Oberlandesgericht München Endurteil, 29. Juli 2015 - 7 U 39/15

Oberlandesgericht München

Az.: 7 U 39/15

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am 29.07.2015

15 HK O 6586/14 LG München I

… Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

…

- Kläger, Berufungskläger u. Berufungsbeklagter -

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt …

gegen

…

- Beklagte, Berufungsbeklagte u. Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

wegen Forderung

erlässt das Oberlandesgericht München - 7. Zivilsenat - durch die Richterin am Oberlandesgericht …, den Richter am Oberlandesgericht … und den Richter am Oberlandesgericht … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2015 folgendes

Endurteil

1. Die Berufungen des Klägers und der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 01.12.2014, Az. 15 HK O 6586/14, werden zurückgewiesen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für den Monat Mai 2013 Gehalt in Höhe von brutto 10.227,00 Euro sowie den KV-Zuschuss in Höhe von netto 287,44 Euro und den PV-Zuschuss in Höhe von netto 18,84 Euro, jeweils zeitanteilig in Höhe von 9/30 nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.06.2013 zu bezahlen, sowie eine entsprechende Gehaltsabrechnung auszustellen und zu übersenden.

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger jeweils für die Monate Juni 2013 bis Dezember 2013 Gehalt in Höhe von brutto 10.227,00 Euro sowie den KV-Zuschuss in Höhe von netto 287,44 Euro und den PV-Zuschuss in Höhe von netto 18,84 Euro nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem Ersten des jeweiligen Folgemonats zu bezahlen, sowie entsprechende Gehaltsabrechnungen auszustellen und zu übersenden.

4. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von 10.856,35 Euro brutto nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 14.03.2015 zu bezahlen, sowie eine entsprechende Gehaltsabrechnung auszustellen und zu übersenden.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

6. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger zu 66% und die Beklagte zu 34%.

7. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung des Gegners durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Gegner zuvor in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

8. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 466.285,63 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten im Wesentlichen über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung vom 21.05.2013, die zugleich hilfsweise als ordentliche Kündigung durch die Beklagte erklärt wurde. Weiter ist im Streit die Wirksamkeit einer weiteren höchst vorsorglich ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung vom 28.10.2013, die zugleich hilfsweise als ordentliche Kündigung erklärt wurde.

Die Beklagte ist eine Gesellschaft in der „T. - Unternehmensgruppe“ (vgl. graphische Darstellung der Beteiligungsverhältnisse, Anlage K 7). Sie ist eine 100%ige Tochter der T. und Partner Medienbeteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: TPM), an dieser wiederum sind die T. und Partner Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH (im Folgenden: TPV) mit 75,1% und die F. Zeitschriften GmbH mit 24,9% beteiligt. An der TPV hält der Kläger einen Gesellschaftsanteil von 3,33%.

Der Kläger ist/war seit 01.05.1994 in der Unternehmensgruppe der Beklagten im Großraum München auch als Geschäftsführer verschiedener Firmen der Gruppe tätig. Im Juni 2006 wurde der Kläger zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt. Von dieser Position wurde er mit Wirkung zum 01.01.2013 abberufen und am gleichen Tag als Geschäftsführer der Firma P. F. GmbH bestellt, die Geschäftsbereiche der Beklagten mit Wirkung zum 01.01.2013 übernommen hat. Das Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien (vgl. Übernahmeanstellungsvertrag vom 16.05.2000 Anlage K 1 und Zusatzvereinbarung vom 30./31.05.2011 Anlage K 2) bestand fort. Daneben hat der Kläger am 15.01.2005 einen Anstellungsvertrag mit der TPM geschlossen.

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 21.05.2013 außerordentlich fristlos und hilfsweise ordentlich zum nächst zulässigen Termin. Dem Kläger wurde erneut mit Schreiben vom 28.10.2013 außerordentlich und fristlos und hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin gekündigt (vgl. Anlagen K 3; K 5). Den Kündigungen waren jeweils die Niederschrift über die Gesellschafterversammlung und Beschlussfassung der Alleingesellschafterin der Beklagten, der TPM, betreffend die Kündigung beigefügt (vgl. Anlagen B 12, K 6).

Die Satzung der Beklagten (vorgelegt als Anlage K 28, B 27) enthält in Ziffer 5.6 r) folgende Regelung: „Weiter ist im Innenverhältnis die Vornahme der nachstehend aufgeführten Geschäfte durch ein Mitglied der Geschäftsführung unzulässig, wenn nicht ein Beschluss der Gesellschafterversammlung vorliegt: ...r.) Abschluss oder Änderung von Dienst-/Arbeitsverträgen, die Jahresbezüge von mehr als 60.000 DM p.a. ausweisen.“

Die Satzung der TPM, der Alleingesellschafterin der Beklagten, sieht in § 5 Nr. 3 i) i. V. m. f) das Erfordernis der Zustimmung der Gesellschafterversammlung u. a. zu „Abschluss, Änderung und Beendigung von Verträgen mit Angestellten, deren feste Jahresbezüge den Betrag von DM 120.000,00 DM (...) übersteigen...“ vor und regelt in § 5 Nr. 3 i), dass Beschlüsse in Angelegenheiten des Absatzes 3 a) bis h) in Tochter- und /oder Beteiligungsgesellschaften gleichfalls der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen (vgl. Anlage K 28).

In Ziffer 5.6. b.) der Satzung der TPV schließlich findet sich folgende Regelung: „Weiter ist im Innenverhältnis die Vornahme der nachstehend aufgeführten Geschäfte durch ein Mitglied der Geschäftsführung unzulässig, wenn nicht ein Beschluss der Gesellschafterversammlung vorliegt: ... b) Eingehung von Gesellschaftsverhältnissen gleich welcher Art, Abschluss, Änderung oder Aufhebung von Betriebsüberlassungs- und Ergebnisübernahmeverträgen, Ausübung des Stimmrechts aus eingegangenen Beteiligungen.“

Der Kläger wandte sich in erster Instanz gegen die ausgesprochenen Kündigungen mit dem Vortrag, dass keine wichtigen Gründe für die Auflösung des Anstellungsverhältnisses vorgelegen hätten. Hinsichtlich der ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen berief er sich darauf, als Arbeitnehmer den Kündigungsschutzvorschriften zu unterliegen. Nach der Abberufung als Geschäftsführer sei das Angestelltenverhältnis als Arbeitsverhältnis wieder aufgelebt. Die für die außerordentliche Kündigung herangezogenene Gründe lägen entweder nicht vor oder seien schon seit langer Zeit dem Geschäftsführer der Beklagten Frank T. bekannt gewesen. Des weiteren begehrte der Kläger Auskunft über seine Resturlaubstage, da diese Daten bei der Beklagten vorliegen und er hierzu keinen Zugang mehr habe. Außerdem beansprucht er ein schriftliches Zeugnis.

In erster Instanz beantragte der Kläger:

I. Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers bei der Beklagten durch die schriftliche außerordentliche, fristlose Kündigung vom 21.05.2013, dem Kläger zugegangen am 21.05.2013 nicht zum 22.05.2013 aufgelöst wird, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 22.05.2013 hinaus fortbesteht.

II.

Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers bei der Beklagten auch durch die schriftliche hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 21.05.2013, dem Kläger zugegangen am 21.05.2013 nicht zum 31.12.2013 aufgelöst wird, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.12.2013 hinaus fortbesteht.

III.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger über seine Ansprüche auf Resturlaub Mitteilung zu machen und sodann diese Resturlaubsansprüche ordnungsgemäß als Urlaubsabgeltung abzurechnen und den sich daraus ergebenden Nettobetrag an den Kläger auszubezahlen.

IV.

Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers bei der Beklagten durch die schriftliche außerordentliche, fristlose Kündigung vom 28.10.2013, dem Kläger zugegangen am 29.10.2013 nicht zum 30.10.2013 aufgelöst wurde, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30.10.2013 hinaus fortbesteht.

V.

Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers bei der Beklagten auch durch die schriftliche hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 28.10.2013, dem Kläger zugegangen am 29.10.2013 nicht zum 30.06.2014 aufgelöst wird, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30.06.2014 hinaus fortbesteht.

