Landgericht Regensburg Endurteil, 15. Dez. 2016 - 6 O 381/16 (1)

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit der finanziellen Unterstützung der R... GmbH, ..., die im Stadtgebiet von ... derzeit ein Alten- und Pflegeheim betreibt, durch die Beklagte.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein und vertritt die Interessen von privaten Unternehmen der Alten- und Behindertenhilfe, der ambulanten Dienste und sonstiger sozialer Dienste. Nach der Satzung (Anlage K1) ist Verbandszweck der Klägers: Die Wahrnehmung der beruflichen und sozialen Interessen seiner Mitglieder als Unternehmer sozialer Dienste gegenüber der Öffentlichkeit. Zu seinen Aufgaben gehört auch Wettbewerbsverstößen entgegenzuwirken, soweit diese die Interessen seiner Mitglieder berühren.

Die Beklagte ist eine ... die zu 100 % an der ... beteiligt ist, die das Pflegeheim zur Sicherung des Pflegebedarfs betreibt. Die Aufgabe der ... besteht laut Gesellschaftsvertrag (Anlage B1) im Betrieb von Einrichtungen der Altenhilfe in Regensburg. Die ... dient der Förderung der Wohlfahrtspflege und verfolgt ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige und mildtätige Zwecke. Der Satzungszweck wird hierbei dadurch verwirklicht, dass die ... eine stationäre Einrichtung der Altenhilfe betreibt. Derzeit betreibt die ... nur noch das B..., nachdem zuvor bis ... das ... und bis Anfang ... das Pflegeheim ... betrieben worden sind.

Ab dem Jahr 2007 wurde seitens der Beklagten und der ... die Errichtung eines Ersatz-Neubaus für das Pflegeheim ... geplant. Im Zuge dieser Planungen wurde das Pflegeheim ... im Jahr ... abgerissen und durch eine neue Einrichtung ersetzt. Baubeginn war im Oktober ..., die Fertigstellung des ersten Bauabschnittes war im ... und die Eröffnung der Gesamteinrichtung mit ... Bewohnern war im August .... Im Rahmen der Planungen ist noch ... davon ausgegangen worden, dass schon ab ... das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit der ... wieder stabil positiv mit in den Folgejahren ansteigender Tendenz sein würde. Aufgrund von Bauverzögerungen, unvorhergesehenen Schwierigkeiten der Bautätigkeit bei parallel laufendem Betrieb ist jedoch ein zusätzlicher Verlustausgleich notwendig geworden.

Im Gebiet der Stadt ... werden ... stationäre Einrichtungen betrieben, von denen keine Einrichtung einen ausländischen Träger hat. Hierbei kommen 98 % der Bewohner aus der Region.

Die ... hat in den Jahren ... bis ... Verluste in Höhe von ... erwirtschaftet (Anlage K11). Für das Jahr ... wird ein Verlust in Höhe von ... € erwartet und auch weiterhin anhaltend jährliche Verluste in Höhe von .... € (Anlage K12–K14). Die Beklagte unterstützt die ... seit ... mit Kapitaleinlagen in beträchtlicher Höhe. Als Gründe werden hierfür genannt: die hohen Betriebskosten, der Neubau mit Kostensteigerung und Einnahmeausfällen sowie ein hoher Personalaufwand durch Rückkehr zum Tarifvertrag des öffentlichen Dienstes.

Die Finanzhilfen erfolgten durch Kapitaleinlagebegrenzungsvereinbarungen vom ... (Anlage B4) über ... € (... € für das Jahr ... für das Jahr ... und ... € für das Jahr ...), sowie durch Kapitaleinlagebegrenzungsvereinbarung vom ... (Anlage K5) über ... € (... € für das Jahr ... für das Jahr ... und ... € für das Jahr .... Gemäß der Betrauung vom ... (Anlage B6) beträgt für das Haushaltsjahr ... bis ... die jährliche Kapitaleinlage in die ... durch die Beklagte bis zu ... €; darüber hinaus wird eine weitere Kapitaleinlage in Höhe von ... € für die Finanzierung des Ersatzneubaus ... in Höhe des Verkaufserlöses einer Grundstückteilfläche geleistet. Mit der Betrauung vom ... (Anlage B7) werden nach § 3 Ausgleichsleistungen, die im Zusammenhang mit der Alten- und Pflegeheime stehen, der... Ausgleichsleistungen zugewendet.

Insgesamt erhielt die ... seitens der Beklagten Kapitaleinlagen in Höhe von ... für den Betrieb sowie ... € für den Bau des ....

Nachdem die Beklagte einer Bitte des Klägers auf Auskunftserteilung nicht nachgekommen ist, wurde die Beklagte mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom ...-(Anlage K 16) unter Fristsetzung zum 05.02.2016 aufgefordert, es künftig zu unterlassen, zugunsten der ... deren jeweilige Jahresfehlbeträge durch Gesellschaftereinlagen auszugleichen und zugunsten der ... sonstige Beihilfen im Sinne der Artikel 107 ff. AEUV zu gewähren, insbesondere in Form nachrangiger Gesellschafterdarlehen oder nicht – bzw. nicht marktüblicher verzinster Bürgschaften, sofern nicht die jeweilige Maßnahme von der Europäischen Kommission genehmigt wurde oder die Genehmigung gemäß Artikel 4 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 oder entsprechende Nachvorschriften als erteilt gilt. Die Beklagte ist dieser Unterlassungsverpflichtung nicht nachgekommen.

Nach dem Vorbringen des Klägers vertritt er die Interessen von über ... Mitgliedern, von denen ... im stationären Pflegebereich tätig seien. Er nehme hierbei auch die Interessen der hiesigen Mitglieder wahr. Hierbei würden im Stadtgebiet von ... auch ... Alten- und Pflegeheime von Betreibern geführt, die Mitglieder des Klägers seien.

Entgegen dem Vorbringen der Beklagten handle es sich bei dem ... um ein durchschnittliches Heim, welches keine Pflegeansätze verfolge, die nicht auch von anderen Heimen angeboten würden. Der Anteil städtischer Pflegeplätze zum ... habe ... % betragen. Aktuell stünden von den ... Einrichtungen ... % in frei gemeinnütziger bzw. kirchlicher Trägerschaft, ... % in privater Trägerschaft und ... % in öffentlicher Trägerschaft. Hinsichtlich der Plätze stünden ... % in frei gemeinnütziger bzw. kirchlicher Trägerschaft, ... % in privater Trägerschaft und ... % in öffentlicher Trägerschaft. Speziell auf das Stadtgebiet ... bezogen betrage der quotale Anteil der Beklagten an der Zahl der Einrichtungen ... % und an der Zahl der Plätze ... %.

Der ... und ... größte Pflegeheimbetreiber in Deutschland sei in ausländischer Hand. Es gebe hierbei auch ein großes Interesse ausländischer Immobilienkäufer an dieser Immobilienklasse. Die französische ... Gruppe betreibe ein Pflegeheim in ... und in ....

Die Beklagte gewähre der Klägerin darüber hinaus auch weitere Bürgschaften und könne langfristig keinen wirtschaftlichen Betrieb des ... erreichen.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass ein grenzüberschreitender Pflegemarkt vorliege. Dies ergebe sich daraus, dass auch in ... Einrichtungen Personen aus dem Ausland wohnen würden, der Immobilienmarkt für Pflegeimmobilien immer stärkere internationale Verflechtungen aufweise und auch die Pflegeheimbetreiber immer stärker in der Hand internationaler Gruppen seien und letztendlich auch ausländische Pflegekräfte in den Heimen in ... beschäftigt werden würden. Hierdurch käme es auch zu einer Wettbewerbsverfälschung; insbesondere durch den Bau und die Erweiterung des Pflegeheims ... seien neue Versorgungskapazitäten im Wettbewerb zu bestehenden Kapazitäten anderer Anbieter geschaffen worden, sowohl auf dem Betreiber-, als auch auf dem Imbobiliemmarkt.

Die Finanzhilfen der Beklagten würden daher geschäftliche Handlungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellen. Es liege auch ein Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung nach § 3 a UWG vor und zwar ein Verstoß gegen Artikel 108 Abs. 3 AEUV. Bei den gewährten Finanzhilfen handle es sich um Beihilfe im Sinne von Artikel 107 Abs. 1 AEUV, da die bloße Eignung den Handel zu beeinträchtigen bereits genüge. Diese Beihilfen könnten keine Rechtfertigung durch Artikel 106 Abs. 2 AEUV erfahren. Durch diese Finanzhilfen seien die Interessen der anderen Marktteilnehmer beeinträchtigt, weshalb ein Unterlassungsanspruch aus § 3 UWG bestehe.

Darüber hinaus sei auch der Gleichheitssatz verletzt, da keine unterschiedlose Förderung aller Pflegeheimbetreiber vorläge.

Die Klägerin beantragt:

• 1.die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

  1.1.1 zugunsten der ... GmbH ...

  1.deren jeweilige Jahresfehlbeträge durch Gesellschaftseinlagen auszugleichen,

  1.1.2 zugunsten der ... nicht marktübliche, z.B. nicht verzinste oder nicht marktüblich verzinste, Bürgschaften zu übernehmen und

  1.1.3 der ... sonstige Beihilfen im Sinne der Artikel 107 ff AEUV, z.B. nachrangige Gesellschafterdarlehen, zu gewähren,

  1.sofern nicht die jeweilige Maßnahme von der Europäischen Kommission genehmigt wurde oder die Genehmigung gemäß Artikel 4 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 oder entsprechend Nachfolgevorschriften als erteilt gilt;

• 2.der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Verurteilung zu einem Ordnungsgeld bis zu ... anzudrohen;

• 3.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger ... € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Nach dem Vorbringen der Beklagten sei der Bedarf an Pflegeplätzen in ... noch nicht gedeckt und es handle sich bei dem Konzept, welches dem ... verfolgt werde, um ein hochwertiges und neuartiges Konzept im Bereich der Altenpflege. Darüber hinaus liege marktwirtschaftliches Verhalten vor und die eingetretene Planwidrigkeit sei maßgeblich durch Bauverzögerungen zu erklären.

