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Oberlandesgericht München Urteil, 02. März 2017 - 29 U 3735/16

02.03.2017

Oberlandesgericht München Urteil, 02. März 2017 - 29 U 3735/16

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Urteil, 02. März 2017 - 29 U 3735/16

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vorgehend

Landgericht München I, 21 O 6197/14, 10.08.2016

Gericht

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 10.08.2016 abgeändert und insgesamt wie folgt gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes (und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft) oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre; Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken am Verwaltungsrat der Beklagten), zu unterlassen, Dritten zu ermöglichen, die Werke in der nachfolgend eingeblendeten Anlage K 1 in der Bundesrepublik Deutschland öffentlich zugänglich zu machen, wie über den Dienst „u." unter u…net, u…to und u[x].to geschehen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 3/10 und die Beklagte 7/10.

II. Im Übrigen werden die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 3/10 und die Beklagte 7/10.

IV. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus Ziffer 1. des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 8.000,00 € je Werk abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen können die Parteien die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

Die Klägerin macht gegen die Beklagte urheberrechtliche Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüche im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Sharehosting-dienstes geltend.

Die Klägerin ist die deutsche Wahrnehmungsgesellschaft für die urheberrechtlichen Nutzungsrechte an geschützten Werken der Musik. Ihr ist die nach § 1 UrhWG erforderliche Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb einer Verwertungsgesellschaft erteilt worden.

Die Beklagte betreibt über die Webseiten u…net, u…to und u[x].to den Dienst „uploaded“. Es handelt sich dabei um einen sogenannten Sharehoster. Dieser Dienst bietet Speicher Platz für den Upload von Dateien beliebigen Inhalts. Sobald der Upload-Prozess abgeschlossen ist, erstellt die Beklagte automatisch einen elektronischen Verweis (Download-Link) auf den Dateispeicher Platz und teilt diesen dem Nutzer automatisch mit. Jeder, der diesen Link kennt, kann direkt auf die gespeicherten Daten zugreifen. Die Beklagte bietet für die bei ihr abgespeicherten Dateien weder ein Inhaltsverzeichnis an noch eine entsprechende Suchfunktion. Allerdings können Nutzer die Download-Links in sogenannte Linksammlungen im Internet einstellen. Diese werden von Dritten angeboten und enthalten Informationen zum Inhalt der auf dem Dienst der Beklagten gespeicherten Dateien. Innerhalb dieser Linksammlungen können Internetnutzer gezielt nach bestimmten, sie interessierenden Dateien suchen. Über die DownloadLinks im Suchergebnis der Linksammlungen erhalten Nutzer dann Zugriff auf die auf den Servern der Beklagten abgespeicherten Dateien.

Der Download von Dateien von der Plattform der Beklagten ist kostenlos möglich. Der Down-loadtraffic wird hierbei für die Nutzer beschränkt, und zwar für nicht registrierte Nutzer auf täglich 0,5 GB und für Nutzer mit einem Free-Account auf täglich 0,75 GB. Zahlende Nutzer, sogenannte Premium-User, bekommen dagegen täglich ein Downloadtraffic-Kontingent von 30 GB, maximal sammelbar bis zu 500 GB. Bei ihnen wird die Downloadgeschwindigkeit nicht gedrosselt, sie können beliebig viele Downloads parallel tätigen und müssen zwischen einzelnen Downloads keine Wartezeit in Kauf nehmen. Der Preis für einen Premium-Account liegt zwischen 4,99 € für zwei Tage und 99,99 € für zwei Jahre.

Im Rahmen ihres sog. „Affiliate Program“ vergütet die Beklagte die Uploader. Diese erhalten einen Teil der Einnahmen, die die Beklagte für Neukunden eines Premium-Accounts erzielt, wenn dieser Neukunde über einen durch den betreffenden Uploader erzeugten Link angeworben wurde. Auch bei einer Verlängerung von Premium-Accounts des Downloaders wird der Uploader an den Einnahmen beteiligt. Daneben zahlt die Beklagte den Uploadern DownloadVergütungen. So kann der Nutzer für 1.000 erfolgte Downloads bis zu 40,00 € erhalten.

Der Dienst der Beklagten wird sowohl für legale Anwendungen genutzt als auch für solche, die Urheberrechte verletzen. Die Beklagte erhält und erhielt bereits in der Vergangenheit im großen Umfang „Abusemitteilungen“. Der Beklagten sind jedenfalls über 9.500 Werke gemeldet worden, zu denen urheberrechtsverletzende Links auf ca. 800 der Beklagten bekannten Webseiten (Linksammlungen, Blogs, Foren etc.) eingestellt worden waren, deren Zahl ständig wächst.

In ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen untersagt es die Beklagte ihren Nutzern, Urheberrechtsverstöße über ihre Plattform zu begehen.

Bei einer im Zeitraum 11.12. - 19.12.2013 durchgeführten Recherche der Klägerin wurde festgestellt, dass Downloadlinks zu den Titeln Nr. 1 - 16 der Anlage K 1 in Linkressourcen veröffentlicht waren und die Titel von den Servern der Beklagten herunterladbar waren. Mit Schreiben vom 10.01.2014 (Anlage K 40) wies die Klägerin die Beklagte auf die Rechtsverletzungen hinsichtlich der Titel Nr. 1 bis 16 der Anlage K 1 unter Mitteilung der jeweiligen Hoster-URLs sowie der Aggregator-URLs, unter denen die Downloadlinks veröffentlicht waren, hin und forderte die Beklagte auf, Maßnahmen zu deren Schutz zu ergreifen.

Nachfolgend ließ die Klägerin weitere Recherchen bezüglich der streitgegenständlichen Werke durchführen. Bei diesen wurde festgestellt, dass hinsichtlich aller streitgegenständlichen Titel in den Zeiträumen 17.02. - 24.02.2014, 25.07. - 05.08.2014, 8.12. - 12.12.2014, 25.03. -02.04.2015 sowie 06.11. - 10.12.2015 Downloadlinks in Linksammlungen veröffentlicht waren und die Titel heruntergeladen werden konnten. In zahlreichen Fällen konnten die Werke im Rahmen einer Recherche mehrfach aufgefunden und heruntergeladen werden.

Die Klägerin behauptet, sie sei berechtigt, die Rechte der Rechteinhaber der in der Anlage K 1 genannten Werke im eigenen Namen auszuüben.

Die Klägerin behauptet, dass der Dienst der Beklagten weit überwiegend für Urheberrechtsverletzungen genutzt werde, nach einer Studie liege der Anteil der illegalen Nutzungen sogar bei 90-96% (Anlagenkonvolut K 9).

Sie ist der Auffassung, die Beklagte hafte aufgrund ihrer Stellung unabhängig von einer vorherigen Inkenntnissetzung als Täterin der über ihre Plattform begangenen Urheberrechtsverletzungen, weil ihre Plattform dergestalt ausgerichtet sei, dass sie massenhafte Urheberrechtsverletzungen ermögliche.

Daraus, dass die Beklage sich weigere, die Zahlen von legaler und illegaler Nutzung offenzulegen, ergebe sich, dass diese ihr Geschäftsmodell hauptsächlich durch Urheberrechtsverletzungen profitabel halte.

Falls man die Uploader als alleinige Täter ansehe, so hafte die Beklagte jedenfalls als Gehilfin in Bezug auf diese rechtswidrigen und vorsätzlichen Urheberrechtsverletzungen. Unschädlich sei, dass die Beklagte möglicherweise nicht die einzelnen geschützten Werke kenne, deren Verletzung während des Dienstes stattfinde, da der Gehilfenvorsatz dies nicht voraussetze. Zumindest habe die Beklagte eine Beihilfe durch Unterlassen begangen. Sie sei Überwachergarantin, da sie eine Gefahrenquelle in ihrem Machtbereich geschaffen habe und andauern lasse, so dass sie dafür einstehen müsse, dass von dieser Gefahrenquelle herrührende Rechtsverletzungen verhindert werden.

Die Haftungsprivilegierung nach § 10 TMG sei vorliegend unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht anwendbar. Jedenfalls habe die Beklagte nach Erhalt der klägerischen Mitteilung Kenntnis im Sinne von § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG gehabt.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes (und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft) oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre; Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken am Verwaltungsrat der Beklagten), zu unterlassen, die Werke in der Anlage K 1 in der Bundesrepublik Deutschland öffentlich zugänglich zu machen, wie über den Dienst „u.“ unter u…net, u…to und u[x].to geschehen.

Hilfsweise:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre; Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken am Verwaltungsrat der Beklagten), zu unterlassen, Dritten Hilfe zu leisten, die Werke in der beigefügten Anlage K1 in der Bundesrepublik Deutschland öffentlich zugänglich zu machen, wie über den dienst „u.“ unter u…net, u…to und u[x].to geschehen.

Hilfsweise:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes (und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft) oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre; Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken am Verwaltungsrat der Beklagten), zu unterlassen, Dritten zu ermöglichen, die Werke in der Anlage K 1 in der Bundesrepublik Deutschland öffentlich zugänglich zu machen, wie über den Dienst „u.“ unter u…net, u…to und u[x].to geschehen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin über den Umfang der Nutzung der Werke in Anlage K 1 in der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen des Dienstes „u.“ durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses Auskunft zu erteilen.

Die Auskunft hat insbesondere folgende Angaben zu enthalten:

– wie oft Dateien, die Werke in der Anlage K 1 oder Teile davon enthalten, auf dem Dienst „u.“ gespeichert wurden, unter Angabe der jeweiligen uploaded-Links, der Namen der Dateien und des Datums des Uploads, und wie lange diese Dateien auf dem Dienst „u.“ zum Abruf bereit gehalten wurden;

– wie oft die Dateien, die die Werke in der Anlage K 1 oder Teile davon enthalten, über den Dienst „u.“ abgerufen wurden;

– die Höhe der auf diese Nutzung zurückzuführenden Netto-Einnahmen (Brutto-Einnahmen abzüglich der geltenden Mehrwertsteuer), insbesondere den Netto-Endnutzerpreis für den Abruf der Werke in der Anlage K 1 bzw. das Abonnement, d.h. das jeweils vom Endnutzer gezahlte Entgelt abzüglich der Mehrwertsteuer;

– die durch diese Nutzung erzielten Gewinne unter Angabe der Gesamtumsätze und sämtlicher Kostenfaktoren (aufgeschlüsselt nach Kostenart).

– III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz für die Nutzung der Werke in der Anlage K 1 in der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen des Dienstes „u.“ zu leisten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, dem Nutzer werde lediglich Speicher Platz zur Verfügung gestellt; dies sei ein ausdrücklich von der Rechtsordnung gebilligtes Geschäftsmodell. Es entziehe sich ihrer Kenntnis, welche Daten von den Nutzern hochgeladen werden. Vor allem habe sie eine Vielzahl reaktiver und proaktiver Maßnahmen gegen Urheberrechtsverletzungen ergriffen. Darüberhinausge-hende Maßnahmen seien ihr nicht zumutbar. Es könne nicht verhindert werden, dass es trotz dieser Maßnahmen gelegentlich zu weiteren Urheberrechtsverletzungen komme.

Für eine Teilnehmerhaftung fehle es jedenfalls am doppelten Gehilfenvorsatz. Sie habe keine Kenntnis von einer konkret drohenden Haupttat. Mangels pflichtwidrigen Vorverhaltens bestehe auch bereits keine Garantenstellung. Schließlich sei die Verantwortlichkeit der Beklagten nach der Haftungsprivilegierung des TMG ausgeschlossen. Als Diensteanbieterin im Sinne von § 2 Nr. 1, § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG sei sie gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG grundsätzlich nicht verpflichtet, die von ihr übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen.

Eine Verantwortlichkeit nach den Grundsätzen der verschuldensunabhängigen Störerhaftung ergebe sich nicht, da sie keine Prüfpflichten verletzt habe.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 10.08.2016, Az. 21 O 6197/14 (juris), auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, wie folgt erkannt:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre; Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken am Verwaltungsrat der Beklagten), zu unterlassen, Dritten Hilfe zu leisten, die Werke in der beigefügten Anlage K1 in der Bundesrepublik Deutschland öffentlich zugänglich zu machen, wie über den dienst „u.“ unter u…net, u…to und u[x].to geschehen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin über den Umfang der Nutzung der Werke in der Anlage K1 in der Bundesrepublik Deutschland ab dem 28.01.2014 im Rahmen des Dienstes „u.“ durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses Auskunft zu erteilen.

Die Auskunft hat insbesondere folgende Angaben zu enthalten:

– wie oft Dateien, die Werke in der Anlage K1 oder Teile davon enthalten, auf dem Dienst „u.“ gespeichert wurden, unter Angabe der jeweiligen uploaded-Links, der Namen der Dateien und des Datums des Uploads, und wie lange diese Dateien auf dem Dienst „u.“ zum Abruf bereit gehalten wurden;

– wie oft die Dateien, welche die die Werke in der Anlage K1 oder Teile davon enthalten, über den Dienst „u.“ abgerufen wurden;

– die Höhe der auf diese Nutzung zurückzuführenden Netto-Einnahmen (Brutto-Einnahmen abzüglich der geltenden Mehrwertsteuer), insbesondere den Netto-Endnutzerpreis für den Abruf der Werke in der Anlage K1 bzw. das Abonnement, d.h. das jeweils vom Endnutzer gezahlte Entgelt abzüglich der Mehrwertsteuer;

– die durch diese Nutzung erzielten Gewinne unter Angabe der Gesamtumsätze und sämtlicher Kostenfaktoren (aufgeschlüsselt nach Kostenart).

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz für die Nutzung der Werke in der Anlage K1 in der Bundesrepublik Deutschland ab dem 28.01.2014 im Rahmen des Dienstes „u.“ zu leisten.

IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

V. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

VI. [vorläufige Vollstreckbarkeit] Das Landgericht ist der Auffassung, dass die Beklagte zwar nicht Täterin, aber ab Zugang des Schreibens der Klägerin vom 10.01.2014 als Überwachergarantin Gehilfin hinsichtlich der Urheberrechtsverletzungen der Nutzer bezüglich der streitgegenständlichen Werke sei.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagte unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstin-stanzlichen Vortrags mit ihrer Berufung und die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung.

Die Beklagte beantragt,

Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und auf die Anschlussberufung das Urteil des Landgerichts München I vom 10. August 2016, Az. 21 O 6/14 [sic], abzuändern und die Beklagte wie folgt zu verurteilen:

Hilfsweise:

Die Auskunft hat insbesondere folgende Angaben zu enthalten:

– wie oft die Dateien, die die Werke in der Anlage K 1 oder Teile davon enthalten, über den Dienst „u.“ abgerufen wurden;

– - die durch diese Nutzung erzielten Gewinne unter Angabe der Gesamtumsätze und sämtlicher Kostenfaktoren (aufgeschlüsselt nach Kostenart).

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz für die Nutzung der Werke in der Anlage K 1 in der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen des Dienstes „u.“ zu leisten.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze samt Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.01.2017 Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung als Gehilfin sowie hinsichtlich der Verurteilung zur Auskunftserteilung und der Feststellung der Verpflichtung zur Schadensersatzleistung begründet. Die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig, aber nur hinsichtlich der Änderung der Kostenentscheidung begründet.

1. Der von der Klägerin mit Ziffer I. der Anschlussberufung als Hauptantrag weiterverfolgte Unterlassungsantrag ist nicht begründet, weil die Beklagte die streitgegenständlichen Werke nicht selbst öffentlich zugänglich (§ 19a UrhG) gemacht hat. Sie ist nicht Täterin der Urheberrechtsverletzungen.

Ob sich jemand als Täter oder Teilnehmer in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an der deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen. Täter ist danach gemäß § 25 Abs. 1 StGB derjenige, der die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft begeht (vgl. BGH GRUR 2015, 987 - Trassenfieber Tz. 15 m. w. N.). Für eine täterschaftlich begangene Urheberrechtsverletzung müssen die Merkmale eines der handlungsbezogenen Verletzungstatbestände des Urheberrechts erfüllt sein (vgl. BGH GRUR 2013, 511 - Morpheus Tz. 38 m. w. N.); der Umstand, dass der Provider, der eine Plattform für fremde Inhalte eröffnet, damit einen Beitrag zu Urheberrechts verletzungen leistet, die die Benutzer der Plattform dort begehen, reicht danach für eine täterschaftliche Haftung des Providers nicht aus (vgl. BGH, Beschluss vom 10.05.2012 - I ZR 57/09 [Entscheidung über die Anhörungsrüge zum Urteil GRUR 2011, 1038 - Stiftparfüm], juris, Tz. 4; Senat GRUR 2016, 612 Tz. 25 - Allegro barbaro).

a) Tathandlung bei der Verletzung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung ist, dass Dritten der Zugriff auf das sich in der Sphäre des Vorhaltenden befindende Werk eröffnet wird. Dies erfolgt vorliegend nicht durch die Beklagte, sondern durch die Nutzer. Mit dem Upload der Dateien auf den Server der Beklagten wird automatisch ein Downloadlink erzeugt, über den jeder, der den Link kennt, auf die gespeicherten Dateien zugreifen kann. Der Beitrag der Beklagten beschränkt sich darauf, die technischen Mittel für die öffentliche Zugänglichmachung bereit zu stellen, sie macht diese aber nicht selbst öffentlich zugänglich.

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.11.2015 (GRUR 2016, 493 - AlDiMeola). Der Bundesgerichtshof hat im dortigen Fall die Täterschaft einer Verkaufsplattformbetreiberin hinsichtlich einer Verletzung des Verbreitungsrechts nach § 77 Abs. 2 Satz 1 UrhG angenommen, obwohl die Plattformbetreiberin die Verkaufsangebote durch Dritte erstellen ließ und deren Inhalt nicht zur Kenntnis nahm. Die Täterschaft der Plattformbetreiberin ergab sich im dortigen Fall aber daraus, dass diese die dort streitgegenständliche DVD als Betreiberin der Verkaufsplattform im eigenen Namen und auf eigene Rechnung angeboten und damit dem Internetnutzern den Eindruck vermittelt hatte, sie übernehme die inhaltliche Verantwortung für die von ihr im eigenen Namen eingestellten Verkaufsangebote (BGH a.a.O. Tz. 17 - Al Di Meola).

Vorliegend bietet die Beklagte als Sharehostingdienst aber nicht im eigenen Namen den Download bestimmter Inhalte an. Die Beklagte bietet lediglich eine Plattform zum Teilen von Dateien an. Die Beklagte tritt nicht als Anbieterin des Downloads bestimmter Werke auf. Auch wenn der Dienst der Beklagten in einer Weise ausgestaltet ist, dass er das Teilen urheberrechtlich geschützter Inhalte begünstigt, ist die Beklagte nicht Anbieterin der auf ihrer Plattform gespeicherten Inhalte und tritt auch nicht als solche auf.

Die Beklagte haftet auch nicht als Täterin, weil sie sich die von ihren Nutzern über ihre Plattform öffentlich zugänglich gemachten Inhalte zu eigen gemacht hätte. Im Bereich des Internets gehören zu den zur Nutzung bereit gehaltenen eigenen Informationen, für deren Zugänglichma chung ein Diensteanbieter als Täter verantwortlich sein kann, auch solche fremden Informationen, die sich der Anbieter zu eigen macht. Bei einem Betreiber eines Internetauftritts ist das der Fall, wenn er nach außen erkennbar die inhaltliche Verantwortung für die in seinem Internetauftritt veröffentlichten Inhalte übernommen oder den zurechenbaren Anschein erweckt hat, er identifiziere sich mit den fremden Inhalten. Ob ein Zu-Eigen-Machen vorliegt, ist aus der Sicht eines verständigen Durchschnittsnutzers auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände zu beurteilen. Dabei ist bei der Annahme einer Identifikation mit fremden Inhalten grundsätzlich Zurückhaltung geboten (vgl. BGH GRUR 2016, 855 Tz. 17 -www.jameda.de m.w.N.).

Die Beklagte erweckt vorliegend nicht den Eindruck, sie identifiziere sich mit den auf ihrer Plattform eingestellten Inhalten. Sie selbst gibt keinerlei Informationen zu diesen Inhalten heraus. Welche Inhalte bei der Beklagten herunterladbar sind, erfährt der Nutzer nicht von der Beklagten, sondern über von Dritten betriebene Linksammlungen, in denen die Werke mit den entsprechenden Links zu den Dateien genannt sind. Da die Beklagte selbst sich zu den bei ihr herunterladbaren Inhalten gar nicht verhält, kann nicht angenommen werden, sie mache sich diese zu eigen.

b) Die Beklagte ist auch nicht Mittäterin im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB, § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB der unter Nutzung ihrer Plattform begangenen Urheberrechtsverletzungen. Eine Mittäterschaft zwischen den einstellenden Nutzern und der Beklagten würde ein bewusstes und gewoll-tes Zusammenwirken im Hinblick auf den Verletzungserfolg voraussetzen. Der Beklagten ist aber gar nicht bekannt, welcher Nutzer wann welche urheberrechtlich geschützten Werke über ihre Plattform öffentlich zugänglich macht. Es fehlt somit an einem gemeinsamen Tatplan. Allein die allgemeine Kenntnis der Beklagten, dass ihre Plattform aufgrund der Ausgestaltung der Nutzungsbedingungen in nicht unerheblichem Ausmaß für Urheberrechtsverletzungen genutzt wird, genügt nicht. Ohne Kenntnis von konkret drohenden Haupttaten scheidet ein vorsätzliches Zusammenwirken der Beklagten mit den Uploadern urheberrechtlich geschützter Werke aus (vgl. BGH GRUR 2011, 152 Tz. 31 - Kinderhochstühle im Internet).

c) Die Beklagte ist auch nicht mittelbare Täterin, denn dies würde die Kontrolle der Beklagten über das Handeln der Uploader voraussetzen. Eine mittelbare Täterschaft scheidet jedenfalls dann aus, wenn die unmittelbar Handelnden - wie hier die Uploader - die Rechtsverletzung ihrerseits täterschaftlich begehen (vgl. BGH GRUR 2012, 1279 Tz. 38 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT; Senat GRUR 2016, 612, Tz. 50 - Allegro barbaro).

d) Die Beklagte ist auch nicht Täterin durch Unterlassen. Es fehlt jedenfalls an der notwendigen Tatherrschaft. Bis zu einem Verletzungshinweis hat die Beklagte keine Kenntnis der konkreten Urheberrechtsverletzungen und kann diese daher auch nicht verhindern. Auf eine Nichtlöschung der Dateien nach Hinweis auf die Verletzung werden die Ansprüche ausdrücklich nicht gestützt (vgl. S. 3 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 19.01.2017, Bl. 834 der Akten). Allein das unveränderte Weiterbetreiben des Dienstes in einer Form, die der Bundesgerichtshof als gefahrerhöhend in Bezug auf Urheberrechtsverletzungen angesehen hat (vgl. BGH GRUR 2013, 1030 Tz. 37, 38 - File-Hosting-Dienst), begründet entgegen der Auffassung der Klägerin keine Täterschaft durch Unterlassen. Die Gefahrgeneigtheit des Geschäftsmodells mag Überwachungspflichten begründen, ändert aber nichts an der fehlenden Tatherrschaft der Beklagten hinsichtlich der konkreten Rechtsverletzungen.