VI.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein schriftliches Zeugnis zu erteilen, welches sich sowohl auf Art und Dauer der Tätigkeit als auch auf die Leistung und das Verhalten des Klägers im Anstellungsverhältnis mit der Beklagten erstreckt.

VII.

Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers bei der Beklagten nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30.06.2014 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte beantragte die Klageabweisung.

Sie ist der Auffassung, es liege kein Arbeitsverhältnis vor, sondern ein Dienstvertrag mit selbstständiger und eigenverantwortlicher Tätigkeit. Die außerordentliche Kündigung vom Mai 2013 sei wirksam, insbesondere hätten erhebliche wichtige Gründe, die die sofortige Beendigung des Anstellungsverhältnisses begründen, vorgelegen, spätestens jedoch im Oktober 2013. Der Geschäftsführer der Beklagten habe sämtliche wichtigen Gründe erst im Mai 2013 erfahren.

Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage gegen die Beklagte und die TPM vor dem Arbeitsgericht München. Mit Beschluss vom 25.02.2014 wurde der Rechtsstreit gegen die Beklagte abgetrennt und an das Landgericht München I verwiesen, da der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten unzulässig sei. Das Verfahren gegen die ursprüngliche Beklagte zu 2) (TPM) ist weiterhin beim Arbeitsgericht München anhängig.

Nach dem Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 13.10.2014 hat der Kläger mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 21.11.2014 erstmals Einwände gegen die formelle Wirksamkeit der Kündigungen erhoben und vortragen lassen, dass es an den erforderlichen Gesellschafterbeschlüssen fehle. Das Erstgericht hat in seiner Entscheidung vom 01.12.2014 dieses Vorbringen unberücksichtigt gelassen.

Das Landgericht hat in seinem Endurteil festgestellt, dass das Dienstverhältnis zwischen den Parteien durch die (hilfsweise ausgesprochene) ordentliche Kündigung vom 21.05.2013 zum 31.12.2013 beendet worden ist. Die (weitere hilfsweise ausgesprochene) ordentliche Kündigung zum 30.06.2014 ging nach Ansicht des Erstgerichts ins Leere, da das Vertragsverhältnis zum 31.12.2013 endete. Eine sofortige Beendigung des Angestelltenverhältnisses durch die außerordentlichen Kündigungen vom 21.05.2013 bzw. 28.10.2013 verneinte es, weil diese mangels Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht wirksam seien. Es ging dabei auf die von der Beklagten herangezogenen Kündigungsgründe (Gewährung eines Darlehens an Tochtergesellschaft, variable Vergütung an Mitarbeiter der Frank T. Publishers GmbH, private Anschaffungen des Klägers 2007/2009, Spende an Feuerwehr; beleidigende Äußerungen des Klägers im Oktober 2013, Zahlungen an Prostituierte, Reifenpanne im Jahr 2011, Gewinnverschleierung betreffend TPM, Auszahlungen von Tantiemen) im einzelnen ein. Das Landgericht verneinte einen Anspruch auf Auskunft über die Resturlaubstage, da eine Pflicht der Beklagten hierzu nicht bestehe. Es sah den Anspruch des Klägers auf Erteilung eines Zeugnisses als begründet an und verurteilte die Beklagte antragsgemäß. Ergänzend wird auf die Entscheidungsgründe im landgerichtlichen Urteil verwiesen.

Gegen das erstinstanzliche Urteil wenden sich sowohl der Kläger als auch die Beklagte.

Die Beklagte akzeptiert die Verurteilung zur Erteilung eines Zeugnisses, hält jedoch an ihrem Vorbringen, wonach das Dienstverhältnis durch die außerordentlichen Kündigungen vom 21.05. bzw. 28.10.2013 beendet worden sei, fest. Das Landgericht habe zu Unrecht keine ausreichenden Gründe für eine außerordentliche Kündigung gesehen. Sie ist der Auffassung, das Landgericht hätte im Hinblick auf die unzulässige „Tantiemenüberzahlung“ selbst weiter aufklären müssen, es habe die vorgebrachten Kündigungsgründe nur oberflächlich behandelt und insbesondere fehlerhaft abgewogen. Eine Gesamtwürdigung sei nicht vorgenommen worden und das Landgericht habe auch verkannt, dass eine weitere Zusammenarbeit mit dem Kläger nicht mehr zumutbar gewesen sei.

Die Beklagte beantragt:

Unter Abänderung des am 01.12.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az. 15 HK O 6586/14, wird die Klage mit Ausnahme des vom Kläger geltend gemachten Zeugnisanspruchs abgewiesen.

Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung der Beklagten und stellte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 17.06.2015, nachdem durch Schriftsatz vom 04.03.2015 für den Zeitraum von 23.05. bis 31.12.2013 erstmals auch Ansprüche auf Zahlung geltend gemacht wurden, folgende Anträge:

1. Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers bei der Beklagten auch durch die schriftliche hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 21.05.2013, dem Kläger zugegangen am 21.05.2013 nicht zum 31.12.2013 aufgelöst wird, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31.12.2013 hinaus fortbesteht.

2. Es wird festgestellt, dass das Anstellungsverhältnis des Klägers bei der Beklagten auch durch die schriftliche hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 28.10.2013, dem Kläger zugegangen am 29.10.2013 nicht zum 30.06.2014 aufgelöst wird, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 30.06.2014 hinaus fortbesteht.

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für den Monat Mai 2013 Gehalt in Höhe von brutto 10.227,00 Euro, sowie die vertragliche Pauschale für die Internetnutzung in Höhe von netto 30,00 Euro, sowie den KV-Zuschuss in Höhe von netto 287,44 Euro, sowie den PV-Zuschuss in Höhe von netto 18,84 Euro, jeweils zeitanteilig in Höhe von 9/30, sowie Ersatz für den Entzug des Dienstwagens in Höhe von 2.011,85 Euro, mindestens jedoch in Höhe von 753,00 Euro zeitanteilig in Höhe von 5/30, nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.06.2013 zu bezahlen, sowie eine entsprechende Gehaltsabrechnung auszustellen und zu übersenden.

4. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger jeweils für die Monate Juni 2013 bis Dezember 2013 Gehalt in Höhe von brutto 10.227,00 Euro, sowie die vertragliche Pauschale für die Internetnutzung in Höhe von netto 30,00 Euro, sowie den KV-Zuschuss in Höhe von netto 287,44 Euro, sowie den PV-Zuschuss in Höhe von netto 18,84 Euro, sowie Ersatz für den Entzug des Dienstwagens in Höhe von 2.011,85 Euro, mindestens jedoch in Höhe von 753,00 Euro nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit dem Ersten des Folgemonats zu bezahlen, sowie entsprechende Gehaltsabrechnungen auszustellen und zu übersenden.

5. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Urlaubsabgeltung in Höhe von brutto 18.880,62 Euro nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.01.2014 zu bezahlen, sowie entsprechende Gehaltsabrechnungen auszustellen und zu übersenden.

6. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Urlaubsgeld in Höhe von brutto 7.670,25 Euro nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 01.07.2013 zu bezahlen, sowie entsprechende Gehaltsabrechnungen auszustellen und zu übersenden.

7. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Schadensersatz für die Nichterteilung eines Zeugnisses, dessen Höhe ins Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch nicht unter 1.000,00 Euro liegen sollte, nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

8. Hilfsweise für den Fall des Unterliegens die Revision zuzulassen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat beantragte der Kläger für den Fall, dass die Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung der Beklagten vom 21.05.2013 durch das erkennende Gericht bestätigt wird, die Beklagte zu verurteilen, das dem Kläger gemäß Übernahmeanstellungsvertrag vom 16.05.2000 in Verbindung mit dem Zusatz zum Anstellungsvertrag vom 16.05.2000, unterzeichnet am 30./31.05.2011, zustehende Weihnachtsgeld in Höhe von 10.227,00 Euro brutto nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit ordnungsgemäß abzurechnen und den sich daraus ergebenden Nettobetrag an den Kläger auszuzahlen.

