Oberlandesgericht München Endurteil, 21. Juli 2016 - 23 U 3256/15

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine Speditionsgesellschaft österreichischen Rechts, nimmt die Beklagte, eine Speditionsgesellschaft spanischen Rechts, wegen der Beschädigung von Transportgut im Wege des Regresses auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die R. AG mit Sitz in Freiburg beauftragte die Klägerin im April 1997, 32 Ballen Rohmaterial für Zigarettenfilter mit einem Gesamtgewicht von 20.039 kg zu festen Kosten von Freiburg nach Madrid zu befördern. Die Klägerin führte den Transport nicht selbst durch, sondern beauftragte die Beklagte mit der Beförderung, die ihrerseits einen portugiesischen Unterfrachtführer einsetzte. Dieser übernahm die Ware in Freiburg. Auf dem Transport nach Madrid wurde ein Teil der Ladung beschädigt.

3

Der Transportversicherer der R. AG ersetzte dieser deren Schaden und nahm die Klägerin im Wege des Regresses aus übergegangenem Recht auf Zahlung von 36.154,05 DM nebst Zinsen in Anspruch. Die Beklagte trat diesem Rechtsstreit im zweiten Rechtszug auf Seiten der in erster Instanz zur Zahlung von 35.478,85 DM nebst Zinsen verurteilten Klägerin bei. Das Rechtsmittel der damals beklagten Klägerin hatte keinen Erfolg (OLG Karlsruhe TranspR 2002, 410).

4

Die Klägerin will die in jenem Verfahren festgestellte Schadenssumme und die ihr dort entstandenen Kosten im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten erstattet haben. Sie ist der Auffassung, dass die deutschen Gerichte zur Entscheidung des Rechtsstreits international zuständig seien.

5

Die Beklagte ist dem entgegengetreten. In der Sache hat sie geltend gemacht, dass der Schaden durch einen Verladefehler der Absenderin verursacht worden sei; außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

6

Das Landgericht hat die Klage wegen fehlender internationaler Zuständigkeit abgewiesen.

7

Das Berufungsgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 27.460,27 € nebst Zinsen und vorgerichtliche Kosten zu zahlen.

8

Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zur Entscheidung des Rechtsstreits nach Art. 31 Abs. 1 lit. b CMR für gegeben und die Klage für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt :

10

Die für das Rückgriffsverfahren zwischen aufeinanderfolgenden Frachtführern geltende Zuständigkeitsbestimmung des Art. 39 Abs. 2 CMR, die im Streitfall keinen Gerichtsstand in Deutschland begründe, verdränge nicht die allgemeine Zuständigkeitsregelung des Art. 31 Abs. 1 CMR. Bereits der Wortlaut des Art. 39 Abs. 2 CMR spreche hiergegen. Es sei auch kein Grund ersichtlich , weshalb zwar der Sitz eines beliebigen nicht in die Regressklage einbezogenen weiteren Frachtführers i.S. von Art. 39 Abs. 2 CMR, nicht aber der Ort der Übernahme des Gutes oder seiner Ablieferung Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit sein könne. Ebensowenig sei es einzusehen, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung ausgeschlossen sein sollte.

11

In der Sache habe die Klägerin gegen die Beklagte einen Rückgriffsanspruch aus Art. 37 lit. a CMR. Die Klägerin sei als Fixkostenspediteurin Hauptfrachtführerin und die Beklagte daher nachfolgende Frachtführerin. Deren Ein- wand, der Schaden beruhe auf einem Verladefehler der Versenderin, sei gemäß Art. 39 Abs. 1 CMR ausgeschlossen. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, weil die Klägerin vor Ablauf der in Art. 39 Abs. 4, Art. 32 Abs. 1 Satz 1 CMR bestimmten Frist Rückgriffsklage erhoben habe.

12

II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die deutschen Gerichte zur Entscheidung des Rechtsstreits gemäß Art. 31 Abs. 1 lit. b CMR international zuständig sind. Die von ihm behandelte Frage, ob die internationale Zuständigkeit im Rückgriffsverfahren zwischen aufeinanderfolgenden Frachtführern ausschließlich aus Art. 39 Abs. 2 CMR folgt oder ob dort ergänzend auf Art. 31 Abs. 1 CMR zurückgegriffen werden kann, stellt sich im Streitfall allerdings nicht.

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a) Die Frage der internationalen Zuständigkeit ist auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO n.F. in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGHZ 162, 246, 249 - Vitamin-Zell-Komplex, m.w.N.).

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b) Die Zuständigkeitsbestimmung des Art. 39 Abs. 2 CMR gilt - ebenso wie die Regelung des Art. 37 CMR - allein für das Innenverhältnis zwischen aufeinanderfolgenden Frachtführern i.S. von Art. 34 CMR. Auf andere Regressansprüche ist sie weder direkt noch analog anwendbar. Dies folgt aus ihrer systematischen Stellung in Kapitel VI der CMR (Art. 34 bis 40), dessen Bestimmungen allein für aufeinanderfolgende Frachtführer gelten (vgl. zu Art. 37 CMR: BGH, Urt. v. 25.10.1984 - I ZR 138/82, TranspR 1985, 48, 50 = NJW 1985, 555; Urt. v. 10.5.1990 - I ZR 234/88, TranspR 1990, 418, 419 = VersR 1991, 238; österr. OGH TranspR 1988, 273, 276 f.; zu Art. 39 CMR: OGH TranspR 1986, 377, 378; Herber/Piper, CMR, Art. 39 Rdn. 1; Koller, Transportrecht, 5. Aufl., Art. 39 CMR Rdn. 1; Schmid in: Thume, CMR-Kommentar, Art. 39 Rdn. 1, 2; Thume in Fremuth/Thume, Transportrecht, Art. 39 CMR Rdn. 1; Huther in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, Art. 39 CMR Rdn. 1; MünchKomm.HGB/ Basedow, Art. 39 CMR Rdn. 2; Großkomm.HGB/Helm, 4. Aufl., Anh. VI nach § 452: CMR Art. 39 Rdn. 1).

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c) Die Revisionserwiderung weist unter Bezugnahme auf den von der Klägerin vorgelegten CMR-Frachtbrief vom 15. April 1997 mit Recht darauf hin, dass die Parteien keine aufeinanderfolgenden Frachtführer i.S. von Art. 34 CMR sind.

17

aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Vorschriften des Kapitels VI der CMR auch dann anwendbar sind, wenn der erste Auftragnehmer für die gesamte Strecke - wie hier die Klägerin - ein Fixkostenspediteur ist (BGH TranspR 1985, 48, 49; Koller aaO Art. 34 CMR Rdn. 5 m.w.N.; a.A. Neumann, TranspR 2006, 384, 386 f.).

18

bb) Entgegen der vom Berufungsgericht vorgenommenen Beurteilung ist ein in die Beförderung eingeschalteter Unterfrachtführer nicht ohne weiteres auch aufeinanderfolgender Straßenfrachtführer i.S. von Art. 34 CMR. Eine bloß tatsächliche Aufeinanderfolge von Unterfrachtführern im Zusammenhang mit der Beförderung ein und desselben Transportguts reicht dafür nicht aus. Aufeinanderfolgender Frachtführer i.S. von Art. 34 CMR ist vielmehr nur derjenige Unterfrachtführer, der durch die Annahme von Gut und Frachtbrief als sogenannter Samtfrachtführer gesamtschuldnerisch neben dem ihn beauftragenden Haupt- oder Unterfrachtführer Vertragspartei des Absenders wird (BGH TranspR 1985, 48, 49; TranspR 1990, 418, 419; OGH TranspR 1991, 135, 137; Koller aaO Art. 34 CMR Rdn. 3; Herber/Piper aaO Art. 34 Rdn. 9 und 10; Schmid in: Thume aaO Art. 34 Rdn. 4). Im Streitfall fehlt es hierfür zumindest an einem entsprechenden Frachtbrief, dem insoweit konstitutive Bedeutung zukommt.

19

(1) Frachtbrief i.S. des Art. 34 CMR ist der über den Frachtvertrag zwischen dem Absender und dem Hauptfrachtführer ausgestellte durchgehende, auf die gesamte Beförderungsstrecke lautende und dem Hauptfrachtführer vom Absender ausgehändigte Frachtbrief. Wenn ein solcher Frachtbrief nicht ausgestellt oder vom Unterfrachtführer nicht angenommen oder an diesen nicht weitergegeben worden ist, ist der Unterfrachtführer kein aufeinanderfolgender Frachtführer i.S. von Art. 34 CMR (BGH, Urt. v. 9.2.1984 - I ZR 18/82, TranspR 1984, 146, 148 = VersR 1984, 578; BGH TranspR 1985, 48, 49; OGH TranspR 1991, 135, 137). Der über die gesamte Strecke ausgestellte Frachtbrief muss vom Absender und vom Hauptfrachtführer unterzeichnet sein (Koller aaO Art. 34 CMR Rdn. 4; Großkomm.HGB/Helm aaO CMR Art. 34 Rdn. 11; Trappe/ Gierke, TranspR 1996, 260, 261; Neumann, TranspR 2006, 384, 386).

20

(2) Dem Berufungsurteil lassen sich keine entsprechenden Feststellungen über den Inhalt des Frachtbriefs entnehmen. Der von der Klägerin mit der Klage vorgelegte Frachtbrief entspricht den in dieser Hinsicht bestehenden Anforderungen schon deshalb nicht, weil er nicht über den Frachtvertrag zwischen der Absenderin und der Klägerin als Hauptfrachtführerin ausgestellt und von der Klägerin auch nicht unterschrieben worden ist.

21

d) Das Berufungsgericht hat seine internationale Zuständigkeit jedoch im Ergebnis zutreffend aus Art. 31 Abs. 1 lit. b CMR abgeleitet.

22

Die Klägerin macht einen Regressanspruch gegen die Beklagte geltend. Das Berufungsgericht hat dabei mit Recht und von der Revision unangegriffen angenommen, dass die CMR auch für das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten gilt. Da die Parteien keine aufeinanderfolgenden Frachtführer i.S. von Art. 34 CMR sind, kommt eine Haftung der Beklagten gegenüber der Klägerin als ihrer Auftraggeberin allein gemäß den Bestimmungen der Art. 17 ff. i.V. mit Art. 3 CMR in Betracht (BGH TranspR 1985, 48, 50; OGH TranspR 1991, 135, 137; TranspR 2001, 79, 80; Thume in Fremuth/Thume aaO vor Art. 34 CMR Rdn. 2; Großkomm.HGB/Helm aaO CMR Art. 34 Rdn. 27). Für einen derartigen Anspruch ergibt sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus Art. 31 Abs. 1 lit. b CMR.

23

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte gemäß Art. 37 lit. a CMR bejaht hat. Die genannte Bestimmung ist im Streitfall nicht anwendbar , weil die Parteien hier keine aufeinanderfolgenden Frachtführer i.S. von Art. 34 CMR sind (vgl. oben unter II 1 b und c).

24

3. Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung der Sache verwehrt. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu dem angesichts der Nichtanwendbarkeit der Art. 34 bis 40 CMR allein in Betracht kommenden Anspruch aus Art. 17 i.V. mit Art. 3 CMR getroffen. Da im Streitfall namentlich Art. 39 Abs. 1 und 4 CMR nicht einschlägig sind (vgl. Koller aaO Art. 39 CMR Rdn. 1 und 5), fehlt es bislang insbesondere an Feststellungen zu der von der Klägerin im Vorprozess mit der R. AG gegenüber der Beklagten vorgenommenen Streitverkündung, zur Reichweite einer sich daraus möglicherweise ergebenden Bindungswirkung gemäß § 68 ZPO sowie auch zu der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung.