2. Die Beklagte ist auch nicht Gehilfin der Urheberrechtsverletzungen ihrer Nutzer, so dass die Berufung der Beklagten insoweit Erfolg hat. Es fehlt insoweit jedenfalls am notwendigen sog. doppelten Gehilfenvorsatz. Der Vorsatz des Gehilfen muss sowohl auf seine Beihilfeleistung als auch auf die Haupttat bezogen sein. Die Gehilfenhaftung setzt Kenntnis von der konkret drohenden Haupttat voraus (BGH GRUR 2013, 1030 Tz. 28 - File-Hosting-Dienst). Die generelle Kenntnis der Beklagten, dass über ihre Plattform Haupttaten begangen werden, genügt jedenfalls aufgrund der Privilegierung des Host-Providers in § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG nicht.

a) Zwar kann sich eine Beteiligungshandlung grundsätzlich auch auf eine Mehrzahl von Taten des Haupttäters beziehen, zu denen ein fördernder Beitrag erbracht wird. Allerdings ist dann zu fordern, dass die Teilnehmer wenigstens in Umrissen eine Vorstellung von Anzahl und Zeitraum der Taten haben (vgl. BGH NStZ 2002, 200 Tz. 10). Der Bundesgerichtshof hat in Fällen „neutraler“ Handlungen folgende strafrechtlichen Grundsätze aufgestellt: Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag in jedem Fall als strafbare Beihilfehandlung zu werten. Denn unter diesen Voraussetzungen verliert sein Tun stets den „Alltagscharakter“; es ist als „Solidarisierung“ mit dem Täter zu deuten; anderenfalls kommt straflose Mitwirkung in Betracht (vgl. BGH NJW 2001, 2409 [2410]). Weiß der Hilfeleistende nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (Senat GRUR 2016, 612 Tz. 54 -Allegro barbaro; vgl. BGH NJW 2014, 1098 Tz. 31 m. w. N. zur Haftung gem. § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB; vgl. auch BGH, Beschluss vom 05.11. 2015 - 2 StR 96/15, juris, Tz. 5; NJW 2000, 3010 [3011]).

b) In Anbetracht der besonderen Gefahrgeneigtheit des von der Beklagten angebotenen Dienstes käme vorliegend grundsätzlich in Betracht, die generelle Kenntnis der Beklagten, dass über ihren Dienst in erheblichem Maße Urheberrechtsverletzungen begangen werden, ausreichen zu lassen. Dem steht allerdings die Haftungsprivilegierung des § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG entgegen.

aa) Die Beklagte ist Diensteanbieterin im Sinne der § 2 Nr. 1, § 10 Satz 1 TMG, weil es sich bei den auf ihren Servern gespeicherten Daten um fremde Informationen gemäß § 10 Satz 1 TMG handelt (vgl. BGH GRUR 2013, 1030 Tz. 33 - File-Hosting-Dienst).

bb) Die Privilegierung nach § 10 TMG ist der Beklagten auch nicht etwa versagt, weil das Geschäftsmodell der Beklagten von vornherein auf Rechtsverletzungen angelegt wäre. Es sind legale Nutzungsmöglichkeiten vorhanden und üblich. Eine legale Nutzung erfolgt z. B. über die Webseite www.modhoster.de, die ihren Nutzern die Möglichkeit bietet, selbsterstellte Mods und Maps zugänglich zu machen, wobei die Nutzer für den tatsächlichen Download auf Dienste wie denjenigen der Beklagten zurückgreifen. Weiter eignet sich der Dienst für das Angebot von Smartphone-Betriebssystem-Mods, die Sicherung von Daten von Überwachungskameras, das Angebot von Bildern für die Bildbearbeitung, Lernvideos etc. oder den Austausch von größeren Schnittmustern.

cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Haftungsprivilegierung nach § 10 TMG auf den Dienst der Beklagten auch nicht nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs unanwendbar. Nach dem EuGH (GRUR 2010, 445 Tz. 114 - Google und Google France) ist zur Feststellung, ob die Verantwortlichkeit des Anbieters eines Referenzierungsdienstes nach Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG beschränkt sein könnte, zu prüfen, ob die Rolle dieses Anbieters insofern neutral ist, als sein Verhalten rein technischer, automatischer und passiver Art ist und er weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleiteten oder gespeicherten Informa tionen besitzt. Die Beklagte hat weder Kenntnis noch Kontrolle über die bei ihr gespeicherten Informationen. Ihr Verhalten bei der Speicherung ist technischer, automatischer und passiver Art. Dass sie durch die Ausgestaltung ihres Dienstes die Gefahr rechtsverletzender Nutzung fördert, führt nicht dazu, dass sie Kenntnis und Kontrolle des Inhalts der gespeicherten Dateien hätte und insofern eine „aktive Rolle“ spielen würde (vgl. EuGH GRUR 2011, 2025 Tz. 116 -L 'Oreal/eBay).

dd) Gemäß § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG sind Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird. Gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG sind Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen. Nach Art. 14 Abs. 1 lit. a) der Richtlinie über den elektronischen Rechtsverkehr (RL 2000/31/EG), deren Umsetzung § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG dient, haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass im Fall eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der in der Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen Informationen besteht, der Diensteanbieter nicht für im Auftrag eines Nutzers gespeicherte Informationen verantwortlich ist, sofern der Anbieter keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information hat und in Bezug auf Schadensersatzansprüche sich auch keiner Tatsachen oder Umstände bewusst ist, aus denen die rechtswidrige Tätigkeit oder Information offensichtlich wird.

Hinsichtlich des für eine Teilnehmerhaftung erforderlichen Vorsatzes ist somit gemäß § 10 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 TMG Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung erforderlich. Die gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG zur anlasslosen Überwachung ihres Dienstes nicht verpflichtete Beklagte hat vor einem entsprechenden Verletzungshinweis keine Kenntnis, welche der bei ihr gespeicherten Dateien öffentlich zugänglich sind und urheberrechtlich geschützte Inhalte haben. Sie hat somit keine Kenntnis der konkreten rechtswidrigen Handlungen. Die jedenfalls aufgrund der zahlreichen Verletzungshinweise vorhandene allgemeine Kenntnis der Beklagten, dass über ihre Plattform massenhaft Urheberrechtsverletzungen begangen werden, begründet keine Kenntnis hinsichtlich der einzelnen Haupttaten.

Kenntnis von den Haupttaten hatte die Beklagte erst nach Eingang des Schreibens vom 10.01.2014 bzw. mit Zustellung der Klageschrift am 08.07.2014 und Zugang der weiteren Schriftsätze der Klägerin, in denen ihr die Links zu den entsprechenden Dateien mitgeteilt wurden. Auf eine nicht unverzügliche Löschung der Dateien nach Verletzungshinweis gemäß § 10 Satz 1 Nr. 2 TMG werden die geltend gemachten Ansprüche nach den Ausführungen der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.01.2017 ausdrücklich nicht gestützt (vgl. Bl. 834 d. Akten), sondern lediglich auf die Nichtlöschung weiterer, das gleiche Werk enthaltende Dateien. Ein Verletzungshinweis zu einer bestimmten Datei vermittelt der Beklagten keine Kenntnis hinsichtlich weiterer Dateien, die das urheberrechtlich geschützte Werk ebenfalls enthalten. Auch nach einem Verletzungshinweis zu einer konkreten Datei hat die Beklagte grundsätzlich weder Kenntnis davon, ob das betroffene Werk überhaupt noch über weitere sich auf ihrem Server befindlichen Dateien öffentlich zugänglich gemacht wird noch ggf. über welche. Da die Beklagte hinsichtlich der öffentlichen Zugänglichmachung des Werkes über andere, das gleiche Werk enthaltende Dateien durch einen auf einen konkreten Link bezogenen Verletzungshinweis keine Kenntnis erhält, haftet die Beklagte jedenfalls aufgrund der Privilegierung des § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG für weitere das gleiche Werk betreffende Urheberrechtsverletzungen grundsätzlich nicht als Gehilfin.

ee) Dem steht nicht entgegen, dass Urheberrechtsverletzungen werkbezogen sind und im Sinne der Störerhaftung Verletzungshandlungen gleichartig sind, durch die dieses Urheberrecht erneut verletzt wird (vgl. BGH GRUR 2013, 1030 Tz. 49 - File-Hosting-Dienst). Die Werkbezogen-heit der Urheberrechtsverletzung im Rahmen der Störerhaftung hat mit der gemäß § 10 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 TMG erforderlichen Kenntnis des Anbieters „von der rechtswidrigen Handlung“ bzw. „tatsächlichen Kenntnis“ des Anbieters „von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information“ (Art. 14 Abs. 1 a) RL 2000/31 EG) nichts zu tun. Jede öffentliche Zugänglichmachung eines Werkes durch den Upload des Werkes und die Veröffentlichung des Links durch einen Nutzer stellt eine eigene „rechtswidrige Handlung“ bzw. „rechtswidrige Tätigkeit“ dar, von der die Beklagte für eine Haftung (tatsächliche) Kenntnis haben müsste.

ff) § 10 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 TMG befasst sich mit der Verantwortlichkeit des Anbieters bei Fahrlässigkeitstaten und spielt im Rahmen der nur vorsätzlich möglichen Gehilfenhaftung keine Rolle.

gg) Dies bedeutet nicht, dass die Beklagte in keinem Fall als Gehilfin haftet, solange sie die entsprechenden Dateien nach Verletzungshinweis jeweils unverzüglich löscht (vgl. BGH MMR 2011, 172 Tz. 33 - Kinderhochstühle im Internet). Ein entsprechender konkret auf die rechtswidrige Handlung bezogener Vorsatz kann etwa dann vorliegen, wenn der Anbieter nach Verletzungshinweis keine Maßnahmen zum Schutz des betroffenen Werkes trifft und dies z. B. dazu führt, dass das betroffene Werk nach Löschung der Datei wiederholt durch denselben Nutzer zeitnah wieder über seine Plattform öffentlich zugänglich gemacht wird. Erhält der Anbieter Kenntnis von wiederholten Urheberrechtsverletzungen desselben Werkes und stellt fest, dass diese jeweils durch den gleichen Nutzer erfolgten und sperrt gleichwohl nicht dessen Account, ist von einer Kenntnis des Anbieters hinsichtlich weiterer etwaiger konkreter Haupttaten auszugehen. Vorliegend bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte hinsichtlich der streitgegenständlichen Werke Kenntnis von konkret drohenden Haupttaten hatte.

3. Die Beklagte haftet aber als Störerin gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19 a UrhG hinsichtlich der streitgegenständlichen Werke auf Unterlassung, so dass die Beklagte gemäß dem erstinstanzlich gestellten zweiten Hilfsantrag, den die Klägerin in ihrer Anschlussberufung nochmals ausdrücklich gestellt hat, zur Unterlassung zu verurteilen war.

Auf Unterlassungsansprüche aufgrund Störerhaftung findet die Haftungspriviligierung nach § 10 TMG keine Anwendung. Die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs, der seine Grundlage in einer vorangegangenen Rechtsverletzung findet, wird durch das Haftungsprivileg des § 10 TMG nicht eingeschränkt (BGH GRUR 2016, 855 Tz. 19 - www.jameda.de, m.w.N.). Dies steht nicht im Widerspruch zu den Regelungen der RL 2000/31/EG. Art. 14 RL 2000/31/EG lässt nach seinem Abs. 3 die Möglichkeit unberührt, dass ein Gericht nach dem Rechtssystem des jeweiligen Mitgliedstaates vom Diensteanbieter verlangt, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern (BGH a.a.O. Tz. 20 - www.jameda.de).

a) Die streitgegenständlichen Musikwerke sind urheberrechtlich geschützte Werke im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UrhG.

b) Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Aufgrund der vorgelegten Berechtigungsverträge (Anlage K 2a) ist sie zur Ausübung der ihr von den Urhebern übertragenen Rechte im eigenen Namen berechtigt. Aufgrund der in § 10 der Verträge enthaltenen Verlängerungsklausel ist von einem Fortbestand der Verträge auszugehen.

c) Die Werke Nr. 1 bis 16 der Anlage K1 waren sowohl vor als auch nach Zugang des Schreibens vom 10.01.2014 über auf Linksammlungen veröffentlichte Downloadlinks von den Servern der Beklagten herunterladbar. Alle streitgegenständlichen Werke waren sowohl vor als auch nach Zustellung der Klageschrift am 08.07.2014 öffentlich zugänglich. Alle streitgegenständlichen Werke waren bei allen fünf von der Klägerin in den Jahren 2014 und 2015 durchgeführten Recherchen öffentlich zugänglich. In etlichen Fällen waren die Werke über zahlreiche Downloadlinks herunterladbar und die Links zu den rechtsverletzenden Dateien waren in den Linksammlungen an etlichen Stellen veröffentlicht (vgl. Zusammenstellungen der Hoster-URLs und Aggregator-URLs in den Anlagen K 39, K 57, K 59, K 66 und K 71).

d) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung des geschützten Rechtsguts beiträgt. Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden kann, die die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer Inanspruchge-nommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH GRUR 2013, 1030 -File-Hosting-Dienst Tz. 30 m. w. N.). Insbesondere können Prüfpflichten hinsichtlich bestimmter urheberrechtlich geschützter Werke bei einer besonderen Gefahrengeneigtheit des angebotenen Dienstes bestehen; eine solche ist unter anderem anzunehmen, wenn der Gewerbetreibende durch eigene Maßnahmen die Gefahr einer rechtsverletzenden Nutzung fördert (vgl. BGH, a. a. O., - File-Hosting-Dienst Tz. 31 m. w. N.).

aa) Die Beklagte hat durch das von ihr gewählte Tarifsystem in Kombination mit der von ihr an Uploader in Abhängigkeit von der Häufigkeit der Downloads ihrer Dateien gezahlten Vergütung, der anonym möglichen Nutzung ihres Dienstes und der standardmäßigen Ausgabe eines unbeschränkten Downloadlinks auf die Dateien die Gefahr der rechtsverletzenden Nutzung ihres Dienstes erheblich gefördert. Die Nutzer werden eher geneigt sein, einen kostenpflichtigen Premium-Account mit erheblichen Vorteilen beim Download zu buchen, wenn sie über den Dienst der Beklagten ohne weitere Kosten attraktive, urheberrechtlich geschützte Werke herunterladen können. Durch die Direktvergütung der Uploader für häufige Downloads ihrer Dateien und die Beteiligung an Account-Neuabschlüssen werden die Uploader motiviert, Dateien hoch-zuladen, die voraussichtlich oft heruntergeladen werden, und die die Downloader animieren, Premium-Accounts abzuschließen. Für die Uploader stellt sich das Vergütungssystem so dar, dass die Vergütung für ihre Uploads umso höher ausfällt, je attraktiver diese für die Downloader sind. Für die Uploader ist es daher aufgrund des Vergütungssystems attraktiv, urheberrechtlich geschützte und für die Downloader ansonsten grundsätzlich nur kostenpflichtig zu erlangende Dateien einzustellen. Durch die unbeschränkten Downloadlinks ist es den Uplo-adern unproblematisch möglich, ihre Dateien über die Linksammlungen für alle interessierten Nutzer auffindbar und abrufbar zu machen, und durch die Anonymität des Dienstes ist für die Uploader die Gefahr, für ihre Urheberrechtsverletzungen zur Rechenschaft gezogen zu werden, geringer. Durch die konkrete Ausgestaltung ihres Dienstes schafft die Beklagte somit entgegen der von Prof. Dr. H. in seinem Privatgutachten vertretenen Auffassung (Anlage B 42) einen erheblichen Anreiz, ihren Dienst für massenhafte Rechtsverletzungen zu nutzen (vgl. BGH a.a.O. Tz. 36 ff. - File-Hosting-Dienst). Dass die Beklagte in ihren AGB den Nutzern Urheberrechtsverstöße über ihre Plattform untersagt, wirkt dem nicht effektiv entgegen.

bb) Die Beklagte war zwar gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG nicht zur anlasslosen Überwachung der bei ihr gespeicherten Dateien verpflichtet, ihr oblag aber, nach Zugang des Schreibens vom 10.01.2014 hinsichtlich der dort aufgeführte Werke und hinsichtlich aller streitgegenständlichen Werke ab Zustellung der Klageschrift alles technisch und wirtschaftlich Zumutbare zu tun, um weitere Rechtsverletzungen im Hinblick auf diese Werke auf ihren Servern zu verhindern (vgl. BGH GRUR 2013, 1030 Tz. 47 - File-Hosting-Dienst). Dieser Verpflichtung ist die Beklagte -wie die zahlreichen festgestellten Rechtsverletzungen nach dem Verletzungshinweis vom 10.01.2014 bzw. nach Zustellung der Klageschrift zeigen - nicht im ausreichenden Umfang nachgekommen.

Da die Beklagte durch ihr konkretes Geschäftsmodell Urheberrechtsverletzungen in erheblichem Umfang Vorschub leistet, ist ihr eine umfassende regelmäßige Kontrolle der Linksammlungen zuzumuten, die auf ihren Dienst verweisen (BGH a.a.O. Tz. 58 - File-Hosting-Dienst). Die Prüfpflichten des Störers bestehen bei jedem Werk, zu dem er auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, im selben Umfang. Sie verringern sich nicht dadurch, dass sie in Bezug auf eine große oder sehr große Werkzahl - im Streitfall zunächst über 9.500 Werke auf ca. 800 Webseiten - erfüllt werden müssen. Denn der urheberrechtliche Schutz kann nicht dadurch geschwächt werden, dass es im Rahmen eines an sich zulässigen Geschäftsmodells zu einer großen Zahl von Rechtsverletzungen kommt (BGH a.a.O. Tz. 59 - File-Hosting-Dienst). Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Beklagte als branchenkundiges Unternehmen die veröffentlichten Links nicht ebenso hätte auffinden können, wie die an einem rechtsverletzenden Herunterladen interessierten Internetnutzer oder die Klägerin (BGH a.a.O. Tz. 63 - FileHosting-Dienst). Soweit die Beklagte geltend macht, sie habe bereits umfangreiche proaktive und reaktive Maßnahmen getroffen und weitergehende Prüfpflichten seien ihr nicht zumutbar, kann dies nicht überzeugen. Die zahlreichen festgestellten Rechtsverletzungen zeigen, dass die bisherigen Maßnahmen offensichtlich nicht ausreichend waren, um weiteren Rechtsverletzungen hinsichtlich der streitgegenständlichen Werke wirksam entgegenzutreten. Die von der Beklagten durchgeführten Kontrollen der Linksammlungen sind offenbar nicht geeignet, die Rechtsverletzungen hinsichtlich der Werke aufzufinden. Dass der Beklagten engmaschigere und genauere Kontrollen aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar wären, hat die Beklagte, die insoweit die sekundäre Darlegungslast trägt, nicht dargelegt. Aus den Ausführungen der Beklagten kann nicht nachvollzogen werden, dass sie ihren Dienst bei einer Intensivierung der Kontrollen der Linksammlungen nicht mehr wirtschaftlich betreiben könnte. Es fehlen schon Angaben zu den Umsätzen und Gewinnen, die sie mit ihrem Dienst erzielt.

4. Da die Beklagte nur Störerin, nicht aber Täterin oder Teilnehmerin der Urheberrechtsverletzungen ist, haftet sie nicht auf Schadensersatz (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2015, Az. I ZR 104/14, juris, Tz. 40 - Posterlounge), so dass die Berufung der Beklagten hinsichtlich des Schadensersatzfeststellungsanspruchs und des der Bezifferung des Schadensersatzes dienenden Auskunftsanspruchs begründet und die Klage insoweit abzuweisen war.

III.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Hinsichtlich der geltend gemachten Unterlassungsansprüche waren die Kosten der Beklagten aufzuerlegen. Zwar handelt es sich jedenfalls im vorliegenden Fall bei dem auf die Täterschaft der Beklagten gestützten Unterlassungsanspruch, dem auf Gehilfenhaftung gestützten Anspruch und dem Anspruch aufgrund Störerhaftung um drei verschiedene Streitgegenstände, da die Klägerin ihre Ansprüche insoweit mit drei unterschiedlichen Anträgen verfolgt. Im Rahmen der Kostenverteilung war jedoch zu berücksichtigen, dass die Anträge wirtschaftlich denselben Gegenstand im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG betreffen. Insoweit ist entscheidend, ob die Ansprüche einander ausschließen und damit notwendigerweise die Zuerkennung des einen Anspruchs mit der Aberkennung des anderen verbunden ist (vgl. BGH NJW-RR 2003, 713). Dies ist vorliegend bei der Störerhaftung im Verhältnis zur Haftung als Täter oder Gehilfe der Fall. Unter Berücksichtigung der Abweisung der Schadensersatz- und Auskunftsansprüche, die mit 3/10 des Gesamtstreitwerts bewertet wurden, ergibt sich die ausgewiesene Kostenquote.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache erfordert lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.

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Oberlandesgericht München Urteil, 02. März 2017 - 29 U 3735/16 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

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Telemediengesetz - TMG | § 10 Speicherung von Informationen

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern

1.: sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder
2.: sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.

Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.