Der Kläger hält das landgerichtliche Urteil für verfehlt und lässt „aufgrund neuerer Erkenntnisse“ vortragen, die von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen seien formell unwirksam, da es an den erforderlichen Gesellschafterbeschlüssen fehle und der Geschäftsführer F. T. ohne die satzungsgemäß notwendigen Gesellschafterbeschlüsse die Kündigungen ausgesprochen habe. Neben dem Gesellschafterbeschluss der TPM als Alleingesellschafterin der Beklagten habe es aufgrund der einschlägigen Satzungsregelungen der Gesellschafterbeschlüsse der Gesellschafterversammlung der TPM, d. h. der F. Zeitschriften GmbH und der TPV, sowie der Gesellschafterversammlung der TPV bedurft. Diese Überschreitung der Vertretungsmacht führe zur Unwirksamkeit der Maßnahmen, es handle sich um Maßnahmen im Innenverhältnis. Im Hinblick darauf, dass „der Vortrag des Klägers zu den fehlenden Gesellschaftsbeschlüssen, den er bereits ... im Schriftsatz vom 21.11.2013 vorgetragen hatte, als im dortigen Verfahren verspätet anzusehen ist“, hat der Kläger diesen „hier erneut eingebracht“.

Hinsichtlich der (erstmals) in der Berufung geltend gemachten Zahlungsansprüche ist der Kläger der Auffassung, dass derartige Leistungsanträge zulässig seien. Der Kläger beansprucht für den Zeitraum zwischen 22.05. und 31.12.2013, in dem nach den Feststellungen des Erstgerichts das Dienstverhältnis fortbestand, monatliche Gehaltszahlungen in Höhe des vertraglich geregelten Grundgehalts, die vereinbarte Internetpauschale in Höhe von 30,00 Euro (vgl. Anlage K 33), den Arbeitgeber-Zuschuss zur Krankenversicherung und zur Pflegeversicherung in Höhe von 287,44 Euro bzw. 18,84 Euro (vgl. Anlagen K 34 bis 36). Für den Entzug des Dienstwagens begehrt der Kläger die Kosten für eine Ersatzanmietung eines vergleichbaren Fahrzeugs in Höhe von monatlich 2.011,85 Euro, mindestens jedoch 753,00 Euro entsprechend der steuerlich relevanten 1% Regelung (vgl. Anlage K 37). Außerdem errechnet der Kläger einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung für 40 Tage Resturlaub, d. h. 10 Tage Resturlaub für das Jahr 2012 und 30 Tage für das (laufende) Jahr 2013. Der Kläger ist zudem der Auffassung, dass ihm für das Jahr 2013 Urlaubsgeld in Höhe von 75% seines Bruttogehalts zustehe, zahlbar mit dem Juni-Gehalt. Da der Beklagte trotz Verurteilung und Aufforderung ein Endzeugnis nicht erteilt habe, stünde ihm, dem Kläger, Schadensersatz zu, dessen Höhe er in das Ermessen des Gerichts stellt, das er jedoch mindestens in Höhe von 1.000,00 Euro beansprucht.

Der Kläger wendet sich gegen das Rechtsmittel der Beklagten. Er ist der Auffassung, dass die vorgetragenen Kündigungsgründe nicht den strengen Anforderungen des § 626 BGB genügten und vor allem alle verfristet gewesen seien. Das gelte für das an die Fa. M. gewährte Darlehen, von dem Frank T. am 15.04.2013 ausweislich der Anlage K 31 Kenntnis gehabt habe. Außerdem sei er, der Kläger, zur Darlehensgewährung berechtigt gewesen. Bezüglich der variablen Vergütungsvereinbarung meint der Kläger, selbst wenn man darin formal einen Satzungsverstoß sehen würde, könne ein wichtiger Grund für eine Kündigung nicht bejaht werden. Die ihm vorgehaltenen privaten Anschaffungen seien teils von ihm bezahlt worden und teils nicht für private Zwecke gewesen. Auch die Feuerwehrspende stelle keine so gravierende Verfehlung dar, dass sie einen Grund für eine fristlose Kündigung geben würde. Dies gelte auch für die weiteren angeblichen Verfehlungen.

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung und die Abweisung der (neu gestellten) Anträge des Klägers. Sie hält den Berufungsvortrag des Klägers zur formellen Unwirksamkeit der Kündigungen für verspätet, der Kläger könne sich nicht auf „neuere Erkenntnisse“ berufen, da die Satzungen der Gesellschaften bekannt und zugänglich gewesen seien. In erster Instanz sei der Vortrag gem. § 296 a ZPO zu Recht unberücksichtigt geblieben. Der Vortrag sei in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht zuzulassen. Sie bestreitet zudem das Fehlen von erforderlichen Gesellschafterbeschlüssen. Es seien Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der TPM (Gesellschafter: F. Zeitschriften GmbH und TPV) gefasst worden, eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung der TPV habe es wegen der allenfalls mittelbaren Beteiligung der TPV für die Kündigung eines Dienstvertrags bei der Enkelgesellschaft nicht bedurft, in jedem Fall führe eine etwaige fehlende Zustimmung nicht zur Unwirksamkeit der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagten und der Kündigung.

Zu der „Klageerweiterung“ im Schriftsatz vom 04.03.2015 meint die Beklagte, diese nunmehr erstmals gestellten Zahlungsanträge seien unzulässig, es fehle die Einwilligung der Beklagtenseite und zudem die Sachdienlichkeit. Vorsorglich wendet die Beklagte ein, eine Pauschale für die Internetnutzung stehe dem Kläger nicht mehr zu, da er ab dem 21.05.2013 keine dienstliche Nutzung des privaten Internetanschlusses mehr hatte. Auch die Zuschüsse zur Krankenversicherung und Pflegeversicherung bestreitet die Beklagte, es gebe hierfür keinen isolierten Zahlungsanspruch. Hinsichtlich des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs für den Dienstwagen verweist die Beklagte darauf, dass eine Privatnutzung dem Kläger nicht zugestanden habe. Der klägerische Vortrag hierzu sei insgesamt nicht schlüssig. Ein Zahlungsanspruch auf Urlaubsabgeltung sei ebenfalls nicht hinreichend dargetan. Bei dem Urlaubsgeld handle es sich um eine freiwillige Leistung, auf die der Kläger keinen Anspruch habe. Zum Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung des Zeugnisses wendet die Beklagte ein, der Kläger habe einen Schaden nicht einmal im Ansatz schlüssig dargestellt. Zum erstmals in der mündlichen Verhandlung beanspruchten Weihnachtsgeld verweist die Beklagte auf die Regelung in § 3 Abs. 1 des Übernahme-Anstellungsvertrags, wonach Voraussetzung für die Zahlung das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses bis 01.04. des Folgejahres sei.

Im nachgelassenen Schriftsatz vom 01.07.2015 übermittelte die Beklagte eine Übersicht über die Resturlaubstage des Klägers des Jahres 2013 (vgl. Anlage B 37) und führte aus, dass der Kläger in diesem Jahr bereits 17 Urlaubstage genommen habe. Der Kläger wendet im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 08.07.2015 hiergegen ein, die Übersicht enthalte keine „Salden zu den Gleitzeitkonten“ und auch keine Salden zu den Urlaubskonten.

Ergänzend wird auf die tatbestandlichen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil, die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen erster und zweiter Instanz verwiesen.

II.

Die Berufungen der Beklagten und des Klägers erweisen sich als nicht erfolgreich. Die in der Berufungsinstanz erstmals vom Kläger gestellten Zahlungsanträge sind - mit Ausnahme des Antrags auf Zahlung von Weihnachtsgeld - zulässig, jedoch nur teilweise begründet.

1. Berufung der Beklagten

Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht die von der Beklagten ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen mangels Vorliegen eines wichtigen Grundes für nicht wirksam erachtet.