25

III. Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Transportversicherer der X. GmbH (im Weiteren: Versicherungsnehmerin). Sie nimmt das beklagte Speditionsunternehmen wegen Verlustes von Transportgut im Wege eines Rückgriffs auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die Versicherungsnehmerin beauftragte die Beklagte zu festen Kosten mit dem Transport einer Partie Fernseher von Wien nach A. in Deutschland. Die Beklagte beauftragte ihre Streithelferin mit der Beförderung. In dem Ladeauftrag der Beklagten an ihre Streithelferin vom 9. Februar 2011 heißt es: "Besonderheiten: … Fahrzeug darf seine Pausen etc. nur auf bewachten Plätzen tätigen! …"

3

Nachdem der Fahrer des von der Streithelferin eingesetzten Frachtführers das Gut übernommen hatte, legte er auf einem Autobahnparkplatz in Österreich in der Nacht vom 9. auf den 10. Februar 2011 eine Ruhepause ein. In dieser Zeit wurde die Plane des Fahrzeugs von unbekannten Tätern aufgeschnitten und ein Teil der Fernseher entwendet.

4

Die Klägerin hat behauptet, es seien 113 Fernseher im Gesamtwert von 59.956 € gestohlen worden. Sie hat die Beklagte auf Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen in Anspruch genommen.

5

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Gegen dieses Urteil hat die Streithelferin der Beklagten Berufung eingelegt, soweit die Beklagte zur Zahlung eines 14.996,45 € zuzüglich Zinsen übersteigenden Betrags verurteilt worden ist.

6

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin hilfsweise beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin den Schadensersatzanspruch aus dem Unterfrachtvertrag mit der Streithelferin abzutreten.

7

Das Berufungsgericht hat der Berufung der Streithelferin der Beklagten stattgegeben und die Klage abgewiesen, soweit die Beklagte über einen Betrag von 14.966,45 € nebst Zinsen hinaus verurteilt worden ist. Den Hilfsantrag der Klägerin hat es ebenfalls abgewiesen.

8

Die Klägerin verfolgt ihren Hilfsantrag mit der vom Senat insoweit zugelassenen Revision weiter. Die Streithelferin der Beklagten beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat den Hilfsantrag für unbegründet erachtet, weil der zugrunde liegende Anspruch nach Ablauf eines Jahres gemäß Art. 32 CMR verjährt sei. Der in Rede stehende Sachverhalt sei der Klägerin bereits bei Klageerhebung am 11. August 2011 bekannt gewesen. Erstmals geltend gemacht worden sei der mit dem Hilfsantrag verfolgte Anspruch aber im Termin vor dem Berufungsgericht am 17. April 2013.

10

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg. Der Hilfsantrag ist begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten verlangen , dass diese ihr etwa zustehende Schadensersatzansprüche aus dem Unterfrachtvertrag mit der Streithelferin abtritt, soweit die Ansprüche den Betrag von 14.966,45 € nebst 5% Zinsen hieraus seit dem 4. Januar 2011 übersteigen.

11

1. Der Hilfsantrag ist zulässig.

12

a) Der in erster Instanz in vollem Umfang erfolgreiche Berufungsbeklagte muss sich der Berufung der Gegenseite gemäß § 524 ZPO anschließen, wenn er das erstinstanzliche Urteil nicht nur verteidigen, sondern die von ihm im ersten Rechtszug gestellten Anträge erweitern oder auf einen neuen Klagegrund stellen will (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2007 - V ZR 210/06, NJW 2008, 1953 Rn. 13; Urteil vom 20. Januar 2011 - I ZR 10/09, GRUR 2011, 831 Rn. 40 = WRP 2011, 1174 - BCC; Urteil vom 9. Juni 2011 - I ZR 41/10, GRUR 2012, 180 Rn. 22 = WRP 2012, 980 - Werbegeschenke; Musielak/Ball, ZPO, 11. Aufl., § 524 Rn. 10; BeckOK.ZPO/Wulf, Stand: 15. September 2014, § 524 Rn. 7 f.; Saenger/Wöstmann, ZPO, 5. Aufl., § 524 Rn. 1 aE). Vorliegend hat die Klägerin in erster Instanz allein den auf Zahlung gerichteten Hauptantrag verfolgt und mit dem erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag die Klage erweitert. Allerdings stellt nicht jeder Hilfsantrag, den der in erster Instanz erfolgreiche Kläger in der Berufungsinstanz zusätzlich verfolgt, zwangsläufig eine Erweiterung der Klage dar, die eine Anschlussberufung erforderlich macht.

13

Die nachträgliche Stellung eines Hilfsantrags ist eine objektive Klagehäufung , auf die die Vorschriften über die Klageänderung nach §§ 533, 263, 264 ZPO entsprechend anwendbar sind (BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2154; Urteil vom 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414 Rn. 8). Im Streitfall ist von einer qualitativen Klageerweiterung auszugehen, weil die Klägerin mit ihrem erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag ein anderes Klageziel verfolgt als mit ihrem Hauptantrag und nicht nur eine Beschränkung des Hauptantrags vornimmt. Von einer Beschränkung des Hauptantrags ist etwa auszugehen, wenn der Kläger vom Antrag auf Zahlung an sich zum Antrag auf Hinterlegung oder vom Zahlungsantrag zum Antrag auf Schuldbefreiung übergeht (vgl. BGH, Beschluss vom 19. April 2005 - VI ZB 47/03, NJW-RR 2005, 955, 956; Urteil vom 25. November 1993 - IX ZR 51/93, NJW 1994, 944). Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar, in dem die Klägerin ihren Zahlungsantrag auf eine unbeschränkte Haftung der Beklagten nach Art. 17 CMR wegen eines qualifizierten Verschuldens nach Art. 29 CMR stützt und mit dem Hilfsantrag die Abtretung einer Forderung nach § 667 BGB beansprucht, die der Beklagten als Beauftragte gegen den von ihr eingeschalteten Unterfrachtführer zustehen soll. Damit verlangt die Klägerin mit dem Hilfsantrag kein Minus zum Hauptantrag, sondern verfolgt ein Aliud, das zu einer Klageerweiterung führt (vgl. MünchKomm.ZPO/ Becker-Eberhard, 4. Aufl., § 264 Rn. 17), für die eine Anschlussberufung erforderlich ist.

14

b) Die Klägerin hat die danach für den Hilfsantrag erforderliche Anschlussberufung wirksam eingelegt.

15

aa) Nach § 524 Abs. 1 Satz 2 ZPO erfolgt die Anschließung durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift. Dieses Erfordernis hat die Klägerin erfüllt. Sie hat ihren bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 17. April 2013 gestellten Hilfsantrag innerhalb der gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO vom Berufungsgericht gesetzten Frist mit Schriftsatz vom 22. April 2013 wiederholt (zum Schriftsatzerfordernis bei der Anschlussberufung vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1960 - IV ZR 46/60, BGHZ 33, 169, 173; Urteil vom 12. Dezember 1988 - II ZR 129/88, NJW-RR 1989, 441; Urteil vom 9. Juli 1998 - I ZR 72/96, GRUR 1999, 179, 180 = WRP 1998, 1071 - Patientenwerbung ). Die ausdrückliche Erklärung, es werde Anschlussberufung eingelegt, war nicht erforderlich (BGH, GRUR 2012, 180 Rn. 26 - Werbegeschenke).

16

bb) Diese Anschließung war rechtzeitig.

17

Allerdings kann sich der Berufungsbeklagte nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO der Berufung des Gegners grundsätzlich nur bis zum Ablauf der Frist zur Berufungserwiderung anschließen. Diese Frist lief am 29. März 2013 ab.

18

Die erst mit Schriftsatz vom 22. April 2013 erfolgte Anschließung war jedoch gleichwohl rechtzeitig, weil die Klägerin nicht ordnungsgemäß nach § 524 Abs. 3 Satz 2, § 521 Abs. 2 Satz 2, § 277 Abs. 2 ZPO belehrt worden ist. Der mit der Terminsladung erteilte gerichtliche Hinweis vom 15. Februar 2013 bezog sich allein auf die Verspätungsvorschriften der §§ 530, 296 Abs. 1 und 4 ZPO. Dagegen fehlte die Belehrung über die Verpflichtung, sich durch einen Rechtsanwalt vertreten zu lassen (§ 277 Abs. 2 ZPO). Diese Belehrung ist auch im Fall des § 521 Abs. 2 ZPO zwingend erforderlich, nach dem § 277 Abs. 2 ZPO in der Berufungsinstanz entsprechend anzuwenden ist (Musielak/Ball aaO § 521 Rn. 6; MünchKomm.ZPO/Rimmelspacher aaO § 521 Rn. 8; Saenger/ Wöstmann aaO § 521 Rn. 2; BeckOK.ZPO/Wulf aaO § 521 Rn. 4).

19

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass bei einem Verstoß gegen die Belehrungspflicht nach § 277 Abs. 2 ZPO eine Anwendung der Präklusionsvorschriften nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1983 - IVa ZR 135/81, BGHZ 86, 218, 225). Entsprechendes gilt für die Frage der Rechtzeitigkeit der Anschlussberufung, wenn die erforderliche Belehrung nach § 521 Abs. 2 Satz 2, § 277 Abs. 2 ZPO unterblieben ist (vgl. BGH, Beschluss vom 23. September 2008 - VIII ZR 85/08, NJW 2009, 515 Rn. 4 und 6; BGH, GRUR 2011, 831 Rn. 45 - BCC).

20

c) Die mit dem Hilfsantrag verbundene Klageänderung ist auch gemäß § 533 ZPO zulässig. Die Streithelferin und die Beklagte hatten zwar nicht in die Klageänderung eingewilligt. Sie war jedoch sachdienlich. Diese vom Berufungsgericht offengelassene Frage kann das Revisionsgericht selbst entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1993 - IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 137). Der Hilfsantrag dient der Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits zwischen den Parteien über denselben Sachverhalt. Er wird darüber hinaus ausschließlich auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hatte.

21

2. Der Hilfsantrag ist auch begründet. Die Klägerin ist berechtigt, von der Beklagten die Abtretung etwaiger Schadenersatzansprüche gegen die Streithelferin im mit dem Hilfsantrag begehrten Umfang zu verlangen (dazu unten a)). Der Abtretungsanspruch ist auch nicht verjährt (dazu unten b)).

22

a) Die Beklagte ist als Hauptfrachtführerin verpflichtet, einen ihr gegen die Streithelferin zustehenden Schadensersatzanspruch gemäß §§ 667, 675 BGB, die vorliegend anwendbar sind (vgl. Koller, Transportrecht, 8. Aufl., § 407 HGB Rn. 80), an den tatsächlichen Geschädigten abzutreten. Nach § 667 BGB ist der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben. Dazu rechnet auch ein Schadensersatzanspruch , den der Beauftragte gegen einen Unterbeauftragten erlangt hat (vgl. RGZ 109, 288, 291 ff.). Geschädigte war ursprünglich die Versicherungsnehmerin , die zwischenzeitlich diesen Anspruch an die Klägerin abgetreten hat.

23

aa) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, die Klägerin habe nicht dargelegt, dass ihr der mit dem Hilfsantrag verfolgte Anspruch abgetreten worden sei. Das Urteil des Landgerichts, auf das das Berufungsgericht verweist, nimmt auf die von der Klägerin vorgelegte Abtretungserklärung Bezug. Daraus ergibt sich, dass die Versicherungsnehmerin der Klägerin alle ihr im Zusammenhang mit dem Diebstahl der Fernseher zustehenden vertraglichen und außervertraglichen Rechte Dritten gegenüber abgetreten hat. Diese umfassende Abtretung schließt auch den mit dem Hilfsantrag gegenüber der Beklagten geltend gemachten Abtretungsanspruch ein.