Telemediengesetz - TMG | § 2 Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieses Gesetzes

1.

ist Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt,

2.

ist niedergelassener Diensteanbieter jeder Anbieter, der mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit Telemedien geschäftsmäßig anbietet oder erbringt; der Standort der technischen Einrichtung allein begründet keine Niederlassung des Anbieters,

2a.

ist drahtloses lokales Netzwerk ein Drahtloszugangssystem mit geringer Leistung und geringer Reichweite sowie mit geringem Störungsrisiko für weitere, von anderen Nutzern in unmittelbarer Nähe installierte Systeme dieser Art, welches nicht exklusive Grundfrequenzen nutzt,

3.

ist Nutzer jede natürliche oder juristische Person, die Telemedien nutzt, insbesondere um Informationen zu erlangen oder zugänglich zu machen,

4.

sind Verteildienste Telemedien, die im Wege einer Übertragung von Daten ohne individuelle Anforderung gleichzeitig für eine unbegrenzte Anzahl von Nutzern erbracht werden,

5.

ist kommerzielle Kommunikation jede Form der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren, Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds eines Unternehmens, einer sonstigen Organisation oder einer natürlichen Person dient, die eine Tätigkeit im Handel, Gewerbe oder Handwerk oder einen freien Beruf ausübt; die Übermittlung der folgenden Angaben stellt als solche keine Form der kommerziellen Kommunikation dar:

a): Angaben, die unmittelbaren Zugang zur Tätigkeit des Unternehmens oder der Organisation oder Person ermöglichen, wie insbesondere ein Domain-Name oder eine Adresse der elektronischen Post,
b): Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden; dies umfasst auch solche unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung oder sonstige Vorteile von natürlichen Personen gemachten Angaben, die eine unmittelbare Verbindung zu einem Nutzerkonto von weiteren natürlichen Personen bei Diensteanbietern ermöglichen,

6.

sind audiovisuelle Mediendienste

a): audiovisuelle Mediendienste auf Abruf und
b): die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation,

7.

ist audiovisueller Mediendiensteanbieter ein Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten,

8.

sind audiovisuelle Mediendienste auf Abruf nichtlineare audiovisuelle Mediendienste, bei denen der Hauptzweck des Dienstes oder eines trennbaren Teils des Dienstes darin besteht, unter der redaktionellen Verantwortung eines audiovisuellen Mediendiensteanbieters der Allgemeinheit Sendungen zur Information, Unterhaltung oder Bildung zum individuellen Abruf zu einem vom Nutzer gewählten Zeitpunkt bereitzustellen,

9.

ist audiovisuelle kommerzielle Kommunikation jede Form der Kommunikation mit Bildern mit oder ohne Ton, die einer Sendung oder einem nutzergenerierten Video gegen Entgelt oder gegen eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung beigefügt oder darin enthalten ist, wenn die Kommunikation der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder der Förderung des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, dient, einschließlich Sponsoring und Produktplatzierung,

10.

sind Videosharingplattform-Dienste

a): Telemedien, bei denen der Hauptzweck oder eine wesentliche Funktion darin besteht, Sendungen oder nutzergenerierte Videos, für die der Diensteanbieter keine redaktionelle Verantwortung trägt, der Allgemeinheit bereitzustellen, wobei der Diensteanbieter die Organisation der Sendungen und der nutzergenerierten Videos, auch mit automatischen Mitteln, bestimmt,
b): trennbare Teile von Telemedien, wenn für den trennbaren Teil der in Buchstabe a genannte Hauptzweck vorliegt,

11.

ist Videosharingplattform-Anbieter ein Diensteanbieter, der Videosharingplattform-Dienste betreibt,

12.

ist redaktionelle Verantwortung die Ausübung einer wirksamen Kontrolle hinsichtlich der Zusammenstellung der Sendungen und ihrer Bereitstellung mittels eines Katalogs,

13.

ist Sendung eine Abfolge von bewegten Bildern mit oder ohne Ton, die unabhängig von ihrer Länge Einzelbestandteil eines von einem Diensteanbieter erstellten Sendeplans oder Katalogs ist,

14.

ist nutzergeneriertes Video eine von einem Nutzer erstellte Abfolge von bewegten Bildern mit oder ohne Ton, die unabhängig von ihrer Länge einen Einzelbestandteil darstellt und die von diesem oder einem anderen Nutzer auf einen Videosharingplattform-Dienst hochgeladen wird,

15.

ist Mitgliedstaat jeder Mitgliedstaat der Europäischen Union und jeder andere Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, für den die Richtlinie 2010/13/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. März 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste) (ABl. L 95 vom 15.4.2010, S. 1; L 263 vom 6.10.2010, S. 15), die durch die Richtlinie (EU) 2018/1808 (ABl. L 303 vom 28.11.2018, S. 69) geändert worden ist, gilt,

16.

ist Drittstaat jeder Staat, der nicht Mitgliedstaat ist,

17.

ist Mutterunternehmen ein Unternehmen, das ein oder mehrere Tochterunternehmen kontrolliert,

18.

ist Tochterunternehmen ein Unternehmen, das unmittelbar oder mittelbar von einem Mutterunternehmen kontrolliert wird,

19.

ist Gruppe die Gesamtheit von Mutterunternehmen, allen seinen Tochterunternehmen und allen anderen mit dem Mutterunternehmen und seinen Tochterunternehmen wirtschaftlich und rechtlich verbundenen Unternehmen.

Einer juristischen Person steht eine Personengesellschaft gleich, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

Telemediengesetz - TMG | § 10 Speicherung von Informationen

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern

1.: sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder
2.: sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.

Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.

Telemediengesetz - TMG | § 7 Allgemeine Grundsätze

(1) Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich.

(2) Diensteanbieter im Sinne der §§ 8 bis 10 sind nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen.

(3) Verpflichtungen zur Entfernung von Informationen oder zur Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen aufgrund von gerichtlichen oder behördlichen Anordnungen bleiben auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8 bis 10 unberührt. Das Fernmeldegeheimnis nach § 3 des Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetzes ist zu wahren.

(4) Wurde ein Telemediendienst von einem Nutzer in Anspruch genommen, um das Recht am geistigen Eigentum eines anderen zu verletzen und besteht für den Inhaber dieses Rechts keine andere Möglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, so kann der Inhaber des Rechts von dem betroffenen Diensteanbieter nach § 8 Absatz 3 die Sperrung der Nutzung von Informationen verlangen, um die Wiederholung der Rechtsverletzung zu verhindern. Die Sperrung muss zumutbar und verhältnismäßig sein. Ein Anspruch gegen den Diensteanbieter auf Erstattung der vor- und außergerichtlichen Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung des Anspruchs nach Satz 1 besteht außer in den Fällen des § 8 Absatz 1 Satz 3 nicht.

Landgericht München I Urteil, 10. Aug. 2016 - 21 O 6197/14

Tenor

I.Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre; Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken am Verwaltungsrat der Beklagten), zu unterlassen, Dritten Hilfe zu leisten, die Werke in der beigefügten Anlage K1 in der Bundesrepublik Deutschland öffentlich zugänglich zu machen, wie über den Dienst unter ... und ... geschehen.

II.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin über den Umfang der Nutzung der Werke in der Anlage K1 in der Bundesrepublik Deutschland ab dem 28.01.2014 im Rahmen des Dienstes „..." durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses Auskunft zu erteilen.

Die Auskunft hat insbesondere folgende Angaben zu enthalten:

-wie oft Dateien, die die Werke in der Anlage K1 oder Teile davon enthalten, auf den Dienst „..." gespeichert wurden unter Angabe der jeweiligen ...-Links, der Namen der Dateien und des Datums des Uploads, und wie lange diese Dateien auf dem Dienst „..." zum Abruf bereit gehalten wurden;

-wie oft die Dateien, die die Werke in der Anlage K1 oder Teile davon enthalten, über den Dienst „..." abgerufen wurden:

-die Höhe der auf diese Nutzung zurückzuführenden Netto-Einnahmen (Brutto-Einnahmen abzüglich der geltenden Mehrwertsteuer), insbesondere den Netto-Endnutzerpreis für den Abruf der Werke in der Anlage K1 bzw. das Abonnement, d.h. das jeweils vom Endnutzer gezahlte Entgelt abzüglich der Mehrwertsteuer;

-- die durch diese Nutzung erzielten Gewinne unter Angabe der Gesamtumsätze und sämtlicher Kostenfaktoren (aufgeschlüsselt nach Kostenart).

III.Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz für die Nutzung der Werke in der Anlage K1 in der Bundesrepublik Deutschland ab dem 28.01.2014 im Rahmen des Dienstes „..." zu leisten.

IV.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

V.Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

VI.Das Urteil ist in Ziffer I. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 200.000,00, in Ziffer II. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 2.000,00 sowie in Ziffer V. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten um den Betrieb eines Sharehosting-Dienstes.

Die Klägerin ist als wirtschaftlicher Verein kraft staatlicher Beleihung die deutsche Wahrnehmungsgesellschaft für die urheberrechtlichen Nutzungsrechte an geschützten Werken der Musik.

Die Beklagte betreibt unter anderem unter der Internetadresse wwwde einen sogenann- ten Sharehosting-Dienst, in dessen Rahmen sie sogenannten Uploadern Speicherplatz zur Verfügung stellt.

Die Nutzer des Dienstes können beliebige Dateien auf die Internetseite der Beklagten hochladen. Diese Dateien werden dann auf den Servern der Beklagten gespeichert. Sobald der Upload-Prozess abgeschlossen ist, teilt die Beklagte dem Nutzer automatisch einen elektronischen Verweis (Download-Link) zu und teilt diesen dem Nutzer mit. Mit diesem DownloadLink kann die abgelegte Datei über den Internetbrowser des Nutzers aufgerufen und auf seinen Rechner heruntergeladen werden.

Die Beklagte bietet für die bei ihr abgespeicherten Dateien weder ein Inhaltsverzeichnis an, noch eine entsprechende Suchfunktion. Allerdings können Nutzer die Download-Links in sogenannte Linksammlungen, auch Linkressourcen genannt, einstellen. Diese Linksammlungsseiten werden von Dritten angeboten und enthalten Informationen zum Inhalt der auf dem Dienst der Beklagten abgespeicherten Dateien. Innerhalb dieser Linksammlungen können Internetnutzer gezielt nach bestimmten, sie interessierenden Dateien suchen. Über die Download-Links im Suchergebnis erhalten Nutzer dann - zum Teil unter Zwischenschaltung eines sog. Linkcrypters - Zugriff auf die auf den Servern der Beklagten abgespeicherten Dateien.

Für diesen Zugriff auf Dateien bietet die Beklagte drei Möglichkeiten an. Unregistrierte, sogenannte Guestuser und registrierte sogenannte Free-User, können den Dienst der Beklagten zwar unentgeltlich aber auch nur eingeschränkt nutzen. So sind der tägliche Download-Traffic, die Downloadgeschwindigkeit und die Downloadanzahl pro Tag beschränkt. Während der sich ergebenden Wartezeit bis zum nächsten möglichen Download blendet die Beklagte Werbung ein. Als dritte Möglichkeit, ihren Dienst zu nutzen, bietet die Beklagte sogenannten Premiumusern täglich das 60-fache Download-Traffic-Kontingent im Vergleich zu Guestu-sern an. Premiumuser erfahren keine Drosselung der Downloadgeschwindigkeit, können

beliebig viele Downloads gleichzeitig parallel tätigen und müssen zwischen einzelnen Downloads keine Wartezeit in Kauf nehmen, sondern können den nächsten Download sofort starten. Der Premium-Account kostet zwischen 4,99 EUR für zwei Tage und 99,99 EUR für zwei Jahre. Zur Registrierung war zunächst allein die Angabe einer nicht identifizierbaren E-MailAdresse nötig, die Angabe von Name und Adresse war optional. Später stellte die Beklagte ihr System um und fragte Vor- und Nachnamen für sämtliche Neuregistrierungen ab, überprüfte diese Angaben aber nicht.

Im Rahmen ihres sogenannten Affiliate Programms vergütet die Beklagte Uploader. Diese erhalten bis zu 75 % der Einnahmen, die die Beklagte für Neukunden eines Premium-Accounts erzielt, wenn dieser Neukunde über einen durch den betreffenden Uploader erzeugten Link angeworben wurde. Weiter erhalten Uploader bis zu 65 % der Einnahmen bei Verlängerung der Laufzeit eines Premium-Accounts. Außerdem bezahlt die Beklagte Uplo-adern eine Downloadvergütung, indem sie den einzelnen gewerteten Download - pro Nut-zer-Account wird innerhalb von 24 Stunden nur der erste Download einer Datei von einer IP-Adresse gewertet - über den Account eines Uploaders vergütet.

In ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen untersagt es die Beklagte ihren Nutzern, Urheberrechtsverstöße über ihre Plattform zu begehen.

Mit Schreiben vom 10.01.2014 samt Excel-Tabelle (Anlage K40), das an die Beklagte am gleichen Tag per E-Mail (Anlage K41) verschickt und ihr am 28.01.2014 per Kurierdienst zuging (Anlage K42), wies die Klägerin auf aus ihrer Sicht begangene Rechtsverletzungen hinsichtlich der in den Zeilen 1 bis 16 der Anlage K1 genannten Werke hin und forderte die Beklagte auf, Maßnahmen zu deren Schutz zu ergreifen.

Im Februar 2014 ließ die Klägerin durch eine Dienstleisterin Recherchen auf dem Dienst der Beklagten betreffend die in Anlage K1 genannten Werke durchführen. Vom 23.03. bis 02.04.2015 wären sämtliche Werke der Anlage K1 über Linkressourcen auffindbar und vom Dienst der Beklagten abrufbar (Anlage K66). Die heruntergeladenen Daten enthielten die genannten Werke (Anlage K67).

Die Klägerin behauptet, sie sei berechtigt, die Rechte der Rechteinhaber der in Anlage K1 genannten Werke im eigenen Namen auszuüben.

Die Klägerin behauptet, die im Schreiben vom 10.01.2014 samt beigefügter Excel-Tabelle (Anlage K40) genannten Links seien bereits im Zeitraum zwischen dem 11.12. und

19.12.2013 auf den jeweils aufgeführten Linksammlungen entweder direkt oder indirekt über eine Zwischenseite (Linkcrypter) veröffentlicht und in dem Sinne aktiv gewesen, dass ein Download der jeweiligen Dateien (Anlage K52) möglich gewesen sei. Die jeweiligen Dateien (Anlage K52) hätten die im Schreiben vom 10.01.2014 samt beigefügter Excel-Tabelle (Anlage K40) genannten Werke im Zeitraum zwischen dem 11.12. und 19.12.2013 auch tatsächlich enthalten und diese seien abspielbar gewesen.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte hafte als Täterin der streitgegenständlichen Urheberrechtsverletzungen, weil sie die streitgegenständliche Plattform betreibe. Die Bereitstellung der direkten Download-Links zu einem urheberrechtlich geschützten Werk sei als eigene Nutzungshandlung der Beklagten zu werten, da sie die auf ihrem Dienst gespeicherten Inhalte für den Verkauf ihrer Premium-Accounts zum Download dieser Inhalte nutze. Außerdem habe die Beklagte ein System geschaffen, in dem sie sich der anonymen Nutzer als verlängertem Arm für Urheberrechtsverletzungen bediene. Wegen dieser zentralen Rolle bei der Werkvermittlung habe die Beklagte eine eigene Nutzungshandlung begangen. Schließlich sei für die öffentliche Zugänglichmachung entscheidend, wer den Personenkreis erweitere, dem das Werk vermittelt werde. Vorliegend halte die Beklagte das streitgegenständliche Werk selbst in ihrer Sphäre zum Abruf bereit und verkaufe diesen Abruf. Sie mache sich fremde Inhalte zu eigen, was einer Werknutzung gleichzustellen sei.

Die Beklagte müsse sich aber jedenfalls die Rechtsverletzungen der Uploader zurechnen lassen. Außerdem erspare sich die Beklagte durch das Einstellen der Werke und die Linkveröffentlichung durch die Uploader die eigene, kostenpflichtige Beschaffung von urheberrechtlich geschützten Inhalten. Auch unter diesem Gesichtspunkt hafte die Beklagte als Täterin. Erschwerend komme hinzu, dass sie zugleich durch den kostenpflichtigen Abruf der Dateien Einnahmen erziele. Die Beklagte habe Tatherrschaft, weil die Inhalte auf ihren Servern gespeichert würden. Sie behalte sich vor, Inhalte zu löschen und entscheide darüber, wie ihr Geschäftsmodell ausgestaltet sei sowie darüber, ob sie Kenntnis davon nehme, wer ihren Dienst nutze.

Zumindest hafte die Beklagte als Teilnehmerin an den Rechtsverletzungen der Uploader, denn jedenfalls soweit sie es unterlassen habe, trotz Kenntnis von vorangegangenen Rechtsverletzungen am konkreten Werk, für dieses Werk Kontrollmaßnahmen zu etablieren, habe sie Beihilfe durch Unterlassen geleistet. Die Beklagte habe doppelten Gehilfenvorsatz. Sie gestalte ihren Dienst bewusst so aus, dass das Risiko erhöht sei, dass es zu Rechtsverletzungen komme. Diese seien von der Beklagten auch gewollt, sie nehme sie als sicher vorhersehbar nicht nur billigend in Kauf. Dabei sei es unschädlich, dass die Beklagte die

einzelnen geschützten Werke nicht kenne, hinsichtlich derer es beim Betrieb ihres Dienstes zu Urheberrechtsverletzungen komme. Jedenfalls kenne die Beklagte die Tat, nämlich die unerlaubte Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke und wolle diese auch. Entscheidend sei, dass sie die urheberrechtswidrige Nutzung ihres Dienstes kenne und diese Nutzung nicht unterbinde, sondern zur Grundlage ihres Geschäftsmodells mache, indem sie diese Nutzungen durch die spezifische Einrichtung und Ausgestaltung ihres Dienstes unterstütze.

Das Haftungsprivileg des Telemediengesetzes sei nicht einschlägig, schließlich hafte die Beklagte als Täterin. Jedenfalls scheide die Privilegierung aus, weil die Beklagte hinsichtlich der ihr mitgeteilten, streitgegenständlichen Werke Kenntnis im Sinne des Telemediengeset-zes habe. Dafür genüge es, dass sie die Rechtsverletzungen unschwer hätte auffinden könne.

Die Klägerin beantragt:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes (und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft) oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre; Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken am Verwaltungsrat der Beklagten), zu unterlassen, die Werke in der Anlage K1 in der Bundesrepublik Deutschland öffentlich zugänglich zu machen, wie über den Dienst „..." unter ... .net, ... .to und ... .to geschehen.

Hilfsweise:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes (und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft) oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre; Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken am Verwaltungsrat der Beklagten), zu unterlassen, Dritten Hilfe zu leisten, die Werke in der Anlage K1 in der Bundesrepublik Deutschland öffentlich zugänglich zu machen, wie über den Dienst „..." unter ... .net, ... .to und ... .to geschehen.

Hilfsweise:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes (und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft) oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre; Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken am Verwaltungsrat der Beklagten), zu unterlassen, Dritten zu ermöglichen, die Werke in der Anlage K1 in der Bundesrepublik Deutschland öffentlich zugänglich zu machen, wie über den Dienst „..." unter ... .net, ... .to und ... .to geschehen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin über den Umfang der Nutzung der Werke in der Anlage K1 in der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen des Dienstes „..." durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses Auskunft zu erteilen.

Die Auskunft hat insbesondere folgende Angaben zu enthalten:

-wie oft die Dateien, die die Werke in der Anlage K1 oder Teile davon enthalten, über den Dienst „..." abgerufen wurden:

-- die durch diese Nutzung erzielten Gewinne unter Angabe der Gesamtumsätze und sämtlicher Kostenfaktoren (aufgeschlüsselt nach Kostenart).

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Schadensersatz für die Nutzung der Werke in der Anlage K1 in der Bundesrepublik Deutschland im Rahmen des Dienstes „..." zu leisten.

Die Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Die Beklagte wendet ein, sie selbst mache über ihre Plattform keine Inhalte öffentlich zugänglich, sie biete lediglich eine dezentrale Speicherplattform im Internet an. Der von der Beklagten betriebene Dienst sei in seiner konkreten Ausgestaltung von der Rechtsordnung anerkannt, er werde überwiegend legal genutzt. Die Klägerin postuliere Prüfpflichten, ohne sie zu konkretisieren. Hierdurch entstehe für die Beklagte eine Unsicherheit, die ihre Haftung verschärfe. Es obliege daher der Klägerin, einen ungefähren Mindestaufwand für die Umsetzung der nach ihrer Ansicht erforderlichen Maßnahmen darzulegen, so dass das Gericht deren Zumutbarkeit beurteilen könne. Außerdem werde der Beklagten ein Pflichtenkatalog auferlegt, der weder technisch noch wirtschaftlich erfüllt werden könne. Dies überdehne den zulässigen Haftungsrahmen.

Ohnehin ergreife die Beklagte pro- und reaktive Maßnahmen, um über die Plattform begangene Urheberrechtsverletzungen zu verhindern beziehungsweise zu beseitigen sowie allgemein auf bislang unbekannte Rechtsverletzungen zu reagieren. So habe die Beklagte im März 2013 die ... GmbH - einen international tätigen IT-Dienstleister - beauftragt, damit diese die Veröffentlichung von ...-Links zu urheberrechtlich geschützten Werken unterbinde und verhindere. Die ... kontrolliere fortlaufend die Einhaltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, die unter anderem Urheberrechtsverletzungen verbieten. Sie kontrolliere und sperre im Auftrag der Beklagten Nutzer-Accounts, stelle ein Melde- und Löschsystemen bereit, kontrolliere sämtliche gemeldete Linksammlungen umfassend und setze Filtersysteme ein.

Als Filter werde neben einem Hash-Filter auch ein Stichwortfilter verwendet. Für den Hash-Filter trage die Beklagte Hash-Werte sämtlicher ihr als rechtsverletzend gemeldeter Dateien in eine Datenbank ein, mit der Folge, dass alle Dateien mit diesem Hash-Wert vom Server

der Beklagten gelöscht würden und Dateien mit diesem Hash-Wert nicht mehr auf ihren Servern gespeichert werden könnten. Auch verwende die ... eine Filtersoftware, die die Dateinamen vor dem Download einer Datei automatisiert auf die im Stichwortverzeichnis hinterlegten Stichwörter überprüfe. Stimme der Dateiname mit einem Eintrag im Stichwortverzeichnis überein, werde die Datei automatisch gesperrt und der beabsichtigte Download unterbunden.

Weiter überwache die Beklagte derzeit circa 990 ihr bekannte Webseiten nach Werken, die ihr gemeldet worden seien, das seien circa 22.600 Werke. Hierbei werde umfassend und regelmäßig auf externen Linksammlungen nach Links zu bei der Beklagten gespeicherten Dateien gesucht, die die verfahrensgegenständlichen Werke enthielten und dort gefundene ...-Links würden aus dem Datenbestand der Plattform gelöscht. Hierdurch werde ein weiterer Aufruf und Download der Dateien verhindert.

Nach den streitgegenständlichen Werken habe die Beklagte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum auf externen Linksammlungen insgesamt 212 Mal gesucht. Es hätten täglich mehrere Kontrollen betreffend das Werk stattgefunden. Von den 212 Recherchen seien 186 ohne Erfolg gewesen, d.h. es seien entweder gar keine oder keine aktiven Links zu dem Dienst der Beklagten gefunden worden. Im Rahmen der erfolgreichen Recherchen seien insgesamt 86 ...-Links identifiziert worden, die nicht mehr aktiv gewesen seien. Lediglich im Rahmen von 26 Recherchen seien noch aktive Links gefunden und insgesamt 393 ...-Links gelöscht worden (vgl. zu den Prüfmaßnahmen im Einzelnen den Beklagtenvortrag auf den Seiten 44 bis 64 der Klageerwiderung, Bl. 147/167 d.A., und auf den Seiten 45 bis 63 der Duplik, Bl. 330/348 d.A.). Eine parallele Kontrolle von bis zu 22.600 Werken auf sämtlichen Linksammlungen sei sowohl wirtschaftlich als auch technisch unmöglich, und eine allgemeine Marktbeobachtungspflicht führe zu einer allgemeinen Überwachungspflicht der Beklagten, die ihr Geschäftsmodell gefährde.

