Dienstleistung oder die geringe Größe seines Tätigkeitsgebiets schließt nicht von vornherein die Möglichkeit aus, dass es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen durch die Maßnahme erschwert wird, ihre Dienste auf dem Markt dieses Staats zu erbringen (vgl. EuGH, NJW 2003, 2515 Rn. 77 f. und 82 - Altmark Trans; EuGH, Urteil vom 29. April 2004 - C-372/97, Slg. 2004, I-3679 Rn. 60 - Italien/Kommission; Urteil vom 3. März 2005 - C-172/03, Slg. 2005, I-1627 = EWS 2005, 222 Rn. 32 f. - Heiser). Die Möglichkeit, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird, darf allerdings nicht nur hypothetischer Natur sein und nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen (vgl. EuGH, NJW 2003, 2515 Rn. 79 - Altmark Trans; von Wallenberg/Schütte in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 107 AEUV Rn. 69 [Stand: Oktober 2011]; Kliemann/Mederer in von der Groeben/Schwarze /Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl., Art. 107 AEUV Rn. 58).
99
2. In Anwendung dieser Grundsätze hat die Kommission angenommen, dass die Tätigkeit eines Beihilfeempfängers, der Güter oder Dienstleistungen nur in einem geographisch begrenzten Gebiet eines einzigen Mitgliedstaats anbietet und wahrscheinlich keine Kunden aus anderen Mitgliedstaaten anzieht und dessen Begünstigung allenfalls marginale Auswirkungen auf die Bedingungen für grenzüberschreitende Investitionen oder die grenzübergreifende Niederlassung haben wird, wegen ihrer rein lokalen Auswirkung nicht den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt (vgl. Kommission, Beschlüsse vom 29. April 2015 - SA.33149 Rn. 19, SA.37904 Rn. 15 und SA.38035 Rn. 12, jeweils mwN). Nach Ansicht der Kommission fehlt es an einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels bei Zuwendungen an örtliche Krankenhäuser, die ausschließlich für die örtliche Bevölkerung bestimmt sind (vgl. DAWI-Mitteilung Rn. 40). Im Fall einer Reha-Fachklinik für Orthopädie und Unfallchirurgie im niedersächsischen Bad Nenndorf, deren Patienten ausschließlich aus dem Inland und zu über 90% aus Niedersachsen stammen und die Standardleistungen der Gesundheitsfürsorge anbietet, bei deren Auswahl sich der Patient stark durch die verwendete Sprache des Leistungsanbieters und die Merkmale des nationalen Gesundheits- und Erstattungssystems beeinflussen lässt, hat die Kommission einen grenzüberschreitenden Wettbewerb um Patienten verneint. Da trotz der seit über 200 Jahren bestehenden, teilweise von der öffentlichen Hand finanzierten Gesundheits- und Rehabilitationseinrichtung im Umkreis von 100 Kilometern mehr als 20 Rehabilitationskliniken für Orthopädie betrieben werden, hat es die Kommission als naheliegend erachtet, dass die öffentlichen Zuwendungen einen Markteintritt oder ein Bestehen am Markt von Unternehmen mit vergleichbarem Angebot nicht erschweren (vgl. Kommission, Beschluss vom 29. April 2015 - SA.38035 Rn. 13 ff.; für ein Ärztehaus in Durmersheim vgl. Kommission, Beschluss vom 29. April 2015 - SA.37904 Rn. 16 ff.).
100
3. Auf dieser Grundlage wird das Berufungsgericht anhand der von den Krankenhäusern Calw und Nagold erbrachten Gesundheitsleistungen und behandelten Patienten, der Ansiedelung und des Leistungsangebots anderer in der Umgebung gelegener Krankenhäuser sowie unter Einbeziehung der geographischen Lage und der Verkehrsverbindungen der Kreiskrankenhäuser zu prüfen haben, ob die Zuwendungen des Beklagten an die Kreiskliniken Calw allein lokale Auswirkungen haben, die nicht geeignet sind, den Handel mit anderen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
101
II. Sollte es sich bei dem Verlustausgleich für die Kreiskliniken Calw um eine staatliche Beihilfe des Beklagten handeln, steht der Annahme eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV nicht entgegen, dass der Ausgleich der Verluste für die Jahre 2012 und 2013 tatsächlich ausschließlich auf die Erbringung der im Betrauungsakt vom 21. April 2008 angeführten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zurückzuführen ist. Unabhängig vom Ergebnis der materiellen Prüfung hinsichtlich der Vereinbarkeit einer Beihilfe mit dem Binnenmarkt, die allein der Kommission vorbehalten ist (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Oktober 2003 - C-261/01 und C-262/01, Slg. 2003, I-12249 = EuZW 2004, 87 Rn. 75 - van Calster u.a.; EuGH, EuZW 2014, 65 Rn. 28 - Deutsche Lufthansa, mwN; BGHZ 188, 326 Rn. 25 - Flughafen Frankfurt-Hahn), gelten für den Beklagten in diesem Fall Anmeldepflicht und Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV.
Büscher Schaffert Kirchhoff
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Tübingen, Entscheidung vom 23.12.2013 - 5 O 72/13 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 20.11.2014 - 2 U 11/14 -

(1) Die Ansprüche aus den §§ 8, 9 Absatz 1 und § 13 Absatz 3 verjähren in sechs Monaten und der Anspruch aus § 9 Absatz 2 Satz 1 verjährt in einem Jahr.

(2) Die Verjährungsfrist beginnt, wenn

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(3) Schadensersatzansprüche verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung, spätestens in 30 Jahren von der den Schaden auslösenden Handlung an.

(4) Andere Ansprüche verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in drei Jahren von der Entstehung an.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.