24

bb) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass auf den von der Versicherungsnehmerin in Auftrag gegebenen Transport die Bestimmungen der CMR anwendbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 - I ZR 109/13, RdTW 2014, 471 Rn. 9). Das ziehen die Parteien auch nicht in Zweifel. Die Grundsätze der Drittschadensliquidation können im Geltungsbereich der CMR ebenfalls zur Anwendung kommen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - I ZR 154/07, TranspR 2010, 78 Rn. 29).

25

cc) Nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation ist die Beklagte als (Haupt-)Frachtführerin im Verhältnis zu der Streithelferin als der von ihr beauftragten Unterfrachtführerin zur Geltendmachung der Schäden aus dem Verlust oder der Beschädigung des Transportgutes legitimiert, die der Versicherungsnehmerin als Vertragspartner der Beklagten erwachsen sind (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 1989 - I ZR 154/87, TranspR 1989, 413, 414 mwN; Urteil vom 1. Juni 2006 - I ZR 200/03, TranspR 2006, 308, 309; Urteil vom 18. März 2010 - I ZR 181/08, TranspR 2010, 376 Rn. 47).

26

Gegen die Anwendung der Grundsätze der Drittschadensliquidation spricht kein überwiegendes Schutzbedürfnis des ausführenden Unterfrachtführers. Er hat es in der Hand, ob er sich gegenüber seinem Vertragspartner auf eine höhere Haftung einlässt, als es sein Vertragspartner gegenüber dem Geschädigten getan hat. Nur in diesem Fall kann ein Anspruch auf Drittschadensliquidation bestehen (vgl. BGH, TranspR 2010, 376 Rn. 49 mwN). Der Gesetzgeber geht davon aus, dass Fälle der Drittschadensliquidation im Transportrecht denkbar sind, da er diese in der Begründung des Transportrechtsreformgesetzes ausdrücklich erwähnt hat (BT-Drucks. 13/8445, S. 75). Hierbei handelt es sich um Fälle, in denen der Geschädigte nicht seinen gesamten tatsächlich entstandenen Schaden vom ausführenden Frachtführer verlangen kann, sondern diesen nur in dem Umfang geltend machen kann, den er mit seinem Vertragspartner , dem Hauptfrachtführer, vereinbart hat. Beim Geschädigten bleibt infolgedessen der darüber hinausgehende Schaden bestehen. Sofern der Hauptfrachtführer einen weitergehenden Anspruch hinsichtlich dieses Restschadens gegen den von ihm beauftragten ausführenden Unterfrachtführer hat, ist er im Wege der Drittschadensliquidation nicht nur berechtigt, sondern nach dem von ihm mit dem Absender geschlossenen Vertrag gemäß § 667 BGB verpflichtet , den überschießenden Differenzbetrag vom ausführenden Frachtführer zu verlangen (BGH, TranspR 2010, 376 Rn. 50; Thume, VersR 2000, 1071, 1078).

27

dd) Art. 28 Abs. 1 CMR steht der Durchsetzung eines Anspruchs der Klägerin gegen die Beklagte aus Drittschadensliquidation nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung kann sich der Frachtführer gegenüber außervertraglichen Ansprüchen wegen Beschädigung der Fracht, die nach dem anzuwendenden Recht bestehen, auf die Haftungsbeschränkung nach Art. 23 Abs. 3 CMR berufen. Die Ansprüche gegen den Unterfrachtführer, deren Abtretung die Klägerin von der Beklagten begehrt, sind indes vertraglicher Natur. Sie unterfallen als vertragliche Ansprüche nicht dem Anwendungsbereich des Art. 28 Abs. 1 CMR (vgl. MünchKomm.HGB/Jesser-Huß, 2. Aufl., Art. 28 CMR Rn. 7; Thume/Smid, CMR, 3. Aufl., Art. 28 Rn. 6; Koller aaO Art. 28 CMR Rn. 2). Zudem wird die beschränkte Haftung des Frachtführers nicht dadurch erweitert, dass er ver- pflichtet ist, ihm gegen die Hilfsperson zustehende Ansprüche abzutreten. Dementsprechend wird ganz überwiegend davon ausgegangen, dass auch Art. 28 Abs. 2 CMR einer Anwendung der Grundsätze der Drittschadensliquidation nicht entgegensteht (vgl. Koller aaO Art. 28 CMR Rn. 5; MünchKomm.HGB/ Jesser-Huß aaO Art. 28 CMR Rn. 17; Otte in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl., Art. 28 CMR Rn. 8).

28

ee) Die Klägerin könnte eine Abtretung der vertraglichen Ansprüche, die der Beklagten gegen die Streithelferin zustehen, allerdings nicht verlangen, wenn solche Ansprüche von vornherein nicht in Betracht kämen. So liegt es im Streitfall aber nicht.

29

Wie sich aus dem Ladeauftrag ergibt, auf den das Berufungsgericht verwiesen hat, hat die Beklagte die Streithelferin ausdrücklich dazu verpflichtet, nur bewachte Parkplätze anzufahren. Art. 41 Abs. 1 Satz 1 CMR steht der Wirksamkeit dieser Verpflichtung nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift ist unbeschadet der Bestimmung des Art. 40 CMR jede Vereinbarung nichtig, die unmittelbar oder mittelbar von den Regelungen des Übereinkommens abweicht. Diese Vorschrift beschränkt die Vertragsfreiheit lediglich, soweit das Übereinkommen selbst Regelungen enthält. Das ist nicht der Fall hinsichtlich im Einzelfall vertraglich übernommener Sicherheitsanforderungen wie der Pflicht, nur bewachte Parkplätze aufzusuchen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - I ZR 95/01, TranspR 2005, 311, 313; Urteil vom 30. September 2010 - I ZR 39/09, BGHZ 187, 141 Rn. 28 f.; MünchKomm.HGB/Jesser-Huß aaO Art. 41 CMR Rn. 8). Damit erscheint eine gegenüber der Beklagten weitergehende Haftung der Streithelferin, die Grundlage für eine Drittschadensliquidation sein könnte, jedenfalls möglich. Ob tatsächlich ein Anspruch aus Drittschadensliquidation besteht, braucht im vorliegenden Verfahren nicht geklärt zu werden.

30

ff) Die Beklagte ist zur Abtretung ihrer Schadenersatzansprüche aus dem Unterfrachtvertrag mit der Streithelferin allerdings nicht verpflichtet, soweit sie an die Klägerin bereits Schadensersatz geleistet hat. Insoweit steht ihr ein gegen die Streithelferin bestehender Schadensersatzanspruch endgültig zu. Aus der Auslegung des Hilfsantrags der Klägerin folgt jedoch, dass sie die Abtretung des Schadensersatzanspruchs nur wegen eines die Ersatzleistung der Beklagten von 14.966,45 € zuzüglich Zinsen übersteigenden Schadensersatzanspruchs begehrt. Das hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals klargestellt.

31

b) Ohne Erfolg erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung. Der Abtretungsanspruch der Klägerin ist nicht nach Art. 32 Abs. 1 Satz 1 CMR verjährt. Bei seiner gegenteiligen Beurteilung hat das Berufungsgericht die Vorschrift des § 213 BGB nicht berücksichtigt, auf die sich die Klägerin zu Recht berufen hatte. Danach gilt die Hemmung der Verjährung auch für Ansprüche, die aus demselben Grund wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegeben sind.

32

aa) Voraussetzung für die Anwendung von § 213 BGB ist, dass es sich um einen anderen Anspruch gegen denselben Schuldner handelt, dass der Anspruch auf demselben Grund beruht und dass es sich um einen Fall handelt, in dem das Gesetz von vornherein dem Gläubiger mehrere Ansprüche zur Wahl stellt oder es ihm ermöglicht, in Verfolgung des gleichen wirtschaftlichen Interesses von einem zum anderen Anspruch überzugehen (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 14/6040, S. 121 f., Stellungnahme des Bundesrats, BT-Drucks. 14/6857, S. 10 und Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/6857, S. 46). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.

33

(1) Der Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte und der Anspruch auf Abtretung der Schadensersatzansprüche, die der Beklagten gegenüber der Streithelferin zustehen, beruhen auf demselben Grund. Das ist der Verlust der Fernseher während der Ausführung des zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten abgeschlossenen Frachtvertrags.

34

(2) Der Anspruch auf Abtretung der Schadensersatzansprüche der Beklagten gegen die Streithelferin tritt auch anstelle des ebenfalls gegen die Beklagte gerichteten, an die Klägerin abgetretenen Anspruchs der Versicherungsnehmerin auf Zahlung von Schadensersatz. Das erforderliche Konkurrenzverhältnis - elektive (wahlweise) oder alternative Konkurrenz - ist im Streitfall erfüllt. Die Ansprüche sind auf dasselbe Interesse gerichtet. Das ist der Ausgleich des Schadens, der der Klägerin durch den Verlust des Transportguts entstanden ist. Diesem Ergebnis steht nicht der Umstand entgegen, dass die Klägerin den Anspruch auf Abtretung mit der Anschlussberufung verfolgen muss. Die Frage der prozessualen Klageerweiterung und der Hemmung der Verjährung beantworten sich nicht nach denselben Maßstäben. Der Anwendungsbereich des § 213 BGB ist weiter als der prozessuale Anspruch im Sinne des Prozessrechts (vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf aaO S. 121; Staudinger/Peters/Jacoby (2014), § 213 Rn. 1).

35

Beide Ansprüche sind auf vollständigen Ersatz des durch den Diebstahl der Fernseher entstandenen Schadens gerichtet. Die Klägerin kann den Ersatz des Schadens aber nur einmal verlangen. Soweit die Klägerin Schadensersatz von der Beklagten erhält, kommt kein Anspruch auf Abtretung der Schadensersatzansprüche in Betracht, die die Beklagte gegen die Streithelferin hat, weil diese Ansprüche dann auch im Verhältnis der Parteien nur der Beklagten zustehen. Soweit die Klägerin aber keinen Schadensersatz von der Beklagten erhält, kann sie stattdessen einen entsprechenden Abtretungsanspruch gegen die Beklagte geltend machen.

36

bb) Liegen im Streitfall die Voraussetzungen des § 213 BGB vor, ist der Anspruch auf Abtretung des Schadensersatzanspruchs der Beklagten gegen die Streithelferin nicht verjährt.

37

Die Verjährung richtet sich nach Art. 32 Abs. 1 CMR. Die Vorschrift erfasst auch vertragliche Ansprüche (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 208/06, TranspR 2009, 477 Rn. 18). Die Verjährungsfrist beträgt nach Art. 32 Abs. 1 Satz 1 CMR ein Jahr. Sie beginnt nach näherer Maßgabe des Art. 32 Abs. 1 Satz 3 CMR. Auf den genauen Beginn der Verjährung kommt es im Streitfall nicht an. Die Beklagte hat das Gut am 9. Februar 2011 übernommen. Der Lauf der Verjährungsfrist von einem Jahr ist durch die Klageerhebung am 17. August 2011 gehemmt worden (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 CMR, § 204 Abs. 1 Nr. 1, § 213 BGB).

38

III. Das Berufungsurteil ist damit hinsichtlich der Abweisung des Hilfsantrags aufzuheben. Da insoweit keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat selbst in der Sache entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Nach den vorstehenden Ausführungen ist der mit dem Hilfsantrag verfolgte Anspruch nach § 667 BGB begründet.

39

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1, § 101 Abs. 1 ZPO.

Tatbestand

1

Die Klägerin verfolgt gegenüber dem beklagten Wirtschaftsprüfungsunternehmen einen Schadensersatzanspruch wegen der von ihr geltend gemachten Schlechterfüllung eines zwischen der Beklagten und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: Bundesanstalt) geschlossenen Vertrags.