Die Beklagte habe nach Eingang des Schreibens der Klägerin vom 10.01.2014 sämtliche ihr zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um eine Löschung der dort erwähnten Links zu veranlassen. Dies sei ihr auch gelungen, nachdem sich die von der Klägerin in der Folgezeit geltendgemachten Rechtsverletzungen zwar auf dasselbe Werk, nicht jedoch dieselben ...-Links bezogen hätten.

Die Beklagte ist der Auffassung, sie hafte weder als Täterin noch als Teilnehmerin für über ihren Dienst begangene Urheberrechtsverletzungen. Sie selbst begehe keine Urheberrechtsverletzung, mangels eigenen Tatbeitrags sei sie auch nicht Mittäterin derartiger

Rechtsverletzungen. Tatbeiträge Dritter seien ihr nicht zuzurechnen, auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass sich die Beklagte eigene Nutzungshandlungen erspart habe.

Eine Haftung der Beklagten als Teilnehmerin scheide mangels Gehilfenhandlung aus, schließlich genüge hierfür nicht das bloße Bereitstellen der technischen Plattform durch die Beklagte, ohne dass diese an der eigentlichen Rechtsverletzung beteiligt sei. Auch eine Haftung wegen Beihilfe durch Unterlassen scheide aus. Eine solche Haftung komme im Urheberrecht schon grundsätzlich nicht in Betracht. Jedenfalls fehle es hierfür an einer Garantenstellung, und zwar an einem pflichtwidrigen Vorverhalten. Ein solches sei nicht aus dem Geschäftsmodell der Beklagten zu folgern, schließlich sei dieses von der Rechtsordnung gebilligt. Weiterhin habe die Beklagte keine sich aus der klägerischen Mitteilung ergebende Handlungspflicht verletzt. Auch fehle es an dem für die Gehilfenhaftung erforderlichen Doppelvorsatz, schließlich habe die Beklagte keine konkrete Kenntnis von einer drohenden Haupttat. Keinesfalls genüge es, dass die Beklagte die Urheberrechtsverletzungen - diese unterstellt -lediglich billige.

Die Verantwortlichkeit der Beklagten sei schließlich nach der Haftungsprivilegierung des Te-lemediengesetzes ausgeschlossen. Zur begehrten Auskunft sei sie außerdem nicht in der Lage.

Die Klägerin erwidert, das Melde- und Löschsystem der Beklagten sei nicht zukunftsgerichtet und ermögliche lediglich, bereits bekannte Rechtsverletzungen zu beseitigen, nicht jedoch weitere Rechtsverletzungen zu verhindern.

Ein Hash-Filter stelle keine ausreichende Maßnahme dar, weil hierdurch nur mit bereits bekannten Rechtsverletzungen identische Dateien erkannt würden. Die Prüfpflichten der Beklagten seien ohnehin nicht datei- sondern werkbezogen. Auch setzte der angebliche Wortfilter der Beklagten erst beim Download der Dateien an, das betreffende Werk werde aber bereits beim Upload urheberrechtswidrig vervielfältigt und sei für alle Internetnutzer weltweit abrufbar. Außerdem setze die Beklagte Wortfilter nicht effektiv ein, zumal sie naheliegende Verkürzungen der Titel für ihren Wortfilter nicht berücksichtige.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugin ... gemäß Beweisbeschluss vom 11.09.2015 (Bl. 585/589 d.A.) im Termin vom 27.04.2016 (Bl. 598/604 d.A.). Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die zwischen den Parteivertretern gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom 22.04.2015

(Bl. 449/421 d.A.) und 27.04.2016 (Bl. 598/604 d.A.) sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist im Hauptantrag auf Unterlassung unbegründet, jedoch im Hilfsantrag auf Unterlassung sowie in den Anträgen auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung teilweise begründet.

1.Die Klage ist im hauptsächlich gestellten Unterlassungsantrag gemäß Ziffer I. unbegründet. Der Antrag ist auf eine Haftung der Beklagten als Täterin gestützt. Die Beklagte ist weder Alleintäterin noch Mittäterin der mittels ihres Dienstes begangenen Urheberrechtsverletzungen.

a)Die Frage, ob sich jemand als Täter, Mittäter, Anstifter oder Gehilfe in einer die zivilrechtliche Haftung begründenden Weise an einer deliktischen Handlung eines Dritten beteiligt hat, beurteilt sich nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen (vgl. BGHZ 63, 124, 126; 89, 383, 389; BGH MMR 2011, 172, 173 Rn. 30 - Kinderhoch-stühle im Internet I). Täter einer Urheberrechtsverletzung ist in derartigen Fällen derjenige, der urheberrechtlich geschützte Inhalte durch Veröffentlichung der entsprechenden URL öffentlich zugänglich macht, mithin der Nutzer des File-Hosting-Dienstes (vgl. OLG Hamburg, B.v. 13.05.2013, 5 W 41/13, juris, Rdnr. 13).

b)Eine Haftung des Sharehosters als Täter oder Mittäter einer Urheberrechtsverletzung kommt indes nicht in Betracht. Die Beklagte macht die Dateien selbst weder durch Veröffentlichungen der Links in Linksammlungen öffentlich zugänglich, noch vervielfältigt sie diese. Die Beklagte leistet keinen Tatbeitrag zu fremdem tatbestandsverwirklichendem Tun im Sinne gleichgeordneten arbeitsteiligen Vorgehens als Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte ihren vermeintlichen Beitrag als Teil der Tätigkeit ihrer Nutzer und umgekehrt deren Tun als Ergänzung ihres eigenen Tatbeitrags gewollt hat, also beide einen gemeinsamen Tatplan hatten. Es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte die von ihren Nutzern begangenen Urheberrechtsverletzungen zumindest auch als eigene Tat wollte.

2.Dagegen ist die Klage im ersten hilfsweise gestellten Antrag auf Unterlassung gemäß Ziffer I., der auf eine Gehilfenhaftung abzielt, begründet.

2.a)Die streitgegenständlichen Werke sind als Werke der Musik gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UrhG urheberrechtlich geschützt.

b)Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Die Beklagte hat den Bestand der Berechtigungsverträge (Anlage K2a) allein mit dem Argument angegriffen, dass diese zunächst für sechs Jahre abgeschlossen würden (Seite 6 der Klageerwiderung, Bl. 109 d.A.). Sie geht jedoch nicht darauf ein, dass diese sich jeweils um weitere sechs Jahre verlängern und trägt auch keinen konkreten Kündigungssachverhalt vor, so dass vom Fortbestand der Verträge auszugehen ist.

c)Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß §§ 97 Abs. 1, 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a UrhG, 27 StGB verlangen, es zu unterlassen, Dritten beim öffentlichen Zugänglichmachen der streitgegenständlichen Werke gemäß Anlage K1 Hilfe zu leisten.

(1)Die Beklagte hat durch ihr pflichtwidriges Unterlassen der Löschung der die Werke enthaltenden Dateien, von deren Existenz die Klägerin die Beklagte in ihrem Schreiben vom 10.01.2014 samt Excel-Tabelle (Anlage K40) in Kenntnis setzte und zur Löschung aufforderte, als Gehilfin an der urheberrechtswidrigen öffentlichen Zugänglichmachung der Werke durch unbekannte Dritte teilgenommen. Durch das mehrfache Unterlassen des Löschens rechtsverletzender Dateien bzw. des Entfernens der entsprechenden Verlinkungen von dem Server der Beklagten sowie das Unterlassen der ausreichenden Kontrolle der Linksammlungen auf neue rechtsverletzende Verlinkungen hat die Beklagte eine Beihilfe durch Unterlassen (§ 13 StGB) zu einer von einem unbekannten Dritten durch widerrechtliche öffentliche Zugänglichmachung (§ 19a UrhG) begangenen vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat begangen.

(2)Als Gehilfe an einer Urheberrechtsverletzung eines Dritten haftet der Sharehoster dann, wenn er diesem vorsätzlich zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat (§ 27 Abs. 1 StGB). Der sogenannte doppelte Gehilfenvorsatz muss neben einer eigenen Unterstützungsleistung die Kenntnis von konkret drohenden Haupttaten umfassen und das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen (vgl. BGH GRUR 2013, 1229, 1231 Rn. 32 - Kinderhochstühle im Internet II). Ferner ist im Fall einer Beihilfe durch Unterlassen erforderlich, dass den Gehilfen eine Rechtspflicht trifft, den Erfolg abzuwenden (vgl. BGH MMR 2011, 172, 173 Rn. 34 - Kinderhochstühle im Internet I; BGH GRUR 2001, 81, - Neu in Bielefeld I). Die erforderliche Handlung zur Verhinderung des Erfolgs muss von dem Verpflichteten rechtlich gefordert werden

(1)können; sie muss ihm möglich und zumutbar sein (BGH MMR 2011, 172, 173 Rn. 34 -Kinderhochstühle im Internet I).

(3)Bei der Haupttat des rechtswidrigen öffentlichen Zugänglichmachens durch Dritte handelt es sich um ein Dauerdelikt, da der rechtswidrige Zustand der öffentlichen Zugäng-lichmachung durch die gleichzeitige Bereitstellung der Datei auf dem Server der Beklagten und die Auffindbarkeit des Downloadlinks in einer Linksammlung aufrechterhalten und vertieft wird (vgl. BGH ZUM-RD 2011, 296 Rn. 12; LG Frankfurt, U. v. 05.02.2014 - 2/6 O 319/13, juris, Rdnr. 43). Das Werk ist dauerhaft öffentlich zugänglich im Sinne des § 19a UrhG und kann von beliebigen Internetnutzern heruntergeladen werden, die sich dadurch zu Lasten der Klägerin den kostenpflichtigen legalen Erwerb des Werks ersparen. Die Tat des hochladenden Nutzers, nämlich der Upload der Datei und die Veröffentlichung des Downloadlinks in der Linksammlung ist daher vollendet, aber noch nicht beendet in dem Sinne, dass das Tatgeschehen seinen endgültigen Abschluss gefunden hat. Dies ist erst dann der Fall, wenn die Datei gelöscht wird, weil erst dann der rechtswidrige Upload nicht mehr fortwirkt und zu einer weiteren Schadensvertiefung führt. Eine Beihilfe ist nach ständiger Rechtsprechung bis zur Beendigung der Tat möglich (vgl. BGHSt 6, 248).

(4)Die für eine Teilnehmerhaftung erforderliche objektive Unterstützerleistung der Beklagten besteht darin, dass die Beklagte die Tat durch die Zurverfügungstellung von ver-linkbarem Speicherplatz überhaupt erst möglich gemacht hat und trotz des Umstandes, dass sie von der Klägerin durch Schreiben vom 10.01.2014 hiervon in Kenntnis gesetzt wurde, dass rechtsverletzende Dateien auf dem Server der Beklagten über konkrete Verlinkungen in externen Linksammlungen öffentlich zugänglich gemacht worden sind, die einschlägigen Dateien nicht gelöscht bzw. den Zugang zu ihnen nicht gesperrt hat (vgl. OLG Hamburg, B.v. 13.05.2013, 5 W 41/13, juris, Rdnr. 14, 18).

(5)Der doppelte Gehilfenvorsatz ist im Zeitpunkt der Nichtlöschung bzw. -sperrung der Dateien nach Inkenntnissetzung bei der Beklagten vorhanden. Sie hatte sowohl bezüglich der urheberrechtswidrigen Haupttat als auch hinsichtlich ihrer eigenen Unterstützungsleistung zumindest bedingten Vorsatz.

Die Beklagte war durch Schreiben der Klägerin vom 10.01.2014 davon in Kenntnis gesetzt worden, dass die in den Schreiben jeweils genannten Links den rechtswidrigen Download der auf dem Server der Beklagten gespeicherten Werke ermöglichen. Da die Beklagte trotz positiver Kenntnis von der Urheberrechtsverletzung gleichwohl keine

zureichenden Maßnahmen ergriffen hat, hat sie wenigstens billigend in Kauf genommen, dass die Rechtsverletzung andauert (vgl. OLG Hamburg, B.v. 13.05.2013, 5 W 41/13, juris, Rdnr. 20).

Auch hinsichtlich der die streitgegenständlichen Werke enthaltenen Dateien, deren konkrete Fundstelle die Klägerin der Beklagten nicht mitgeteilt hat, welche die Beklagte aber bei Erfüllung ihrer Pflicht, die einschlägigen Linksammlungen zu durchsuchen, gefunden hätte, handelte sie mit Eventualvorsatz. Da sie - wie dargelegt - aufgrund der vorangegangenen Rechtsverletzungen mit weiteren Rechtsverletzungen rechnen musste und die ihr obliegende Pflicht, die einschlägigen Linksammlungen zu durchsuchen und aufgefundene Dateien zu löschen, verletzt hat, hat sie billigend in Kauf genommen, dass es zu weiteren Rechtsverletzungen kommt.

Der BGH verlangt für einen Gehilfenvorsatz zwar grundsätzlich Vorsatz hinsichtlich der konkret drohenden Haupttat (vgl. z.B. BGH, U.v. 18.11.2010 - I ZR 155/09 - Sedo, juris Rdnr. 32). Soweit dies mit einer Kenntnis der Einzelheiten der ganz konkreten Rechtsverletzung gleichgesetzt wird, greift dies nach strafrechtlichen Kategorien aber zu kurz. Nach ständiger Rechtsprechung in Strafsachen muss der Gehilfe die Einzelheiten der Haupttat einschließlich der Person des Täters nicht zwingend kennen. Er muss nur billigend in Kauf nehmen, dass er eine bestimmte fremde Tat unterstützt. Er muss die wesentlichen Merkmale der Haupttat, die sogenannte Unrechts- und Angriffsrichtung, erkennen, ohne zwingend eine bestimmte Vorstellung von deren Einzelheiten zu haben (vgl. z.B. BGH, B.v. 12.07.2000 - 1 StR 269/00, juris; BGH, U.v. 26.05.1988 - 1 StR 111/88, juris Rdnr. 20; Fischer, StGB, 60. Aufl. 2013, § 27 Rdnr. 22).

Neben dem Vorsatz in Bezug auf die rechtswidrige Haupttat hatte die Beklagte zudem Vorsatz bezogen auf ihren Unterstützungsbeitrag zur öffentlichen Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Werke. Sie hat den Zugriff auf die Werkdateien nicht effektiv unterbunden und hat damit billigend in Kauf genommen, dass es aufgrund unzureichender Sicherungsmaßnahmen, insbesondere einer fehlenden Löschung der Dateien und/oder Links auf dem Server der Beklagten zwangsläufig zu erneuten Urheberrechtsverletzungen kommen würde.

(6) Die Klägerin traf aufgrund einer Garantenstellung aus Ingerenz auch eine sogenannte Garantenpflicht, den rechtlichen Erfolg in Form der durch Dritte bewirkten öffentlichen Zugänglichmachung des Werks abzuwenden.

Die Garantenstellung ergibt sich deshalb aus Ingerenz, weil die Beklagte gegen die aufgrund der sie zuvor treffenden Störerhaftung (vgl. OLG Hamburg, B.v. 13.05.2013, 5 W 41/13, juris, Rdnr. 23) bestehende Unterlassungspflicht nachhaltig verstoßen hat. Für die Begründung einer Garantenstellung reicht rechtmäßiges gefahrgesteigertes Verhalten allein noch nicht aus, sondern es ist ein wenigstens sozial verwerfliches Verhalten nötig (vgl. BGH NJW1954, 1047, 1048; Fischer, StGB, §13 Rdnr. 28 mwN.). Selbst wenn man die Bereitstellung der technischen Infrastruktur zum Hoch-und Herunterladen von Dateien durch die Beklagte als ein solches gefahrgesteigertes Verhalten ansehen sollte, steht sie jedenfalls im Einklang mit der Rechtsordnung (vgl. BGH, U.v. 12.07.2012, juris, Rdnr. 22f. - Alone in the Dark).

(a)Die Beklagte ist jedoch Überwachergarantin geworden, da sie durch besondere Anreize zur illegalen öffentlichen Zugänglichmachung von urheberrechtsverletzenden Dateien durch Dritte in Form der besonders attraktiven sog. Premium-Accounts und des Affi-liate-Programms eine Gefahrenquelle in ihrem Machtbereich geschaffen hat, aber nach Inkenntnissetzung den ihr aufgrund der Störerhaftung obliegenden Löschungs- bzw. Prüfpflichten nicht nachgekommen ist. Die Ausgestaltung des Dienstes der Beklagten durch systematische Anonymität schafft eine spezifische Gefahrenquelle für Inhaber von Urheberrechten, die über das allgemeine Risiko hinausgeht, dass rechtlich neutrale Dienste für rechtswidrige Zwecke missbraucht werden können. Die Beklagte hat dadurch, dass sie als Betreiberin des Dienstes unproblematisch Dateien löschen und sperren kann, die Herrschaft über die Gefahrenquelle. Aufgrund dieser Herrschaft trifft die Beklagte vorliegend eine Pflicht zur Verhinderung von Verletzungen an Rechtsgütern Dritter, hier der Urheberrechte der Klägerin, die von der Gefahrenquelle herrühren, sobald die Haftungsprivilegierung des § 10 Satz 1 TMG nach Kenntniserlangung von den Rechtsverletzungen nicht mehr greift.

(b)Dadurch, dass die Beklagte mehrfach und über einen längeren Zeitraum hartnäckig gegen ihre Löschungs- bzw. Prüfpflichten verstoßen hat, haben sie sich derart verdichtet, dass die Beklagte zur Garantin für das Ausbleiben weiterer Rechtsverletzungen derselben Art wurde und einer Gehilfenhaftung durch Unterlassen ausgesetzt ist. Der Grundsatz, dass derjenige der durch sein rechtswidriges Verhalten eine Gefahr herbeiführt, verpflichtet ist, den aus der Gefahr drohenden Erfolg abzuwenden und als Garant aus Ingerenz haftet, hat bereits das Reichsgericht auf Fälle ausgedehnt, in denen der Täter nicht durch positives Tun eine Gefahr herbeiführt, sondern bereits diese Gefahr ebenfalls durch eine Unterlassung herbeigeführt hat, obwohl er zum Handeln rechtlich

verpflichtet war (RGSt 68, 100, 104/105).

Die fehlende pflichtgemäße Löschung der die Werke gemäß Anlage K1 enthaltenden Dateien durch die Beklagte steht nach Einvernahme der Zeugin ... im Termin vom 27.04.2016 (Bl. 598/604 d.A.) zur Überzeugung der Kammer fest.

Die Zeugin ... gab in nachvollziehbarer Weise an, keine konkrete Erinnerung mehr zu haben, aber sich an den generellen Vorgang erinnern zu können und verwies auf ihre als Anlage K53 vorgelegte eidesstattliche Versicherung. Hinsichtlich der konkreten Download-Files könne sie sich noch an einzelne erinnern wie z.B. an „Zäh wie Leder, hart wie Kruppstahl" von Böhse Onkelz, da es sich um eine schwierig zu entpackende ZIP-Datei gehandelt habe. Die grundsätzliche Vorgehensweise, die sie bei allen Titeln angewandt habe, habe so ausgesehen, dass ihre Firma eine Titelliste von den Klägervertretern mitgeteilt bekommen habe, deren Titel anfänglich ein Herr der Programmierer, eingegeben habe, damit der Crawler über eine automatisierte Google-Suche die Titel habe finden können. Später habe sie auch selbst diesen Vorgang durchgeführt.

Das Ergebnis der Suche sei auf dem Bildschirm mit der Software „Webminer" so dargestellt worden, dass in der linken Spalte der Titel, in einer weiteren Spalte die Plattform (Aggregator-URL) und in einer weiteren Spalte die Hoster-URL angegeben gewesen seien. Diese Ergebnisse habe sie nicht sofort eins zu eins übernommen, sondern geprüft, ob die Links aktiv seien, was durch einen Knopfdruck gegangen sei. Die inaktiven Links habe sie aussortiert. Daneben habe es noch Stealth-Links gegeben, die durch Lösen eines Captchas hätten geöffnet werden müssen und hinter denen sich die eigentlichen Links verborgen hätten. Diese Links seien dann in das System hineingekommen und von ihr darauf überprüft worden, ob sie aktiv gewesen seien oder nicht. Die inaktiven Links seien wiederum aussortiert worden.

Nach Durchführung der Vorrecherche aller Titel seien diese im Autodownloader geladen und mit den Ergebnissen aus dem „Webminer" in Übereinstimmung gebracht worden. Hierauf seien die Links darauf geprüft worden, ob sie noch aktiv sind. Im Anschluss seien die Screenshots der Links zu den einzelnen Links per Knopfdruck angestoßen worden. Die Screenshots seien dabei abgespeichert worden. Auf diesen Screenshots sei dann die Hoster-URL aufgetaucht, wie in der Anlage 1 zu sehen. Sie habe das Gleiche gesehen wie ein Nutzer, der sich den entsprechenden Titel herunterladen will, den Screenshot, den der Hoster vorgebe. In der Mitte des Bildschirms sei der File-Name zu sehen und in der Adresszeile die jeweilige Hoster-URL. Sie habe das Programm durchlaufen lassen und für jeden Titel habe sie den Download veranlasst.

Sie habe dann die Downloads kontrolliert. Die Kontrolle der Downloads sei so erfolgt, dass sie zuerst entpackt und dann kontrolliert habe, ob die Anzahl der Titel mit denen des jeweiligen Albums übereinstimme. Anschließend sei eine stichprobenartige Hörprobe erfolgt. Sie habe nicht nur nach der Anzahl der Titel, sondern auch nach der Dateigröße für das Album insgesamt kontrolliert. Man sehe auch die einzelnen Titel nach dem Entpacken mit Klarnamen und könne sie so identifizieren. Auch die Länge habe dabeigestanden und bei der Identifizierung geholfen.

Im Anschluss an die Kontrolle habe sei eine Excel-Datei und die Liste wie in Anlage 1 erstellt. Am Ende seien die Ergebnisse ihrer Tätigkeit auf einen Datenträger überspielt und an die klägerische Kanzlei überstellt worden, nachdem der Datenträger überprüft worden sei, ob alles stimme.

Wenngleich die Zeugin mit diesem Geschehensablauf ihre allgemeine Vorgehensweise beschrieben hat, hat die Kammer keine vernünftigen Zweifel, dass im Zeitraum zwischen dem 11.12. und 19.12.2013 die Links zu den streitgegenständlichen Werken auf den jeweils aufgeführten Linksammlungen entweder direkt oder indirekt über eine Zwischenseite veröffentlicht und in dem Sinne aktiv gewesen sind, dass ein Download der jeweiligen Dateien möglich gewesen ist. Es ist vollkommen nachvollziehbar, dass die Zeugin bei einer vielfach routinemäßig wiederholten Tätigkeit an den hiesigen Einzelauftrag außer der punktuellen Erinnerung an die genannte politisch umstrittene Band keine konkreten Details mehr wiedergeben kann. Gleichzeitig erscheint ihre Aussage aber gerade deswegen so glaubhaft, weil sie die Unterscheidung zwischen konkreter und allgemeiner Erinnerung selbst getroffen und die Wiedergabe der allgemeinen Vorgehensweise von Anfang an offengelegt hat. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass im konkreten Fall von der allgemeinen Vorgehensweise abgewichen wurde, haben sich nicht - auch nicht durch die Nachfragen der beklagten Partei - ergeben.