Voranzustellen ist zunächst, dass es sich bei dem vorliegenden Anstellungsverhältnis zwischen den Parteien vom 16.05.2000 nicht um ein Arbeitsverhältnis handelt und die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes keine Anwendung finden. Dies hat das Landgericht - in der Berufung nicht angegriffen - zu Recht festgestellt. Damit unterliegen die Kündigungen den Regelungen und Anforderungen des § 626 BGB. Dazu müssen Tatsachen vorliegen, die die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar machen. Maßstab ist nicht das subjektive Empfinden des kündigenden Teils, sondern ob objektiv aus Sicht eines verständigen Betrachters unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen der weiteren Zusammenarbeit die Grundlage entzogen ist. Einen wichtigen Grund für die Gesellschaft stellen grundsätzlich erhebliche und wiederholte Pflichtverletzungen dar. Abzustellen ist hierbei auf alle Umstände des jeweiligen Einzelfalls. In die Gesamtwürdigung einzubeziehen ist auch die Länge der ordentlichen Kündigungsfrist, je kürzer diese ist, desto eher ist für die Gesellschaft deren Einhaltung zumutbar (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG 20. Auflage, § 35 Rdnrn. 218 ff.).

Im vorliegenden Fall ist keiner der von der Beklagten vorgetragenen Gründe, Pflichtverletzungen des Klägers, für die sofortige Beendigung des Anstellungsvertrags ausreichend und auch die Gesamtschau der behaupteten Verfehlungen des Klägers und die Abwägung der beiderseitigen Interessen rechtfertigen eine solche nicht und lassen das Abwarten der ordentlichen Kündigungsfrist als nicht unzumutbar erscheinen.

Zu Recht hat das Erstgericht in der Gewährung eines Darlehens an eine Tochterfirma ohne Gesellschafterbeschluss im März 2009 und damit vier Jahre vor Ausspruch der Kündigung keinen hinreichenden wichtigen Kündigungsgrund gesehen. Zum einen hat das Erstgericht zutreffend festgestellt, dass der Kläger hier in seiner Funktion als Geschäftsführer der TPM und nicht der Beklagten handelte. Darlehensgeberin war ausweislich der als Anlage B 22 vorgelegten Darlehensverträge die TPM, für diese handelte der Kläger. Zum anderen sieht auch der Senat, dass die Beklagte zu den wirtschaftlichen Auswirkungen der Darlehensgewährungen nichts vorgetragen hat. Damit bleibt sie Vortrag dazu, dass durch die Darlehensgewährung ihr oder der TPM überhaupt ein wie auch immer gearteter Schaden entstand, schuldig. Ergänzend ist zudem auf den erheblichen Zeitablauf zu verweisen. Als vorwerfbares Verhalten bleibt, dass der Kläger handelnd für die TPM Darlehen in einer Höhe gewährt hat, für die er gem. der Satzung der TPM eines Gesellschafterbeschlusses bedurft hätte, damit liegt allenfalls eine Pflichtverletzung gegenüber dieser Gesellschaft vor, nicht jedoch gegenüber der Beklagten. Die Auffassung der Beklagten, wonach eine Kompetenzüberschreitung auch im Hinblick auf das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis vorliegt, teilt der Senat nicht.

Im Kern Gleiches gilt auch für die variablen Vergütungen, die der Kläger für Mitarbeiterinnen der Frank T. P. GmbH zum Jahreswechsel 2012/2013 gewährt hat, ohne Gesellschafterbeschlüsse einzuholen. Das Erstgericht hat zutreffend gesehen, dass eine solches Verhalten durchaus pflichtwidrig im Hinblick auf die Satzung der F. T. Publishers GmbH (vgl. Anlage B 23) gewesen sein kann. Es ist daher bereits äußerst fraglich, ob diese Pflichtverletzung Auswirkungen auf das streitgegenständliche Rechtsverhältnis hat. Unabhängig hiervon teilt der Senat die Auffassung des Erstgerichts, wonach aufgrund der vorgelegten Emails (Anlagen K 19 und K 20) eine nur leichte Pflichtverletzung zu bejahen wäre. Aus den zitierten Emails konnte der Kläger den Schluss ziehen, dass sein Handeln gebilligt wird. In diesen Fällen allenfalls leichteren Fehlverhaltens hätte es vor Ausspruch der Kündigung einer Abmahnung bedurft (vgl. Baumbach/Hueck, a. a. O. § 35 Rdnr. 221; BGH NJW 1993, 463), zumal der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten war, also nur die Kündigung des Dienstverhältnisses inmitten steht.

Auch die vorgebrachten privaten Anschaffungen des Klägers auf Kosten der Beklagten stellen keinen wichtigen Grund dar. Zunächst ist hier ebenfalls zu berücksichtigen, dass die Anschaffungen bereits aus den Jahren 2007 und 2009 datieren. Zudem ist streitig, ob die Anschaffung des Heizstrahlers zu privaten Zwecken erfolgte. Einen Nachweis dafür hat die Beklagte nicht erbracht. Nach Auffassung des Senats hätte es bezüglich der (unstreitig) für private Zwecke bestellten Wetterstation vor allem im Hinblick darauf, dass die Verfehlung des Klägers zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung fast sechs Jahre zurück lag, einer vorherigen Abmahnung bedurft.

Schließlich teilt der Senat im Hinblick auf die Feuerwehrspende vom 17.07.2012, die unstreitig ohne entsprechenden Gesellschafterbeschluss gewährt wurde, die Auffassung des Erstgerichts. Auf die Ausführungen hierzu im landgerichtlichen Urteil ist zu verweisen. Ergänzend festzuhalten bleibt, dass nach dem Vortrag der Beklagten der Kläger gem. Ziffer 5. 6 u) der Satzung der Beklagten (nach Anpassung der Wertgrenze) für Geschäfte, die ein Volumen von 32.620,46 Euro überschreiten, die Zustimmung der Gesellschafterversammlung einzuholen hatte. Die Spende an die Feuerwehr hatte unstreitig ein Volumen in Höhe vom 34.004,11 Euro. Damit ist im Rahmen der Bewertung dieses Fehlverhaltens des Klägers auch zu berücksichtigen, dass dieser seine Kompetenzen in nicht erheblicher Höhe, nämlich in Höhe von insgesamt 1.383,65 Euro, überschritten hat. Hinzu kommt, dass ausweislich der Email vom 22.01.2013 (Anlage K 22) der Geschäftsführer der Beklagten T. zumindest im Ansatz Kenntnis von einer Spende an die Feuerwehr hatte. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht eine außerordentliche Kündigung rechtfertigende Verfehlung nicht bejaht hat.

Auch die Gesamtschau der festgestellten Verfehlungen des Klägers rechtfertigt im Hinblick darauf, dass - trotz der langen Dauer des Anstellungsverhältnisses - die ordentliche Kündigungsfrist lediglich ein halbes Jahr beträgt, eine sofortige Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht. Zum einen liegen die von der Beklagten herangezogenen Verfehlungen des Klägers teilweise sehr lange zurück, zum anderen handelt es sich zum Teil um leichtere Pflichtverletzungen, die vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung einer Abmahnung bedurft hätten.

Auch die für die weitere außerordentliche Kündigung am 28.10.2013 herangezogenen und zum Teil für die außerordentliche Kündigung vom 21.05.2013 nachgeschobenen Gründe rechtfertigen eine sofortige Beendigung des Anstellungsverhältnisses nicht. Das hat das Erstgericht zutreffend festgestellt. Auf die Erwägungen im landgerichtlichen Urteil ist zu verweisen.

So teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, wonach die von der Beklagten behaupteten negativen/beleidigenden Äußerungen des Klägers im Oktober 2013 gegenüber Mitarbeitern der Beklagten keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellten. Den Mitarbeitern war unstreitig bekannt, dass es zwischen den Parteien, d. h. dem Kläger und dem Geschäftsführer der Beklagten T., Unstimmigkeiten und Streit gibt. Vor diesem Hintergrund konnten diese die tatsächliche Bedeutung der Äußerungen des Klägers einordnen. Hinzu kommt, dass auch das in der Anlage K 42 vorgelegte, vom Geschäftsführer der Beklagten verfasste und unterzeichnete Zeugnis vom 30.06.2014 für den Geschäftsführer H. ein Bild über den Inhalt und die Art und Weise der Kommunikation im T. Unternehmensverbund gibt. Danach ist festzustellen, das derart negative Äußerungen nicht nur einseitig gefallen sind. Unerheblich ist, dass das Zeugnis, wie der Geschäftsführer der Beklagten in der mündlichen Verhandlung angab, so nicht übermittelt wurde. Maßgeblich ist, dass das Schreiben Dritten zugänglich war und sich daraus auf die Wortwahl bei verbalen Auseinandersetzungen beider Seiten Rückschlüsse ziehen lassen.