Nach Auffassung der Beklagten sei die Klage bereits unzulässig nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG; insbesondere könne sich die Klägerin nicht auf die Interessen globaler Investoren berufen.

Die Klage sei auch unbegründet. Die Anträge seien zu unbestimmt, da sie auch erlaubte Verhaltensweisen einbeziehen würden und zu große Verallgemeinerungen beinhalten würden.

Es liege seitens der Klägerin kein schlüssiger Vortrag zu gewährten Beihilfen vor. Darüber hinaus stellten die Finanzhilfen auch keine Begünstigungen im Sinne der Beihilfevorschriften vor und würden auch keine Binnenmarktrelevanz aufweisen sondern nur den lokalen Markt betreffen. Die ... sei nur auf dem ... Pflegemarkt tätig und weise keinen Auslandsbezug auf. Sofern man eine Beihilfe bejahen wolle, läge insoweit eine zulässige Beihilfe im Rahmen der Dienstleistungen von außergewöhnlichen wirtschaftlichen Interesse vor. Darüber seien die Ansprüche verjährt.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gegenseitig gewechselten Schriftsätze sowie auf das Vorbringen im Termin verwiesen.

Die zulässige Klage ist wegen fehlender Binnenmarktrelevanz der streitgegenständlichen Finanzhilfen unbegründet

I. Zulässigkeit § 8 III Nr. 2 UWG

1. Erhebliche Anzahl an Mitgliedern

Die Klägerin weist eine erhebliche Anzahl an Mitgliedern im Sinne von § 8 III Nr. 2 UWG auf.

Nach der herrschenden Meinung (Ohly, in: Sosnitza/Ohly, UWG, 7. Aufl. § 8 Rn. 103) muss dem Verband eine erhebliche Anzahl von Unternehmern angehören, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Dabei sind diejenigen Mitglieder zu berücksichtigen, die auf demselben räumlichen und sachlichen Markt wie der angegriffene Unternehmer tätig sind. Das Gesetz stellt nicht auf eine bestimmte Mindestzahl oder darauf ab, dass die Mehrheit der Mitbewerber dem Verband angehört.

Die „erhebliche Zahl“ ist keine absolute oder prozentuale Größe und lässt sich auch nicht abstrakt oder generell festlegen, sondern bestimmt sich relativ zu den Marktverhältnissen. Ist der Markt eng und sind nur wenige Mitbewerber vorhanden, kann auch die Mitgliedschaft von einem oder zwei Unternehmern ausreichen.

Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, wenn Unternehmer der betreffenden Branche auf dem betreffenden sachlichen und räumlichen Markt nach Anzahl, Marktbedeutung, Marktanteilen und wirtschaftlichem Gewicht im Verband repräsentativ vertreten sind, so dass ein missbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann und Vorsorge dafür getroffen worden ist, dass nicht bei der Rechtsverfolgung lediglich Individualinteressen bestimmter Unternehmer, sondern Mitgliederinteressen kollektiv wahrgenommen werden. Darauf, ob diese Verbandsmitglieder nach Zahl und wirtschaftlichem Gewicht im Verhältnis zu allen anderen auf dem Markt tätigen Unternehmen repräsentativ sind, kommt es aber nicht entscheidend an.

Der Klägerin gehören eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern im Sinne von § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG an. Die Klägerin hat durch Vorlage der Anlagen K33 und K34 hinreichend nachgewiesen das er insgesamt über ... Mitglieder vertritt, die im Pflegebereich tätig sind und hiervon ... Mitglieder die im stationären Pflegebereich tätig sind. Auch wenn man nur auf den Pflegemarkt der Stadt ... abstellt wurde durch Vorlage der Anlage K35 nachgewiesen, dass ... von ... Einrichtungen Mitglied der Klägerin sind. Mit diesen ... Einrichtungen sind daher Mitglieder des Klägers im Markt der Stadt Regensburg ausreichend vertreten. Dies gilt umsomehr wenn man berücksichtigt, dass in den angrenzenden Gemeinden der Stadt ... ausweislich der Anlage K35 weitere ... Einrichtungen Mitglied des Klägers sind.

2. Wettbewerb

Die Beklagte befindet sich mit dem Kläger in einem Wettbewerbsverhältnis im Sinne von § 8 III Nr. 2 UWG.

Dem Verband müssen Unternehmen angehören, die Waren und Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben räumlichen und sachlichen Markt vertreiben. Nach der Rechtsprechung reicht es dafür aus, dass eine nicht gänzlich unbedeutende potenzielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Ein entsprechendes Wettbewerbsverhältnis wird wesentlich durch die gemeinsame Zugehörigkeit zur selben Branche oder zu zumindest angrenzenden Branchen begründet. Dabei ist auf Seiten des in Anspruch Genommenen auf den Branchenbereich abzustellen, dem die beanstandete Wettbewerbshandlung zuzurechnen ist. Dafür soll ein abstraktes Wettbewerbsverhältnis ausreichen (Ohly, in: Sosnitza/Ohly UWG, 7. Aufl., § 8 Rn. 99).

Nach diesen allgemein anerkannten Grundsätzen kann zwanglos ein Wettbewerbsverhältnis bejaht werden. Die ... bietet in der Stadt ... stationäre Pflegedienstleistungen an, die den stationären Pflegedienstleistungen der anderen Anbieter und den Mitgliedern des Klägers gleichen und befindet sich somit in einem Wettbewerbsverhältnis.

3. Interessen

Die behauptete Zuwiderhandlung berührt auch die Interessen der Verbandsmitglieder.

Die Interessenberührung steht in engem Zusammenhang mit dem Erfordernis, dass ein relevanter Teil der Verbandsangehörigen auf demselben Markt wie der angegriffene Mitbewerber tätig sein muss. Nach beiden Tatbestandskriterien kommt es darauf an, dass die Interessen der Verbandsmitglieder betroffen sind, was bedeutet, dass für diese selbst – als Mitbewerber – die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung nach § 8 III Nr. 2 UWG erfüllt sind. Ist nur ein Teil der Verbandsmitglieder auf dem relevanten Markt tätig, so ist nur entscheidend, ob deren Interessen berührt sind (Ohly, in: Sosnitza/Ohly UWG, 7. Aufl. § 8 Rn. 108).

Es steht zwischen den Parteien unstreitig fest, dass die ... Mitglieder des Klägers die im Stadtgebiet von ... stationäre Pflegeeinrichtungen betreiben, kein Interesse an dem streitgegenständlichen Verfahren haben. Gleichwohl sind auch ihre Wettbewerbsinteressen berührt, wenn mit der ... ein Mitbewerber nicht unerhebliche Finanzhilfen seitens der Stadt ... erhält. Dass diese vier Mitglieder kein Interesse an der gerichtlichen Geltendmachung eines behaupteten Unterlassungsanspruchs haben, steht diesem grundsätzlichen Interesse nicht entgegen.

II. Begründetheit

1. Fassung der Anträge

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Klageanträge hinreichend konkret gefasst.

Soweit sich die Beklagt dagegen wendet, dass mit dem Klageantrag zu 1.1. auch zulässige Gesellschaftseinlagen erfasst werden würden, ist zu berücksichtigen, dass aus dem Gesamtkontext des Klageantrags zu 1., insbesondere der Darstellung in Ziffer 1.3: „Sonstige Beihilfen im Sinne der Artikel 107 ff. AEUV“ klargestellt ist, dass es nur Gesellschaftereinlagen zu unterlassen sind, die unzulässige Beihilfen im Sinne der Artikel 107 ff. AEUV sind.

Auch hinsichtlich des Klageantrags zu 1.3 liegt ein hinreichend konkreter Antrag mit einer Erstbegehung vor. Insoweit steht zwischen den Parteien unstreitig fest, dass die Beklagte zugunsten der ... zumindest eine Bürgschaft übernommen hat, also nicht nur Gesellschaftereinlagen als Finanzhilfen im Raum stehen.

2. Anwendbares Recht

Nach den vom Kläger beanstandeten Handlungen des Beklagten in den Jahren ... bis ... ist das im Streitfall maßgebliche Recht durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb mit Wirkung ab 10. Dezember 2015 (BGBl. I, S. 2158) und Art. 4 des Gesetzes vom 17.02.2016 (BGBl. I S. 233) neu gefasst worden. Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG a.F. ist nunmehr inhaltsgleich in § 3 a UWG enthalten, wobei eine § 3 Abs. 1 UWG a.F. entsprechende Spürbarkeitsklausel angefügt worden ist. Dadurch ist der Tatbestand des Rechtsbruchs sachlich nicht geändert worden, so dass im Folgenden allein auf das geltende Recht Bezug genommen wird (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az.: I ZR 26314, Rdnr. 17/18).

3. Welche Handlungen sind betroffen

Nach den übereinstimmenden Vorbringen der Parteien unterliegen folgende Zuwendungen der Beurteilung hinsichtlich der Vereinbarkeit mit Art. 107 ff AEUV.

Soweit der Kläger vorbringt, dass die Beklagte ... auch in größeren Umfange durch Bürgschaften unterstützt habe ist aufgrund des eigenen Vorbringens der Beklagten davon auszugehen, dass die Beklagte die ... lediglich mit einer Ausfallbürgschaft über ... € für alle bestehenden und künftigen Forderungen der Sparkasse ... gegen die ... aus dem Darlehen Nr. ... in Höhe von ... € unterstützt hat. Zu weiteren Bürgschaften liegt seitens des Klägers kein konkreter substantiierter Vortrag vor sondern allenfalls Vermutungen. Die Beklagte ist ihrer eventuell bestehenden erweiterten Darlegungslast durch ihren Vortrag zur eben genannten Ausfallbürgschaft hinreichend nachgekommen.

4. Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch wegen Verstoß gegen Art. 107 ff. AEUV wäre gegeben, wenn die nachfolgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

• a)Geschäftliche Handlung § 3 UWG

• b)Verstoß gegen Marktverhaltensregelung als unlautere Handlung §§ 3, 3 a UWG

  b)(1) Art. 108 III AEUV als Marktverhaltensregelung

  b)(2) Beihilfeleistungen ohne Notifizierung

  b)(3) Keine Freistellung nach Art. 106 AEUV – Dawl

  b)Inhaltliche Kriterien

  b)Formale Kriterien

  b)(4) Wettbewerbsverfälschung/Handelsbeeinträchtigung

  b)(5) Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten

5. Geschäftliche Handlungen

Eine „geschäftliche Handlung“ ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Sofern die öffentliche Hand nicht selbst erwerbswirtschaftlich tätig wird, kann allerdings nicht vermutet werden, dass eine Handlung der Förderung des Wettbewerbs und nicht der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Vielmehr muss anhand einer umfassenden Würdigung besonders festgestellt werden, dass das Verhalten neben der Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe – vorliegend der Sicherstellung einer bedarfsgerechten Krankenhausversorgung der Bevölkerung – auch der Förderung fremden Wettbewerbs dient. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die öffentliche Hand in den Wettbewerb zugunsten eines fremden Unternehmens eingreift, weil sie von seinem wirtschaftlichen Erfolg aufgrund vertraglicher oder sonstiger Beziehungen profitiert. Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az.: I ZR 26314, Rdnr. 21/22).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Die Einstufung einer bestimmten Einheit als Unternehmen hängt damit vollständig von der Art ihrer Tätigkeiten ab. Dieser allgemeine Grundsatz hat drei wichtige Konsequenzen: Erstens ist der Status der Einheit nach nationalem Recht nicht entscheidend. Wird eine Einheit beispielsweise nach einzelstaatlichem Recht als Verband oder Sportverein eingestuft, muss sie dennoch möglicherweise als ein Unternehmen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV angesehen werden. Gleiches gilt für eine Einheit, die offiziell Teil der öffentlichen Verwaltung ist. Das einzige relevante Kriterium ist, ob die Einheit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt oder nicht. Zweitens hängt die Anwendung der Beihilfevorschriften nicht davon ab, ob die Einheit zur Erzielung von Gewinnen gegründet wurde. Auch Einheiten, die keinen Erwerbszweck verfolgen, können Waren und Dienstleistungen auf einem Markt anbieten. Soweit dies nicht der Fall ist, sind Einheiten ohne Erwerbszweck nicht Gegenstand der Beihilfenkontrolle. Drittens erfolgt die Einstufung einer Einheit als Unternehmen immer in Bezug auf eine bestimmte Tätigkeit. Eine Einheit, die sowohl wirtschaftliche als auch nichtwirtschaftliche Tätigkeiten ausübt, ist nur im Hinblick auf erstere als Unternehmen anzusehen. Zur Klärung der Unterscheidung zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten hat der Gerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung stets festgestellt, dass jede Tätigkeit, die im Anbieten von Waren und Dienstleistungen auf einem Markt besteht, eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt.

Die Gesundheitssysteme in der Union unterscheiden sich von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat erheblich. Ob und in welchem Umfang die verschiedenen Gesundheitsdienstleister miteinander im Wettbewerb stehen, hängt von den nationalen Besonderheiten ab. In einigen Mitgliedstaaten sind öffentliche Krankenhäuser ein zentraler Bestandteil des nationalen Gesundheitssystems und basieren fast vollständig auf dem Solidaritätsprinzip. Solche Krankenhäuser werden direkt über die Sozialversicherungsbeiträge sowie aus staatlichen Mitteln finanziert und erbringen ihre Dienste unentgeltlich nach dem Prinzip der universellen Gesundheitsversorgung. Die Unionsgerichte haben bestätigt, dass überall dort, wo eine solche Struktur existiert, die betreffenden Organisationen nicht als Unternehmen handeln. Existiert eine solche Struktur, so sind selbst Tätigkeiten, die an sich wirtschaftlicher Art sein könnten, aber allein zum Zweck der Erbringung einer anderen nichtwirtschaftlichen Dienstleistung ausgeübt werden, nichtwirtschaftlicher Natur. Eine Organisation die – selbst in großen Mengen – Waren bezieht, um eine nichtwirtschaftliche Dienstleistung zu erbringen, handelt nicht als Unternehmen, nur weil sie Abnehmer auf einem bestimmten Markt ist. In vielen anderen Mitgliedstaaten bieten Krankenhäuser und Gesundheitsdienstleister ihre Dienstleistungen gegen ein Entgelt an, das entweder direkt von den Patienten oder von deren Versicherungen gezahlt wird. In derartigen Systemen herrscht zwischen den Krankenhäusern ein gewisser Wettbewerb um die Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen. In diesem Fall reicht die Tatsache, dass eine Gesundheitsdienstleistung von einem öffentlichen Krankenhaus erbracht wird, nicht aus, um die Tätigkeit als nichtwirtschaftlich einzustufen (Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (2016/C 262/01), Rdnr. 7 ff., 23 ff.).

Unter Zugrundelegung dieser allgemein anerkannten Grundsätze bestehen für die Kammer keine Zweifel daran, dass die Beklagte geschäftlich handelt.

Das Gericht verkennt nicht, dass die Beklagte mit dem Betreiben des Altersheims auch eine öffentliche Aufgabe – vorliegend die Sicherstellung der bedarfsgerechten Pflegeheimversorgung der Bevölkerung – wahrnimmt. Durch ihre 100 %ige Beteiligung an der ... nimmt die Beklagte jedoch am wirtschaftlichen Erfolg der von der ... betriebenen Einrichtung teil und steht daher, auch wenn keine Gewinnerzielungsabsicht gegeben ist, in einem Wettbewerbsverhältnis.

Ferner ist unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs festzustellen, dass die Beklagte über ihre 100 %ige Tochter ... Dienstleistungen auf einem Markt anbietet und somit wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Darüberhinaus ist das Pflegesystem in der Bundesrepublik Deutschland nicht vollständig nach dem Solidaritätsprinzip organisiert. Vielmehr werden die Pflegedienstleistungen gegen ein Entgeld angeboten, dass entweder direkt von den Bewohnern oder deren Versicherungen bzw. den Sozialkassen bezahlt wird.

6. Unlautere Handlung §§ 3, 3 a UWG

a) Marktverhaltensregelung

Art. 108 III AEUV ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne der §§ 3, 3 a UWG.

Das Verbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, Beihilfemaßnahmen ohne vorherige Anmeldung bei der Europäischen Kommission durchzuführen (Durchführungsverbot) ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3 a UWG. Nach Art. 108 Abs. 3 AEUV wird die Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig unterrichtet, dass sie sich dazu äußern kann. Ist sie der Auffassung, dass ein derartiges Vorhaben nach Art. 107 AEUV mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, so leitet sie unverzüglich das in Absatz 2 vorgesehene förmliche Prüfverfahren ein. Der betreffende Mitgliedstaat darf die beabsichtigte Maßnahme nicht durchführen, bevor die Kommission einen abschließenden Beschluss erlassen hat. Dieses Durchführungsverbot hat auch die Funktion, die Interessen der im Binnenmarkt tätigen Wettbewerber vor Wettbewerbsverfälschungen zu schützen, die durch die Gewährung der – schon allein mangels vorheriger Notifizierung – rechtswidrigen Beihilfe hervorgerufen werden (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az.: I ZR 263/14, Rdnr. 25/26).

b) Beihilfen

Es liegen gewichtige Anhaltspunkte dafür vor, dass die streitgegenständlichen Kapitalfreistellungserklärungen und Betrauungsakte (II. 3 der Entscheidungsgründe) unionsrechtliche Beihilfen darstellen und somit grundsätzlich geeignet sind, einen Verstoß gegen Art. 108 AEUV zu begründen.

Eine klare Definition des Beihilfebegriffes ist nicht möglich; es handelt sich um keinen statischen Begriff und die Beihilfeformen neigen zur Intransparenz. Unter das Beihilfeverbot fallen Maßnahmen die folgende Kriterien erfüllen:

• -bestimmten Begünstigten muss ein Vorteil gewährt werden

• -staatliche Maßnahme

• -drohende oder tatsächliche Wettbewerbsverfälschung

• -Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten (von Wallenberg/Schütte in: Grabnitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 2016, AEUV, Art. 107, Rdnr. 46 ff.).

Ein Vorteil im beihilferechtlichen Sinn ist gegeben, wenn die Finanzhilfen eine Begünstigung verschaffen, die unter normalen Marktbedingungen nicht zu erhalten sind. Erfasst werden hierbei Subventionen, mittelbare Begünstigungen und Bürgschaften (von Wallenberg/Schütte in: Grabnitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 2016, AEUV, Art 107, Rdnr. 24 ff.). Die Frage der marktüblichen Gegenleistung beurteilt sich hierbei danach, ob sich ein privater Kapitalgeber der eine langfristige Rendite anstrebt unter den gegebenen Umständen ebenso verhalten hätte (von Wallenberg/Schütte in: Grabnitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 2016, AEUV, Art. 107, Rdnr. 53.).