2

Die Klägerin ist eine gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 des Einlagensicherungsund Anlegerentschädigungsgesetzes (ESAEG) vom 16. Juli 1998 (BGBl. I S. 1842) in der Fassung des Art. 15 Nr. 4 des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) bei der Kreditanstalt für Wieder- aufbau errichtete Entschädigungseinrichtung, die ein nicht rechtsfähiges, jedoch im Prozess parteifähiges Sondervermögen des Bundes ist (§ 6 Abs. 1 Satz 3 ESAEG). Ihr sind diejenigen Institute im Sinne von § 1 Abs. 1 ESAEG zugeordnet , die keine Einlagenkreditinstitute gemäß Nummer 1 dieser Bestimmung sind. Zu den der Klägerin hiernach zugeordneten Unternehmen gehörte auch die P. K. GmbH (im Folgenden: P. GmbH).

3

Die Klägerin fragte mit Schreiben vom 8. März 2002 bei der Beklagten an, ob sie bereit sei, bei Unternehmen Prüfungen zur Einschätzung der Gefahr des Eintritts eines Entschädigungsfalles zu übernehmen (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, 4 ESAEG). Diesem Schreiben waren die von der Bundesanstalt genehmigten Prüfungsrichtlinien der Klägerin beigefügt. Deren Nummer 5.3 lautete wie folgt: "Soweit die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Prüfungen durchführt oder anordnet, wird (…) eine Prüfung über denselben Gegenstand frühestens etwa zwei Jahre nach dem Stichtag der Prüfung der BaFin vorgenommen werden."

4

Die Beklagte zeigte sich hieran interessiert. Zu ihrer Beauftragung durch die Klägerin kam es jedoch nicht.

5

Mit Bescheid vom 7. August 2002 ordnete die Bundesanstalt eine Sonderprüfung der P. GmbH gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) - in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776) und der für den Streitfall maßgeblichen letzten Änderung durch Art. 6 Nr. 32 des Vierten Finanzmarktförderungsgesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) - an, die sich auf die Ordnungsmäßigkeit der Buchführung und des Meldewesens, getroffene organisatorische Vorkehrungen gemäß § 25a Abs. 1 KWG zur Kontrolle und Steuerung von Markt- und Ausfallrisiken sowie auf weitere Kontrollmechanismen erstreckte. Mit Schreiben ebenfalls vom 7. August 2002 beauftragte die Bundesanstalt die Beklagte mit der Durchführung dieser Prüfung und bat, ihr "alle Umstände mitzuteilen, die Ihnen im Rahmen oder bei Gelegenheit der Prüfung bekannt werden, soweit sie für die Einschätzung der Situation des Instituts bzw. aus sonstigen bankaufsichtlichen Gründen für mich von Bedeutung sein können". In dem Schreiben wurde weiter die Anwendung der Nummern 8 Abs. 1 Satz 3 (Verweisung auf die Haftungsbeschränkung für Mängelfolgen) und 9 (Haftung) der Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften vom 1. Januar 2002 (im Folgenden: AAB) ausgeschlossen.

6

Nummer 7 Abs. 1 AAB enthält die Regelung, dass die Weitergabe beruflicher Äußerungen des Wirtschaftsprüfers an einen Dritten der schriftlichen Zustimmung bedarf, soweit sich nicht bereits aus dem Auftragsinhalt die Einwilligung zur Weitergabe an einen bestimmten Dritten ergibt.

7

Die Beklagte führte die Sonderprüfung im Oktober und November 2002 durch. Hierbei blieb ihren Mitarbeitern verborgen, dass ein für die wirtschaftliche Situation der P. GmbH entscheidendes Konto, das sie nach ihren Geschäftsunterlagen angeblich unterhielt, tatsächlich nicht existierte. Dieser Umstand , der dementsprechend in dem der Bundesanstalt zugeleiteten Prüfungsbericht vom 31. März 2003 keine Erwähnung fand, wurde erst durch eine entsprechende Mitteilung der neuen Geschäftsleitung der P. GmbH an die Bundesanstalt vom 10. März 2005 offenbar. Diese beantragte daraufhin am 14. März 2005 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der P. GmbH und stellte am Folgetag den Entschädigungsfall gemäß § 5 Abs. 1 ESAEG fest. Die Klägerin leistete daraufhin Entschädigungen an die betroffenen Anleger.

8

Sie wirft der Beklagten vor, die von ihr eingesetzten Mitarbeiter hätten bei ordnungsgemäßer Ausführung der Sonderprüfung erkennen können und müssen , dass das fragliche Konto der P. GmbH nicht bestand. Wäre pflichtgemäß geprüft worden, wäre der Eintritt des Entschädigungsfalles bereits spätestens am 29. Mai 2003 und nicht erst am 15. März 2005 festgestellt worden. Sie, die Klägerin, hätte in diesem Fall wesentlich geringere Entschädigungen leisten müssen.

9

Sie verlangt aus eigenem und hilfsweise aus von der Bundesanstalt abgetretenem Recht die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten. Die hierauf gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter.

Entscheidungsgründe

10

Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.

11

Das Berufungsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung (WM 2008, 1303) ausgeführt, der zwischen der Bundesanstalt und der Beklagten geschlossene Vertrag über die Durchführung der Sonderprüfung der P. GmbH ent- falte keine Schutzwirkung zugunsten der Klägerin. Diese sei nicht, wie notwendig , "typischerweise" beziehungsweise "bestimmungsgemäß" mit der von der Beklagten geschuldeten Leistung in Berührung gekommen. Die Bundesanstalt habe, auch wenn sie den von der Beklagten erstellten Prüfbericht der Klägerin übersandt haben sollte, mit diesem kein Vertrauen erwecken wollen. Der Bericht habe auch nicht Grundlage einer Entscheidung der Klägerin mit wirtschaftlichen Folgen werden sollen. Dieser habe allenfalls die Entschließung offen gestanden , im Hinblick auf Nummer 5.3 ihrer Prüfungsrichtlinien auf eine eigene Prüfung zu verzichten. Weitergehendes habe jedoch nicht in ihrer Hand gelegen. Jedenfalls sei die Übersendung des Berichts an die Klägerin nach dem Zweck des Auftrages nicht bestimmungsgemäß gewesen, da die Durchführung der Sonderprüfung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG nur der Erfüllung eigener bankenaufsichtlicher Aufgaben der Bundesanstalt gedient habe.

12

Überdies sei die Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des Vertrages abzulehnen, weil der Schuldner in dem Zeitpunkt, in dem er sich vertraglich binde, das Risiko übersehen, berechnen und versichern können müsse. Das Haftungsrisiko der Beklagten gegenüber der Bundesanstalt sei insoweit reduziert gewesen, als diese wegen § 4 Abs. 4 des Gesetzes über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (FinDAG) vom 22. April 2002 (BGBl. I S. 1310) keinen Amtshaftungsansprüchen der Anleger ausgesetzt sei. Bei Einbeziehung der Klägerin hätte sich die Haftungsgefahr der Beklagten demgegenüber in elementarer Weise erhöht.

13

Bei einer Gesamtschau der Umstände könne auch nicht von der Erkennbarkeit einer Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des Vertrags ausgegangen werden. Mit der Sonderprüfung gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG habe die Bundesanstalt von ihren Befugnissen im Rahmen der Bankenaufsicht Gebrauch gemacht. Diese Aufgabe sei umfassender als der Tätigkeitsbereich der Klägerin. Nicht jede Maßnahme nach der genannten Vorschrift habe den Zweck, das Risiko des Eintritts eines Entschädigungsfalles abzuklären. Zudem habe die Bundesanstalt bei der Auftragserteilung zwar zwei Bestimmungen der AAB ausgeschlossen, nicht aber deren Nummer 7 Abs. 1, der die Weitergabe des Prüfungsergebnisses an Dritte von der Zustimmung der Beklagten abhängig mache. Aus diesen Gründen könne auch nicht der für die Haftung aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter erforderliche Wille der Beklagten festgestellt werden, die Klägerin in den Schutzbereich einzubeziehen.

14

Die Abtretung von Ansprüchen der Bundesanstalt gegen die Beklagte sei ins Leere gegangen. Der Anstalt sei kein Schaden entstanden, und die Grundsätze der Drittschadensliquidation seien nicht anzuwenden. Die Bundesanstalt sei keinem Schadensersatzanspruch der Klägerin ausgesetzt, da dieser gegenüber , wie sich auch aus § 4 Abs. 4 FinDAG ergebe, keine drittgerichteten Amtspflichten bestünden. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Anstalt aus §§ 677, 280 Abs. 1 BGB bestehe ebenfalls nicht. Die Bundesanstalt sei nach den gesetzlichen Bestimmungen nicht befugt, die Rechte der Entschädigungseinrichtungen nach dem ESAEG auszuüben. Die Grundsätze der Drittschadensliquidation griffen zudem nicht ein, weil dies lediglich dann der Fall sein könne, wenn das geschützte Interesse infolge besonderer Rechtsbeziehungen zwischen dem aus dem Vertrag berechtigten Gläubiger und dem Träger des Interesses dergestalt auf den Letztgenannten verlagert sei, dass der Schaden ihn und nicht den Gläubiger treffe. Erforderlich sei danach ein bestimmter einheitlicher Schaden, der sich bei dem Gläubiger ausgewirkt hätte, wenn nicht - aus Sicht des Schädigers zufällig - ein Dritter Träger des geschützten Rechtsguts wäre. Eine solche Situation bestehe hier nicht. Der Schaden, der der Klägerin entstanden sei, sei schon nicht identisch mit demjenigen, dem die Bun- desanstalt ausgesetzt wäre, wenn es § 4 Abs. 4 FinDAG nicht gäbe. Handele es sich schon nicht um "denselben Schaden", werde dieser darüber hinaus auch nicht verlagert. Eine ohne Geltung von § 4 Abs. 4 FinDAG in Betracht zu ziehende Amtshaftung gemäß § 839 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 Satz 1 GG hätte erheblich engere Voraussetzungen als der auf europarechtlichen Grundlagen beruhende Entschädigungsanspruch aus dem ESAEG.

II.

15

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Da ein Vertrag zwischen den Parteien nicht geschlossen war und deliktische Ansprüche der Klägerin ebenfalls ausscheiden, kommt eine Haftung der Beklagten, wie es auch die Revision nicht anders sieht, lediglich aufgrund des zwischen der Bundesanstalt und der Beklagten geschlossenen Vertrags unter Berücksichtigung der Grundsätze der Schutzwirkung zugunsten Dritter und der Drittschadensliquidation in Betracht. Die Voraussetzungen beider Rechtsinstitute sind jedoch nicht erfüllt.

16

1. a) Ausgangspunkt der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter waren Fallgestaltungen, in denen einem Vertragspartner gegenüber Dritten eine gesteigerte Fürsorgepflicht obliegt , ihm gleichsam deren "Wohl und Wehe" anvertraut ist. Der Kreis der in den Schutzbereich des Vertrags einbezogenen Dritten wurde nach dieser Rechtsprechung danach bestimmt, ob sich vertragliche Schutzpflichten des Schuldners nach Inhalt und Zweck des Vertrags nicht nur auf den Vertragspartner beschränken , sondern, für den Schuldner erkennbar, solche Dritte einschließen, denen der Gläubiger seinerseits Schutz und Fürsorge schuldet. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn zwischen Gläubiger und Drittem eine Rechtsbe- ziehung mit personenrechtlichem Einschlag - ein familienrechtliches, arbeitsrechtliches oder mietvertragliches Verhältnis - besteht (z. B.: BGHZ 159, 1, 8; BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 - X ZR 231/99 - NJW 2001, 3115, 3116 m.umfangr.w.N.).