Auch im Verhalten des Klägers, sich im Oktober 2012 Zahlungen an die Prostituierte V. durch die Beklagte vorstrecken zu lassen, sieht der Senat eine Pflichtverletzung, stimmt jedoch der Auffassung des Erstgerichts zu, dass dieser Vorgang einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung nicht darstellt, da der Kläger unstreitig diese Zahlungen wenige Tage später persönlich ausgeglichen hat. Auch diesbezüglich hätte es nach obigem Maßstab einer Abmahnung vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung bedurft.

Im Hinblick auf den Komplex der Reifenpanne im Jahre 2011 kann auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen werden. Die Beklagte wendet in ihrer Berufungsbegründung hierzu lediglich ein, der Kläger habe Mittel der Beklagten zu privaten Zwecken eingesetzt und Mitarbeiter nicht mit der gebotenen Sorgfalt geführt. Diese Einwendungen vermögen die Auffassung des Landgerichts, wonach es sich um keine so schwerwiegende Verfehlung handelt, die eine sofortige Beendigung des Vertragsverhältnisses rechtfertigen würde, nicht zu erschüttern. Im Hinblick auf den Zeitablauf sieht der Senat auch diesbezüglich das Erfordernis einer Abmahnung.

Die gegen die landgerichtliche Würdigung der behaupteten Gewinnverschleierung für einen günstigen Anteilskauf erhobenen Einwände geben zu keiner abweichenden Beurteilung Anlass. Das Landgericht ist auf die wesentlichen Aspekt zutreffend und überzeugend eingegangen, hierauf ist zu verweisen.

Gleiches gilt für den Komplex „Tantiemenüberzahlung“. Auch diesbezüglich kann - mangels substantiierter Berufungseinwendungen - auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil hierzu verwiesen werden.

Insgesamt ist bei der Gesamtabwägung der Verfehlungen des Klägers, die die Beklagte für die außerordentliche Kündigung am 28.10.2013 heranzieht, vorallem auch zu berücksichtigen, dass das Dienstverhältnis (ohnehin) durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.05.2013 zum 31.12.2013 endet, mithin ca. 2 Monate später. Dies spielt eine Rolle bei der Beurteilung der Frage der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass der Beklagten das Abwarten zumutbar war. Die oben geschilderten Sachverhalte stellen insgesamt keine so gravierenden Pflichtverletzungen des Klägers dar, dass sie z.T. ohne vorherige Abmahnung eine sofortige Beendigung des Dienstverhältnisses rechtfertigen würden. In die Abwägung einzubeziehen sind dabei insbesondere die lange Dauer des Dienstverhältnisses und die z.T. lange zurückliegenden Verfehlungen.

Damit erweist sich die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil als nicht erfolgreich.

2. Berufung des Klägers

Ebenso ohne Erfolg bleibt das Rechtsmittel des Klägers, mit dem er sich gegen die Wirksamkeit der (hilfsweise erklärten) ordentlichen Kündigungen wendet und die Feststellung begehrt, dass das Dienstverhältnis ohne Kündigung fortbesteht.

Der Kläger stützt sich in seiner Berufung auf neuen Vortrag zur formellen Unwirksamkeit der Kündigungen. Er hatte diese Einwände gegen die formelle Wirksamkeit der Kündigungen bereits in erster Instanz im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21.11.2014 nach Schluss der mündlichen Verhandlung erhoben. Das Erstgericht hat sie zu Recht in seiner Entscheidung nicht (mehr) berücksichtigt, § 296 a ZPO.

Das in der Berufungsbegründung wiederholte und weiter vertiefte Vorbringen des Klägers hierzu kann nur unter den engen Voraussetzungen der §§ 531 Abs. 2, 532 f ZPO im zweiten Rechtszug noch berücksichtigt werden (vgl. Zöller, ZPO, 29. Auflage, § 296 a Rdnr. 3).

Der Kläger hat nicht hinreichend dargetan, dass und aus welchen Gründen ihm die (rechtzeitige) Geltendmachung der Einwendung im ersten Rechtszug ohne Nachlässigkeit nicht möglich gewesen ist, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. So hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung erster Instanz, in der die Sach- und Rechtslage betreffend die streitgegenständlichen Kündigungen umfassend erörtert wurde und das Gericht (aus seiner Sicht und nach vorläufiger Einschätzung) auf die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung hingewiesen hatte, keine Schriftsatzfrist beantragt. Wenn der Kläger hierzu erstmals unter Bezugnahme auf die Satzungen der Beklagten, der TPM und TPV in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vortragen lässt, aufgrund „neuerer Erkenntnisse, die in einem Parallelverfahren gewonnen wurden, ist festzuhalten, dass die Beklagte die zur Kündigung des Klägers erforderlichen Gesellschafterbeschlüsse nicht getroffen hat und vorgelegt hat“, stellt dies keine ausreichende Entschuldigung dar.

Seine Einschätzung in der Berufungsbegründung, wonach auch dann, wenn sein Vortrag zu den fehlenden Gesellschafterbeschlüssen, der bereits zur Kammer für Handelssachen mit Schriftsatz vom 21.11.2013 vorgetragen wurde, als im „dortigen Verfahren verspätet anzusehen ist“, in dieser „hier erneut eingebracht“ wird bzw. werden kann, teilt der Senat nicht. Sein Vorbringen, dass „die Verspätung dadurch begründet sei, dass er erst im Zusammenhang mit den Vorbereitungen für eine Gesellschafterversammlung die entsprechenden Satzungen erhalten hat und danach prüfen konnte“, stellt keine hinreichende Entschuldigung dar. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass die Satzungen zugänglich und dem Kläger bekannt gewesen seien. Nach Auffassung des Senats obliegt es zudem dem Kläger, sich rechtzeitig um Einsichtnahme in die bzw. Zugang zu den Satzungen zu bemühen. Hierzu fehlt jeder Sachvortrag. Es handelt sich auch nicht nur - wie der Kläger in seinem Schriftsatz vom 21.11.2014 anklingen lässt - um lediglich rechtliche Aspekte. Der Kläger behauptet tatsächliche Sachverhalte, nämlich das Fehlen von erforderlichen Beschlüssen von Gesellschafterversammlungen der T. Unternehmensgruppe, und nimmt nicht nur rechtlich zu bereits vorgetragenen Sachverhalten Stellung.

Damit sind im vorliegenden Berufungsverfahren nur die (zwar verspätet vorgebrachten) Angriffsmittel zuzulassen, wenn die zu ihrer Begründung notwendigen Tatsachen unstreitig sind (vgl. Thomas/Putzo, ZPO 35. Auflage, § 531 Rndnr. 1).

Unter Beachtung dieser Rechtslage kann sich der Kläger nicht mit Erfolg auf die formelle Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen wegen fehlender Gesellschafterbeschlüsse berufen. Zum einen ist unstreitig, dass es für die Kündigung des Klägers gem. Ziffer 5.6 r der Satzung der Beklagten eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedurfte (vgl. Anlage K 29). Ein Gesellschafterbeschluss der TPM, die die Alleingesellschafterin der Beklagte ist, liegt vor. Dieser wurde ausweislich der Anlagen B 12 und K 6 gefasst und mit den Kündigungen an den Kläger versandt. Soweit der Kläger weiter vortragen lässt, es hätte aufgrund der Regelungen der Satzung der TPM (vgl. Anlage K 28) in § 5 Nr. 3 i) i. V. m. f) für die Kündigung des Klägers eines Beschlusses deren Gesellschafterversammlung, d. h. der Gesellschafter der TPM (F. Zeitschriften GmbH und TPV), bedurft und ein solcher Beschluss hätte nicht vorgelegen, ist insbesondere letzteres umstritten. Die Beklagte lässt vortragen, der Geschäftsführer der Beklagten habe jeweils vor Fassung der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Beklagen betreffend die streitgegenständlichen Kündigungen des Klägers entsprechende Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der TPM herbeigeführt. Hierbei handelt es sich also um streitigen Sachvortrag des Klägers, der - wie oben ausgeführt - unberücksichtigt zu bleiben hat. Das hat zur Folge, dass der Kläger mit dem Vorbringen der formellen Unwirksamkeit der Kündigungen wegen fehlenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung der TPM nicht durchdringen kann.