Durch die umfangreichen Finanzhilfen der Beklagten, insbesondere den beträchtlichen Betriebskostenzuschuss in Höhe von ... € liegen massive Anzeichen dafür vor, dass der ... durch eine staatliche Maßnahme ein Vorteil gewährt worden ist, der zu einer drohenden Wertbewerbsverfälschung führen kann. Die abschließende Beurteilung dieser Frage, sowie die Frage inwieweit es sich um eine marktübliche Gegenleistung hat, kann jedoch offen bleiben, da keine Beeinträchtigung des Handelns zwischen den Mitgliedstaaten gegeben ist (vgl. unten II. 6. f))

Hinsichtlich der Ausfallbürgschaft über ... € bestehen hingegen Bedenken, ob es sich hierbei um eine unionsrechtliche Beihilfe handelt. Diesbezüglich wurde von der Beklagten unwidersprochen vorgetragen, dass die ... für die Bürgschaft jährlich ein angemessenes Entgelt von ... % bezahlt. Es spricht daher viel dafür, hier von einer marktüblichen Unterstützungsmaßnahme auszugehen.

c) Notifizierungspflicht

Bei der Beurteilung, ob ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV vorliegt, ist zu prüfen, ob die als Beihilfen beanstandeten Maßnahmen nach Art. 106 Abs. 2 und 3 AEUV von der Notifizierungspflicht befreit sind.

(1) Gemäß Art. 106 Abs. 2 Satz 1 AEUV gelten für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, die Vorschriften der Verträge, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Danach können Beihilfen zugunsten eines Unternehmens, das mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut ist, von den beihilferechtlichen Regeln und insbesondere von der Pflicht zur Notifizierung freigestellt sein. Nach Art. 106 Abs. 3 AEUV achtet die Kommission auf die Anwendung der Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung und richtet erforderlichenfalls geeignete Richtlinien oder Beschlüsse an die Mitgliedstaaten. Danach ist sie befugt, die Ausnahmeregelung des Art. 106 Abs. 2 AEUV zu konkretisieren und die sich aus Art. 106 AEUV ergebenden Verpflichtungen der Mitgliedstaaten durchzusetzen. Von dieser Befugnis hat die Kommission mit der Entscheidung 2005/842/EG Gebrauch gemacht. Diese Entscheidung ist mit Wirkung zum 31. Januar 2012 durch den Beschluss der Kommission 2012/21/EU vom 20. Dezember 2011 über die Anwendung von Art. 106 Abs. 2 AEUV auf staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen zugunsten bestimmter Unternehmen, die mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, ersetzt worden (ABl. vom 11. Januar 2012 L 7/3). Gemäß Art. 3 der Entscheidung 2005/842/EG sind staatliche Beihilfen, die als Ausgleichszahlungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gewährt werden und gleichzeitig die in dieser Entscheidung genannten Voraussetzungen erfüllen, mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar und von der Notifizierungspflicht gemäß Art. 108 Abs. 3 AEUV freigestellt, sofern in sektorspezifischen Rechtsvorschriften der Union in Bezug auf die Gemeinwohlverpflichtungen nichts anderes bestimmt ist. Als Ausgleichszahlungen gelten nach Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 der Entscheidung 2005/842/EG alle vom Staat oder aus staatlichen Mitteln jedweder Art gewährten Vorteile. Gemäß Art. 3 des Beschlusses 2012/21/EU sind staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen, die die Voraussetzungen nach diesem Beschluss erfüllen, mit dem Binnenmarkt vereinbar und von der Pflicht zur vorherigen Anmeldung nach Art. 108 Abs. 3 AEUV befreit, wenn sie auch die Voraussetzungen aufgrund des AEUV oder sektorspezifischer Rechtsvorschriften der Union erfüllen (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az.: I ZR 263/14, Rdnr. 32–35).

(2) Bei den von der Beklagten erbrachten Finanzhilfen handelt es sich um Dienstleistungen von allgemeinen wirtschaftlichen Interesse (Dawl).

(a) Der seit 2002 unveränderten Definition der Kommission zufolge werden unter Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse marktbezogene Tätigkeiten verstanden, die im Interesse der Allgemeinheit erbracht und daher von den Mitgliedstaaten mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen verbunden werden können. Hierunter fallen typischerweise u.a. die Energieversorgung, Verkehrsleistungen, Telekommunikation und Kommunikationsnetze („e-Daseinsvorsorge“), Postdienste, Rundfunk, Wasserversorgung und Abfallentsorgung (Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union 58. EL 2016, AEUV, Art. 106, Rdnr. 38). Bei der Beurteilung der Frage, welche Arten von Leistungen als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse anzusehen sind, verfügen die Mitgliedstaaten über einen weiten Ermessensspielraum, soweit keine sektorspezifischen unionsrechtlichen Vorschriften bestehen (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az.: I ZR 263/14, Rdnr. 37).

Der Beschluss der Kommission vom 20. Dezember 2011 über die Anwendung von Artikel 106 Absatz 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen zugunsten bestimmter Unternehmen, die mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind bestimmt in Art. 2 (Anwendungsbereich):

„(1) Dieser Beschluss findet Anwendung auf staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen, die Unternehmen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Artikel 106 Absatz 2 AEUV gewährt werden und in eine der folgenden Kategorien fallen:

a) Ausgleichsleistungen von nicht mehr als 15 Mio. EUR pro Jahr für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse mit Ausnahme der Bereiche Verkehr und Verkehrsinfrastruktur; schwankt die Höhe der Ausgleichsleistungen während des Betrauungszeitraums, so ist der jährliche Betrag als Durchschnitt der Jahresbeträge der für den Betrauungszeitraum vorgesehenen Ausgleichsleistungen zu berechnen;

b) Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse durch Krankenhäuser, die medizinische Versorgung leisten, gegebenenfalls einschließlich Notdiensten; die Erbringung von Nebendienstleistungen, die unmittelbar mit der Haupttätigkeit verbunden sind, insbesondere in der Forschung, steht der Anwendung dieses Absatzes jedoch nicht entgegen;

c) Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zur Deckung des sozialen Bedarfs im Hinblick auf Gesundheitsdienste und Langzeitpflege (Hervorhebung durch das Gericht), Kinderbetreuung, den Zugang zum und die Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt, den sozialen Wohnungsbau sowie die Betreuung und soziale Einbindung sozial schwacher Bevölkerungsgruppen;

d) Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Flug- oder Schiffsverkehr zu Inseln, wobei das durchschnittliche jährliche Verkehrsaufkommen während der beiden Finanzjahre, die dem Jahr vorausgehen, in dem die Betrauung mit der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erfolgte, 300 000 Passagiere nicht übersteigen darf;

e) Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse für Flug- und Seeverkehrshäfen, deren durchschnittliches jährliches Verkehrsaufkommen während der beiden Finanzjahre, die dem Jahr vorausgehen, in dem die Betrauung mit der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erfolgte, im Fall von Flughäfen höchstens 200 000 Passagiere und im Fall von Seehäfen höchstens 300 000 Passagiere betrug.

(2) Dieser Beschluss findet nur Anwendung, wenn der Zeitraum, für den das Unternehmen mit der Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut ist, nicht mehr als zehn Jahre beträgt Übersteigt der Betrauungszeitraum die Dauer von zehn Jahren, so ist dieser Beschluss nur insoweit anwendbar, als eine erhebliche Investition seitens des Dienstleistungserbringers erforderlich ist, die nach allgemein anerkannten Rechnungslegungsgrundsätzen über einen längeren Zeitraum abgeschrieben werden muss.

(3) Sind die Voraussetzungen für die Anwendung dieses Beschluss zu einem bestimmten Zeitpunkt der Betrauung nicht mehr erfüllt, so muss die Beihilfe im Einklang mit Artikel 108 Absatz 3 AEUV angemeldet werden.

(4) Im Bereich des Luft- und Seeverkehrs gilt dieser Beschluss nur für staatliche Beihilfen in Form von Ausgleichsleistungen zugunsten von Unternehmen, die Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Sinne von Artikel 106 Absatz 2 AEUV erbringen, die mit der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 bzw. der Verordnung (EWG) Nr. 3577/92 im Einklang stehen.

(5) Dieser Beschluss gilt nicht für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen im Bereich des Landverkehrs gewährt werden.“