17

In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung sind in die Schutzwirkungen eines Vertrages im Wege ergänzender Vertragsauslegung Dritte auch einbezogen , wenn der Gläubiger an deren Schutz ein besonderes Interesse hat, Inhalt und Zweck des Vertrags erkennen lassen, dass diesen Interessen Rechnung getragen werden solle, und die Parteien den Willen haben, zugunsten dieser Dritten eine Schutzpflicht des Schuldners zu begründen (z.B.: BGHZ 133, 168, 173; 159, 1, 8 f; BGH, Urteile vom 26. Juni 2001 aaO und vom 26. November 1986 - IVa ZR 86/85 - WM 1987, 257, 259 m.w.N.). So können Personen, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen, und in dieser Eigenschaft gutachterliche Stellungnahmen abgeben, wie etwa Wirtschaftsprüfer , Steuerberater oder öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige, aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte gegenüber Personen haften, denen gegenüber der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäß Gebrauch macht (Senat BGHZ 138, 257, 260 f; 167, 155, 161, Rn. 12; siehe auch BGHZ 145, 187, 197). Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, wie die Beklagte, gehören prinzipiell zu einem Personenkreis, dessen Stellungnahmen aufgrund seiner Sachkunde und der von ihm erwarteten Unabhängigkeit, Gewissenhaftigkeit und Unparteilichkeit - insbesondere bei Prüfungsaufträgen - von besonderer Bedeutung sind und Grundlage für Entscheidungen Dritter im wirtschaftlichen und finanziellen Bereich sein können (Senat BGHZ 167 aaO). Für die Annahme einer Schutzwirkung kommt es wesentlich darauf an, dass eine von Sachkunde geprägte Stellungnahme oder Begutachtung den Zweck hat, Vertrauen eines Dritten zu erwecken und - für den Sachkundigen hinreichend deutlich erkenn- bar - Grundlage einer Entscheidung mit wirtschaftlichen Folgen zu werden (z.B.: Senat aaO, S. 162, Rn. 13). Allerdings beschränkt sich der Kreis der Einbezogenen auch in diesem Fall auf solche Dritte, in deren Interesse die Leistung des Schuldners nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien zumindest auch erbracht werden soll (Senat BGHZ 138, 257, 262; BGHZ 159, 1, 9). Tragender Gesichtspunkt für die Beschränkung des Kreises der einbezogenen Dritten ist das Anliegen, das Haftungsrisiko für den Schuldner kalkulierbar zu halten. Er soll die Möglichkeit haben, sein Risiko bei Vertragsschluss zu kalkulieren und gegebenenfalls zu versichern. Er soll für Schäden Dritter nicht einstehen müssen, wenn ihm nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung des Vertragszwecks nicht zugemutet werden kann, sich ohne zusätzliche Vergütung auf das Risiko einer erweiterten Haftung einzulassen (z.B.: BGHZ 159 aaO m.w.N.).

18

b) Das Bestehen und die Reichweite eines etwaigen Drittschutzes sind durch Auslegung des jeweiligen Prüfvertrages zu ermitteln (z.B.: BGHZ 159, 1, 4; Senatsurteil vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 - NJW-RR 2006, 611, 612, Rn. 12). Unter Berücksichtigung der oben dargestellten Maßstäbe ist es jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine vertragliche Haftung der Beklagten verneint hat.

19

Auf sich beruhen kann dabei, ob die Erwägungen der Vorinstanz zu der für die Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des zwischen der Bundesanstalt und der Beklagten geschlossenen Vertrages notwendigen Leistungsnähe sowie zur Erkennbarkeit der Drittbezogenheit und der Leistungsnähe frei von revisionsrechtlich bedeutsamen Bedenken sind (vgl. zur eingeschränkten Überprüfbarkeit einer tatrichterlichen Auslegung in der Revisionsinstanz z.B.: Senatsurteil vom 5. Oktober 2006 - III ZR 166/05 - NJW 2006, 3777, Kommentar: Rn. 13 f m.w.N.). Jedenfalls fehlte es an einem Interesse der Bundesanstalt an der Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des Vertrags und an dem notwendigen Einbeziehungswillen der Vertragsparteien. Das Berufungsgericht hat den ersten Gesichtspunkt zwar offen gelassen. Jedoch sind die notwendigen tatsächlichen Feststellungen bereits getroffen; da weitere Aufklärung auf- Kommentar: grund des umfassenden Vortrags beider Parteien nicht mehr zu erwarten ist, kann der Senat die Würdigung selbst vornehmen (vgl. z.B. BGHZ 124, 39, 45; Senatsurteile vom 17. Januar 2008 - III ZR 74/07 - NJW 2008, 1064, 1066, Rn. 26 und vom 21. Dezember 2005 - III ZR 451/04 - NJW-RR 2006, 496, 498, Rn. 14).

20

aa) Ein objektives Interesse der Bundesanstalt an der Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des mit der Beklagten geschlossenen Vertrags über die Durchführung der Sonderprüfung bei der P. GmbH bestand aus den folgenden Gründen nicht:

21

(1) Der der Beklagten erteilte Auftrag zur Durchführung der Sonderprüfung bei der P. GmbH diente nur der Erfüllung eigener bankaufsichtlicher Aufgaben der Bundesanstalt. Das Schreiben der Anstalt vom 7. August 2002 enthält lediglich den Auftrag zur Prüfung nach "§ 44 Abs. 1 Satz 2 KWG". Darüber hinaus wurde die Beklagte ersucht, alle Umstände mitzuteilen, die für die Einschätzung der Situation des Instituts beziehungsweise aus "sonstigen bankaufsichtlichen Gründen für mich" von Bedeutung sein könnten. Hieraus ergibt sich, dass die Beklagte ausschließlich im Aufgabenkreis der Bundesanstalt tätig werden und keine darüber hinausgehenden Verpflichtungen - den Rechtskreis der Klägerin betreffend - übernehmen sollte.

22

Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG in der für den Streitfall maßgeblichen Fassung kann die Bundesanstalt bei den ihrer Aufsicht unterstehenden Instituten (§ 6 Abs. 1 KWG) Prüfungen vornehmen. Diese dienen entsprechend den Aufgaben der Anstalt (§ 6 Abs. 2 KWG) dazu, Missständen im Kredit- und Finanzdienstleistungswesen entgegenzuwirken, welche die Sicherheit der den Instituten anvertrauten Vermögenswerte gefährden, die ordnungsmäßige Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft herbeiführen können. Auf diese Zwecke ist das Prüfungsrecht beschränkt (Braun in Boos/Fischer/ Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., § 44 Rn. 2, 42; Samm in Beck/Samm, KWG, § 44 Rn. 86, 89 [Stand Oktober 2003]).

23

Gemäß § 4 Abs. 3 FinDAG kann sich die Bundesanstalt bei ihren Prüfungen anderer Personen und Einrichtungen bedienen. Soweit diese eingeschaltet werden, sind sie Hilfspersonen der Bundesanstalt, die unmittelbar in Erfüllung von Angelegenheiten tätig werden, die für die Behörde Verwaltungsaufgaben sind (BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 - X ZR 231/99 - NJW 2001, 3115, 3117; Samm aaO, § 8 Rn. 7 [Stand Mai 2005]; Schwirten in Boos/Fischer/Schulte-Mattler aaO, § 4 FinDAG Rn. 6). Sie üben damit dieselben Funktionen aus wie die Bediensteten der Bundesanstalt, die sie bei der Ausführung der Prüfung ersetzen. Das Interesse der Behörde bei der Inanspruchnahme der Dienste Dritter gemäß § 4 Abs. 3 FinDAG besteht darin, die ihr obliegenden Aufgaben unter Schonung eigener personeller und sächlicher Mittel wahrzunehmen (vgl. BGH, Samm jew. aaO).

24

Demgegenüber ist kein objektives Interesse der Behörde erkennbar, bei der Einschaltung anderer Personen und Einrichtungen zur Wahrnehmung ihrer Verwaltungsaufgaben denjenigen, die damit in Berührung kommen, Haftungsmöglichkeiten gegenüber diesen Dritten zu verschaffen. Die von den mit der Durchführung der Prüfungen gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG betrauten Wirtschaftsprüfern erstellten Gutachten haben - anders als etwa Wertgutachten, die der Verkäufer einer Immobilie zur Stärkung seiner Verhandlungsposition gegenüber potentiellen Erwerbern einholt - nicht den Zweck, im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Bundesanstalt Vertrauen zu bilden, um die Stellung der Anstalt zu verbessern. Auch ein sonstiges Interesse der Bundesanstalt an der Einbeziehung der Entschädigungseinrichtungen in den Schutzbereich der mit Wirtschaftsprüfern geschlossenen Verträge besteht nicht. Ein solches wäre allerdings in Betracht zu ziehen, wenn die Behörde hierdurch eigene Haftungsrisiken verlagern oder mindern könnte. Ebenso wäre ein Einbeziehungsinteresse der Bundesanstalt unter dem Gesichtspunkt einer Verantwortlichkeit gegenüber der Klägerin denkbar, wenn die Betrauung der Beklagten mit der der Bundesanstalt obliegenden Prüfung ohne die Einbeziehung zur Folge gehabt hätte, dass eine an sich bestehende Möglichkeit der Klägerin entfallen wäre, bei einer fehlerhaften Erstellung des Prüfgutachtens Schadensersatz zu erhalten. Beides ist jedoch nicht der Fall.

25

Die Bundesanstalt ist wegen etwaiger Versäumnisse bei Prüfungen nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG, unabhängig davon, ob sie eigenes oder fremdes Personal einsetzt, schon im Hinblick auf § 4 Abs. 4 FinDAG allenfalls Schadensersatzansprüchen der geprüften Unternehmen ausgesetzt (vgl. zur Haftung diesen gegenüber Senatsurteile BGHZ 162, 49, 62 und vom 2. Juni 2005 - III ZR 365/03 - NJW RR 2005, 1406, 1407; Fischer in Boos/Fischer/Schulte/Mattler aaO, Einf KWG Rn. 63; Schwirten aaO § 4 FinDAG Rn. 10; siehe auch Regierungsbegründung des Entwurfs eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen BT-Drucks. 10/1441 S. 20 zur Vorgängerrege- lung). Nach dieser Bestimmung, die sowohl grundgesetz- als auch europarechtskonform ist (Senat BGHZ aaO, S. 59 ff; EuGH Slg. 2004, I-9425, 9476 ff, Rn. 34 ff = NJW 2004, 3479, 3480 f), nimmt die Bundesanstalt ihre Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse wahr. Hieraus folgt, dass Amtspflichten der Behörde gegenüber den durch ihr Wirken damit nur mittelbar geschützten Personen oder Personenkreisen nicht begründet werden. Dementsprechend können einzelne Personen, die in geschäftlichen Beziehungen zu Kreditinstituten oder sonstigen Unternehmen und Privatpersonen stehen, denen gegenüber die Bundesanstalt Maßnahmen ergreifen kann, wegen eines bestimmten Handelns oder Unterlassens der Behörde keine Schadensersatzansprüche gegen sie erheben (vgl. Senat BGHZ aaO, S. 57 f).