Da der Kläger weiterhin behauptet, es hätte aufgrund der Regelungen in Ziffer 5.6. b) der Satzung der TPV (vgl. Anlage K 30) für die Wirksamkeit der Kündigungen des Klägers bei der Beklagten, als deren „Enkelgesellschaft“, auch eines Beschlusses deren Gesellschafterversammlung bedurft, und da unstreitig ein solcher Beschluss nicht gefasst wurde, hat der Senat auf der Basis dieser tatsächlichen Umstände die Rechtslage im Hinblick auf die Satzungsbestimmung zu prüfen. Nach Auffassung des Senats war für die formelle Wirksamkeit der Kündigung des Anstellungsvertrags mit dem Kläger ein zustimmender Beschluss der Gesellschafter der TPV nicht erforderlich. Es ist bereits äußerst fraglich, ob die Satzungsregelung aufgrund ihres Gesamtkontextes ein Zustimmungserfordernis der Gesellschafterversammlung für die Kündigung eines Angestelltenverhältnisses einer Enkelgesellschaft vorsieht. Der Kläger meint, dass dies aus der Regelung über die „Ausübung des Stimmrechts aus eingegangenen Beteiligungen“ zu entnehmen und davon die Beteiligung der TPV an der TPM umfasst sei. Hieran hat der Senat aufgrund der Regelung, die sich auf das Eingehen von Gesellschaftsverhältnissen, Abschluss, Änderungen und Aufhebung von Betriebsüberlassungs- und Ergebnisübernahmeverträgen erstreckt, bereits Zweifel. Fraglich ist, ob die Regelung nicht nur die Ausübung des Stimmrechts bezogen auf die im ersten Halbsatz genannten Maßnahmen regelt. Letztlich kann diese Frage jedoch dahinstehen, da aufgrund der ausdrücklichen Regelung in Ziffer 5.6. selbst bei Bejahung der Erforderlichkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung das Fehlen eines solchen nicht zur Unwirksamkeit der Kündigungen des Klägers führt. Die Vorschrift sieht nämlich ausdrücklich nur „im Innenverhältnis“ das Erfordernis eines Gesellschaftsbeschlusses vor. Entgegen der Auffassung des Klägers umfasst dieses Innenverhältnis nicht seine Rechtsposition bei der Beklagten. Bei der Kündigung eines Angestellten einer Enkelgesellschaft handelt sich nicht um eine konzerninterne Maßnahme, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnte.

Damit erweisen sich die Berufungseinwände des Klägers als nicht durchgreifend und war auch seine Berufung zurückzuweisen.

3. Zahlungsanträge des Klägers

a) Zulässigkeit der Zahlungsanträge

Der Senat erachtet die erstmals in der Berufung gestellten Zahlungsanträge (weitgehend) für zulässig. Es handelt sich hierbei nicht um eine Klageänderung i. S. d. § 533 ZPO, für die die Einwilligung des Gegners bzw. Sachdienlichkeit Zulässigkeitsvoraussetzung wäre. Ob eine Klageänderung vorliegt, ist nach den Grundsätzen zu prüfen, die zu § 263 ZPO entwickelt sind. In den Fällen des § 264 Nrn. 2 und 3 ZPO kommt § 533 ZPO nicht zur Anwendung (vgl. BGH NJW 2004, 2152). Handelt es sich um eine Antragsänderung, die den Bestimmungen des § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO unterfällt, ist sie kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht als eine Klageänderung anzusehen. Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags gem. § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht dem Zweck der Vorschrift, der die prozessökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll. Grundsätzlich stellt der Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage, wie in der Rechtsprechung und im Schrifttum allgemein anerkannt ist, eine Klageerweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO dar, wenn sich der neue Antrag auf dasselbe Rechtsverhältnis bezieht (vgl. BGH NJW 1992, 2296, m. w. N.). Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend. Der Kläger, der sich mit seiner Berufung gegen die Feststellung des Landgerichts wendet, dass das Dienstverhältnis durch ordentliche Kündigung zum 31.12.2013 beendet wurde, konnte seine zulässige Berufung mit einem klageerweiternden Wechsel vom Feststellungs- zum Leistungsantrag für den Zeitraum zwischen Ausspruch der Kündigung 21.05.2013 bis 31.12.2013 verbinden. Der Kläger ist mit den in erster Instanz gestellten Anträgen auf Feststellung der Unwirksamkeit auch der ordentlichen Kündigungen unterlegen. Da er diese Beschwer beseitigen will, hat er eine zulässige Berufung eingelegt. Dieses Rechtsmittel kann er gleichzeitig dazu nutzen, einen in erster Instanz gestellten Antrag, mit dem er obsiegt hat (vorliegend Feststellungsantrag bezüglich der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 21.05.2013), in der Berufungsinstanz zum Zwecke der Erweiterung anhängig zu machen (vgl. BGH a. a. O.). Einer Zustimmung der Beklagten bedurfte es dazu nicht; ebenso wenig spielen Sachdienlichkeitserwägungen eine Rolle.

Unabhängig hiervon bejaht der Senat die Sachdienlichkeit der Zahlungsanträge aus dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit, völlig neuer Prozessstoff wird hiermit nicht eingeführt. Die Zulassung ist geeignet, den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits auszuräumen und weiteren Rechtsstreitigkeiten vorzubeugen (vgl. Zöller, ZPO, 29. Auflage, § 533 Rdnr. 6). Die wesentlichen für die Zahlungsklage relevanten Tatsachen sind entscheidungsreif.

Dies gilt jedoch nicht bezüglich des erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellten Antrags auf Zahlung von Weihnachtsgeld. Es handelt sich um verspätetes Vorbringen, das keine Berücksichtigung mehr findet. Verspätetes Berufungsvorbringen, das nicht der Bestimmung des § 530 ZPO unterfällt, kann nach den über § 525 S. 1 ZPO anwendbaren Vorschriften der §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO präkludiert werden (vgl. Beckscher Online-Kommentar ZPO, Wulf, Stand 01.03.2015, § 525 Rdnr. 6, m. w. N.). So ist es vorliegend. Der Kläger hat den erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2015 geltend gemachten Anspruch auf Weihnachtsgeld nicht durch vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitgeteilt, dass der Gegner hierzu noch die erforderlichen Erkundigungen hätte einziehen können. Er hat seinen Anspruch auch nicht begründet. Der Beklagte hat in seinem (nachgelassenen) Schriftsatz vom 01.07.2015 einen Anspruch des Klägers unter Verweis auf die Regelungen des Anstellungsvertrags bestritten. Der Kläger wiederum erwiderte und begründete erstmals seinen geltend gemachten Anspruch im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 08.07.2015. Damit liegen die Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO vor. Die Zulassung des Antrags würde den Rechtsstreit verzögern. Außerdem beruht die Verspätung auf grober Nachlässigkeit. Der Kläger verfügte unzweifelhaft bereits zum Zeitpunkt, als er die übrigen Zahlungsansprüche anhängig machte, über alle für die Geltendmachung des Anspruchs auf Weihnachtsgeld erforderlichen Kenntnisse und Informationen. So hat er eine Vielzahl von aus dem streitgegenständlichen Anstellungsvertrag sich ergebenden Einzelforderungen geltend gemacht und aus Nachlässigkeit den Anspruch auf Weihnachtsgeld übersehen. Er hatte in der Vorbereitung des Termins zur mündlichen Verhandlung ausreichend Zeit und Gelegenheit, den Anspruch durch vorbereitenden Schriftsatz darzulegen; dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass der Klägervertreter ausweislich des Empfangsbekenntnisses am 29.03.2015 die Terminsladung erhielt und am 09.06.2015 vor dem Termin einen weiteren umfangreichen Schriftsatz auch zu den Zahlungsanträgen einreichte. Hinzu kommt, dass der Kläger in diesem Schriftsatz auf Seite 10 (vgl. Bl. 427 d. A.) das Weihnachtsgeld im Zusammenhang mit der Fälligkeit des (bereits beantragten) Urlaubsgeldes erwähnte. Damit hat der Kläger einen Anspruch auf Weihnachtsgeld offensichtlich gesehen und ihn nicht (rechtzeitig) geltend gemacht.