Hinsichtlich der beiden weiteren Zeitpunkte der Überprüfung durch die Klägerin im Februar sowie März/April 2014 war ein Bestreiten der entsprechenden Tatsachen durch die Beklagte mit Nichtwissen unzulässig, da sie sich dadurch zu ihrem Sachvortrag in Widerspruch gesetzt hat, sie habe im Rahmen ihrer reaktiven Maßnahmen auf die erstmalige Mitteilung der Klägerin im Schreiben vom 10.01.2014 samt beigefügter Excel-Tabelle (Anlage K 40) hin die notwendigen Recherchen durchgeführt. Das Vorhandensein der streitgegenständlichen Dateien auf dem Dienst der Beklagten sowie der Links in den Linksammlungen zu diesen Zeitpunkten war deshalb unstreitig.

(7) Der Beklagten war die Abwendung der andauernden Urheberrechtsverletzung auch möglich und zumutbar.

Auch wenn der - zum Teil von der Klagepartei bestrittene - Beklagtenvortrag zur Erfüllung ihrer Prüfpflichten als wahr unterstellt wird, hat sie die sie treffenden Pflichten nicht in ausreichendem Umfang erfüllt. Denn die Kontroll- und Prüfpflichten sind werkbezogen. Daher genügt ihr überwiegender Vortrag, der allgemein Kontrollen betrifft, nicht. Soweit sich der Vortrag auf die streitgegenständlichen Werke bezieht, reichen die geschilderten Kontrollen nicht aus:

(a) Der allgemein gehaltene Vortrag der Beklagten dazu, wie sie über ihren Dienst begangene Urheberrechtsverletzungen reakiv und proaktiv verhindert, reicht nicht aus.

(aa) So trägt die Beklagte vor, die von ihr beauftragte ... kontrolliere und sperre Nutzerkonten, stelle ein Melde- und Löschsystem bereit, kontrolliere sämtliche gemeldeten Linksammlungen und verwende ein Filtersystem. Sie unterhalte dafür eine eigene Abteilung mit insgesamt 20 Mitarbeitern, die für die Beklagte zum Teil sieben Tage die Woche im Schichtbetrieb tätig seien. Jeder Mitarbeiter werde umfassend geschult. So werde insbesondere Mitarbeitern, die für die Kontrolle externer Linksammlungen zuständig seien, zu Beginn ihrer Tätigkeit ein persönlicher Mentor zur Seite gestellt, sowie ein detailliertes und regelmäßig aktualisiertes Handbuch ausgehändigt, in dem alle notwendigen Arbeitsschritte schriftlich erklärt würden. Auch fänden regelmäßig Mitarbeiterschulungen, Feedbackgespräche und stichprobenartige Kontrollen statt. Auch kontrolliere die ... die Einhaltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten.

Wie die manuelle Suche der Mitarbeiter organisiert und strukturiert ist und in welchem Umfang und in welchen und Intervallen die Beklagte suchen lässt, trägt sie nicht vor. Auch führt sie nicht an, ob und in welcher Form die Mitarbeiter instruiert wurden, nach den hier streitgegenständlichen Werken zu suchen.

Weiter trägt die Beklagte vor, die ... habe für sie ein Takedown-Notice-Formular entwickelt, das die gemeldeten Daten systematisch erfasse und automatisch und zügig verarbeite. Alternativ könnten urheberrechtsverletzende ...-Links auch über eine eigens hierfür eingerichtete E-Mail-Adresse mitgeteilt werden. Die Links würden dann mittels einer Software maschinell ausgelesen und gelöscht. Darüber hinaus biete die Beklagte

registrierten Rechteinhabern die Möglichkeit, urheberrechtswidrig veröffentlichte Links über ein sogenanntes Advanced Takedown Tool direkt selbst zu löschen.

In diesem Zusammenhang, so macht die Beklagte geltend, würden auch Nutzerkonten gelöscht. So würden die Konten zu gemeldeten Links identifiziert und von der Compli-ance-Abteilung überprüft. Werde eine wiederholte Rechtsverletzung festgestellt, oder liege ein besonders gravierender Fall vor, etwa die Meldung einer Vielzahl von rechtsverletzenden Links, werde das Nutzerkonto gesperrt und dem Nutzer die Möglichkeit eingeräumt, sich zu den vorgeworfenen Rechtsverletzungen binnen 14 Tagen zu äußern. Nach Ablauf dieser Frist werde das Konto und sämtliche Dateien des Kontos endgültig gelöscht und ihre jeweiligen Hash-Werte in den Hash-Filter eingetragen. In diese Hash-Filter-Datenbank würden auch Dateien eingetragen, die der Beklagten mit ihrem spezifischen Hash-Wert gemeldet worden seien. Es würden alle Dateien, die denselben Hash-Wert aufwiesen, aus dem Datenbestand der Beklagten gelöscht. Darüber hinaus verhindere der Filter den erneuten Upload sämtlicher Dateien mit identischem Hash-Wert.

In diesem Zusammenhang trägt die Beklagte keinerlei Zahlen vor, die Aufschluss darüber geben würden, in welchem Verhältnis etwa die gelöschten Nutzerkonten zu allen Konten stehen oder in welchem Verhältnis die mittels des Hash-Filters gelöschten Dateien zur Gesamtzahl der gespeicherten Dateien stehen. Auch ist unklar, wann ein besonders gravierender Fall wegen vieler gemeldeter rechtsverletzender Links vorliegt.

Zudem trägt die Beklagte vor, die ... setze einen Stichwortfilter ein, der vor dem Download einer Datei den Dateinamen automatisch auf die im Stichwortverzeichnis hinterlegten Stichwörter überprüfen. Stimme der Dateiname mit einem Eintrag übereinen, werde die Datei automatisch gesperrt und der beabsichtigte Download unterbunden. Anschließend würden sämtliche gesperrte Dateien überprüft. Ergebe diese Prüfung, dass der jeweilige Dateiname zutreffend vom Stichwortfilter erfasst worden sei, werde die Datei gelöscht und ihr jeweiliger Hash-Wert in den Hash-Filter aufgenommen. Der Einsatz von Stichwortfiltern beim Download genügt jedoch nicht.

All dies bezieht sich zudem nicht - wie erforderlich - auf die streitgegenständlichen Werke und genügt daher nicht für die Erfüllung von Prüfpflichten.

(bb) Darüber hinaus trägt die Beklagte vor, die ... habe für sie ein System programmiert und umgesetzt, um Linksammlungen proaktiv auf Links zu urheberrechtlich geschützten

Dateien zu durchsuchen und solche Links von der Plattform der Beklagten zu löschen. Zusätzlich werde eine Suche über Google durchgeführt. In Anbetracht der Masse an zu kontrollierenden Linksammlungen und Werken müsse hier jedoch eine Priorisierung erfolgen. So werde intensiver nach aktuellen Hits gesucht, als nach älteren Werken. Die Werke würden nach der Häufigkeit ihrer Meldung gewichtet, weil die Anzahl der Meldungen direkt auf deren Popularität schließen lasse.

Hierin kann der Beklagten nicht gefolgt werden. Ihre Prüfpflichten bestehen für jedes Werk, bei dem sie auf eine Rechtsverletzung hingewiesen worden ist, im selben Umfang (BGH GRUR 2013, 1030 Rz. 59 - File-Hosting-Dienst). Denn der urheberrechtliche Schutz kann nicht dadurch geschwächt werden, dass es im Rahmen eines an sich zulässigen Geschäftsmodells zu einer großen Zahl von Rechtsverletzungen kommt.

(b) Aber auch mit der von der Beklagten angeführten Überwachung der streitgegenständlichen Werke - diese als wahr unterstellt - genügt sie ihren Prüf- und Kontrollpflichten nicht.

(aa) Die Beklagte macht geltend, im Rahmen der Prüfung externer Linksammlungen sei umfassend und regelmäßig nach Links zu bei der Beklagten gespeicherten Dateien mit den verfahrensgegenständlichen Werken gesucht worden und es seien dort gefundene Links aus dem Datenbestand der Beklagten gelöscht worden. So seien nahezu täglich zahlreiche Linksammlungen nach den streitgegenständlichen Werken durchsucht worden. Sämtliche, im Rahmen dieser Kontrollen identifizierten ...-Links seien unverzüglich gesperrt und gelöscht worden. So habe die Beklagte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum auf externen Linksammlungen insgesamt 212 Mal nach den verfahrensgegenständlichen Werken gesucht. Von diesen 212 Recherchen seien 186 Recherchen ohne Erfolg gewesen. Im Rahmen der 26 erfolgreichen Recherchen seien insgesamt 393 Upload-Links gelöscht worden. Zum Beleg legt sie ein Rechercheprotokoll vor (Anlage B 39).

Bereits ein kursorischer Blick in die ersten 20 Seiten des Suchprotokolls - diese Seiten betreffen den Zeitraum vom 29.01.2014 bis 25.02.2014 - zeigt, dass die streitgegenständlichen Werke etwa am 31.01.2014, 01.02.2014, 02.02.2014, 05.02.2014,

06.02.2014, 08.02.2014, 09.02.2014, 15.02.2014, 16.02.2014, 20.02.2014, 22.02.2014

und am 23.02.2014 gar nicht auf Linksammelseiten gesucht wurden. Das entspricht über 40% der Tage, die diese ersten 20 Seiten abdecken. Mit einer derartig lückenhaften Überwachung von Linkssammelseiten genügt die Beklagte ihren Kontrollpflichten nicht.

(bb) Zudem hat die Beklagte die ihr obliegenden Pflichten verletzt, indem sie nicht wie geboten einen Wortfilter beim Hochladen der Dateien eingesetzt hat.

Ein Dienstanbieter wie die Beklagte, der durch sein Geschäftsmodell die Gefahr von Urheberrechtsverletzungen schafft, ist verpflichtet, einen Wortfilter schon beim Hochladen der Dateien einzusetzen. Denn es ist unerheblich, dass das bloße Hochladen auf die Server der Beklagten für sich alleine noch nicht auf die Vorbereitung eines illegalen öffentlich Zugänglichmachens schließen lässt. Ist ein bestimmtes urheberrechtlich geschütztes Werk über den Dienst der Beklagten bereits einmal in unzulässiger Weise öffentlich zugänglich gemacht worden, begründet das erneute Hochladen dieses Werkes grundsätzlich die Gefahr, dass es wieder unter Verletzung des Urheberrechts genutzt wird. Dieser Gefahr hat die Beklagte im Hinblick auf das von ihrem Geschäftsmodell ausgehende erhebliche Gefährdungspotential für urheberrechtlich geschützte Interessen wirksam entgegenzutreten (BGH GRUR 2013, 1030 Rz. 62 - File-Hosting-Dienst). Außerdem trägt sie selbst vor, dass Nutzer nach der Sperrung eines Links binnen Minuten eine Datei erneut zur Verfügung stellen können.

(cc) Sofern die Beklagte anführt, weitergehende Maßnahmen seien ihr wirtschaftlich nicht zumutbar, fehlt jeglicher Beklagtenvortrag dazu, welche Umsätze und Gewinne sie mit ihrem Dienst erzielt. Dabei kann eine eventuelle Unzumutbarkeit nur aus dem Verhältnis von Umsatz beziehungsweise Gewinn zu erforderlichem Aufwand geschlossen werden. Soweit die Beklagte anführt, die Kosten einer umfassenden Kontrolle von Linksammlungen überstiegen die Umsätze der Beklagten um ein Vielfaches, ist dies durch nichts substantiiert. Auch kann allein die Massenhaftigkeit der über den Dienst der Beklagten begangenen Rechtsverletzungen eine Relativierung des Urheberrechtsschutzes nicht nach sich ziehen. Die Kammer verkennt nicht, dass mit der strengen Prüfpflicht ein erheblicher Aufwand verbunden ist und dass diese Pflicht nicht dazu führen darf, dass der Dienst der Beklagten nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden kann. Schließlich hat ihr Dienst auch legale und von der Rechtsordnung gebilligte Anwendungsbereiche.

Jedoch legt die Beklagte nicht dar, in welcher Höhe sie finanzielle Vorteile aus dem Betrieb ihres Dienstes zieht, so dass nicht erkennbar ist, dass der erforderliche personelle Aufwand für die manuelle Kontrolle die Wirtschaftlichkeit des Dienstes und damit den Dienst selbst infrage stellt. Jedenfalls genügt die Berechnung des Kontrollaufwands anhand absoluter Zahlen für die Begründung der Unzumutbarkeit nicht. Daher

dringt sie mit ihrem Einwand nicht durch, sie habe circa 22.600 Werke auf 900 Webseiten zu überwachen. Vorgeworfen wird ihr im vorliegenden Verfahren nämlich alleine, dass sie die sie treffenden Prüf- und Überwachungspflichten im Hinblick auf die streitgegenständlichen Werke nicht erfüllt hat. Dass der dafür benötigte Zeitaufwand der Beklagte nicht zumutbar gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich.

Zudem unterstreichen die von der Beklagten vorgetragenen Schwierigkeiten, die bei einer automatisierten Suche etwa durch Zugriffsverweigerung durch so genannte Cap-tchas bestehen, vor dem Hintergrund des von der Beklagten betriebenen Geschäftsmodells nur die Notwendigkeiten einer manuellen Kontrolle.

3. Die Anträge auf Auskunft und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht sind jeweils teilweise begründet hinsichtlich solcher Nutzungen, bei denen die zu Dateien mit den Werken führenden Links in den im 10.01.2014 samt ExcelTabelle (Anlage K40) genannten Linksammlungen veröffentlicht oder bei denen die zu Dateien mit den Werken führenden Links der Beklagten zuvor mitgeteilt worden sind.

a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Auskunftsanspruch gemäß §§ 101 UrhG, 242, 259, 260 BGB i.V.m. §§ 97 Abs. 1, Abs. 2, 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a UrhG hinsichtlich solcher Nutzungen, bei denen die zu Dateien mit den Werken führenden Links in den im Schreiben vom 10.01.2014 (Anklage K40) genannten Linksammlungen veröffentlicht oder bei denen die zu Dateien mit den Werken führenden Links der Beklagten zuvor mitgeteilt worden sind.

Die Beklagte ist gemäß §§ 97 Abs. 2, 31 Abs. 3, 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a UrhG i.V.m. 830 Abs. 1, Abs. 2 BGB dem Grunde nach dazu verpflichtet, der Klägerin den durch die öffentliche Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Werke aufgrund fehlender Löschung der Dateien und der Verlinkungen auf den Server seit dem 28.01.2014, dem belegten Zugang des Schreibens per Kurier, entstandenen Schaden zu ersetzen.

Ein gewohnheitsrechtlich anerkannter Auskunftsanspruch zur Bezifferung eines Schadensersatzanspruches kommt seinem Umfang nach nur insoweit in Betracht, als eine konkrete anspruchsbegründende Rechtsverletzung feststeht. Nach § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG ist die Beklagte für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichert, nicht verantwortlich, sofern sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung, d.h. der öffentlichen Zugänglichmachung der Datei durch den einzelnen Nutzer nach § 19a UrhG hat und ihr auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die öffentli

che Zugänglichmachung offensichtlich wird. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch kommt daher überhaupt nur hinsichtlich solcher Dateien in Betracht, die der Beklagten entweder durch Mitteilung der konkreten Links bekannt waren oder aufgrund ihrer Auffindbarkeit in den einschlägigen und der Beklagten bekannt gegebenen Linksammlungen von dieser im Rahmen ihrer Prüfpflichten hätten aufgefunden und gelöscht werden müssen.

Eine weitergehende Prüfungspflicht der Beklagten wegen einer besonderen Gefahrgeneigtheit des von ihr angebotenen Dienstes für Urheberrechtsverletzungen besteht nicht. Zwar ist nach der Rechtsprechung des BGH ein Gewerbetreibender schon vor Erlangung der Kenntnis von einer konkreten Verletzung verpflichtet, die Gefahr auszuräumen, wenn sein Geschäftsmodell von vornherein auf Rechtsverletzungen durch die Nutzer seiner Leistung angelegt ist oder der Gewerbetreibende durch eigene Maßnahmen die Gefahr einer rechtsverletzenden Nutzung fördert (vgl. BGH, Urteil vom 15.08.2009 - I ZR 57/07, GRUR 2009, 841 Rn. 21 f. - Cybersky; BGH, Urteil vom

12.07.2012- I ZR 18/11 - Alone in the Dark, juris, Rdnr. 22; BGH, U.v. 15.08.2013 - I ZR 80/12 - File-Hosting-Dienst, juris, Rdnr. 34). Ein solcher Sachverhalt liegt im Streitfall aber nicht vor. Legale Nutzungsmöglichkeiten des Dienstes der Beklagten sind in großer Zahl vorhanden und üblich (vgl. BGH, U.v. 15.08.2013 - I ZR 80/12 - FileHosting-Dienst, juris, Rdnr. 34). Neben einer Verwendung zur Datensicherung bei vorübergehenden Wartungsarbeiten am System, der Erstellung von Sicherungskopien legal erworbener Werke kommt unter anderem auch die Übermittlung von größeren selbst erstellten Dateien bzw. Datenpaketen an Dritte in Betracht (vgl. BGH, U.v.

15.08.2012- I ZR 80/12 - File-Hosting-Dienst, juris, Rdnr. 35). Es ist der Beklagten daher nicht zuzumuten, jede von Nutzern auf ihren Servern hochgeladene Datei auf rechtsverletzende Inhalte zu untersuchen. Dies würde ihr Geschäftsmodell gefährden, das nicht von vornherein auf Rechtsverletzungen durch die Nutzer angelegt ist, sondern auch legal genutzt werden kann und für das grundsätzlich das Haftungsprivileg des § 10 Satz 1 TMG gilt (vgl. BGH, U.v. 15.08.2013 - I ZR 80/12 - File-HostingDienst, juris, Rdnr. 44 m.w.N.).

Der geltendgemachte Auskunft- und Rechnungslegungsanspruch sowie die Verpflichtung zum Schadensersatz bestehen daher erst ab dem Kenntniszeitpunkt, dem

28.01.2014.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Den Streitwert des Unterlas-sungs-Hauptantrags einerseits und des überschießenden Teils des Auskunfts-, Rech

nungslegungs- und Schadensersatzfeststellungsantrags bemisst die Kammer mit etwa der Hälfte des Gesamtstreitwerts. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO. Die Höhe der Sicherheitsleistung war in Bezug auf Ziffer I. nach dem Vollstreckungsrisiko sowie hinsichtlich Ziffer II. nach dem voraussichtlichen Aufwand an Zeit und Kosten der Auskunftserteilung und Rechnungslegung zu bemessen (Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl., § 709, Rn. 6).

Vors. RichterRichter Richter

am Landgerichtam Landgerichtam Landgericht

zugleich für den durch Elternzeit an der Unterschriftsleistung gehinderten RiLG ...

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 19a Recht der öffentlichen Zugänglichmachung

Strafgesetzbuch - StGB | § 25 Täterschaft

(1) Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht.

(2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter).

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Mai 2012 - I ZR 57/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

I ZR 57/09

vom

10. Mai 2012

in dem Rechtsstreit

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Mai 2012 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof.

Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler

beschlossen:

Die Anhörungsrüge gegen das Senatsurteil vom 17. August 2011 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Gründe:

1: Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhörungsrüge der Klägerin ist nicht begründet. Der Senat hat das gesamte Vorbringen der Revision zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen, auch wenn er in seinem Urteil vom 17. August 2011 nicht zu sämtlichen Punkten ausdrücklich Stellung genommen hat. Der Senat hat zudem in der mündlichen Revisionsverhandlung die für die Entscheidung relevanten Umstände ausführlich mit den Parteien erörtert, insbesondere auch die Frage, ob im Streitfall von Erstbegehungsgefahr oder Wiederholungsgefahr ausgegangen werden kann.

2: I. Zu Unrecht rügt die Klägerin, der Senat habe sich nicht mit ihrem Vorbringen dazu befasst, dass die Beklagte auch als Gehilfe und als Täter hafte. Der Senat hat dieses Vorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen , jedoch auf eine nähere Begründung dafür verzichtet, dass eine Haftung der Beklagten als Täterin oder Teilnehmerin nicht in Betracht kommt. Eine solche Begründung war im Streitfall im Hinblick auf die gefestigte Senatsrechtsprechung nicht erforderlich.

3: 1. In der Senatsrechtsprechung ist geklärt, dass bei den handlungsbezogenen Verletzungstatbeständen, wie sie etwa das Markenrecht und das Urheberrecht auszeichnen, als Täter einer Schutzrechtsverletzung nur derjenige haftet , der die Merkmale eines dieser Verletzungstatbestände selbst, in mittelbarer Täterschaft oder in Mittäterschaft erfüllt (vgl. zum Urheberrecht BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, BGHZ 185, 330 Rn. 13 - Sommer unseres Lebens; Urteil vom 22. Juni 2011 - I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 Rn. 18 = WRP 2011, 1469 - Automobil-Onlinebörse; zum Kennzeichenrecht inzwischen auch BGH, Urteil vom 9. November 2011 - I ZR 150/09, GRUR 2012, 304 Rn. 44 = WRP 2012, 330 - Basler Haar-Kosmetik). Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben , kommt - wie der Senat in den zitierten Entscheidungen ausgeführt hat - auch eine täterschaftliche Haftung unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 22 - Jugendgefährdende Medien bei eBay) nicht in Betracht.

4: 2. Die Frage, ob derjenige, der als sogenannter Host-Provider Dritten eine Plattform zur Verfügung stellt, auf der sie in eigener Verantwortung Waren versteigern können, als Täter oder Teilnehmer einer Markenverletzung in Betracht kommt, wenn einer der Benutzer der Plattform dort Waren unter einer fremden Marke anbietet, war bereits Gegenstand mehrerer Senatsentscheidungen. Danach scheidet in derartigen Fällen eine täterschaftliche Haftung des Host-Providers aus, weil er die gefälschte Ware weder anbietet noch in Verkehr bringt und die fremde Marke auch nicht in der Werbung benutzt (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, BGHZ 156, 236, 250 - Internet-Versteigerung I; Urteil vom 19. April 2007 - I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 Rn. 28 - Internet -Versteigerung II; Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 31 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet). Der Umstand, dass der Host-Provider, der eine Plattform für Fremdversteigerungen eröffnet, damit einen Beitrag zu Markenverletzungen leistet, die die Benutzer der Plattform dort begehen, indem sie gefälschte Produkte anbieten, reicht danach für eine täterschaftliche Haftung des Host-Providers nicht aus.