26

Dies schließt Schadensersatzansprüche gegen die Bundesanstalt wegen der unzureichenden Ausführung einer Sonderprüfung gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG nicht nur der Anleger, sondern auch der Klägerin aus. Das gilt ungeachtet dessen, dass die Bundesanstalt und die Klägerin bei Wahrnehmung ihrer Aufgaben, wie die Revision insoweit zutreffend herausstellt, gleichsinnig und nicht in Vertretung einander widerstreitender Interessen zusammenwirken, so dass es schon aus diesem Grunde an drittgerichteten Amtspflichten der Bundesanstalt im Sinne des § 839 Abs. 1 BGB gegenüber der Klägerin fehlt (vgl. st. Rspr des Senats z.B. BGHZ 153, 198, 201 f; 148, 139, 147). Jedenfalls würde eine Haftung der Bundesanstalt gegenüber der Klägerin wegen der Verletzung von Bankaufsichtspflichten den Regelungszweck des § 4 Abs. 4 FinDAG unterlaufen. Die Anstalt soll aufgrund dieser Bestimmung von Schadensersatzansprüchen Dritter, die nicht nach § 6 Abs. 1 KWG ihrer Aufsicht unterliegen , freigehalten werden, um der Gefahr zu weit gehender Maßnahmen der die Bankenaufsicht ausübenden Personen zu begegnen (Senat BGHZ 162, 49, 58; Regierungsbegründung des Entwurfs eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über das Kreditwesen BT-Drucks. 10/1441, S. 20). Im wirtschaftlichen Ergebnis wäre die Bundesanstalt jedoch eben jenen Schadensersatzansprüchen ausgesetzt, wenn die Klägerin für die von ihr geleisteten Entschädigungen der Anleger Regress bei der Behörde nehmen könnte. Die Anstalt würde dann im Umweg über die Klägerin letztlich - wenn auch in den betragsmäßigen Grenzen des § 4 Abs. 2 ESAEG - den Schaden tragen müssen, der den Anlegern durch etwaige Amtspflichtverletzungen entstanden ist. Dies würde wiederum die Gefahr zu rigider Aufsichtsmaßnahmen begründen, der § 4 Abs. 4 FinDAG entgegenwirken soll.

27

Aus diesen Gründen und weil die Bundesanstalt, wie sich aus dem Auftragsschreiben vom 7. August 2002 ergibt, mit der Durchführung der Sonderprüfung bei der Phoenix GmbH lediglich eigene Aufgaben wahrnehmen wollte, scheidet auch ein Anspruch der Klägerin gegen die Anstalt aus §§ 677, 280 Abs. 1 BGB aus.

28

Haftet die Bundesanstalt selbst für etwaige Pflichtverstöße bei der Ausführung der Sonderprüfung nicht, besteht auch keine sachliche Notwendigkeit dafür und damit kein erkennbares Interesse der Behörde daran, der Klägerin nur deshalb - ansonsten nicht gegebene - Schadensersatzansprüche zu verschaffen , weil sie Hilfspersonen mit der Prüfung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG betraut.

29

(2) Die von der Revision für ihre Rechtsauffassung vorgebrachten Gesichtspunkte vermögen dies nicht zu entkräften.

30

(a) Zu Unrecht macht die Klägerin geltend, es halte schon einer Plausibilitätskontrolle nicht stand, ihr einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklag- te zu versagen. Sie meint, ohne einen solchen Anspruch würde ein "haftungsfreies" Regime geschaffen, und die Beklagte könnte sich bei der Durchführung der ihr aufgetragenen Prüfung Pflichtverletzungen zuschulden kommen lassen, ohne Sanktionen fürchten zu müssen.

31

auch Die im Verhältnis zur Klägerin bestehende Haftungsfreiheit der Bundesanstalt beruht unter anderem auf § 4 Abs. 4 FinDAG und ist damit vom Gesetzgeber beabsichtigt. Deshalb liegt es im System der durch das Einlagensicherungs - und Anlegerentschädigungsgesetz begründeten Einlagensicherung, dass die Haftungsfreiheit der Bundesanstalt wirtschaftlich der Klägerin zur Last fällt. Die Einlagensicherung soll gerade auch dann eingreifen, wenn die angelegten Mittel deshalb nicht verfügbar sind, weil die Aufsicht der zuständigen Behörden unzureichend war (vgl. EuGH aaO, S. 9479 Rn. 45 zur Richtlinie 94/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme [ABl Nr. L 135 vom 31. Mai 1994, S. 5], auf der unter anderem das Einlagensicherungssystem des ESAEG beruht, vgl. BTDrucks. 13/10188, S. 1). Es ist auch nicht zwingend notwendig, eine Haftung von Hilfspersonen der Bundesanstalt zu begründen, um zu gewährleisten, dass diese ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Behörde nachkommen. Bei Fehlleistungen zum Nachteil von Personen, denen gegenüber die Bundesanstalt im Hinblick auf § 4 Abs. 4 FinDAG nicht haftet, müssen die gemäß § 4 Abs. 3 FinDAG eingeschalteten Dritten damit rechnen, künftig bei der Auftragsvergabe nicht mehr berücksichtigt zu werden. Auch dies stellt einen hinreichenden Anreiz zu vertragsgemäßem Verhalten dar.

32

(b) Unbehelflich für die Rechtsposition der Klägerin sind weiter die für sich genommen zutreffenden, eingehenden Ausführungen der Revision zur "Verzahnung" der Aufgaben der Bundesanstalt und der Klägerin. Richtig ist, dass beide - mit unterschiedlichen Schwerpunkten - an der Sicherung der Finanzmarktstabilität als Gesamtaufgabe mitwirken. Die Bundesanstalt nimmt hierbei im Rahmen der hoheitlich-überwachenden Tätigkeit ausschließlich öffentliche Belange wahr, während dem Schutz des einzelnen Anlegers durch die Einlagensicherung Rechnung getragen wird (z.B.: Binder WM 2005, 1781, 1787; ders. GPR 2005, 28, 30).

33

Die jeweiligen Aufgaben stehen dabei nicht isoliert nebeneinander, sondern sind teilweise miteinander verbunden. So übt die Bundesanstalt die Aufsicht über die Kreditanstalt für Wiederaufbau bei der Verwaltung der Entschädigungseinrichtungen aus (§ 6 Abs. 4 Satz 2 ESAEG). Sie ist Widerspruchsbehörde für Entscheidungen dieser Einrichtungen (§ 6 Abs. 5 ESAEG) und bestimmt in Teilbereichen deren Tätigkeit mit. Die von den Entschädigungseinrichtungen aufzustellenden Richtlinien für die Prüfung der ihnen zugeordneten Institute zur Einschätzung der Gefahr des Eintritts des Entschädigungsfalls (§ 9 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 ESAEG) bedürfen der Genehmigung der Bundesanstalt (§ 9 Abs. 5 Satz 1 ESAEG). Nummer 5.3 der Prüfungsrichtlinien der Klägerin bestimmt zudem, dass, sofern die Bundesanstalt eine Prüfung vorgenommen hat, eine Prüfung über denselben Gegenstand durch die Klägerin erst etwa zwei Jahre nach dem Prüfungsstichtag der Bundesanstalt vorgenommen wird, was auch im Kosteninteresse des betroffenen Instituts liegt (vgl. § 9 Abs. 7 ESAEG). Weiterhin gilt die Verschwiegenheitspflicht, der die für die Anstalt tätigen Personen unterliegen, gemäß § 9 Abs. 1 Satz 4 Nr. 5 KWG nicht im Verhältnis zur Klägerin, sofern sie die jeweilige Information zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt. Dies wird bei Berichten über Prüfungen nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG vielfach der Fall sein, da die insoweit getroffenen Feststellungen oftmals auch für die Prognose, ob ein Entschädigungsfall droht, von Bedeutung sein dürften. Aus den letzten Punkten mag überdies der Schluss gezogen wer- den, dass der von der Beklagten gefertigte, gegenüber der Bundesanstalt erstattete Bericht auch der Klägerin zugänglich gemacht werden musste.

34

Dieses partielle Kooperationsverhältnis zwischen der Bundesanstalt und der Klägerin vermag jedoch kein objektives Interesse der Anstalt daran zu begründen , die Klägerin in den Schutzbereich des zwischen ihr und der Beklagten geschlossenen Vertrags über die Durchführung der Sonderprüfung bei der P. GmbH einzubeziehen. Etwaige der Bundesanstalt insoweit gegenüber der Klägerin obliegende Pflichten sind aus den oben genannten Gründen nicht haftungsbewehrt; insbesondere partipiziert die Klägerin an den gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 erstellten Prüfberichten nur im Wege eines Reflexes. Kommen in diesem Rechtsverhältnis Schadensersatzansprüche nicht in Betracht, besteht für die Bundesanstalt auch keine Veranlassung, ihren Hilfspersonen (§ 4 Abs. 3 FinDAG) eine Haftung gegenüber der Klägerin aufzuerlegen.

35

(c) Entgegen der Auffassung der Revision folgt ein solches Interesse auch nicht daraus, dass die Beklagte für ihre Tätigkeit ein Honorar erhält. Dies wäre zwar in Betracht zu ziehen, wenn in das Entgelt eine Prämie für die Übernahme einer Haftung gegenüber der Klägerin einkalkuliert wäre. Die Revision zeigt jedoch keinen übergangenen Sachvortrag auf, dem dies zu entnehmen wäre.

36

bb) Zumindest im Ergebnis frei von Bedenken ist auch die Würdigung des Berufungsgerichts, dem zwischen der Bundesanstalt und der Beklagten geschlossenen Vertrag lasse sich nicht der Wille der Beteiligten nehmen, die Klägerin mit Haftungsfolgen in den Schutzbereich einzubeziehen. http://www.juris.de/jportal/portal/t/vxl/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300562006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 19 -

37

Aus (1) dem bereits erwähnten Schreiben der Bundesanstalt vom 7. August 2002 ergibt sich, dass die Beklagte ausschließlich im Aufgabenkreis der Bundesanstalt tätig werden und keine darüber hinausgehenden Verpflichtungen übernehmen sollte. Die Aufgaben der Bundesanstalt umfassen jedoch keine haftungsbewehrten Pflichten gegenüber der Klägerin, so dass auch ein Einbeziehungswille nicht erkennbar ist.

38

(2) Nicht zu beanstanden ist weiter die Erwägung des Berufungsgerichts, der Wille der Vertragsparteien, die Klägerin in den Schutzbereich der Vereinbarung einzubeziehen, sei auch deshalb nicht festzustellen, weil sich hierdurch das Haftungsrisiko der Beklagten in erheblicher, unkalkulierbarer Weise gesteigert hätte.

39

Wie der Senat in Anwendung der oben unter a) dargestellten Leitlinien wiederholt für den Wirtschaftsprüfer, der einen Jahresabschluss prüft, betont hat (Urteile BGHZ 138, 257, 262 und vom 15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 - NJW-RR 2006, 611, 612, Rn. 12), kann regelmäßig nicht angenommen werden, dass er ein so weites Haftungsrisiko zu übernehmen bereit ist, wie es sich aus der Einbeziehung einer unbekannten Vielzahl von Gläubigern, Gesellschaftern oder Anteilserwerbern in den Schutzbereich ergäbe. Der Senat hat daher Bedenken gegen eine stillschweigende Ausdehnung der Haftung auf Dritte geäußert und es hierfür grundsätzlich für erforderlich gehalten, dass dem Abschlussprüfer deutlich wird, dass von ihm im Drittinteresse eine besondere Leistung erwartet wird, die über die Erbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtprüfung hinausgeht (BGHZ 167, 155, 166 Rn. 15; Beschluss vom 30. Oktober 2008 - III ZR 307/07 - WM 2008, 2244, 2245 Rn. 5 betreffend den Abschlussprüfer der P. GmbH).