Der Begriff der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse entwickelt sich beständig weiter und hängt unter anderem von den Bedürfnissen der Bürgerinnen und Bürger, den technologischen Entwicklungen und Marktentwicklungen sowie den sozialen und politischen Präferenzen im betreffenden Mitgliedstaat ab. Der Gerichtshof stellte fest, dass Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Vergleich zu anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten besondere Merkmale aufweisen. Da es keine einschlägigen EU-Vorschriften dazu gibt, wann eine Dienstleistung eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse darstellt, haben die Mitgliedstaaten bei der Festlegung dieser Dienstleistung und der Gewährung von Ausgleichsleistungen für den Dienstleistungserbringer einen weiten Ermessensspielraum. Die Befugnisse der Kommission beschränken sich hierbei darauf zu kontrollieren, dass dem Mitgliedstaat bei der Festlegung der Dienstleistung als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse kein offenkundiger Fehler unterlaufen ist, und zu prüfen, ob die Ausgleichsleistungen staatliche Beihilfen umfassen. Gelten besondere EU-Vorschriften, so unterliegt der Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten diesen Vorschriften, wobei die Verpflichtung der Kommission, zu prüfen, ob die Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse für die Zwecke der Beihilfenkontrolle ordnungsgemäß definiert wurde, davon unberührt bleibt. Das erste Altmark-Kriterium verlangt, dass die Betrauung mit einer Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse definiert wird. Diese Voraussetzung entspricht der Voraussetzung des Artikels 106 Absatz 2 AEUV. Aus Artikel 106 Absatz 2 AEUV geht hervor, dass Unternehmen, die mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, eine „besonderen Aufgabe“ übertragen wurde. Allgemein umfasst die Betrauung mit einer „besonderen Dienstleistungsaufgabe“ die Erbringung von Dienstleistungen, die ein Unternehmen, wenn es im eigenen gewerblichen Interesse handelt, nicht oder nicht im gleichen Umfang oder nicht zu den gleichen Bedingungen übernommen hätte. Da die Dienstleistung im Interesse der Allgemeinheit erbracht wird, können die Mitgliedstaaten oder die Union besondere Bedingungen für solche Dienstleistungen festlegen. Die Kommission ist daher der Auffassung, dass es nicht zweckmäßig wäre, bestimmte gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen an eine Dienstleistung zu knüpfen, die von im Einklang mit den Marktregeln handelnden Unternehmen zu normalen Marktbedingungen, die sich z.B. im Hinblick auf den Preis, objektive Qualitätsmerkmale, Kontinuität und den Zugang zu der Dienstleistung mit dem vom Staat definierten öffentlichen Interesse decken, zufriedenstellend erbracht wird oder erbracht werden kann. In Bezug auf die Frage, ob eine Dienstleistung vom Markt erbracht werden kann, beschränkt sich die Kommission darauf zu prüfen, ob dem betreffenden Mitgliedstaat ein offensichtlicher Fehler unterlaufen ist. Ein einschlägiges Beispiel für diesen Grundsatz ist der Breitbandsektor, für den die Kommission bereits klare Ausführungen zu den Arten von Tätigkeiten veröffentlicht hat, die als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse angesehen werden können. So vertritt die Kommission insbesondere die Auffassung, dass in Gebieten, in denen private Investoren bereits in Breitbandinfrastruktur investiert haben (oder ihre Netzwerkinfrastruktur gerade ausweiten) und bereits wettbewerbsfähige Breitbanddienste mit einer angemessenen Flächendeckung anbieten, die Einrichtung einer parallelen Breitbandinfrastruktur nicht als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrachtet werden sollte. Im Gegensatz hierzu können in Fällen, in denen Investoren nicht in der Lage sind, eine angemessene Breitbandversorgung anzubieten, unter bestimmten Bedingungen Ausgleichsleistungen für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gewährt werden. Die Kommission ist außerdem der Auffassung, dass Dienstleistungen, die als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse einzustufen sind, zum Wohle der Bürger oder im Interesse der Gesellschaft als Ganzes erbracht werden müssen. (Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen Union auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, 2012/C 8/02, Rdnr. 46 ff.)

(b) Das Gericht geht davon aus, dass es sich bei der von der ... erbrachten Dienstleistung um eine Dienstleistung von allgemeinen wirtschaftlichen Interesse handelt.

Nach den oben angeführten Grundsätzen liegt eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse bei marktbezogenen Tätigkeiten vor die im Interesse der Allgemeinheit erbracht und daher von den Mitgliedstaaten mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen verbunden werden, wobei die Mitgliedstaaten bei der Beurteilung der Frage, welche Arten von Leistungen als Dienstleistungen von allgemeinen wirtschaftlichen Interesse anzusehen sind, über einen weiten Ermessensspielraum verfügen. Hierbei können auch Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinen wirtschaftlichen Interesse zur Deckung des sozialen Bedarfs im Hinblick auf Gesundheitsdienste und Langzeitpflege zulässige Ausgleichsleistungen darstellen.

c) Berücksichtigt man nun, dass die Beklagte durch ihre Finanzhilfen den Betrieb des ... ermöglicht und somit die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichenden Pflegeplätzen bezweckt spricht viel für die Bejahung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Dies wird noch dadurch verstärkt, wenn man berücksichtigt, dass die Beklagte hierzu gemäß Art. 73 AGSG und gemäß Art. 83 Abs. 1 BV, Art. 57 Abs. 1 BayGO auch verpflichtet ist.

d) Die Befreiung von der der Notifizierungspflicht setzt die Einhaltung bestimmter formaler Kriterien (Altmark-Kriterien) voraus.

(1) Die Freistellung von der Notifizierungspflicht nach der Entscheidung 2005/842/EG und dem Beschluss 2012/21/EU setzt ferner voraus, dass der Betrauungsakt bestimmte inhaltliche Anforderungen erfüllt. Inhaltsgleiche Regelungen finden sich in Art. 4 Satz 2 des Beschlusses 2012/21/EU, der lediglich zusätzlich in Buchst. f einen Verweis auf diesen Beschluss verlangt.

Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az.: I ZR 263/14, Rdnr. 71–77) müssen fünf Kriterien erfüllt sein: Aus dem Betrauungsakt hervorgehen müssen nach Art. 4 Satz 3 der Entscheidung 2005/842/EG Art und Dauer der Gemeinwohlverpflichtungen, das beauftragte Unternehmen und der geographische Geltungsbereich, Art und Dauer der dem Unternehmen gegebenenfalls gewährten ausschließlichen oder besonderen Rechte, die Parameter für die Berechnung, Überwachung und etwaige Änderung der Ausgleichszahlungen sowie die Vorkehrungen, die getroffen wurden, damit keine Überkompensierung entsteht und mögliche überhöhte Ausgleichszahlungen zurückgezahlt werden.

In der europarechtlichen Literatur (von Wallenberg/Schütte in: Grabnitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 2016, AEUV, Art. 107, Rdnr. 58 ff.) werden üblicherweise vier Kriterien genannt:

• -Das begünstigte Unternehmen muss mit der Erfüllung klar definierter gemeinwirtschaftlicher Aufgaben betraut sein

• -Parameter, anhand derer der Ausgleich berechnet wird, müssen zuvor objektiv und transparent aufgestellt sein

• -Ausgleich darf nicht über die erforderlichen Kosten hinausgehen

• -Falls keine Ausschreibung erfolgt ist, muss eine Kostenanalyse durchgeführt werden

(2) Ohne diese Frage abschließend beurteilen zu müssen, bestehen doch Bedenken ob die Altmarkkriterien vollständig erfüllt sind.

So weisen die Kapitaleinlagebeschränkungserklärungen (Anlagen B4 und B5) keine ausdrückliche Betreuung mit der Wahrnehmung von Dienstleistungen von allgemeinen wirtschaftlichen Interesse auf.

Weder die Kapitaleinlageerklärungen noch der Betrauungsakt vom ... (Anlage B6) weisen Parameter für die Berechnung, Überwachung und etwaige Änderung der Ausgleichszahlungen auf. Die Erforderlichkeit wird vielmehr lediglich durch einen Verweis auf die Prüfung vorgelegter Wirtschaftspläne (Kapitaleinlagebeschränkungserklärungen), bzw. durch den Verweis auf vorgelegte Wirtschaftspläne mit Finanzplanung, Liquiditätsplanung und Finanzierungsplanung begründet.

Die Kammer verkennt hierbei nicht, dass eine Bezugnahme auf Wirtschaftspläne zulässig ist. Gleichwohl müssen sich die Grundlagen für die Berechnung der Ausgleichsleistungen aus dem Betrauungsakt selbst ergeben (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az. I ZR 263/14, Rdnr. 79 ff.); dies ist bei den Kapitaleinlagebeschränkungserklärungen und dem Betrauungsakt vom ... nicht der Fall.

e) Auch eine Wettbewerbsverfälschung kann nicht ausgeschlossen werden.

Eine solche liegt vor, wenn die Beihilfe den Ablauf des Wettbewerbs verändert. I.d.R. wird die Beihilfe die Position des begünstigten Unternehmens gegenüber anderen verstärken. Neben dem aktuellen sind auch der potenzielle Wettbewerb, der Substitutionswettbewerb sowie der durch die Beihilfe ausgelöste erschwerte Marktzutritt für neue Unternehmen zu berücksichtigen. Eine Wettbewerbsverfälschung kann in zwei Formen auftreten: Zum einen können die Beziehungen der nationalen Unternehmen untereinander und zum anderen die Beziehungen der nationalen Unternehmen zu ihren Konkurrenten in den anderen Mitgliedstaat betroffen sein. Sie kann auch dann vorliegen, wenn das begünstigte Unternehmen, das nur auf dem inländischen Markt tätig ist, im Wettbewerb mit Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaat steht bzw. das begünstigte Unternehmen fast seine gesamte Produktion außerhalb der Union absetzt.

Die Beihilfe muss den Wettbewerb nicht tatsächlich verfälschen. Vielmehr reicht die Möglichkeit, dass die Wettbewerbsverfälschung eintritt. Die Wettbewerbsverfälschung muss aber konkret, gegenwärtig und nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen. Auch bedarf es zwischen der gewährten Beihilfe und der dadurch drohenden bzw. eingetretenen Wettbewerbsverfälschung eines Kausalzusammenhangs (von Wallenberg/Schütte in: Grabnitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 2016, AEUV, Art. 107, Rdnr. 66 ff.).

Da jedoch keine keine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten gegeben ist, kann diese Frage jedoch offen bleiben und es ist auch nicht das von der Klägerin beantragte Sachverständigengutachten zu erholen.

f) Eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten ist nicht gegeben.

(1) Die Rechtslage stellt sich aus Sicht der Kammer wie folgt dar.

Auch Dienstleistungsverkehr fällt unter den innerstaatlichen Handel. Eine Beeinträchtigung i.d.R., gegeben, wenn sich die Stellung eines Unternehmens im Vergleich zu seinen Mitbewerbern in einen anderen Mitgliedstaaten verstärkt, wobei Eignung zur Beeinträchtigung ausreichend ist. Beihilfen, die sich räumlich auf das Gebiet eines Mitgliedstaates beschränken oder eine rein lokale Tätigkeit ausüben, fallen nicht unter Art. 107 AEUV. Bei einem Unternehmen, das nicht grenzüberschreitend tätig ist, aber im Wettbewerb mit Unternehmen anderer Mitgliedstaaten steht, kann eine Beeinträchtigung vorliegen, wenn das inländische Angebot stabilisiert und damit die Wettbewerbschancen der Unternehmen anderer Mitgliedstaaten gemindert werden (von Wallenberg/Schütte in: Grabnitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, 2016, AEUV, Art. 107, Rdnr. 74 ff.).