5: Die Haftung der Beklagten als Gehilfin kam im Streitfall - auch dies ist in der Senatsrechtsprechung geklärt - schon deswegen nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zum insoweit erforderlichen Gehilfenvorsatz getroffen hatte. Für die subjektive Tatseite einer Teilnahme wäre eine hinreichende Kenntnis der Beklagten von den hier konkret als rechtsverletzend beanstandeten Angeboten auf ihrer Handelsplattform erforderlich gewesen (BGHZ 158, 236, 250 - Internet-Versteigerung I; BGHZ 172, 119 Rn. 31 - Internet -Versteigerung II; BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 30 - Kinderhochstühle im Internet ). Die Revision hat nicht geltend gemacht, dass entsprechender Vortrag der Klägerin vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen worden wäre.

6: 3. Der Senat hat ferner die durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 12. Juli 2011 (C-324/09, GRUR 2011, 1025 - L'Oréal/eBay) aufgestellten Grundsätze berücksichtigt (Rn. 22 bis 26) und auch in diesem Zusammenhang das Vorbringen der Klägerin zur aktiven Rolle der Beklagten als Verkaufsunterstützer für die eigenen Kunden zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen. Zu Unrecht meint die Anhörungsrüge, der Senat hätte aufgrund dieses Vortrags nach den Grundsätzen des Gerichtshofs an vorrangiger Stelle die Täterhaftung prüfen müssen. Der Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 12. Juli 2011 keine Aussage zu den in Betracht kommenden Haftungskategorien der Täterschaft und der Teilnahme sowie der Störerhaftung getroffen. Zudem hat der Gerichtshof es für die Bejahung der Verantwortlichkeit des Betreibers eines Online-Marktplatzes an der von der Anhörungsrüge zitierten Stelle (EuGH, GRUR 2011, 1025 Rn. 118 - L'Oréal/eBay) nicht genügen lassen, dass der Betreiber allgemein eine aktive Rolle im Sinne der von der Re- vision geltend gemachten Umstände spielt. Notwendig ist vielmehr eine aktive Rolle gerade im Hinblick auf die konkret beanstandeten Angebote (EuGH, GRUR 2011, 1025 Rn. 116 - L'Oréal/eBay). Die Klägerin hat aber eine solche auf die konkret beanstandeten Angebote bezogene aktive Rolle nicht vorgetragen (so ausdrücklich Schriftsatz vom 27. September 2007 S. 5 = GA 84).

7: II. Die Klägerin macht weiter ohne Erfolg geltend, der Senat habe, soweit er die Abweisung des Auskunftsanspruchs durch das Berufungsgericht bestätigt habe, das Vorbringen der Klägerin in der Revisionsbegründung nicht ausgeschöpft.

8: Soweit die Anhörungsrüge den von der Revision zur Anwendbarkeit des § 19 Abs. 1 MarkenG in der Neufassung durch das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli 2008 (nachfolgend: nF) gehaltenen Vortrag wiederholt, fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit dieses Vorbringens. Der Senat hat ausgeführt, dass ein Anspruch aus § 19 Abs. 1 MarkenG eine bereits begangene Rechtsverletzung voraussetzt , an der es im Streitfall fehlt (Rn. 47).

9: Der Senat hat weiter bei seiner Beurteilung auch das Vorbringen der Klägerin zur Anwendung des § 19 Abs. 2 MarkenG nF in der Beschwerdebegründung vollständig zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung berücksichtigt. Der Senat hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die Revision nicht geltend gemacht habe, dass das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft einen Anspruch aus § 19 Abs. 2 MarkenG verneint habe (Rn. 47). Das Berufungsgericht hatte insoweit den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Auskunft über die bei der Beklagten hinterlegten Namen und Anschriften der Verkäufer mit den Ebay-Namen „gold-discount-darmstadt“ und „mein_Duft“ mit der Begründung verneint, ein solcher Anspruch lasse sich nicht aufgrund ei- ner richtlinienkonformen Auslegung von § 19 MarkenG aF begründen. Es fehle insoweit an einer für diese Form der Auslegung erforderlichen Eindeutigkeit des Art. 8 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (Durchsetzungsrichtlinie). Die Klägerin hat mit ihrer Revision die ausführliche Begründung des Berufungsgerichts zur fehlenden Eindeutigkeit der in Rede stehenden Bestimmungen nicht substantiiert angegriffen. Eine direkte Anwendung des mit Wirkung zum 1. September 2008 und damit erst nach den mit der Klage beanstandeten rechtsverletzenden Angeboten in Kraft getretenen Bestimmung des § 19 Abs. 2 MarkenG nF kam - wovon ersichtlich auch die Instanzgerichte ausgegangen sind - nicht in Betracht. Diese Vorschrift setzt nach ihrem klaren Wortlaut ebenfalls eine bereits begangene Rechtsverletzung voraus (vgl. auch Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., § 19 MarkenG Rn. 4, 10). Auf die weiteren Ausführungen der Beschwerdebegründung, in denen sie sich mit der Anwendbarkeit der Senatsentscheidung „Schweißmodulgenerator“ (Urteil vom 13. Dezember 2007 - I ZR 71/05, GRUR 2008, 727 Rn. 11 = WRP 2008, 1085) auseinandergesetzt hatte, kam es nicht an. Im Übrigen hat es die Revision selbst dahinstehen lassen, ob die zusätzlichen Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 MarkenG (nF) im Streitfall vorliegen (Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde , auf die die Revision verweist, unter VI 2).

10: III. Zu Unrecht meint die Anhörungsrüge ferner, das Senatsurteil stelle sich als gehörsverletzende Überraschungsentscheidung dar, soweit der Senat sowohl eine Erstbegehungsgefahr als auch eine Wiederholungsgefahr verneint habe.

11: Schon die Beschwerdeerwiderung hatte eine Erstbegehungsgefahr in Abrede gestellt (Schriftsatz vom 22. Januar 2010, S. 25). Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat dennoch zu diesem Gesichtspunkt weder im Schrift- satz vom 9. März 2010 noch in der Revisionsbegründung vom 24. Juni 2010 Vortrag gehalten. Die Zweifel am Vorliegen einer Erstbegehungs- und einer Wiederholungsgefahr waren sodann Gegenstand der ausführlichen Einführung des Senatsvorsitzenden in den Sach- und Streitstand in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat. Diese Fragen waren dementsprechend ein Schwerpunkt der Plädoyers sowohl der Prozessvertreter der Parteien in der Revisionsinstanz als auch der Beiträge der Rechtsanwälte aus den Vorinstanzen, denen jeweils vor allem zu diesen Gesichtspunkten das Wort erteilt worden war. Aus Anlass dieser Hinweise und Erörterungen hat der vorinstanzliche Prozessvertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass es nach den Beanstandungen vom April 2007 zu einem Angebot unter Verletzung der Dachmarke „Davidoff“ in Alleinstellung gekommen sei. Der Senat hat sich mit diesem - bestrittenen - Vorbringen auch ausdrücklich in seiner Entscheidung befasst (Rn. 41). Dass der erstinstanzliche Prozessvertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Gelegenheit zum weiteren Vortag zur Begehungsgefahr erhalten hatte, ergibt sich auch ausdrücklich aus dem Vorbringen in der Anhörungsrüge (S. 8 Nr. 3 Buchst. b: „über den entsprechenden Vortrag in der mündlichen Verhandlung hinaus“). Aufgrund der Revisionsverhandlung konnte für die Beteiligten kein Zweifel daran bestehen, dass der Senat die Begründung des Berufungsgerichts für die Klageabweisung zwar für bedenklich hielt, dass der Revision aber - vorbehaltlich der noch ausstehenden Senatsberatung - im Hinblick auf das Fehlen der Erstbegehungsgefahr gleichwohl der Erfolg versagt bleiben müsse.

12: IV. Die Anhörungsrüge macht schließlich geltend, der Senat habe den Anspruch der Klägerin auf den gesetzlichen Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen fehlender Prüfung einer Vorlage zum Gerichtshof der Europäischen Union verletzt. Nach Meinung der Anhörungsrüge hätte der Senat nicht ohne eine Vorlage gemäß Art. 267 AEUV an der Störerhaftung als al- leiniger Haftungsgrundlage im Internet festhalten dürfen. Er hätte zumindest die Frage vorlegen müssen, ob sich die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Störerhaftung tatsächlich in die Vorgaben des EuGH-Urteils vom 12. Juli 2011 einfüge.

13: Auch diese Rüge hat keinen Erfolg. Der Senat hat sich ausführlich mit den Grundsätzen des Urteils des Gerichtshofs vom 12. Juli 2011 auseinandergesetzt und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass diese Grundsätze im Einklang mit der bisherigen Senatsrechtsprechung zur Verantwortlichkeit des Betreibers einer Internet -Handelsplattform steht (Rn. 22-26). Der Senat hat eine Vorlage an den Gerichtshof in Erwägung gezogen, ist aber in seiner Entscheidung ersichtlich davon ausgegangen, dass die richtige Anwendung des Unionsrechts jedenfalls durch das Urteil des Gerichtshofs vom 12. Juli 2011 geklärt und die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die von der Anhörungsrüge angesprochenen Gesichtspunkte der Verkaufsunterstützung und eigenen Markenbenutzung durch die Beklagte (vgl. zu den insoweit maßgebenden Anforderungen EuGH aaO Rn. 116). Der Gerichtshof hat ausdrücklich festgestellt, dass es nunmehr Sache der nationalen Gerichte ist zu prüfen, ob der Betreiber des Online-Marktplatzes in Bezug auf die fraglichen Verkaufsangebote eine vom Gerichtshof als haftungsbegründend herausgearbeitete „aktive Rolle“ übernommen hat (EuGH aaO Rn. 117).

Bornkamm Pokrant Büscher
Koch Löffler
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.02.2008 - 34 O 117/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 31.03.2009 - I-20 U 73/08 -

Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 77 Aufnahme, Vervielfältigung und Verbreitung

(1) Der ausübende Künstler hat das ausschließliche Recht, seine Darbietung auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen.

(2) Der ausübende Künstler hat das ausschließliche Recht, den Bild- oder Tonträger, auf den seine Darbietung aufgenommen worden ist, zu vervielfältigen und zu verbreiten. § 27 ist entsprechend anzuwenden.

Strafgesetzbuch - StGB | § 25 Täterschaft

(1) Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht.

(2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter).

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 830 Mittäter und Beteiligte

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

Telemediengesetz - TMG | § 10 Speicherung von Informationen

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern

1.: sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder
2.: sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.

Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 830 Mittäter und Beteiligte

(2) Anstifter und Gehilfen stehen Mittätern gleich.

Bundesgerichtshof Beschluss, 05. Nov. 2015 - 2 StR 96/15

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

2 StR 96/15

vom

5. November 2015

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

ECLI:DE:BGH:2015:0511152STR96.15.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts am 5. November 2015 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision der Angeklagten P. wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 14. Juli 2014, soweit es sie betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten J. wird das oben genannte Urteil, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz dahingehend abgeändert, dass hinsichtlich eines Betrages von 6.860,80 Euro der Verfall von Wertersatz angeordnet wird. 3. Die weitergehende Revision des Angeklagten J. wird verworfen. 4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1: Das Landgericht hat den Angeklagten J. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit acht Fällen des vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten, die Angeklagte P. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Außerdem hat es eine Einziehungsentscheidung sowie eine Anordnung über den Verfall von Wertersatz getroffen. Gegen vier weitere Mitangeklagte hat es ebenfalls Freiheitsstrafen verhängt. Die Revision der Angeklagten P. hat in vollem Umfang, das auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Rechtsmittel des Angeklagten J. in dem aus dem Tenor ersichtlichem Umfang Erfolg; im Übrigen ist es offensichtlich unbegründet.

2: 1. Der Schuldspruch gegen die Angeklagte P. hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Annahme des Landgerichts, die Angeklagte habe dadurch Beihilfe zum Betreiben der Cannabisplantage des Mitangeklagten J. geleistet, dass sie ihm in Kenntnis des dort betriebenen Betäubungsmittelanbaus zum Zwecke der Führung konspirativer Gespräche auf ihren Namen, den Namen ihrer Tochter und ihres Enkels lautende SIM-Karten übergeben und zudem zwei Kraftfahrzeuge für Fahrten zum Ort der Plantage zur Verfügung gestellt habe (UA S. 79), liegt keine tragfähige Beweiswürdigung zugrunde.

3: Die Strafkammer ist zwar unter Hinweis auf Telefongespräche vom 8. und 27. August 2013 ohne Rechtsfehler zu der Überzeugung gelangt, die Angeklagte habe von der Cannabisplantage gewusst (UA S. 102). Dass die Angeklagte aber den Mitangeklagten J. , ihren Verlobten, durch die beschriebenen Tathandlungen in dessen Aktivitäten konkret unterstützt hat bzw. unterstützen wollte, hat das Landgericht nicht bzw. nicht hinreichend belegt. Die Angeklagte hat die Tatvorwürfe bestritten, der Mitangeklagte J. hat angegeben, die Angeklagte P. habe ihn bei seinem Tun nicht unterstützt bzw. nicht unterstützen wollen (UA S. 89). Einer der Mitangeklagten, der Angeklagte M. , hat sich zwar entsprechend den getroffenen Feststellungen geständig eingelassen (UA S. 87); dass er, der sich lediglich vertretungsweise eine Woche um die Aufzucht der Cannabispflanzen kümmerte, aber etwas zur Übergabe von Handys oder Kraftfahrzeugen durch die Angeklagte gesagt haben könnte, lässt sich der Beweiswürdigung des Landgerichts nicht entnehmen.

4: Auch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich nicht, worauf die Strafkammer ihre Feststellungen insoweit gestützt haben könnte. Lediglich an einer Stelle im Urteil ist (gestützt auf die Auswertung überwachter Telefongespräche) überhaupt erwähnt, dass der Mitangeklagte J. ein Telefon verwendete, welches auf die Angeklagte P. registriert war (UA S. 83). Ein Hinweis auf eine Nutzung der auf die Tochter und den Enkel der Angeklagten registrierten SIM-Karten fehlt ebenso wie Ausführungen dazu, dass es die Angeklagte war, die diese SIM-Karten beschafft und an den Mitangeklagten J. (weiter-)gegeben hatte. Eine solche Weitergabe versteht sich bei dritten Personen zuzuordnenden SIM-Karten im Übrigen auch nicht von selbst. Soweit sich den Urteilsgründen im Übrigen entnehmen lässt, dass der Mitangeklagte J. ein Gespräch über ein auf die Angeklagte registriertes Handy führte, belegt dies nicht die im Urteil getroffene Feststellung, sie habe ihm mehrere Handys zum Zwecke der konspirativen Führung von Gesprächen überlassen. Zudem hätte - was die Überlassung eines Telefons an den Verlobten anbelangt - der Gehilfenvorsatz näherer Erörterung bedurft, weil die Angeklagte dies möglicherweise allein im Hinblick auf die persönliche Beziehung und nicht zur Förderung von ihm begangener Straftaten getan haben könnte (vgl. BGHR StGB § 27 I Hilfeleisten 32).

5: Mit Blick auf die Überlassung zweier Kraftfahrzeuge zur Nutzung durch den Mitangeklagten J. ergibt sich ein ähnliches Bild. Dass die Angeklagte P. ihrem Verlobten die PKWs konkret zu bestimmten einzelnen Fahrten zu der Cannabis-Plantage zur Verfügung gestellt hätte, ergibt sich nicht aus der Beweiswürdigung des Landgerichts, das sich auch insoweit nicht auf Aufgaben der Angeklagten und ihres Verlobten stützen konnte. Soweit nach der Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass die Angeklagte es wahrgenommen und auch grundsätzlich billigend zugelassen hat, dass ihr Verlobter ihre Kraftfahrzeuge nutzte, hätte auch insoweit ihr Gehilfenvorsatz näherer Darlegung bedurft. Die Strafkammer hätte mit Blick auf die Einräumung einer allgemeinen Nutzungsmöglichkeit, die grundsätzlich eine neutrale Handlung darstellt, darlegen müssen, dass und ab wann die Angeklagte positiv wusste, dass ihr Verlobter auch Fahrten zur Plantage unternahm. Nur dann nämlich, wenn der Hilfeleistende weiß, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, ist sein Handeln regelmäßig als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen. Hält er es dagegen lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so reicht dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht aus, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung "die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein" ließ (vgl. BGHSt 46, 107, 112 im Zusammenhang mit berufstypischen neutralen Handlungen).

6: Die Sache bedarf neuer Verhandlung und Entscheidung. Dabei wird der zu neuer Entscheidung berufene Tatrichter zu erwägen haben, ob sich eine Beihilfestrafbarkeit der Angeklagten auch aus ihren Telefonaten vom 27. August 2013 ergeben kann, mit denen sie möglicherweise die Betäubungsmittel zum Zwecke des Weiterverkaufs vor dem Zugriff durch die Strafverfolgungsbehörden sichern wollte. Mit Blick auf eine mögliche (Wert)Ersatzverfallsentscheidung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass der Tatrichter bisher nicht dargelegt hat, ob und in welchem Umfang die Angeklagte P. durch den Verkauf von Betäubungsmitteln etwas erlangt hat.

7: 2. Der Schuldspruch gegen den Angeklagten J. hält ebenso wie der gegen ihn gerichtete Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung stand. Bedenken begegnet hingegen die Anordnung des Verfalls von Wertersatz "hinsichtlich sichergestellter Geldbeträge von 3.995,-- Euro, 470,-- Euro und 2.910,-- CHF". Insoweit war der Ausspruch entsprechend dem Tenor zu berichtigen.

8: a) Nach den Feststellungen des Landgerichts verkaufte der Angeklagte mindestens drei Kilogramm Marihuana und erzielte dadurch einen Erlös von zumindest 10.500,-- Euro. Bei der Durchsuchung der gemeinsam von ihm und der Mitangeklagten P. bewohnten Wohnung wurden ein Bargeldbetrag von 3.995,-- Euro, bei dem es sich nach der Überzeugung der Strafkammer "jedenfalls ganz überwiegend" um einen Teil des erzielten Verkaufserlöses handelte, bei der späteren Festnahme des Angeklagten weitere Bargeldbeträge von 470,--- Euro und 2.910,-- CHF sichergestellt.

9: b) Dies rechtfertigt die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe eines Gesamtbetrages von insgesamt 6.860,80 Euro. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Angeklagte zumindest 10.500,-- Euro im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB aus der Veräußerung von Drogen erlangt hat. Dieses Geld ist aber nicht mehr individualisierbar im Vermögen des Angeklagten vorhanden, so dass lediglich die Anordnung von Wertersatzverfall in Betracht kommt (§ 73a StGB). Soweit die Strafkammer davon ausgegangen ist, es handele sich bei den in der Wohnung des Angeklagten sichergestellten Geldscheinen "jedenfalls ganz überwiegend" um Erlöse aus den Betäubungsmittelgeschäften , hat sie sich damit nicht die für eine Verfallsanordnung nach § 73 Abs. 1 StGB erforderliche Überzeugung verschaffen können, dass sämtliche Geldscheine unberührt und unvermischt aus der Veräußerung von Drogen erlangt worden sind. Mit Blick auf eine eingetretene Vermischung von Geldern scheidet deshalb Verfall zugunsten von Wertersatzverfall aus (vgl. Körner /Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Aufl. § 33, Rn. 145).

10: Die Anordnung dieses Wertersatzverfalls hat das Landgericht wertmäßig auf den Betrag von Geldern begrenzen wollen, die bei dem Angeklagten und der Mitangeklagten P. sichergestellt werden konnten. Soweit es sich dabei neben 3.995,-- Euro aus deren Wohnung und 470,-- Euro bei seiner Festnahme auch um 2.910,-- CHF handelte, war dieser Fremdwährungsbetrag entsprechend dem im Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung am 14. Juli 2014 gel- tenden Wechselkurs (0,8233 €/CHF) in 2.395,60 Euro umzurechnen. Zusam- men ergibt dies insgesamt einen Betrag von 6.860,80 Euro, auf den die Anordnung von Wertersatzverfall entsprechend den tatrichterlichen Vorgaben zu beschränken war, ohne dass es in der Person des Angeklagten insoweit von Bedeutung ist, dass im Hinblick auf einen Betrag von 3.995,-- Euro die gegen die Mitangeklagte P. gerichtete Anordnung des Wertersatzverfalls aufgehoben worden ist. Appl Krehl Eschelbach Ott Bartel

Telemediengesetz - TMG | § 10 Speicherung von Informationen

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern

1.: sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder
2.: sie unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben.

Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.

Telemediengesetz - TMG | § 2 Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieses Gesetzes

1.

ist Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt,

2.

2a.

3.

ist Nutzer jede natürliche oder juristische Person, die Telemedien nutzt, insbesondere um Informationen zu erlangen oder zugänglich zu machen,

4.

sind Verteildienste Telemedien, die im Wege einer Übertragung von Daten ohne individuelle Anforderung gleichzeitig für eine unbegrenzte Anzahl von Nutzern erbracht werden,

5.

a): Angaben, die unmittelbaren Zugang zur Tätigkeit des Unternehmens oder der Organisation oder Person ermöglichen, wie insbesondere ein Domain-Name oder eine Adresse der elektronischen Post,
b): Angaben in Bezug auf Waren und Dienstleistungen oder das Erscheinungsbild eines Unternehmens, einer Organisation oder Person, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht werden; dies umfasst auch solche unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung oder sonstige Vorteile von natürlichen Personen gemachten Angaben, die eine unmittelbare Verbindung zu einem Nutzerkonto von weiteren natürlichen Personen bei Diensteanbietern ermöglichen,

6.

sind audiovisuelle Mediendienste

a): audiovisuelle Mediendienste auf Abruf und
b): die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation,

7.

ist audiovisueller Mediendiensteanbieter ein Anbieter von audiovisuellen Mediendiensten,

8.

9.

10.

sind Videosharingplattform-Dienste

a): Telemedien, bei denen der Hauptzweck oder eine wesentliche Funktion darin besteht, Sendungen oder nutzergenerierte Videos, für die der Diensteanbieter keine redaktionelle Verantwortung trägt, der Allgemeinheit bereitzustellen, wobei der Diensteanbieter die Organisation der Sendungen und der nutzergenerierten Videos, auch mit automatischen Mitteln, bestimmt,
b): trennbare Teile von Telemedien, wenn für den trennbaren Teil der in Buchstabe a genannte Hauptzweck vorliegt,

11.

ist Videosharingplattform-Anbieter ein Diensteanbieter, der Videosharingplattform-Dienste betreibt,

12.

ist redaktionelle Verantwortung die Ausübung einer wirksamen Kontrolle hinsichtlich der Zusammenstellung der Sendungen und ihrer Bereitstellung mittels eines Katalogs,

13.

ist Sendung eine Abfolge von bewegten Bildern mit oder ohne Ton, die unabhängig von ihrer Länge Einzelbestandteil eines von einem Diensteanbieter erstellten Sendeplans oder Katalogs ist,

14.

15.

16.

ist Drittstaat jeder Staat, der nicht Mitgliedstaat ist,

17.

ist Mutterunternehmen ein Unternehmen, das ein oder mehrere Tochterunternehmen kontrolliert,

18.

ist Tochterunternehmen ein Unternehmen, das unmittelbar oder mittelbar von einem Mutterunternehmen kontrolliert wird,

19.