40

Diese Grundsätze gelten für den Wirtschaftsprüfer, der von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht mit der Durchführung einer Prüfung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG beauftragt wird, nach der objektiven Interessenlage der Beteiligten gleichermaßen. Er ist, ebenso wie der Abschlussprüfer (vgl. § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB), grundsätzlich allenfalls der Gefahr ausgesetzt, - im Wege des Regresses der Bundesanstalt - für Schäden zu haften, die dem geprüften Unternehmen entstehen. Bei Einbeziehung der jeweils betroffenen Entschädigungseinrichtung in den Schutzbereich des mit der Bundesanstalt geschlossenen Vertrags wäre der Wirtschaftsprüfer ebenfalls unkalkulierbaren zusätzlichen Haftungsrisiken ausgesetzt. Zwar stünde ihm nicht eine unbekannte Vielzahl von Gläubigern gegenüber, sondern lediglich die betroffene Entschädigungseinrichtung. Gleichwohl wäre das Risiko, das der Wirtschaftsprüfer übernähme, ebenso unüberschaubar wie bei einer Haftung gegenüber den Kunden des zu prüfenden Instituts. In einer Schadensersatzforderung der Entschädigungseinrichtung gegen den Wirtschaftsprüfer wären - begrenzt auf die in § 4 Abs. 2 ESAEG bestimmten Summen - die Ansprüche der betroffenen Anleger gebündelt. Der Schaden der Einrichtung bestünde nämlich aus den Beträgen , die sie als Entschädigung an die - zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Bundesanstalt ihrer Zahl und der Höhe ihrer Einlage nach regelmäßig unbekannten - Anleger zu leisten hatte.

41

Weder dem Auftragsschreiben vom 7. August 2002 noch sonstigen Umständen ist ein Hinweis darauf zu entnehmen, dass die Beklagte über die Wahrnehmung der Aufgaben und Belange der Bundesanstalt hinaus - höchst haftungsträchtige - Leistungen im Interesse der Klägerin erbringen sollte. Im Gegenteil spricht die Tatsache, dass die die Haftung der Beklagten einschränkenden Bestimmungen der AAB (Nummer 8 Abs. 1 Satz 3 und Nummer 9) in dem Auftragsschreiben der Bundesanstalt ausgenommen wurden und die Be- klagte dies akzeptierte, gegen den Willen der Beteiligten, die Klägerin in den Schutzbereich des Vertrags einzubeziehen. Der Verzicht auf die ansonsten in formularmäßigen Wirtschaftsprüferverträgen üblicherweise enthaltenen Haftungsbeschränkungen hätte jeder Vernunft widersprochen, wenn die Vertragsparteien einen solchen Willen gehabt hätten, da die Beklagte in diesem Fall geradezu existenzgefährdende Risiken eingegangen wäre. Auch aus diesen Gründen ist die Würdigung des Berufungsgerichts, eine stillschweigende Ausdehnung der Haftung zugunsten der Klägerin scheide aus, rechtsfehlerfrei.

42

2. Die Klägerin kann die von ihr geltend gemachte Forderung auch nicht auf einen an sie abgetretenen Schadensersatzanspruch der Bundesanstalt in Verbindung mit dem Rechtsinstitut der Drittschadensliquidation stützen.

43

a) Bei der Drittschadensliquidation macht derjenige, in dessen Person die Voraussetzungen einer Anspruchsnorm mit Ausnahme des Schadens erfüllt sind, einen fremden Schaden geltend (z.B.: BAG NJW 2007, 1302, 1303 Rn. 15). Dieses Rechtsinstitut wird angewandt bei der mittelbaren Stellvertretung , der Obhutspflicht für fremde Sachen und der obligatorischen Gefahrentlastung , wie sie etwa beim Versendungskauf stattfindet (BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06 - NJW-RR 2008, 786, 787 Rn. 18; Palandt/ Heinrichs BGB, 68. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 115-117) sowie bei Treuhandverhältnissen (BGH, Urteil vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 41/97 - NJW 1998, 1864, 1865). In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist weiterhin anerkannt , dass ein Beamter oder Zivildienstleistender, der nicht bei seinem Dienstherrn eingesetzt ist, für Schäden, die er bei seiner Beschäftigungsstelle verursacht, im Wege der Drittschadensliquidation von seinem Dienstherrn in Anspruch genommen werden kann (BVerwGE 120, 370, 372; VG Lüneburg, Urteil vom 20. Juni 2007 - 1 A 253/05 - juris Rn. 20). Wie auch die Klägerin nicht verkennt, ist hier keiner dieser Fälle gegeben.

44

b) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Grundsätze der Drittschadensliquidation nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbar, mögen auch die in der Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen nicht abschließend sein (so MünchKommBGB/Oetker, 5. Aufl., § 249 Rn. 278; kritisch dazu Staudinger /Schiemann [2005] § Vorbem zu §§ 249 ff Rn. 76). Eine den Anwendungsfällen der Drittschadensliquidation entsprechende Interessenlage besteht im Streitfall nicht.

45

aa) Dieses Rechtsinstitut soll die ungerechtfertigte Entlastung des Schädigers durch eine zufällige Schadensverlagerung verhindern. Es greift deshalb ein, wenn das jeweils geschützte Interesse infolge besonderer Rechtsbeziehungen zwischen dem aus dem Vertrag berechtigten Gläubiger und dem Träger des Interesses dergestalt auf den Dritten verlagert ist, dass der Schaden - aus Sicht des Schädigers zufällig - ihn und nicht den Gläubiger trifft (z.B.: BGHZ 133, 36, 41 m.w.N.; BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 aaO; BAG aaO Rn. 15 f; Büdenbender, Vorteilsausgleichung und Drittschadensliquidation bei obligatorischer Gefahrentlastung, 1996, S. 74 f; MünchKommBGB/Oetker aaO Rn. 277; Palandt/Heinrichs aaO Rn. 112; Staudinger/Schiemann aaO Rn. 62; Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 1717 f). Das bedeutet, dass der Schaden zumindest auch bei dem Gläubiger entstehen können muss und nicht ausschließlich bei dem Dritten, da im Verhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger nur solche Rechtsgüter geschützt sind, die - wenigstens potentiell - Letzterem zustehen. Anderenfalls kann von vornherein in der Person des Gläubigers kein Schaden eintreten, der auf den Dritten verlagert wird. Die der Klägerin erwachsene Vermögenseinbuße, die gegen sie gerichteten Entschädigungsansprüche der Anleger, konnte jedoch von vornherein nur bei ihr und nicht bei der Bundesanstalt eintreten. Forderungen von Anlegern gegenüber dieser Behörde konnten im Hinblick auf § 4 Abs. 4 FinDAG nicht entstehen.

46

bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist weder den oben zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichts Lüneburg (jew. aaO) Abweichendes zu entnehmen noch wird eine zufällige Schadensverlagerung durch die gesetzliche Trennung der Bankenaufsicht und der Entschädigungseinrichtungen bewirkt.

47

(1) In den den oben zitierten Entscheidungen der Verwaltungsgerichte zugrunde liegenden Fallgestaltungen war es rechtlich gerade nicht ausgeschlossen , dass der jeweilige Schaden - die Beschädigung eines Dienstfahrzeuges und die Notwendigkeit des Austauschs einer Schließanlage wegen Schlüsselverlustes - auch bei dem Dienstherrn eingetreten wäre, wenn der jeweilige Bedienstete nicht anderweitig eingesetzt worden wäre.

48

(2) Der Hinweis der Revision, dass ohne die gesetzliche Trennung der der Bundesanstalt obliegenden Bankenaufsicht und der Anlegerentschädigung, für die unter anderem die Klägerin zuständig ist, die Anstalt die geschädigten Anleger hätte entschädigen müssen, vermag das Eingreifen der Drittschadensliquidation in der vorliegenden Fallgestaltung nicht zu begründen.

49

Für die Drittschadensliquidation ist kennzeichnend, dass der Schaden aufgrund der Besonderheiten des Innenverhältnisses zwischen dem Gläubiger der geschuldeten Leistung und dem Träger des geschützten Interesses nicht Ersteren, sondern Letzteren trifft. Dass die Klägerin den Entschädigungsan- sprüchen der Anleger ausgesetzt ist und nicht die Bundesanstalt, beruht jedoch nicht auf dem Innenverhältnis beider Einrichtungen, sondern insbesondere darauf , dass die Anstalt im Außenverhältnis zu den Anlegern nicht haftet (§ 4 Abs. 4 FinDAG) und nur die Klägerin Entschädigungen schuldet (§ 4 Abs. 1 ESAEG).

50

Darüber hinaus kommt eine Drittschadensliquidation nur in Betracht, wenn die "Zufälligkeit" der Schadensverlagerung Folge der bestehenden Rechtslage ist. In der hier gegebenen Fallgestaltung liegt aber nach der Gesetzeslage weder eine Schadensverlagerung noch ein zufälliges Ergebnis vor. Vielmehr beruht es auf einer Entscheidung des Gesetzgebers, dass die Anlegerentschädigung allein Aufgabe der Entschädigungseinrichtungen gemäß § 6 ESAEG und nicht der Bundesanstalt ist. Darauf, dass bei einer denkbaren anderen Gestaltung der Rechtslage durch den Gesetzgeber der in den Entschädigungsleistungen bestehende Schaden die Bundesanstalt hätte treffen können, kommt es nicht an.

51

3. Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (Art. 234 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 lit. b EGV) bedarf es nicht, da die maßgeblichen Richtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme (94/19/EG, ABl Nr. L 135 vom 31. Mai 1994, S. 5 ff) und vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger (97/9/EG, ABl Nr. L 84 vom 26. März 1997, S. 22 ) keine Regelungen über Regressansprüche der Einlagensicherungseinrichtungen enthalten, so dass sich europarechtliche Fragen nicht stellen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Frachtführerin wegen des Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die Klägerin veräußerte im September 2000 an eine Kundin in Toronto/ Kanada Gewebe, das sie der Käuferin mit insgesamt 187.800,08 DM in Rechnung stellte. Auf Weisung der Käuferin sollte die Ware direkt an die L.

3

Die Klägerin hat behauptet, die Ware sei bei der rechtmäßigen Empfängerin nicht angekommen. Nach seinem Eintreffen in Moskau am 14. September 2000 sei der Fahrer vor dem dortigen Zollamt von einem Unbekannten, der sich als Repräsentant der Empfängerfirma L. ausgegeben habe, angesprochen worden. Auf Weisung dieser Person sei der Fahrer zu einer Entladestelle gefahren, die nicht der im Frachtbrief angegebenen Ablieferungsadresse entsprochen habe. Dort sei das Gut abhanden gekommen. Durch den Verlust der Ware sei ein Schaden in Höhe von 96.020,66 € (= 187.800,08 DM) entstanden. Die Klägerin macht diesen Schaden nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation im eigenen Namen geltend.

4

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 96.020,66 € nebst Zinsen zu zahlen.

5

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat vorgetragen, der Fahrer habe die ihm beim Zollamt in Moskau mitgeteilte Entladestelle angefahren und die Ware einem Mitarbeiter der Empfängerfirma übergeben. Der Erhalt der Sendung sei auf dem CMR-Frachtbrief quittiert worden. Wenn sich Personen mittels gefälschter Dokumente Gewahrsam an der Ware verschafft haben sollten, greife zumindest Art. 17 Abs. 2 CMR zu ihren, der Beklagten, Gunsten ein.

6

Der Klägerin sei auch kein Schaden entstanden, weil davon auszugehen sei, dass die kanadische Käuferin der Ware die Rechnung der Klägerin ausgeglichen habe. Ebenso wenig hätten die Kundin der Klägerin und die Abnehmerin in Moskau einen Schaden erlitten, so dass dieser auch nicht über die Grundsätze der Drittschadensliquidation geltend gemacht werden könne.

7

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.