b) Die Zahlungsanträge des Klägers sind, soweit sie zulässig sind, zum Teil begründet.

aa) Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf monatliches Gehalt in Höhe von 10.227,00 Euro brutto für den Restmonat Mai 2013 anteilig und für die Monate Juni bis Dezember 2013 zu. Wie oben ausgeführt endete das Dienstverhältnis zwischen den Parteien durch die (wirksame) ordentliche Kündigung zum 31.12.2013. Unstreitig hat die Beklagte ab dem 22.05.2013 keine Gehaltszahlungen mehr erbracht. Das monatliche Bruttogehalt betrug unstreitig (Anlagen K 1, K 2) 10.277,00 Euro. Der Senat sieht deshalb den Antrag des Klägers auf Zahlung eines Betrags von 9/30 aus 10.227,00 Euro brutto für den Restmonat Mai und in voller Höhe für die weiteren Monate Juni bis Dezember 2013 für begründet an. Da das Gehalt ausweislich des § 3 des Anstellungsvertrags (Anlage K 1) am Ende des jeweiligen Monats zur Zahlung fällig wird, stehen dem Kläger die geltend gemachten Verzugszinsen aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB wie beantragt zu. Der Kläger kann ebenfalls die Gehaltsabrechnungen, wie sie während der laufenden Vertragsbeziehung unstreitig monatlich erstellt wurden, was von der Beklagten auch nicht substantiiert bestritten wurde, beanspruchen.

bb) Dem Kläger steht ein Anspruch auf die monatliche Internetpauschale in Höhe von 30,00 Euro brutto nicht zu. Ausweislich der Anlage K 33 vereinbarten die Parteien für die Bereitstellung des Zugangs zum Intranet vom privaten PC aus einen Kostenzuschuss in Höhe von 30,00 Euro incl. Mehrwertsteuer. Unstreitig hatte der Kläger ab Mai tatsächlich keinen Zugang zum Intranet mehr. Ein Anspruch auf Zuschuss steht ihm nicht zu, da die Vereinbarung wirksam durch die Beklagte widerrufen wurde und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse keine Kosten beim Kläger mehr anfallen konnten. Gem § 5 S. 1 der Nutzungsvereinbarung (vgl. Anlage K 33) konnte die Beklagte die Vereinbarung jederzeit widerrufen. Dies ist auch geschehen und zwar in der Kündigungserklärung vom 21.05.2013 (vgl. Anlage K 3). Darin hat die Beklagte „alle etwaigen Zusatz-, Ergänzungs- und Nebenvereinbarungen“ zum streitgegenständlichen Dienstverhältnis gekündigt. Um eine solche Ergänzungsvereinbarung handelt es sich bei der Nutzungsvereinbarung betr. Intranet.

cc) Der Kläger hat auch einen Anspruch auf die geltend gemachten Kranken- und Pflegeversicherungszuschüsse in Höhe von monatlich 287,44 Euro bzw. 18,84 Euro netto. Es handelt sich um einen gesetzlichen Anspruch aus § 257 Abs. 2 SGB V bzw. § 61 Abs. 2 SGB XI. Die Höhe des Anspruchs hat der Kläger hinreichend substantiiert aus den vorgelegten Gehaltsabrechnungen dargetan (Anlage K 34 bis K 36). Eine doppelte Beanspruchung sieht der Senat nicht. Es handelt sich um Nettobeträge. Hinsichtlich der beanspruchten Zeiträume, Verzugszinsen und Aufnahme in die Gehaltsabrechnung ist auf die Ausführungen oben unter aa) zu verweisen.

dd) Einen Anspruch auf Schadensersatz für Entzug des Dienstwagens verneint der Senat. Soweit der Kläger einen Betrag in Höhe von 2.011,85 Euro monatlich mit der Begründung beansprucht, dies seien die Kosten für die Anmietung eines gleichwertigen Ersatzfahrzeugs, ist sein Vortrag bereits unschlüssig. Ein Schadensersatzanspruch wegen Entzug des Dienstwagens für die Zeit nach Ausspruch der Kündigung bis zu deren Wirksamwerden kann dem Kläger, da er keine Dienstleistungen mehr für die Beklagte erbracht hat, allenfalls für eine ihm möglicherweise zustehende (auch) private Nutzung des PKW zustehen.

Aber auch soweit der Kläger hilfsweise den „Mindestbetrag“, der der „steuerlich relevanten 1%-Regelung“ entspricht, in Höhe von 753,00 Euro beansprucht, hat er keinen Erfolg. Entzieht der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen auch zur privaten Nutzung überlassenen Dienst-PKW unberechtigt, kann der Arbeitnehmer gem. §§ 283 S. 1, 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB Schadensersatz in Geld in Höhe der steuerlichen Bewertung der privaten Nutzungsmöglichkeit verlangen (vgl. Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, § 611 Rdnr. 707). Voraussetzung eines solchen Anspruch ist jedoch, dass dem Arbeitnehmer eine private Nutzung des Dienst-PKW gestattet war. Eine solche hat der Kläger nicht nachgewiesen. Ausweislich der vom Kläger selbst als Anlage K 38 vorgelegten Vereinbarung vom 01.06.2000 über einen Firmenwagen für Fahrten im Außendienst, auf die er seinen Anspruch auf Nutzungsausfall stützt, wurde dem Kläger ein Fahrzeug „für Dienstfahrten im erweiterten Bereich des Controlling der Beteiligungs- und Tochtergesellschaften“ zu Verfügung gestellt. Da die Vereinbarung zudem auf zwei Fahrzeuge verweist, die der Kläger sowohl privat als auch für Fahrten Wohnung /Arbeitsstätte nutzt, und ausdrücklich regelt, dass „das Firmenfahrzeug am Wochenende und während des Urlaubs in der Tiefgarage des Verlages abzustellen ist, der Schlüssel beim Sekretariat abzugeben ist“, vermag der Senat hierin eine Vereinbarung über eine (auch) private Nutzung des Dienstfahrzeugs nicht zu sehen. Die Beklagte hat in ihrer Erwiderung auf die Klageerweiterung Einwände gegen den behaupteten Anspruch auf Privatnutzung vorgebracht (vgl. Bl. 438 d. A.). Die vom Kläger im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 08.07.2015 vorgelegten Anlagen (K 39 und K40) und neu vorgebrachten Erläuterungen hierzu haben gem. § 296 a ZPO unberücksichtigt zu bleiben. Hinzu kommt, dass dem Gesamtvorbringen des Klägers zur Privatnutzung von Dienstfahrzeug(en) und den nunmehr insgesamt hierzu vorgelegten Anlagen K 38, K 39 und K 40 nicht schlüssig zu entnehmen ist, für welches Fahrzeug aufgrund welcher vertraglichen Vereinbarung der Kläger den Privatnutzungsanteil nunmehr beanspruchen will.

ee) Der Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs für die Jahre 2012 und 2013 (Resturlaub) steht dem Kläger zum Teil zu. Für am Ende eines Dienstverhältnisses noch bestehende und nicht verfallene Urlaubstage kann der Angestellte deren Abgeltung beanspruchen (vgl. Palandt, BGB 74. Auflage, § 611 Rdnr. 144). Im vorliegenden Fall begehrt der Kläger für das Jahr 2012 die Abgeltung noch nicht genommener 10 Resturlaubstage. Die Beklagte hat hiergegen lediglich eingewandt, aus der ihr vorliegenden „Time Machine“ keine Kenntnis mehr über die Resturlaubstage des Klägers für das Jahr 2012 zu haben. Da jedoch unstreitig ist, dass bei der Beklagten die Urlaubsdaten erfasst wurden und sie damit über die noch nicht genommenen Urlaubstage Daten zumindest hatte, der Kläger jedoch über keinen Zugang mehr zu diesen verfügt, kann sie sich nicht darauf berufen, sie könne nicht (mehr) nachvollziehen, ob dem Kläger noch die 10 Tage Resturlaub zustanden. Der Senat geht daher davon aus, dass dem Kläger für das Jahr 2012 10 Tage Resturlaub abzugelten sind. Das ergibt nach der vom Kläger vorgetragenen Berechnungsmethode (vgl. Bl. 411 d. A.), die die Beklagte nicht substantiiert angreift, einen Zahlungsbetrag in Höhe von 4.720,15 Euro brutto.