Eine staatliche Unterstützung kann auch dann Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union haben, wenn das begünstigte Unternehmen nicht unmittelbar am grenzüberschreitenden Handel teilnimmt. Der örtliche oder regionale Charakter der durch das begünstigte Unternehmen erbrachten Dienstleistung oder die geringe Größe seines Tätigkeitsgebiets schließt nicht von vornherein die Möglichkeit aus, dass es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen durch die Maßnahme erschwert wird, ihre Dienste auf dem Markt dieses Staats zu erbringen. Die Möglichkeit, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird, darf allerdings nicht nur hypothetischer Natur sein und nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegen. In Anwendung dieser Grundsätze hat die Kommission angenommen, dass die Tätigkeit eines Beihilfeempfängers, der Güter oder Dienstleistungen nur in einem geographisch begrenzten Gebiet eines einzigen Mitgliedstaats anbietet und wahrscheinlich keine Kunden aus anderen Mitgliedstaaten anzieht und dessen Begünstigung allenfalls marginale Auswirkungen auf die Bedingungen für grenzüberschreitende Investitionen oder die grenzübergreifende Niederlassung haben wird, wegen ihrer rein lokalen Auswirkung nicht den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Nach Ansicht der Kommission fehlt es an einer Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels bei Zuwendungen an örtliche Krankenhäuser, die ausschließlich für die örtliche Bevölkerung bestimmt sind. Im Fall einer Rehafachklinik für Orthopädie und Unfallchirurgie im niedersächsischen ..., deren Patienten ausschließlich aus dem Inland und zu über 90 % aus Niedersachsen stammen und die Standardleistungen der Gesundheitsfürsorge anbietet, bei deren Auswahl sich der Patient stark durch die verwendete Sprache des Leistungsanbieters und die Merkmale des nationalen Gesundheits- und Erstattungssystems beeinflussen lässt, hat die Kommission einen grenzüberschreitenden Wettbewerb um Patienten verneint. Da trotz der seit über 200 Jahren bestehenden, teilweise von der öffentlichen Hand finanzierten Gesundheits- und Rehabilitationseinrichtung im Umkreis von 100 Kilometern mehr als 20 Rehabilitationskliniken für Orthopädie betrieben werden, hat es die Kommission als naheliegend erachtet, dass die öffentlichen Zuwendungen einen Markteintritt oder ein Bestehen am Markt von Unternehmen mit vergleichbarem Angebot nicht erschweren (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az.: I ZR 263/14, Rdnr. 98 f.).

Damit Ausgleichsleistungen für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen in den Anwendungsbereich von Artikel 107 AEUV fallen, müssen sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen oder zu beeinträchtigen drohen. Dies setzt normalerweise einen Wettbewerbsmarkt voraus. Deshalb gelten für Märkte, die entweder durch Rechtsvorschriften der Union oder durch mitgliedstaatliche Gesetze für den Wettbewerb geöffnet wurden oder sich de facto im Zuge der wirtschaftlichen Entwicklung für den Wettbewerb geöffnet haben, die EU-Vorschriften für staatliche Beihilfen. Die Mitgliedstaaten verfügen jedoch nach wie vor über einen Ermessensspielraum, wie sie Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse definieren, organisieren und finanzieren wollen, wobei diese der Beihilfenkontrolle unterliegen, wenn dem (privaten oder öffentlichen) Dienstleistungserbringer (einschließlich interner Dienstleistungserbringer) Ausgleichsleistungen gewährt werden. Ist der Markt einem einzigen Dienstleistungserbringer (einschließlich interner Dienstleistungserbringer) vorbehalten, unterliegen die ihm gewährten Ausgleichsleistungen ebenfalls der Beihilfenkontrolle. Ist die wirtschaftliche Tätigkeit für den Wettbewerb geöffnet worden, würde eine Entscheidung, die Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse mittels anderer Methoden als einer öffentlichen Ausschreibung bereitzustellen, die die geringsten Kosten für die Gemeinschaft gewährleisten würde, zu Wettbewerbsverzerrungen führen, weil Wettbewerber am Markteintritt gehindert oder die Expansion des Begünstigten auf anderen Märkten erleichtert werden könnte. Wettbewerbsverzerrungen können auch auf den Inputmärkten auftreten. Aber auch Beihilfen, die einem Unternehmen gewährt werden, das auf einem nicht liberalisierten Markt tätig ist, können den Handel beeinträchtigen, wenn das begünstigte Unternehmen auch auf liberalisierten Märkten tätig ist. Beihilfemaßnahmen können sich auch dann auf den Handel auswirken, wenn das begünstigte Unternehmen nicht selbst an grenzüberschreitenden Tätigkeiten beteiligt ist. In solchen Fällen kann das inländische Angebot beibehalten oder erhöht werden, mit der Folge, dass sich die Möglichkeiten für in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Unternehmen verringern, ihre Dienstleistungen in dem betreffenden Mitgliedstaat anzubieten. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs gibt es keine Schwelle und keinen Prozentsatz, bis zu der oder dem man davon ausgehen könnte, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigt würde. Ein relativ geringer Beihilfebetrag oder eine relativ kleines begünstigtes Unternehmens lassen nicht grundsätzlich darauf schließen, dass der Handel zwischen Mitgliedsstaaten nicht beeinträchtigt wird. Ferner kam die Kommission in mehreren Fällen zu dem Schluss, dass Tätigkeiten rein lokaler Natur waren und den Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigten. Beispiele hierfür sind

• a)Schwimmbäder, die überwiegend von den örtlichen Einwohnern genutzt werden,

• b)örtliche Krankenhäuser, die ausschließlich für die örtliche Bevölkerung bestimmt sind,

• c)örtliche Museen, die wahrscheinlich keine grenzüberschreitenden Besucher anziehen, und

• d)lokale Kulturveranstaltungen, bei denen das potenzielle Publikum örtlich begrenzt ist (Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen Union auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse vom 11.01.2002, Nr. 37 ff.)

Die Kommission hat in einer Reihe von Beschlüssen unter Berücksichtigung der spezifischen Umstände der Fälle die Auffassung vertreten, dass die betreffende Maßnahme rein lokale Auswirkungen hatte und sich folglich nicht auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auswirkte. In diesen Fällen stellte die Kommission insbesondere fest, dass der Beihilfeempfänger Waren oder Dienstleistungen nur in einem geografisch begrenzten Gebiet in einem Mitgliedstaat anbot und es unwahrscheinlich war, dass er Kunden aus anderen Mitgliedstaaten gewinnen würde; ferner war nicht davon auszugehen, dass die Maßnahme mehr als marginale Auswirkungen auf grenzüberschreitende Investitionen oder die Niederlassung von Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten haben würde. Während sich keine allgemeinen Kategorien von Maßnahmen festlegen lassen, die diese Voraussetzungen in der Regel erfüllen, finden sich in Kommissionsbeschlüssen Beispiele für Situationen, in denen die Kommission angesichts der besonderen Umstände des Einzelfalls davon ausging, dass die staatlichen Förderungen nicht geeignet waren, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinflussen. Einige Beispiele solcher Fälle sind:

• a)Sport- und Freizeiteinrichtungen mit überwiegend lokalem Einzugsgebiet, die kaum für Kunden oder Investitionen aus anderen Mitgliedstaaten von Interesse sein dürften;

• b)kulturelle Veranstaltungen und kulturelle Einrichtungen mit wirtschaftlichen Tätigkeiten die jedoch kaum Nutzer oder Besucher dazu veranlassen dürften, diese Angebote anstatt ähnlicher Angebote in anderen Mitgliedstaaten zu nutzen; nach Auffassung der Kommission dürften nur Zuwendungen für große und renommierte Kultureinrichtungen und -veranstaltungen, für die intensiv außerhalb ihres regionalen Einzugsgebiets in dem betreffenden Mitgliedstaat geworben wird, geeignet sein, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinflussen;

• c)Krankenhäuser und andere Gesundheitseinrichtungen, die die üblichen medizinischen Leistungen für die örtliche Bevölkerung erbringen und kaum für Kunden oder Investitionen aus anderen Mitgliedstaaten von Interesse sein dürften;

• d)Nachrichtenmedien und/oder kulturelle Erzeugnisse, die aus sprachlichen und räumlichen Gründen ein örtlich begrenztes Publikum haben;

• e)Tagungszentren, bei denen es aufgrund des Standorts und angesichts der potenziellen Auswirkungen der Beihilfe auf die Preise unwahrscheinlich ist, dass Nutzer von Tagungszentren in anderen Mitgliedstaaten abgeworben werden;

• f)Informations- und Netzwerkplattformen zur direkten Bekämpfung der Arbeitslosigkeit und zur Bewältigung sozialer Konflikte in einem vorab festgelegten, sehr kleinen lokalen Gebiet;

• g)kleine Flughäfen oder Häfen, die überwiegend lokale Nutzer bedienen, so dass der Wettbewerb um die angebotenen Dienstleistungen auf die lokale Ebene begrenzt ist und ah) die Finanzierung bestimmter Seilbahnen (und insbesondere von Skiliften) in Gebieten mit wenigen Einrichtungen und geringen Kapazitäten zur Aufnahme von Touristen.