Einer juristischen Person steht eine Personengesellschaft gleich, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

Telemediengesetz - TMG | § 10 Speicherung von Informationen

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern

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Telemediengesetz - TMG | § 7 Allgemeine Grundsätze

(1) Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich.

Telemediengesetz - TMG | § 10 Speicherung von Informationen

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern

1.: sie keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben und ihnen im Falle von Schadensersatzansprüchen auch keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, oder
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Satz 1 findet keine Anwendung, wenn der Nutzer dem Diensteanbieter untersteht oder von ihm beaufsichtigt wird.

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(1) Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich.

Telemediengesetz - TMG | § 10 Speicherung von Informationen

Diensteanbieter sind für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich, sofern

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Urheberrechtsgesetz - UrhG | § 2 Geschützte Werke

(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere:

1.: Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme;
2.: Werke der Musik;
3.: pantomimische Werke einschließlich der Werke der Tanzkunst;
4.: Werke der bildenden Künste einschließlich der Werke der Baukunst und der angewandten Kunst und Entwürfe solcher Werke;
5.: Lichtbildwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Lichtbildwerke geschaffen werden;
6.: Filmwerke einschließlich der Werke, die ähnlich wie Filmwerke geschaffen werden;
7.: Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen.

(2) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen.

Telemediengesetz - TMG | § 7 Allgemeine Grundsätze

(1) Diensteanbieter sind für eigene Informationen, die sie zur Nutzung bereithalten, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich.

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Juli 2015 - I ZR 104/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 1 0 4 / 1 4 Verkündet am:

30. Juli 2015

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Posterlounge

EGV 207/2009 Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b, Abs. 2, Art. 102 Abs. 1; MarkenG

§ 14 Abs. 6; TMG § 7 Abs. 1

Programmiert der Betreiber einer Verkaufsplattform die auf seiner Internetseite

vorhandene interne Suchmaschine so, dass Suchanfragen der Nutzer (hier:

„Poster Lounge“) automatisch in einer mit der Marke eines Dritten (hier: „Posterlounge“

) verwechselbaren Weise in den Quelltext der Internetseite aufgenom-

men werden, ist er als Täter durch aktives Tun dafür verantwortlich, dass eine

Internetsuchmaschine (hier: Google) aus der im Quelltext aufgefundenen Begriffskombination

einen Treffereintrag generiert, der über einen elektronischen

Verweis (Link) zur Internetplattform des Betreibers führt (im Anschluss an BGH,

Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 - POWER BALL).

BGH, Urteil vom 30. Juli 2015 - I ZR 104/14 - OLG Braunschweig

LG Braunschweig

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 30. April 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die

Richter Prof. Dr. Koch, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter

Feddersen

für Recht erkannt:

I. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 2. April 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten gegen die Feststellung der Schadensersatzpflicht (Tenor zu 4 des landgerichtlichen Urteils) und der Verurteilung zur Auskunftserteilung (Tenor zu 3 a des landgerichtlichen Urteils) zurückgewiesen worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 29. Februar 2012 im nachstehenden Umfang abgeändert: Die Klage mit den Anträgen zu 4 a (Tenor zu 3 a des landgerichtlichen Urteils) und zu 5 (Tenor zu 4 des landgerichtlichen Urteils) aus der Gemeinschaftsmarke Nr. 006745731, aus der deutschen Wort-Bild-Marke Nr. 305091518 und der Gemeinschaftsbildmarke Nr. 005450143 wird abgewiesen. Im Übrigen - Klage mit den Anträgen zu 4 a und 5 aus dem Unternehmenskennzeichen - wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
II. Auf die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesgerichts Braunschweig weiter insoweit aufgehoben , als das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 699,90 € nebst Zinsen abgewiesen hat.
Die gegen die durch das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 29. Februar 2012 ausgesprochene Verurteilung zur Zahlung von 1.000,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 7. Oktober 2010 (Tenor zu 5 des landgerichtlichen Urteils) gerichtete Berufung der Beklagten wird insgesamt zurückgewiesen.
III. Im Übrigen werden die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin vertreibt unter ihrer Unternehmensbezeichnung „POSTER- LOUNGE“ im Internet Kunstdrucke und Poster. Sie leitet auf Grund einer ihr vertraglich eingeräumten ausschließlichen Lizenz Rechte aus der für ihren Geschäftsführer am 7. April 2009 unter anderem für Druckereierzeugnisse, gerahmte und ungerahmte Gemälde sowie das Bereitstellen von Informationsund Angebotsplattformen im Internet eingetragenen Gemeinschaftswortmarke Nr. 006745731 „Posterlounge“ (nachfolgend Klagemarke) ab. Hilfsweise stützt sie ihre Klage in der angegebenen Reihenfolge auf weitere für dieselben Waren und Dienstleistungen eingetragene Marken „Posterlounge“ (deutsche Wort-BildMarke Nr. 305091518 und Gemeinschaftsbildmarke Nr. 005450143) sowie auf ihr Unternehmenskennzeichenrecht.

2: Die Beklagte betreibt im Internet unter dem Domainnamen „www. .de“ eine Plattform, auf der unter anderem Poster und Druckerzeugnisse versteigert und verkauft werden sowie Werbung entsprechender Anbieter geschaltet ist.

3: Die Klägerin stellte am 13. August 2010 fest, dass bei einer Eingabe des mit Anführungszeichen versehenen Begriffspaares „Poster Lounge“ in die Suchmaske der Suchmaschine Google auf der ersten Seite der Trefferliste die folgenden Suchergebnisse erschienen: poster lounge -> .de Aluminium Lounge Set, PC - Rolling Stones Voodoo Lounge - Rarität - Komplett, Rolling Stones - Voodoo Lounge - VHS. www. .de/suche/1285699/poster-lounge.htm - Im Cache und poster lounge -> .de CD Bar Lounge Classics - Latin Edition [Doppel-CD], CD Bar Lounge Classics - Bossa Nova Edition [Doppel-CD], CD Bar Lounge Classics - Volume 2 [Doppel-CD] www. .de/suche/1285699/poster-lounge.htm - Im Cache

4: Beim Anklicken der Suchergebnisse gelangte man jeweils auf die Internetseite der Beklagten.

5: Diese von der Klägerin als Verletzung ihres Markenrechts beanstandeten Suchergebnisse kamen wie folgt zustande:

6: Die Suchmaschine Google durchsucht nicht nur den sichtbaren Teil, sondern auch den Quelltext von Internetseiten nach den Suchbegriffen. Wird in die Google-Suchmaske eine Wortgruppe in Anführungszeichen eingegeben, berücksichtigt die Suchmaschine die Wörter der Gruppe regelmäßig genau in der eingegebenen Reihenfolge. Im Quelltext der in den Suchergebnissen verlinkten Seite der Beklagten war mehrfach das Begriffspaar „poster lounge“ enthalten. Dieser Umstand beruhte darauf, dass die Beklagte die auf ihrer Internetseite vorhandene interne Suchmaschine so programmiert hatte, dass Suchanfragen der Nutzer automatisch gesammelt, analysiert und dazu verwendet wurden, späteren Nutzern Suchworte vorzuschlagen. Die gesammelten Suchdaten wurden darüber hinaus, soweit sie vom Programm automatisch zu Suchvorschlägen umgesetzt worden waren, auch in den Quelltext der Internetseite der Beklagten aufgenommen. Der so zustande gekommene Quelltext war ursächlich für die von der Klägerin beanstandeten Suchergebnisse. Auch die konkrete Titelzeile der Treffer (poster lounge -> .de) ergab sich aus dem Inhalt des Quelltextes der Internetseite der Beklagten.

7: Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 25. August 2010 ab. Dennoch waren die beanstandeten Suchergebnisse bei Google noch am 2. September 2010 abrufbar.

8: Die Klägerin sieht durch das Verhalten der Beklagten die Rechte an den Marken und an ihrem Unternehmenskennzeichen verletzt. Sie hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen , im geschäftlichen Verkehr das Zeichen „poster lounge“ für Druckerzeugnisse (insbesondere: Poster, Kunstdrucke) unter Einschluss der Bewerbung derselben und/oder für das Bereitstellen einer Informations- oder Angebotsplattform in der Weise im Internet zu benutzen und/oder benutzen zu lassen, wenn das geschieht durch Verwendung des vorgenannten Zeichens im Quelltext einer Internetseite, die Bestandteil des Angebots unter Einschluss der Bewerbung von Druckerzeugnissen oder der Bereitstellung einer Informations- oder Angebotsplattform ist und zu den nachfolgend abgebildeten Suchergebnissen führt: (es folgt die Einblendung der oben dargestellten Suchergebnisse).

9: Die Klägerin hat die Beklagte außerdem auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch genommen und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten beantragt.

10: Das Landgericht hat die Beklagte zur Unterlassung, Auskunftserteilung und Erstattung der Kosten für das Abmahnschreiben und für ein Abschlussschreiben verurteilt. Es hat zudem die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten festgestellt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte - soweit für die Revision von Bedeutung - nur im Hinblick auf die Verurteilung zum Ersatz der Rechtsanwaltskosten für das Abmahnschreiben vom 25. August 2010 in Höhe von 699,90 Euro Erfolg; außerdem hat das Berufungsgericht die vom Landgericht ausgesprochene Verpflichtung zur Auskunftserteilung auf den Zeitraum ab dem 28. August 2010 begrenzt (OLG Braunschweig, GRUR-RR 2014, 385).

11: Gegen das Berufungsurteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie die vollständige Abweisung der Klage erreichen will. Die Klägerin verfolgt im Wege der Anschlussrevision ihren Antrag auf vollständige Zurückweisung der Berufung der Beklagten weiter. Die Parteien beantragen jeweils, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

12: A. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch sowie den Schadensersatzanspruch und im Wesentlichen auch den Auskunftsanspruch für begründet gehalten. Einen Anspruch auf Ersatz der Kosten des Abmahnschreibens vom 25. August 2010 hat es dagegen verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

13: Der Klägerin stehe ein Unterlassungsanspruch aus Art. 102 Abs. 1 i.V. mit Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b, Abs. 2 GMV zu. Die Beklagte habe den Begriff „poster lounge“ markenmäßig verwendet. Sie habe durch die Gestaltung ihrer Internetseite das Ergebnis des Auswahlverfahrens der Suchmaschine Google beeinflusst und bewirkt, dass dem Nutzer, der die Suchworte „Poster Lounge“ in die Suchmaske eingegeben habe, in der Trefferliste die beanstandeten Sucher- gebnisse mit dem Titel „poster lounge -> .de“ angezeigt worden seien. Die Begriffskombination „Poster Lounge“ werde vom Nutzer nicht beschreibend, sondern als Herkunftshinweis verstanden. Der Nutzer werde davon ausgehen, dass er über die Internetseite „ .de“ zu Waren von „Poster Lounge“ gelange. Zwischen der Klagemarke und der Bezeichnung „poster lounge“ bestehe auch Verwechslungsgefahr. Es sei hohe Zeichenähnlichkeit gegeben. Die von der Beklagten im Quelltext ihrer Internetseite verwendete Begriffskombination unterscheide sich von der Klagemarke nur durch ein Leerzeichen zwischen den Begriffen „poster“ und „lounge“. Angesichts der bestehenden hochgradigen Waren - und Dienstleistungsähnlichkeit sei eine Verwechslungsgefahr auch dann gegeben, wenn eine nur unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke unterstellt werde.

14: Die Beklagte sei für die Markenverletzung verantwortlich. Durch die Gestaltung ihrer Suchfunktion verhalte sie sich nicht rein passiv, sondern mache die von den Nutzern eingegebenen Suchanfragen wie die streitgegenständliche Begriffskombination „poster lounge“ im eigenen wirtschaftlichen Interesse ande- ren Nutzern und auch der Suchmaschine Google zugänglich. Sie müsse sich daher das Ergebnis der von ihr vorgenommenen Verarbeitung der Nutzeranfra- gen zurechnen lassen. Da der Beklagten aber kein positives Tun, sondern ein Unterlassen vorzuwerfen sei, liege keine Täterhaftung, sondern der typische Fall der Störerhaftung vor. Eine Verletzung der ihr obliegenden Prüfpflicht liege darin, dass die Beklagte keine Vorkehrungen getroffen habe, um die beanstandeten Treffer zu verhindern, obwohl sie bereits von der Klägerin durch die Abmahnung vom 25. August 2010 auf die Markenverletzung konkret aufmerksam gemacht worden sei. Die Beklagte könne sich nicht auf die Schutzschranke nach Art. 12 Buchst. b GMV berufen, weil eine nach dieser Bestimmung privilegierte beschreibende Benutzung nicht gegeben sei und die Manipulation des Suchergebnisses nicht den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel entspreche.

15: Der Klägerin stehe ein Schadensersatz- und zu dessen Vorbereitung ein Auskunftsanspruch gemäß Art. 102 Abs. 2 GMV i.V. mit §§ 14 MarkenG, 242 BGB zu. Dagegen habe sie keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Abmahnschreiben vom 25. August 2010. Die Beklagte sei erst nach dieser Abmahnung zum Tätigwerden verpflichtet gewesen. Die Kosten für das die Haftung auslösende Abmahnschreiben seien deshalb nicht zu erstatten.

16: B. Die gegen die Verurteilung zur Unterlassung gerichtete Revision der Beklagten ist unbegründet (dazu unter B. I.). Sie hat dagegen Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sowie die Verurteilung zur Auskunftserteilung wendet (dazu unter B. II.). Insoweit ist die auf die Marken gestützte Klage unbegründet, während das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist, soweit die Klägerin die Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz aus ihrem Unternehmenskennzeichen verfolgt.

17: Die gegen die Abweisung des Antrags auf Erstattung der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 699,90 Euro nebst Zinsen gerichtete Anschlussrevision der Klägerin hat Erfolg. Im Übrigen (zeitliche Einschränkung des Auskunftsantrags) ist die Anschlussrevision als unzulässig zu verwerfen, weil sie keine hinreichende Angabe von Revisionsgründen enthält (dazu unter B. III.).

18: I. Die gegen die Verurteilung zur Unterlassung gerichtete Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen , dass die Beklagte der Klägerin zur Unterlassung verpflichtet ist.

19: Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach Art. 102 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV zu. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Verwendung der Begriffskombination „poster lounge“ im Quelltext der Internetseite der Beklagten die Klagemarke der Kläge- rin verletzt und die Beklagte für diese Verletzung verantwortlich ist.

20: 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht die Voraussetzungen einer markenmäßigen Verwendung bejaht.

21: a) Eine Markenverletzung nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV kann grundsätzlich nur angenommen werden, wenn eine markenmäßige Verwendung der beanstandeten Bezeichnung vorliegt. Eine markenmäßige Verwendung oder - was dem entspricht - eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die beanstandete Bezeichnung im Rahmen des Produkt- oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient. Die Rechte aus der Marke nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV, dessen Anwendung eine Verwechslungsgefahr voraussetzt, sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (BGH, Urteil vom 11. April 2013 - I ZR 214/11, GRUR 2013, 1239 Rn. 20 = WRP 2013, 1601 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion, mwN). Die Beurteilung der Frage, ob der Verkehr eine Bezeichnung als Herkunftshinweis versteht, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter. Im Revisionsverfahren ist daher nur zu prüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff zutreffend erfasst und ohne Widerspruch zu Denkgesetzen und Erfahrungssätzen geurteilt hat und ob das gewonnene Ergebnis von den getroffenen Feststellungen getragen wird (BGH, GRUR 2013, 1239 Rn. 21 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion).

22: b) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Ihm ist bei seiner Beurteilung auch sonst kein Rechtsfehler unterlaufen. Das Berufungsgericht hat die vorliegende Besonderheit zutreffend berücksichtigt, dass die Klägerin eine Verwendung ihrer Marke im Rahmen des Ergebnisses eines Suchmaschinentreffers beanstandet.

23: aa) Für eine markenmäßige Verwendung reicht es, dass ein als Suchwort verwendetes Zeichen dazu benutzt wird, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine zu beeinflussen und den Nutzer zu der Internetseite des Verwenders zu führen (BGH, Urteil vom 18. Mai 2006 - I ZR 183/03, BGHZ 168, 28 Rn. 17 - Impuls; Urteil vom 8. Februar 2007 - I ZR 77/04, GRUR 2007, 784 Rn. 18 = WRP 2007, 1095 - AIDOL; Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 14 = WRP 2009, 1520 - Partnerprogramm; Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 25 = WRP 2010, 1165 - POWER BALL).

24: Diese Voraussetzungen einer markenmäßigen Verwendung hat das Berufungsgericht vorliegend zutreffend angenommen. Nach seinen Feststellungen hatte die Beklagte die auf ihrer Internetseite vorhandene interne Suchmaschine so programmiert, dass Suchanfragen der Nutzer automatisch in den Quelltext ihrer Internetseite aufgenommen wurden. Dieses Verhalten hat dazu geführt, dass im Quelltext der Internetseite der Beklagten, die von Google bei der Erstellung von Suchergebnislisten berücksichtigt wird, mehrfach das Begriffspaar „poster lounge“ enthalten war. Dies wiederum war ursächlich für den Umstand, dass es bei der Eingabe der in Anführungszeichen gesetzten Begriffskombina- tion „Poster Lounge“ in die Suchmaschine Google zu den beanstandeten Suchergebnissen mit der Titelzeile „poster lounge -> .de“ kam, die über einen elektronischen Verweis zur Internetplattform der Beklagten führten.

25: bb) Die Revision hält der Annahme einer markenmäßigen Verwendung ohne Erfolg entgegen, das Berufungsgericht habe keine tragfähige Begründung dafür gegeben, dass der Verkehr der bei Google angezeigten Trefferüberschrift „poster lounge“, die aus der Kombination von zwei für sich genommen rein be- schreibenden Begriffen bestehe, eine herkunftshinweisende Bedeutung entnehme.

26: (1) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Verkehr werde den Begriff „poster lounge“ in der Trefferüberschrift „poster lounge -> .de“ im Zusam- menhang mit dem darunter angezeigten Text nicht als beschreibende Angabe, sondern als Herkunftshinweis auffassen. Die Überschrift enthalte die beiden Begriffe, aus denen sich die Marke der Klägerin zusammensetze. In der Überschrift werde der Nutzer zudem über den Pfeil direkt auf die Internetseite der Beklagten hingewiesen. In dieser Form wirke die Begriffskombination nicht rein beschreibend. Gebe der Nutzer die Kombination „Poster Lounge“ in Anfüh- rungszeichen in die Suchmaschine ein, so suche er nicht nur Einträge, in denen die Begriffe „Poster“ und „Lounge“ irgendwo vorkämen, sondern gezielt diejeni- gen Einträge mit genau der Kombination, die der Klagemarke entspreche. Dies gelte umso mehr, als Google bei einer Eingabe in Anführungszeichen grundsätzlich nur die Begriffe in dieser Reihenfolge suche und nur entsprechende Treffer anzeige. Ohne einen weiteren Hinweis gehe der Nutzer davon aus, dass er über „ .de“ zu Waren von „Poster Lounge“ gelange. Diese tatrichterliche Würdigung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

27: (2) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es liege nach der Lebenserfahrung näher, dass der Nutzer, der auf der Suche nach Webseiten sei, die das Zeichen „Posterlounge“ in seiner markenmäßigen Bedeutung enthielten, so- gleich die Marke in ihrer zutreffenden, zusammengeschriebenen Form in die Suchmaschine eingebe. Dagegen suche derjenige, der den aus zwei Wörtern bestehenden Begriff „Poster Lounge“ als Suchbegriff eingebe, erfahrungsgemäß nach Postern mit Lounge-Motiven und nicht nach Waren der Marke „Pos- terlounge“. Er nutze die Wörter beschreibend. Dies gelte umso mehr, als eine Suche in Anführungszeichen nur Suchergebnisse mit den einzelnen Begriffen in genau dieser Reihenfolge und nicht in Zusammenschreibung erzeuge. Mit dieser Beurteilung ersetzt die Revision lediglich die tatrichterliche Würdigung durch ihre eigene, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts darzulegen. Es ist zudem weder festgestellt worden noch sonst ersichtlich, dass die Begriffskom- bination „Poster Lounge“ eine generische Bedeutung hat.

28: (3) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin mit der Eingabe von „Poster Lounge“ in Anführungszeichen nicht zielgerichtet eine Situation hervorgerufen, die nicht dem allgemeinen Nutzerverhalten in der konkreten Suchsituation entspricht und in der Praxis so nicht vorkommt. Die Revision lässt insoweit die vom Berufungsgericht in Bezug genommene tatrichterliche Beurteilung des Landgerichts außer Acht. Danach liegt es nahe, dass derjenige Nut- zer, der die genaue Schreibweise des Kennzeichens der Klägerin oder ihrer Internetadresse nicht kennt, sondern - etwa aufgrund einer mündlichen Empfehlung oder einer unklaren Erinnerung - nur weiß, dass die Bestandteile „Poster“ und „Lounge“ darin vorkommen, bei Google nach der Begriffskombination „Poster Lounge“ suchen wird. Dass diese Beurteilung erfahrungswidrig ist, wird von der Revision nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe keine Feststellungen zum Grad der Bekannt- heit des Klagezeichens „Posterlounge“ getroffen, hat sie ebenfalls keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts dargetan. Ein bestimmter Grad der Bekanntheit ist für die Annahme der markenmäßigen Verwendung als Grundvoraussetzung einer Markenverletzung wegen Verwechslungsgefahr nicht erforderlich , sondern wirkt sich erst bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr im Rahmen der Frage aus, welcher Grad der Kennzeichnungskraft der Klagemarke zukommt.

29: 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, zwischen der Klagemarke und der Bezeichnung „poster lounge“ bestehe Verwechslungsgefahr. Gegen diese Beurteilung hat die Revision keine Rügen erhoben, sondern lediglich erneut geltend gemacht, der Nutzer, welcher die Begriffskombination „Poster Lounge“ in die Suchmaschine Google eingebe, erwarte nicht die Angabe von Marken, sondern bloß die warenbeschreibende Darstellung von Postern mit „LoungeMotiven“.

30: 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte könne sich nicht auf eine Nutzung im Sinne der Schutzschranke des Art. 12 Buchst. b GMV berufen.

31: a) Nach der Bestimmung des Art. 12 Buchst. b GMV hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, Angaben über die Art,die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert, die geografische Herkunft oder die Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder über andere Merkmale der Ware oder Dienstleistung im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht. Die Anwendung dieser Vorschrift ist nicht ausgeschlossen, wenn das angegriffene Zeichen markenmäßig verwendet wird. Im Rahmen dieser Regelung kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob derjenige, der das fremde Zeichen beschreibend benutzt, auf diese Benutzung angewiesen ist. Entscheidend ist vielmehr, ob das angegriffene Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen verwendet wird und die Benutzung den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 26 = WRP 2013, 778 - AMARULA/Marulablu , mwN). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint.