Hingegen kann der Kläger mit seinem Antrag auf Abgeltung des gesamten Jahresurlaubs in Höhe von 30 Tagen für das Jahr 2013 nicht durchdringen. Im nachgelassenen Schriftsatz vom 01.07.2015 hat die Beklagte dezidiert und unter Vorlage der bei ihr erstellten Zeiterfassung (Anlage B 37) vorgetragen, dass und an welchen Tagen der Kläger im Jahr 2013 bereits Urlaube genommen hatte. Danach ergibt sich, dass der Kläger an 17 Tagen in der Zeit zwischen 01.01.2013 und 21.05.2013 Urlaub hatte. Der Kläger bestreitet dieses Vorbringen in seinem (nicht nachgelassenen) Schriftsatz vom 08.07.2015 nicht substantiiert. Er verweist lediglich darauf, dass die Beklagte es unterlassen habe, Salden über Gleitzeitkonten bzw. Urlaubskonten aufzuführen. Da der Kläger ausweislich des vorgelegten Anstellungsvertrags keine festgelegte Arbeitszeit hat, insbesondere eine Gleitzeitregelung nicht getroffen ist und vielmehr geregelt ist, dass durch die „vorstehende Vergütung jedwede Mehrarbeit sowie allfällige Erschwerniszulagen abgegolten sind“, kommen als Grundlage für eine Urlaubsabgeltung allein die 30 vereinbarten Urlaubstage in Betracht. Damit kann der Kläger für das Jahr 2013 lediglich für 13 Urlaubstage Abgeltung beanspruchen. Dies ergibt nach der Berechnungsmethode des Klägers einen Zahlungsanspruch in Höhe von 6.136,20 Euro brutto.

Damit stehen dem Kläger insgesamt Urlaubsabgeltungsansprüche in Höhe von 10.856,35 Euro zu. Verzugszinsen hierfür kann der Kläger erst ab Rechtshängigkeit des Zahlungsanspruchs beanspruchen, d. h. erst ab 14.03.2015, §§ 291, 288 Abs. 1 BGB (vgl. Palandt, a. a. O. § 611 Rdnr. 147). Der Kläger hat seinen ursprünglichen Auskunftsantrag und die Stufenklage nicht mehr weiterverfolgt. Der Kläger hat auch diesbezüglich die Aufstellung einer Abrechnung und deren Zusendung zu Recht begehrt.

ff) Soweit der Kläger für das Jahr 2013 Urlaubsgeld in Höhe von 75% des Bruttogehalts, d. h. 7.670,25 Euro begehrt und hierzu auf die als Anlage K 2 vorgelegte Vereinbarung vom 30./31.05.2011 sowie die Gehaltsabrechnung vom Juni 2012 (vgl. Anlage K 40 zum Schriftsatz vom 09.06.2015) verweist, kann er nach Auffassung des Senats hieraus keinen Anspruch auf Urlaubsgeld herleiten. Zum einen gewährt die Beklagte ausweislich des Wortlauts der Vereinbarung vom 30./31.05.2011 das Urlaubsgeld ausdrücklich als freiwillige Leistung. Eine jährlich wiederkehrende Leistungspflicht vermag der Senat der Regelung nicht zu entnehmen. Dies gilt auch und gerade, wenn man berücksichtigt, dass das in der Vereinbarung genannte Jahresbruttogehalt in Höhe von 140.621,25 Euro auch das (freiwillige) Urlaubsgeld umfasst. Der Rückschluss des Klägers, dass die Beklagte damit zum Ausdruck bringe, das Urlaubsgeld als verpflichtenden Gehaltsbestandteil künftig zu schulden, ist nicht zwingend. Die Regelung ist in sich perplex, weil das Jahresgehalt zum einen nur unter Einbeziehung der genannten Zusatzleistungen errechenbar ist, zum anderen aber diese Zusatzleistungen (Urlaubsgeld/Weihnachtsgeld) ausdrücklich freiwillig und damit ohne Leistungspflicht gewährt werden. Darlegungsbelastet für den geltend gemachten Anspruch ist der Kläger. Die Darlegung eines Urlaubsgeldanspruchs kann mit der Vorlage der perplexen Regelung nicht gelingen.

Der Kläger kann sich auch nicht auf eine konkludente Vereinbarung stützen. Eine solche würde voraussetzen, dass mindestens dreimal Zahlungen ohne den Vorbehalt der Freiwilligkeit erfolgten (vgl. BAG st. Rspr. z. B. NJW 2011, 2314). Der Kläger konnte jedoch nur die Gehaltsabrechnung für das Jahr 2012 vorlegen und damit nur den Nachweis dafür erbringen, dass das Urlaubsgeld ein Mal gewährt wurde.

gg) Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterteilung des Zeugnisses steht dem Kläger ebenfalls nicht zu. Zunächst ist festzuhalten, dass die Beklagte rechtskräftig zur Erteilung eines Zeugnisses verurteilt ist, der Kläger also aus diesem Titel vollstrecken kann. Hinzu kommt, dass der Kläger jeden Vortrag dazu, dass ihm ein Schaden wegen der Nichterteilung eines Zeugnisses entstanden ist, schuldig bleibt.

4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt für die Anträge des Klägers 397.888,49 Euro. Dieser setzt sich zusammen aus den geltend gemachten Zahlungsanträgen in Höhe von 129.858,06 Euro, wobei der Senat den Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung des Zeugnisses mit 1.000,00 Euro und die beantragten Gehaltsabrechnungen mit jeweils 50,00 Euro bemisst. Soweit der Kläger mit seinem Berufungsantrag die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen weiterverfolgt, legt der Senat diesem gem. § 42 Abs. 1 GKG das 3fache Jahresbruttogehalt, wie es der Kläger beansprucht (140.621,25 Euro) zugrunde, zieht hiervon jedoch den auf die nunmehr geltend gemachten Zahlungsansprüche entfallenden Zeitraum ab, so dass der Feststellungsantrag den Zeitraum von 01.01.2014 bis 22.05.2016 umfasst, dies entspricht einem Wert von 335.950,00 Euro. Da der Kläger Feststellung begehrt, erfolgt hierauf ein 20%iger Abzug. Damit beträgt der Wert des Feststellungsantrags - wie ihn der Kläger mit der Berufung weiterverfolgt - 268.030,43 Euro.

Die Berufung der Beklagten hat einen Streitwert in Höhe von 68.397,14 Euro, da die Beklagte sich gegen die Feststellung der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung wendet und ihre Berufung darauf stützt, dass das Vertragsverhältnis zum 22.05.2013 beendet wurde. Auch diesbezüglich erfolgte wegen des Feststellungsbegehrens ein Abschlag von 20% bezogen auf das vom Kläger zugrundegelegte Jahresbruttogehalt.

Insgesamt ergibt sich daher ein Streitwert des Berufungsverfahrens in Höhe von 466.285,63 Euro.

5. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

6. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

7. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei der Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche maßgeblich die konkreten tatsächlichen Umstände des vorliegenden Einzelfalls und die rechtliche Würdigung der streitgegenständlichen Vertragsverhältnisse vorgenommen.