Die Kommission hat klargestellt, dass für die Unterscheidung zwischen Anlagen, die auch auswärtige Nutzer anziehen können (weshalb hier in der Regel von Auswirkungen auf den Handel auszugehen ist), und Anlagen in Gebieten mit wenigen Einrichtungen und geringen Kapazitäten zur Aufnahme von Touristen (weshalb die öffentliche Förderung möglicherweise keine Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten hat) in der Regel die folgenden Faktoren herangezogen werden:

• a)Standort der Anlage (zum Beispiel innerstädtisch oder mehrere Dörfer verbindend)

• b)Betriebszeiten,

• c)vorwiegend lokale Nutzer – (Verhältnis zwischen der Anzahl der Tages- und Wochenpässe),

• d)Verhältnis zwischen Anzahl und Kapazität der Anlagen und der Anzahl der ortsansässigen Nutzer,

• e)andere touristische Einrichtungen in dem Gebiet. Ähnliche Faktoren könnten mit den erforderlichen Anpassungen auch für andere Arten von Anlagen relevant sein (Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (2016/C 262/01) vom 19.07.2016, Rdnr. 196 f.)

Die staatliche Unterstützung von Unternehmen ist nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV verboten, wenn sie den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und zudem den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Diesbezüglich haben die Unionsgerichte Folgendes festgestellt: „So muss, wenn eine von einem Mitgliedstaat gewährte Finanzhilfe die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern im innergemeinschaftlichen [= unionsinternen] Handel verstärkt, dieser als von der Beihilfe beeinflusst erachtet werden“. Staatliche Unterstützung kann unter Umständen auch dann Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union haben, wenn der Empfänger nicht unmittelbar am grenzüberschreitenden Handel teilnimmt. So kann sie es in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen erschweren, in den Markt einzutreten, da das lokale Angebot beibehalten oder ausgeweitet wird 2, oder von ihrer Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen. Nach ständiger Rechtsprechung braucht die Kommission die tatsächliche Situation auf den betroffenen Märkten, den Marktanteil der durch die Beihilfe begünstigten Unternehmen, die Stellung der konkurrierenden Unternehmen und die Handelsströme zwischen Mitgliedstaaten nicht wirtschaftlich zu analysieren. Bei rechtswidrig gewährten Beihilfen ist die Kommission nicht verpflichtet, die tatsächlichen Auswirkungen darzulegen, die die jeweiligen Beihilfen auf Wettbewerb und Handel gezeigt haben. Es reicht jedoch nicht aus, wenn Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union nur hypothetisch bestehen oder lediglich vermutet werden. Es muss auf der Grundlage der absehbaren Auswirkungen der Maßnahme festgestellt werden, warum die Maßnahme den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und warum sie geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Diesbezüglich hat die Kommission in mehreren Fällen die Auffassung vertreten, dass bestimmte Tätigkeiten rein lokale Auswirkungen haben und den Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigen. Demnach ist insbesondere zu prüfen, ob der Beihilfeempfänger Güter bzw. Dienstleistungen nur in einem geografisch begrenzten Gebiet in einem einzigen Mitgliedstaat anbietet und wahrscheinlich keine Patienten aus anderen Mitgliedstaaten anzieht und ob davon ausgegangen werden kann, dass die Maßnahme allenfalls marginale Auswirkungen auf die Bedingungen für grenzübergreifende Investitionen oder die grenzübergreifende Niederlassung haben wird (Europäische Kommission, SA.38035 (2015/NN) – Deutschland Mutmaßliche Beihilfe für eine Reha-Fachklinik für Orthopädie und Unfallchirurgie)

Staatliche Unterstützung kann unter Umständen auch dann Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union haben, wenn der Empfänger nicht unmittelbar am grenzüberschreitenden Handel teilnimmt. So kann eine Beihilfe, durch die das einheimische Angebot beibehalten oder ausgeweitet wird, dazu führen, dass es für Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten schwieriger wird, in den Markt einzutreten oder von ihrer Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen. Nach ständiger Rechtsprechung muss die Kommission aber nicht die tatsächliche Situation auf den betroffenen Märkten, den Marktanteil der durch die Beihilfe begünstigten Unternehmen, die Stellung der konkurrierenden Unternehmen oder die Handelsströme zwischen Mitgliedstaaten wirtschaftlich analysieren. Bei rechtswidrig gewährten Beihilfen ist die Kommission nicht verpflichtet, die tatsächlichen Auswirkungen dieser Beihilfen auf Wettbewerb und Handel nachzuweisen. Es reicht jedoch nicht aus, wenn Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union nur hypothetisch bestehen oder lediglich vermutet werden. Es muss auf der Grundlage der absehbaren Auswirkungen der Maßnahme festgestellt werden, warum die Maßnahme den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und warum sie geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Die Kommission hat diesbezüglich in mehreren Fällen die Auffassung vertreten, dass bestimmte Tätigkeiten rein lokale Auswirkungen haben und den Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigen. Demnach ist insbesondere zu prüfen, ob der Beihilfeempfänger Güter bzw. Dienstleistungen nur in einem geografisch begrenzten Gebiet in einem einzigen Mitgliedstaat anbietet und wahrscheinlich keine Kunden aus anderen Mitgliedstaaten anzieht und ob davon ausgegangen werden kann, dass die Maßnahme allenfalls marginale Auswirkungen auf die Bedingungen für grenzübergreifende Investitionen oder die grenzübergreifende Niederlassung haben wird. (Europäische Kommission Staatliche Beihilfe SA.44692 – Deutschland Investition im Hafen Wyk auf Föhr)

Die Europäische Kommission hat festgestellt, dass fünf öffentliche Maßnahmen rein lokaler Natur in Spanien, Deutschland und Portugal keine staatlichen Beihilfen darstellen, weil es unwahrscheinlich ist, dass sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigten. Bei dieser Art von staatlichen Investitionsmaßnahmen haben die Mitgliedstaaten stets freie Hand. Die für Wettbewerbspolitik zuständige EU-Kommissarin Margrethe Vestager erklärte dazu: „In vielen Fällen können die Mitgliedstaaten Investitionen ohne Rücksprache mit der Kommission fördern. Die vorliegenden Beschlüsse bestätigen, dass viele lokale öffentliche Fördermaßnahmen keine staatlichen Beihilfen darstellen. Sie spiegeln die Vorgehensweise der Juncker-Kommission wider, in großen Fragen Größe und Ehrgeiz zu zeigen und sich in kleinen Fragen zurückzuhalten. Sie runden außerdem die Initiative zur Modernisierung des Beihilferechts ab dank derer 90 % aller Beihilfemaßnahmen von den Mitgliedstaaten selbst beschlossen werden können und der Kommission nicht mehr zur Genehmigung vorgelegt werden müssen.“ Die Beschlüsse sind Teil der Bemühungen der Kommission, die Beihilfenkontrolle – im Interesse der Verbraucher – auf größere Fälle zu konzentrieren, die den Wettbewerb auf dem Binnenmarkt tatsächlich beeinträchtigen. Sie ergänzen mehrere Initiativen der Kommission aus den vergangenen zwei Jahren.

(Santa Casa da Misericórdia de Tomar (Portugal): Santa Casa de Misericórdia de Tomar erbringt soziale Dienstleistungen für ältere und behinderte Menschen sowie andere Langzeitpflegedienste, und zwar lediglich im Gebiet der Stadt Tomar (rund 30 000 Einwohner). Portugal möchte den Bau einer 60 Betten umfassenden Einrichtung des betreuten Wohnens für ältere Menschen unterstützen. Die Kommission hat festgestellt, dass diese öffentliche Investition keine Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben würde, da die von Santa Casa de Misericórdia de Tomar erbrachten Dienstleistungen rein lokaler Natur sind und nur innerhalb eines begrenzten geografischen Gebiets angeboten werden und daher höchstwahrscheinlich keine Kunden aus anderen Mitgliedstaaten anziehen werden. Die Kommission hat darüber hinaus keine grenzübergreifenden Investitionen in ähnliche Einrichtungen in der Region feststellen können. (SA.38920) (Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 21.09.2019)

(2) Auf dieser Grundlage ist anhand der von den Pflegeeinrichtungen erbrachten Pflegeleistungen und betreuten Bewohner, der Ansiedelung und des Leistungsangebots anderer in der Umgebung gelegener Pflegeeinrichtungen sowie unter Einbeziehung der geographischen Lage und der Verkehrsverbindungen der Pflegeeinrichtungen zu prüfen, ob die Zuwendungen der Beklagten allein lokale Auswirkungen haben, die nicht geeignet sind, den Handel mit anderen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az. I ZR 263/14, Rdnr. 100).

(a) Das Gericht geht hierbei nach dem Vorbringen des Klägers, das von der Beklagten nicht hinreichend bestritten worden ist, von folgenden wesentlichen Faktoren aus.

Der Anteil städtischer Pflegeplätze zum 31.12.2010 beträgt ... % betragen. Aktuell stehen von den ... Einrichtungen ... % in frei gemeinnütziger bzw. kirchlicher Trägerschaft, ... % in privater Trägerschaft und ... % in öffentlicher Trägerschaft. Hinsichtlich der Plätze stehen ... % in frei gemeinnütziger bzw. kirchlicher Trägerschaft, ... % in privater Trägerschaft und ... % in öffentlicher Trägerschaft. Speziell auf das Stadtgebiet ... bezogen beträgt der quotale Anteil der Beklagten an der Zahl der Einrichtungen ... % und an der Zahl der Plätze ... %. In der Einrichtung der ... werden keine ausländischen Bewohner betreut, während in anderen statiionären Pflegeeinrichtungen in ... aus ausländische Bewohner betreut werden. Der ... und ... größte Pflegeheimbetreiber in Deutschland ist in ausländischer Hand. Es gibt hierbei auch ein großes Interesse ausländischer Immobilienkäufer an dieser Immobilienklasse, wobei die französische ... Gruppe ein Pflegeheim in ... (unmittelbar benachbarte Gemeinde im Landkreis ...) und in ... (Gemeinde im nördlich vom Landkreis ... gelegenen Landkreis Schwandorf) betreibt.

Die Beklagte hat demgegenüber unstreitig vorgetragen, dass die ... sei nur auf dem ... Pflegemarkt tätig ist. Ferner hat die Klägerin durch die vorgelegten Anlagen B3 und B13 nachgewiesen, dass die Bewohner der Pflegeeinrichtung nahezu ausschließlich aus dem Stadtgebiete ... stammen.