32: b) Allerdings scheidet eine Haftung des Betreibers einer Internetseite aus, wenn er bestimmte Begriffe im Quelltext oder im Text seiner Seite nur in einem beschreibenden Zusammenhang verwendet und diese erst durch das von ihm nicht beeinflussbare Auswahlverfahren einer Suchmaschine in der Trefferliste in einen Zusammenhang gestellt werden, dem der Verkehr eine markenmäßige Benutzung dieser Begriffe entnimmt (BGH, GRUR 2009, 1167 Rn. 18, 31 - Partnerprogramm). Das Berufungsgericht hat eine solche rein beschreibende Verwendung der Begriffe im Quelltext der Internetseite der Beklagten jedoch rechtsfehlerfrei verneint.

33: aa) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die von den Nutzern der internen Suchmaschine der Beklagten möglicherweise noch rein be- schreibend verwendeten Einzelbegriffe „Poster“ und „Lounge“ nicht erst durch das von der Beklagten nicht beeinflussbare Auswahlverfahren der Suchmaschine Google zu den beanstandeten Treffern „Poster Lounge“ zusammengefügt würden. Vielmehr bewirke bereits das Programm der Beklagten, dass die von den Nutzern der Plattform verwendeten Einzelbegriffe zu der als markenverletzend beanstandeten Kombination zusammengesetzt und in dieser Kombination - für die Suchmaschine Google auffindbar - in den Quelltext der Seite der Beklagten eingefügt würden. Die auf das Angebot der Beklagten hinweisende Titelzeile der Suchergebnisse „poster lounge -> .de“ sei so im Quelltext der Seite der Beklagten vorhanden gewesen. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

34: bb) Soweit die Revision geltend macht, durch die Begriffe „Poster Lounge“ im Quelltext der Internetseite der Beklagten sei - entsprechend der mit der Programmierung verfolgten Absicht der Beklagten - beschreibend auf die dort angebotenen Poster mit „Lounge-Motiven“ hingewiesen worden, ersetzt sie wiederum in revisionsrechtlich unzulässiger Weise die rechtsfehlerfreie tatrichterliche Beurteilung durch ihre eigene.

35: cc) Ohne Erfolg macht die Revision ferner geltend, selbst derjenige Nutzer , welcher bei Google mit der Eingabe „Poster Lounge“ nach mit der Klagemarke gekennzeichneter Waren suche, sei nicht schutzwürdig, weil die Be- griffskombination „Poster Lounge“ - wie er wisse - primär warenbeschreibend sei und er daher damit rechnen müsse, warenbeschreibende Suchtreffer im Sinne von „Poster mit Lounge-Motiven“ zu generieren. Anders als beim wettbe- werbsrechtlichen Irreführungsverbot geht es bei der Bestimmung des Art. 12 GMV in ihrer Eigenschaft als markenrechtliche Schutzschranke nicht um die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers, sondern um diejenige des Inhabers des Markenrechts.

36: c) Das Berufungsgericht hat weiter in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, GRUR 2009, 1167 Rn. 31 - Partnerprogramm) angenommen, dass sich die Beklagte auch deswegen nicht auf Art. 12 GMV berufen kann, weil die Manipulation eines Suchergebnisses, die in zurechenbarer Weise zu einer markenmäßigen Verwendung der Begriffskombination „Poster Lounge“ führt, ohne dass dem eine bloß beschreibende Verwendung dieser Begriffe zugrunde liegt, nicht mit den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel im Einklang steht.

37: 4. Das Berufungsgericht hat im Hinblick auf den Unterlassungsanspruch im Ergebnis zutreffend auch die Verantwortlichkeit der Beklagten bejaht (vgl. dazu sogleich unter II. 1.).

38: II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Auskunftserteilung und zum Schadensersatz aufgrund der Gemeinschaftsmarke Nr. 006745731 richtet. Zwar hat das Berufungsgericht die Verantwortlichkeit der Beklagten im Ergebnis zutreffend auch für diese Ansprüche bejaht (dazu unter II. 1.). Es hat jedoch nicht berücksichtigt, dass der Klägerin als Lizenznehmerin kein eigener Schadensersatzanspruch und damit auch kein vorbereitender Auskunftsanspruch zusteht (dazu unter II. 2.). Aus diesem Grund scheiden die in Rede stehenden Ansprüche aufgrund der deutschen Wort-Bild-Marke Nr. 305091518 und der Gemeinschaftsbildmarke Nr. 005450143 ebenfalls aus. Dagegen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit die Klägerin diese Ansprüche auf die Verletzung ihres Unternehmenskennzeichens stützt.

39: 1. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten dagegen , dass das Berufungsgericht eine Verantwortlichkeit der Beklagten nicht nur für den Unterlassungsanspruch, sondern auch für die geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz und Auskunft bejaht hat.

40: a) Allerdings beanstandet die Revision zutreffend, dass das Berufungsgericht die Beklagte lediglich als Störerin für verantwortlich gehalten und gleichzeitig einen Schadensersatz- und einen Auskunftsanspruch bejaht hat. Das Berufungsgericht hat insoweit nicht berücksichtigt, dass nach der Rechtsprechung des Senats gegenüber dem Störer nur Abwehr- und keine Schadensersatzansprüche in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2001 - I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 - Meißner Dekor; Urteil vom 22. April 2004 - I ZR 303/01, GRUR 2004, 704, 705 = WRP 2004,1021 - Verabschiedungsschreiben; Urteil vom 27. Januar 2005 - I ZR 119/02, GRUR 2005, 670, 671 = WRP 2005, 1018 - WirtschaftsWoche). Dieser Rechtsfehler verhilft der Revision jedoch nicht zum Erfolg, weil sich das Berufungsurteil aus anderen Gründen als richtig erweist (§ 561 ZPO).

41: b) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht eine Täterhaftung verneint und stattdessen eine Störerhaftung angenommen hat, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand (dazu 2. b aa). Das Berufungsgericht hat jedoch hinreichende tatsächliche Feststellungen getroffen, die die Annahme einer täterschaftlichen Verletzung der Klagemarke durch die Beklagte rechtfertigen (dazu 2. b bb).

42: aa) Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten als Täterin rechtsfehlerhaft mit der Begründung verneint, der Beklagten sei im Streitfall nicht ein positives Tun, sondern ein Unterlassen, also ein typischer Fall der Störerhaftung , vorzuwerfen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Frage, ob dem Verletzer ein positives Tun oder ein Unterlassen vorzuwerfen ist, für die Abgrenzung der Täter- und Teilnehmerhaftung von der Störerhaftung unerheblich.

43: Davon, ob dem Verletzer eines Schutzrechts positives Tun oder Unterlassen vorzuwerfen ist, hängen zwar die Voraussetzungen der Haftung im Einzelfall , insbesondere die Frage ab, ob der Verletzer aufgrund einer Garantenstellung zur Erfolgsabwendung rechtlich verpflichtet ist (Begehung durch Unterlassen , vgl. Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 823 Rn. 2; Palandt/Grüneberg aaO Vor § 249 Rn. 51), oder ob bereits das innerhalb des Schutzzwecks der Norm liegende adäquat kausale aktive Tun zur Tatbestandsverwirklichung ausreicht (Begehung durch Tun). Die Frage nach aktivem Verhalten oder Unterlassen stellt sich jedoch unabhängig davon, ob der Verletzer den zum Erfolg hinführenden Kausalverlauf beherrscht und daher als Täter verantwortlich ist, ob er lediglich einem mit Tatherrschaft handelnden Dritten Hilfe leistet oder dessen Tatentschluss hervorruft und daher als Gehilfe oder Anstifter handelt, oder aber ob die objektiven oder subjektiven Voraussetzungen einer Täter- oder Teilnehmerhaftung fehlen und deshalb lediglich eine allein zur Unterlassung und Beseitigung verpflichtende Verantwortlichkeit als Störer in Betracht kommt. Ergibt die Prüfung der Umstände des Einzelfalls, dass der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit nicht in einem positiven Tun, sondern in einem Unterlassen liegt (vgl. zur Maßgeblichkeit dieses Abgrenzungskriteriums BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 34 = WRP 2011, 223 - Kinderhochstühle im Internet I; Urteil vom 14. Mai 2013 - VI ZR 269/12, BGHZ 197, 213 Rn. 25 f. - Autocomplete-Funktion; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 8 Rn. 2.16), kommt deshalb nicht nur eine Störerhaftung, sondern auch eine Täter - oder Teilnehmerhaftung durch Unterlassen in Betracht (vgl. zur Täterhaftung durch Unterlassen BGH, Urteil vom 6. April 2000 - I ZR 67/98, GRUR 2001, 82, 83 = WRP 2000, 1263 - Neu in Bielefeld I; Urteil vom 12. Juli 2007 - I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 Rn. 36 = WRP 2007, 1173 - Jugendgefährdende Schriften; zur Teilnehmerhaftung durch Unterlassen BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 34 - Kinderhochstühle im Internet I; zu beiden Möglichkeiten vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 8 Rn. 2.16 f.).

44: bb) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist der Beklagten im Streitfall nach dem maßgeblichen Kriterium des Schwerpunkts der Vorwerfbarkeit kein Unterlassen, sondern ein positives Tun vorzuwerfen.

45: Nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich die Beklagte nicht darauf beschränkt, ihren Nutzern eine Handelsplattform im Internet zur Verfügung zu stellen. Sie hat vielmehr die auf ihrer Internetseite vorhandene interne Suchmaschine so programmiert, dass Suchanfragen der Nutzer automatisch gesammelt, analysiert und derart in den Quelltext der Internetseite der Beklagten aufgenommen wurden, dass sie von Suchmaschinen aufgefunden und zu Suchergebnissen verarbeitet werden konnten, die wiederum durch einen elektronischen Verweis und durch ihre Gestaltung (poster lounge -> .de) auf das Angebot der Beklagten hinführten. Durch diese aktive Beeinflussung des Ergebnisses des Auswahlverfahrens einer Internetsuchmaschine im eigenen wirtschaftlichen Interesse hatte die Beklagte die Tatherrschaft über den Lebenssachverhalt, der zu der streitgegenständlichen Markenverletzung geführt hat. Der vom Berufungsgericht als maßgeblich angesehene Umstand, dass der markenverletzende Begriff erst durch das Suchverhalten der Nutzer unter kombinierter Eingabe von zwei für sich genommen rein beschreibend wirkenden Begriffen entstanden sei, tritt bei wertender Betrachtung hinter dem Tatbeitrag der Beklagten zurück. Die Beklagte ist deshalb als Täterin durch aktives Tun verantwortlich (vgl. BGH, GRUR 2010, 835 Rn. 45 f. - POWER BALL).

46: Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich Abweichendes auch nicht aus dem Urteil „Autocomplete-Funktion“ des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGHZ 197, 213). In dieser Entscheidung ist der VI. Zivilsenat davon ausgegangen, dass die Internetsuchmaschine Google für die Verarbeitung der Suchanfragen ihrer Nutzer in einem eigenen Programm, das Begriffe verbindet und daraus späteren Nutzern ein Angebot in Form eigener Suchvorschläge schafft, als Störerin haftet. Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen, dass der VI. Zivilsenat von einem Störerbegriff im Sinne von § 1004 BGB ausgegangen ist, bei dem es grundsätzlich nicht auf Art und Umfang des Tatbeitrags oder auf das Interesse des einzelnen Beteiligten an der Verwirklichung der Störung ankommt (BGHZ 197, 213 Rn. 24 - Autocomplete-Funktion). Der Entscheidung liegt damit ein auch den Täter erfassendes Begriffsverständnis des Störers zugrunde (vgl. von Pentz, AfP 2014, 8, 16), während nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats als Störer in Anspruch genommen werden kann,wer - ohne Täter oder Teilnehmer zu sein - willentlich und kausal zur Verletzung des geschützten Rechts beiträgt (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2004 - I ZR 304/01, GRUR 2004, 860, 863 f. = WRP 2004, 1287 - Internetversteigerung I; Urteil vom 12. Mai 2010 - I ZR 121/08, GRUR 2010, 633 Rn. 10 ff. - Sommer unseres Lebens ; BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 45 - Kinderhochstühle im Internet I; BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 57/09, BGHZ 191, 19 Rn. 20 - Stiftparfüm; Urteil vom 15. August 2013 - I ZR 80/12, GRUR 2013, 1030 Rn. 28 = WRP 2013, 1348 - File-Hosting-Dienst; Urteil vom 5. Februar 2015 - I ZR 240/12, GRUR 2015, 485 Rn. 49 = WRP 2015, 577 - Kinderhochstühle im Internet III; von Pentz, AfP 2014, 8, 16).

47: c) Im Streitfall liegen auch die weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß Art. 102 Abs. 2 GMV i.V. mit § 14 Abs. 6 MarkenG und eines Auskunftsanspruchs gemäß § 242 BGB vor. Ein Verschulden der Be- klagten ist gegeben. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Beklagte nicht schuldloses Opfer eines mehrdeutigen, nicht ohne weiteres als marken- oder firmenmäßig zu erkennenden Suchverhaltens eines Nutzers geworden. Sie hat vielmehr durch die auf Beeinflussung des Auswahlverfahrens der Internetsuchmaschine Google gerichtete Gestaltung ihrer internen Suchmaschine das Markenrecht der Klägerin zumindest fahrlässig verletzt. Der Beklagten musste klar sein, dass infolge der von ihr vorgenommenen Programmierung markenverletzende Begriffe in den Quelltext aufgenommen und von der Internetsuchmaschine Google als Treffer Einträge ausgewiesen werden, die auf das Angebot der Beklagten hinweisen. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - zudem angenommen, dass die fraglichen Treffer noch am 2. September 2010 aufgerufen werden konnten, obwohl die Beklagte bereits mit Abmahnschreiben vom 25. August 2010 auf die Markenverletzung konkret aufmerksam gemacht worden war. Ab dem Zugang des Abmahnschreibens lag mithin sogar Vorsatz vor.

48: Der Haftung der Beklagten stehen auch die Vorschriften des Telemediengesetzes nicht entgegen. Anders als in den Fällen, in denen Dritte in einem automatisierten Verfahren die Einstellung markenverletzender Angaben auf einer Internetplattform vornehmen und in denen den Diensteanbieter nur eine Haftung für fremde Informationen trifft (§§ 8, 10 TMG), ist die Beklagte für die Programmierung ihrer internen Suchmaschine zum Zwecke der Beeinflussung des Auswahlverfahrens in der Trefferliste der Internetsuchmaschine Google uneingeschränkt verantwortlich. Bei den durch ihr Verhalten geschaffenen Einträgen im Quelltext ihrer Internetseite handelt es sich um eigene Informationen der Beklagten (§ 7 Abs. 1 TMG; vgl. BGH, GRUR 2010, 835 Rn. 46 - POWER BALL).

49: 2. Die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und zum Schadensersatz kann dennoch keinen Bestand haben, weil der Klägerin als Lizenz- nehmerin kein eigener Schadensersatzanspruch und damit auch kein vorbereitender Auskunftsanspruch wegen Verletzung der Gemeinschaftsmarke Nr. 006745731 zusteht.

50: a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet sei. Es hat dabei nicht berücksichtigt, dass die Klägerin nicht Inhaberin der Klagemarke ist, sondern sie ihre Aktivlegitimation auf eine ihr vertraglich eingeräumte Lizenz stützt. Dem Lizenznehmer steht jedoch nach der Rechtsprechung des Senats kein eigener Schadensersatzanspruch zu. Vielmehr kann der Lizenzgeber als Markeninhaber im Wege der Drittschadensliquidation einen dem Lizenznehmer entstandenen Schaden geltend machen oder der vom Markeninhaber zur Geltendmachung im eigenen Namen ermächtigte Lizenznehmer den Schadensersatzanspruch des Lizenzgebers einklagen, wobei im letztgenannten Fall Zahlung an den Markeninhaber beantragt werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 - I ZR 106/11, GRUR 2013, 925 Rn. 57 = WRP 2013, 1198 - VOODOO, mwN). Daran fehlt es im Streitfall, weil die Klägerin die Feststellung der Pflicht zum Ersatz des ihr entstandenen Schadens begehrt. Aus dem gleichen Grund steht der Klägerin auch kein Anspruch auf Auskunftserteilung zu. Dieser Anspruch dient der Vorbereitung der Bezifferung des Schadens und teilt das rechtliche Schicksal des Schadensersatzanspruchs.

51: b) Der Klägerin ist nicht durch Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, den dem Markeninhaber zustehenden Schadensersatzanspruch nun in den Rechtsstreit einzuführen. Grundsätzlich ist es nicht Aufgabe des Gerichts, einen Kläger durch Fragen oder Hinweise zu veranlassen, einen neuen Klagegrund in den Rechtsstreit einzuführen (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007 - I ZR 24/05, GRUR 2008, 614 Rn. 16 = WRP 2008, 794 - ACERBON; Urteil vom 15. März 2012 - I ZR 137/10, GRUR 2012, 630 Rn. 55 = WRP 2012, 824 - CONVERSE II). Ob etwas anderes zu gelten hat, wenn die Parteien einen rechtlichen Gesichtspunkt ersichtlich übersehen haben - vorliegend die Frage der Aktivlegitimation des Lizenznehmers bei der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen wegen Markenverletzung - und hierzu erst während des Revisionsverfahrens eine höchstrichterliche Entscheidung ergangen ist, kann offenbleiben. Die Entscheidung, in der der Senat ausgeführt hat, dass dem Lizenznehmer kein eigener Schadensersatzanspruch zusteht und eine Ermächtigung zur Rechtsverfolgung nicht zu einer eigenen Anspruchsberechtigung des Lizenznehmers führt (BGH, Urteil vom 19. Juli 2007 - I ZR 93/04, GRUR 2007, 877 Rn. 27 ff. = WRP 2007, 1187 - Windsor Estate), ist bereits vor Einleitung des vorliegenden Rechtsstreits ergangen.

52: c) Die Anträge auf Feststellung der Pflicht zum Ersatz des der Klägerin entstandenen Schadens und auf Auskunftserteilung sind ebenfalls unbegründet , soweit sie hilfsweise auf die deutsche Wort-Bild-Marke Nr. 305091518 und die Gemeinschaftsbildmarke Nr. 005450143 gestützt sind. Hier gelten die Erwägungen zur Anspruchsberechtigung der Klägerin als Lizenznehmerin der Gemeinschaftsmarke Nr. 006745731 entsprechend.

53: d) Die Sache ist dagegen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit der Schadensersatz- und der Auskunftsanspruch auf das Unternehmenskennzeichen der Klägerin gestützt sind. Hier stehen Ansprüche nach § 15 Abs. 4 MarkenG und § 242 BGB wegen Verletzung eines eigenen Kennzeichenrechts der Klägerin in Rede. Über diese Ansprüche kann der Senat nicht in der Sache abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - hierzu keine Feststellungen getroffen hat.

54: III. Die Anschlussrevision der Klägerin hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des auf Erstattung der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 699,90 Euro nebst Zinsen gerichteten Antrags wendet (dazu II. 1.). Im Übrigen (zeitliche Einschränkung des Auskunftsantrags) ist die Anschlussrevision unzulässig (II. 2.).

55: 1. Soweit sich die Anschlussrevision gegen die vom Berufungsgericht ausgesprochene Abweisung des auf Erstattung der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 699,90 Euro nebst Zinsen gerichteten Antrags wendet , hat sie Erfolg.

56: a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Abmahnschreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 25. August 2010 zu. Die Beklagte sei erst zum Tätigwerden verpflichtet gewesen, nachdem sie von der Klägerin auf die Markenverletzung aufmerksam gemacht worden sei. Dies sei erst mit dem Abmahnschreiben vom 25. August 2010 geschehen. Ein Ersatz der dafür angefallenen Kosten komme deshalb nicht in Betracht.

57: b) Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung beruht auf der Annahme, der Beklagten sei lediglich die Verletzung einer Verpflichtung zum Tätigwerden vorzuwerfen , die ihr als Störerin erst nach Erlangung der Kenntnis von der konkreten Rechtsverletzung oblegen habe. Auf eine solche eingeschränkte Verantwortlichkeit , die der Senat im Hinblick auf die Störerhaftung des Betreibers eines Online-Marktplatzes für rechtsverletzende Angebote Dritter angenommen hat (vgl. BGHZ 191, 19 Rn. 39 - Stiftparfüm), kann sich die Beklagte jedoch im Streitfall nicht berufen. Sie ist aufgrund der im eigenen wirtschaftlichen Interesse vorgenommenen Programmierung ihrer internen Suchmaschine zum Zwe- cke der Beeinflussung des Auswahlverfahrens der Suchmaschine Google als Täterin durch zumindest fahrlässiges aktives Tun uneingeschränkt verantwortlich (dazu vorstehend Rn. 45).

58: c) Nach den Feststellungen des Landgerichts besteht der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der für die Abmahnung vom 25. August 2010 angefallenen Kosten in Höhe von 699,90 Euro. Dem ist die Anschlussrevisionserwiderung nicht entgegengetreten.

59: 2. Die weitergehende Anschlussrevision der Klägerin, mit der sie auch im Übrigen (zeitliche Einschränkung des Auskunftsanspruchs) die Aufhebung des Berufungsurteils beantragt hat, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Klägerin erkannt hat, ist unzulässig. Sie enthält insoweit entgegen §§ 554 Abs. 3, 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, 552 Abs. 1 ZPO keine Begründung.

60: C. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben , die auf die Markenrechte gestützte Feststellungs- und Auskunftsklage abzuweisen und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Klage mit den Anträgen zu 4 a und 5 aus dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

61: Das Berufungsurteil ist ferner auf die Anschlussberufung der Klägerin insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht die Klage hinsichtlich der geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von 699,90 Euro nebst Zinsen abgewiesen hat. Insoweit ist die gegen die durch das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 29. Februar 2012 ausgesprochene Verurteilung zur Zahlung von 1.000,65 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 7. Oktober 2010 (Tenor zu 5 des landgerichtlichen Urteils) gerichtete Berufung der Be- klagten insgesamt zurückzuweisen. Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hat der Senat insoweit in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Büscher Koch Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Braunschweig, Entscheidung vom 29.02.2012 - 9 O 2762/10 (362) -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 02.04.2014 - 2 U 44/12 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 45 Klage und Widerklage, Hilfsanspruch, wechselseitige Rechtsmittel, Aufrechnung

(1) In einer Klage und in einer Widerklage geltend gemachte Ansprüche, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, werden zusammengerechnet. Ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch wird mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung über ihn ergeht. Betreffen die Ansprüche im Fall des Satzes 1 oder 2 denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend.

(2) Für wechselseitig eingelegte Rechtsmittel, die nicht in getrennten Prozessen verhandelt werden, ist Absatz 1 Satz 1 und 3 entsprechend anzuwenden.

(3) Macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht.

(4) Bei einer Erledigung des Rechtsstreits durch Vergleich sind die Absätze 1 bis 3 entsprechend anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.