(b) Diese Sachlage kann eine Binnenmarktrelevanz der streitgegenständlichen Finanzhilfen im Sinne der europarechtlichen Beihilfevorschriften nicht begründen. Es handelt sich um rein lokal wirksame Maßnahmen.

Die Pflegeleistungen der ... werden unstreitig allein für Einrichtungen der Altenhilfe im Stadtgebiet von ... erbracht. Die von der ... betreuten Bewohner des Bürgerheims ... stammen zu nahezu ... % aus dem Stadtgebiet von .... Insoweit ergibt sich bereits aus der Bedarfsermittlung nach Art. 69 AGSG für die Stadt... zum Stichtag 31.12.2010 (Anlage B3, dort Seite 40) das ... % der Bewohner mit Pflegeplätze aus der Stadt ... stammen, ... % aus dem Landkreis ... stammen. Auch aus der aktuellen Anlage B13, die dem Zuzug zum ... zeigt, ergibt für das Jahr ... von ... Bewohnern nur ... Bewohner nicht aus dem näheren Umkreis von ... stammt, für das Jahr ... alleinfalls ... von ... neuen Bewohnern nicht aus dem näheren Umkreis von ... stammt, für das Jahr ... von ... neuen Bewohnern ... Bewohner nicht aus dem näheren Umkreis von ... stammen und für ... von ... neuen Bewohnern ... Bewohner nicht aus dem näheren Umkreis von ... stammt. Für das Jahr ..., das mit ... neuen Bewohnern den größten Zuzug verzeichnen konnte, kamen ... Bewohner nicht aus dem näheren Umkreis von .... Dies zeigt eindeutig das es sich bei dem von ... betriebenen Pflege Einrichtung um eine Einrichtung mit rein lokalem Einziehungskreis handelt, die keinerlei überregionale Bedeutung und keinerlei grenzüberschreitende Bedeutung aufweist.

Unter Zugrundelegung der Aufstellung der Beklagten (Anlage B2) geht das Gericht davon aus, dass im Stadtgebiet ... untereinander vergleichbare Pflegeheime betrieben werden. Die ... Wohnstätten für Menschen mit geistiger Behinderung sowie das ... Haus richten sich von ihrer Ausrichtung her vorrangig an Menschen mit geistiger Behinderung, bei der altersbedingte oder durch Krankheiten bedingte Pflegebedarf nicht im Vordergrund steht.

Da der Kläger zur Begründung seines Unterlassungsanspruchs auch auf die Trägerschaft von Pflegeheimen in der Region ... abstellt, erscheint es zulässig auch auf die Zahl der Pflege- und Altenheime in der Region ... abzustellen. Hierbei kommt die Kammer zum Stand 14.07.2016 zu dem Ergebnis, das es dort ... untereinander vergleichbare Pflegeheime gibt (Quelle: https://...). Dies zeigt das durch die Finanzhilfen der Beklagten an die ... die Ansiedlung und der Betrieb anderer Unternehmen im Pflegebereich offensichtlich nicht behindert wird; die ... ist vielmehr einer von zahlreichen verschiedenen Trägern in der Region ... die Pflegeheime betreiben.

In Stadt ... selbst konkurriert die ... mit keinem ausländischen Betreiber und befindet sich daher in keiner unmittelbaren Wettbewerbssituation. Im Hinblick auf die Entscheidung der Europäischen Kommission zum Pflegeheim in Portugal kann dem Kläger darin gefolgt werden, dass in Portugal wohl der Pflegemarkt nicht die große Bedeutung hat, wie sie ihm in Deutschland zukommt.

Hieraus folgt jedoch keineswegs, dass diese Entscheidung nicht auch auf die Beurteilung von Finanzhilfen für Pflegeheime in Deutschland herangezogen werden kann. Denn wenn ein großer internationaler Markt in Deutschland besteht, so sind die finanziellen Hilfe für ein Heim, das rein lokal tätig ist, für den Pflegemarkt in Deutschland insgesamt nicht relevant. In diesem Zusammenhang ist zu sehen, dass, bezogen auf das Jahr 2013 in Deutschland insgesamt 10.949 Pflegeheime mit vollstationärer Dauerpflege betrieben worden sind (Quelle: https://www...de...html). Der Förderung eines Heimes mit rein lokaler Bedeutung kommt daher keine entscheidende Bedeutung für den europäischen Wettbewerb zu.

Ein konkreter substantiierter Vortrag des Klägers dahingehend, dass durch die streitgegenständlichen Finanzhilfen und den hierdurch ermöglichten Betrieb des Bürgerheims ... konkret ein ausländischer Investor von einer Investion in ... abgehalten worden ist, ist darüberhinaus auch nicht gegeben.

Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers ist das Leistungsangebot des Bürgerheims ... im Pflegebereich in Leistungsangeboten anderer Unternehmen im Raum ... ohne weiteres vergleichbar, sodass sich hieraus auch keine Binnenmarktrelevanz ableiten lässt. Berücksichtigt man dann noch die geografische Lage der Stadt ... die ca. ... km zur tschechischen Grenze, als nächster innereuropäischer Grenze, entfernt liegt und die Lage des Bürgerheims ... im Innenstadtbereich ohne unmittelbaren überregionale Straßenverbindungen und Einrichtungen des öffentlichen Personennahverkehrs, zeigt sich wiederum die rein lokal begrenzte Tätigkeit der ....

7. Unzulässige Handlung § 3 UWG

Auch unter dem Gesichtspunkt eines behaupteten Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 GG) ist der geltend gemachte Anspruch nicht begründet.

Zutreffend geht der Kläger davon aus, dass die öffentliche Hand unlauter im Sinne von § 3 UWG handelt, wenn sie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt.

Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ist jedoch, auch unter Wettbewerbsgesichtspunkten, nur dann gegeben, wenn die öffentliche Hand zur Förderung eigenen oder fremden Wettbewerbs Anbieter oder Nachfrager ohne sachlich rechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt (Köhler, UWG, 33. Auflage, § 4 Randnr. 13.65) Hierbei liegt ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nur dann vor, wenn gleich gelagerte Sachverhalte unterschiedlich behandelt werden.

Vorliegend geht es jedoch nicht darum, dass die Beklagte der ... eine Förderungs- oder Unterstützungsmaßnahme zukommen lasst, und die gleichen Förderungs- und Unterstützungsmaßnahmen anderen Pflegeheimbetreibern verweigert oder gezielt Maßnahmen trifft, die zu einer bevorzugten Belegung des von der ... betriebenen Pflegeheims führen. Vorliegend geht es darum, dass die Beklagte als Betreiberin eines Altersheims für die nötige finanzielle Ausstattung zum Betrieb dieses Alterheims sorgt. Hierbei steht es jedoch der Beklagten, wie allen anderen Betreibern und Trägern von Pflegeeinrichtungen frei, inwieweit sie zur Ermöglichung des Betriebs eines Pflegeheims in kommunaler Verantwortung Finanzhilfen zur Verfügung stellt oder nicht.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Kläger angeführten Entscheidung des EuG vom 07.11.2012 (Az. T-137/10). Dort ist lediglich ausgeführt, dass eine staatliche Beihilfe, die wegen bestimmter Modalitäten gegen allgemeine Grundsätze des Unionsrechts wie den Grundsatz der Gleichbehandlung verstößt, von der Kommission nicht für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt werden. Aus der Entscheidung lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass die Finanzhilfen der Beklagten an die ... einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darstellen würden.

Auch die vom Kläger zitierte Entscheidung des BSG (Az.: B 3 P 6/04 R) führt zu keinem anderen Ergebnis. Der dieser Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt betrifft allein die Frage, inwieweit ein privater Pflegeheimbetreiben Anspruch auf nachträgliche öffentliche Investitionskostenförderung bei wettbewerbsverzerrender öffentlicher Förderung später errichteter betriebener Pflegeheime hat. Im vorliegenden Rechtsstreit sind jedoch nicht abgelehnte Förderanträge von Mitgliedern der Klägerin streitgegenständlich, sondern allein Frage, inwieweit die Finanzhilfen der Beklagten an die ... zulässig sind.

Der Kläger konnte ferner nicht nachweisen, dass andere Betreiber von Pflegeheimen im Stadtgebiet von ... keine Möglichkeit haben Investitionskostenzuschüsse von der Beklagten zu bekommen. Die Beklagte hat unwidersprochen vorgebracht, dass nach wie vor die Möglichkeit bestehe, entsprechend den Richtlinien der Stadt ... zur Förderung von Investitionen der vollstationären Einrichtungen der altenpflege vom 24.07.1997 Investitionskostenzuschüsse zu erhalten. Soweit der Kläger auf das Pflegeheim-Ersatzneubau-Programm des Freistaates Bayern von 2007 verweist, ergibt sich aus dessen Regelungen nicht, dass hierdurch die Fördermöglichkeiten der Beklagten aufgehoben worden sind.

8. Vorabentscheidungsersuchen

Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst, weil keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung der vorliegend entscheidungserheblichen Bestimmungen der Art. 106 und 108 AEUV sowie der Entscheidung 2005/842/EG und des Beschlusses 2012/21/EU der Europäischen Kommission bestehen (BGH, Urteil vom 24.03.2016, Az. I ZR 263/14, Rdnr. 94).

9. Verjährung

Auf die von der Beklagten behaupteten Verjährung kommt es somit nicht mehr streitentscheidend an.

Nach dem bisherigen Vorbringen ist eine Verjährung nach § 11 UWG eingetreten. Der Kläger hat in seiner am ... anhängig gewordenen Klage unwidersprochen vorgetragen, dass er erst im September ... Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangt habe.

III. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO und für den Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit war § 709 ZPO maßgeblich.