8

Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten nach Art. 17 Abs. 1 i.V. mit Art. 3 CMR verneint. Dazu hat es ausgeführt:

10

Es könne offen bleiben, ob die Ware bei der Endkäuferin in Moskau angekommen sei. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation scheitere schon daran, dass die Klägerin für einen auf die kanadische Zwischenhändlerin verlagerten Schaden darlegungs- und beweisfällig geblieben sei. Der Hinweis auf deren Zahlungsverpflichtung gegenüber der Klägerin reiche dafür nicht aus. Die Kundin der Klägerin habe die Ware sofort weiterveräußert. Damit sei davon auszugehen, dass weder der Klägerin selbst noch der kanadischen Käuferin ein Schaden entstanden sei. Für einen etwaigen Schaden der russischen Endkäuferin habe die Klägerin nichts vorgetragen.

11

II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

12

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) auf den Streitfall zur Anwendung kommt. Die Beklagte ist Fixkostenspediteurin i.S. des § 459 HGB und unterliegt daher der Haftung nach der CMR (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 95/01, TranspR 2005, 311, 312 m.w.N.).

13

2. Nach Art. 17 Abs. 1 CMR i.V. mit Art. 3 CMR schuldet der Frachtführer grundsätzlich Schadensersatz für den während seiner Obhutszeit eingetretenen Verlust des Transportgutes.

14

a) In der Revisionsinstanz ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass die für die L. bestimmte Ware nicht an die rechtmäßige Empfängerin ausgeliefert worden, sondern verloren gegangen ist. Denn das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Warensendung - wie von der Klägerin bestritten - bei der Moskauer Endkäuferin angekommen ist.

15

b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die Klägerin zur Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs wegen Verlustes des Fracht- guts aktivlegitimiert. Die dem Empfänger gemäß Art. 13 Abs. 1 Satz 2 CMR zukommende Berechtigung zur Geltendmachung des Anspruchs wegen Verlustes der Ware berührt die Anspruchsberechtigung des Versenders nicht. Die Legitimation des Absenders ergibt sich bereits aus seiner Stellung als Vertragspartner des Frachtführers (Herber/Piper, CMR, Vor Art. 17 Rdn. 13).

16

3. Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass auch im Rahmen der CMR-Haftung die Grundsätze der Liquidation des Schadens im Drittinteresse Anwendung finden (Herber/Piper aaO Vor Art. 17 Rdn. 19 f.).

17

4. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , der Klägerin stehe bei einem Verlust des Transportgutes nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu.

18

a) Die Drittschadensliquidation soll verhindern, dass dem Schädiger durch vertragliche Vereinbarungen zwischen seinem Gläubiger und einem Dritten , die den Schaden von dem Gläubiger auf den Dritten verlagern, ein ungerechtfertigter Vorteil entsteht. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Gläubiger und dem Dritten sind für den Schädiger grundsätzlich ohne Bedeutung. Nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation ist der Absender als Vertragspartner des Frachtführers daher zur Geltendmachung von Schäden Dritter aus dem Verlust des Transportgutes legitimiert, gleichviel ob die Schäden dem Vertragspartner des Absenders oder aber dem Endempfänger erwachsen sind (vgl. BGH, Urt. v. 20.4.1989 - I ZR 154/87, TranspR 1989, 413, 414 = VersR 1989, 1168 m.w.N).

19

Der aus dem Frachtvertrag Berechtigte kann die Ersatzforderung im eigenen Namen für Rechnung des wirtschaftlich Geschädigten geltend machen. Die Ersatzleistung an diesen weiterzuleiten ist seine Sache, die den Schädiger grundsätzlich nichts angeht. Nur wenn feststeht, dass der Geschädigte tatsächlich nichts von der Ersatzleistung bekommen würde oder er auf die Geltendmachung seines Ersatzanspruchs verzichtet hat, ist es gerechtfertigt, den Anspruch zu versagen (BGH, Urt. v. 4.12.1997 - IX ZR 41/97, NJW 1998, 1864, 1865).

20

Demzufolge steht der Liquidation des Schadens durch die Klägerin nicht entgegen, dass ein Schaden nicht bei der Käuferin der Ware, sondern bei der von dieser bestimmten Endempfängerin der Ware entstanden ist.

21

b) Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin verneint, weil sie zu einem Schaden der russischen Endempfängerin nichts vorgetragen habe. Diese Beurteilung wird von der Revision mit Erfolg angegriffen.

22

Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung zugrunde gelegt, dass der kanadischen Zwischenhändlerin durch einen Verlust des Transportgutes trotz einer Kaufpreiszahlungspflicht gegenüber der Klägerin kein Schaden entstanden ist, weil diese die Ware sogleich an die L. "entweder gegen Vorkasse, per Akkreditiv oder zumindest mit der Vorgabe CIP Moskau oder einer vergleichbaren kaufvertraglichen Regelung" weiterveräußert hat mit der Folge, dass der kanadischen Käuferin kein Schaden entstanden sei. Damit ist der Schaden auf die russische Endabnehmerin verlagert worden. Bei diesem Sachverhalt durfte das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation nicht an der fehlenden Darlegung eines etwaigen Schadens der russischen Endkäuferin seitens der Klägerin scheitern lassen. Der Schaden der russischen Endabnehmerin ergibt sich bei dieser Gestaltung des Sachverhalts zwangsläufig.

23

c) Die Anwendung der Grundsätze der Drittschadensliquidation wäre nur dann ausgeschlossen, wenn entweder der letztlich Geschädigte auf die Geltendmachung des Schadens verzichtet hätte oder die Geltendmachung jedenfalls nicht seinem Willen entspräche. Das Vorliegen eines solchen Ausnahmefalls ist nicht vom Gläubiger auszuräumen, sondern vom Schädiger zu beweisen (vgl. BGH NJW 1998, 1864, 1865). Feststellungen dazu sind bislang nicht getroffen worden.

24

5. Das angefochtene Urteil kann danach mit der bisherigen Begründung nicht aufrechterhalten werden. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat nicht möglich, weil es insbesondere zu der vom Berufungsgericht offen gelassenen Frage, ob die Warensendung bei der Moskauer Endkäuferin angekommen ist, an hinreichenden tatrichterlichen Feststellungen fehlt. Gleiches gilt für die von der Klägerin behauptete Schadenshöhe, die von der Beklagten auch in der Berufungsinstanz bestritten worden ist.

25

III. Danach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine Speditionsgesellschaft österreichischen Rechts, nimmt die Beklagte, eine Speditionsgesellschaft spanischen Rechts, wegen der Beschädigung von Transportgut im Wege des Regresses auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die R. AG mit Sitz in Freiburg beauftragte die Klägerin im April 1997, 32 Ballen Rohmaterial für Zigarettenfilter mit einem Gesamtgewicht von 20.039 kg zu festen Kosten von Freiburg nach Madrid zu befördern. Die Klägerin führte den Transport nicht selbst durch, sondern beauftragte die Beklagte mit der Beförderung, die ihrerseits einen portugiesischen Unterfrachtführer einsetzte. Dieser übernahm die Ware in Freiburg. Auf dem Transport nach Madrid wurde ein Teil der Ladung beschädigt.

3

Der Transportversicherer der R. AG ersetzte dieser deren Schaden und nahm die Klägerin im Wege des Regresses aus übergegangenem Recht auf Zahlung von 36.154,05 DM nebst Zinsen in Anspruch. Die Beklagte trat diesem Rechtsstreit im zweiten Rechtszug auf Seiten der in erster Instanz zur Zahlung von 35.478,85 DM nebst Zinsen verurteilten Klägerin bei. Das Rechtsmittel der damals beklagten Klägerin hatte keinen Erfolg (OLG Karlsruhe TranspR 2002, 410).

4

Die Klägerin will die in jenem Verfahren festgestellte Schadenssumme und die ihr dort entstandenen Kosten im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten erstattet haben. Sie ist der Auffassung, dass die deutschen Gerichte zur Entscheidung des Rechtsstreits international zuständig seien.

5

Die Beklagte ist dem entgegengetreten. In der Sache hat sie geltend gemacht, dass der Schaden durch einen Verladefehler der Absenderin verursacht worden sei; außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

6

Das Landgericht hat die Klage wegen fehlender internationaler Zuständigkeit abgewiesen.

7

Das Berufungsgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 27.460,27 € nebst Zinsen und vorgerichtliche Kosten zu zahlen.

8

Mit der (vom Senat zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zur Entscheidung des Rechtsstreits nach Art. 31 Abs. 1 lit. b CMR für gegeben und die Klage für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt :

10

Die für das Rückgriffsverfahren zwischen aufeinanderfolgenden Frachtführern geltende Zuständigkeitsbestimmung des Art. 39 Abs. 2 CMR, die im Streitfall keinen Gerichtsstand in Deutschland begründe, verdränge nicht die allgemeine Zuständigkeitsregelung des Art. 31 Abs. 1 CMR. Bereits der Wortlaut des Art. 39 Abs. 2 CMR spreche hiergegen. Es sei auch kein Grund ersichtlich , weshalb zwar der Sitz eines beliebigen nicht in die Regressklage einbezogenen weiteren Frachtführers i.S. von Art. 39 Abs. 2 CMR, nicht aber der Ort der Übernahme des Gutes oder seiner Ablieferung Anknüpfungspunkt für die internationale Zuständigkeit sein könne. Ebensowenig sei es einzusehen, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung ausgeschlossen sein sollte.

11

In der Sache habe die Klägerin gegen die Beklagte einen Rückgriffsanspruch aus Art. 37 lit. a CMR. Die Klägerin sei als Fixkostenspediteurin Hauptfrachtführerin und die Beklagte daher nachfolgende Frachtführerin. Deren Ein- wand, der Schaden beruhe auf einem Verladefehler der Versenderin, sei gemäß Art. 39 Abs. 1 CMR ausgeschlossen. Der Anspruch sei auch nicht verjährt, weil die Klägerin vor Ablauf der in Art. 39 Abs. 4, Art. 32 Abs. 1 Satz 1 CMR bestimmten Frist Rückgriffsklage erhoben habe.

12

II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

13

1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die deutschen Gerichte zur Entscheidung des Rechtsstreits gemäß Art. 31 Abs. 1 lit. b CMR international zuständig sind. Die von ihm behandelte Frage, ob die internationale Zuständigkeit im Rückgriffsverfahren zwischen aufeinanderfolgenden Frachtführern ausschließlich aus Art. 39 Abs. 2 CMR folgt oder ob dort ergänzend auf Art. 31 Abs. 1 CMR zurückgegriffen werden kann, stellt sich im Streitfall allerdings nicht.

14

a) Die Frage der internationalen Zuständigkeit ist auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO n.F. in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGHZ 162, 246, 249 - Vitamin-Zell-Komplex, m.w.N.).

15

b) Die Zuständigkeitsbestimmung des Art. 39 Abs. 2 CMR gilt - ebenso wie die Regelung des Art. 37 CMR - allein für das Innenverhältnis zwischen aufeinanderfolgenden Frachtführern i.S. von Art. 34 CMR. Auf andere Regressansprüche ist sie weder direkt noch analog anwendbar. Dies folgt aus ihrer systematischen Stellung in Kapitel VI der CMR (Art. 34 bis 40), dessen Bestimmungen allein für aufeinanderfolgende Frachtführer gelten (vgl. zu Art. 37 CMR: BGH, Urt. v. 25.10.1984 - I ZR 138/82, TranspR 1985, 48, 50 = NJW 1985, 555; Urt. v. 10.5.1990 - I ZR 234/88, TranspR 1990, 418, 419 = VersR 1991, 238; österr. OGH TranspR 1988, 273, 276 f.; zu Art. 39 CMR: OGH TranspR 1986, 377, 378; Herber/Piper, CMR, Art. 39 Rdn. 1; Koller, Transportrecht, 5. Aufl., Art. 39 CMR Rdn. 1; Schmid in: Thume, CMR-Kommentar, Art. 39 Rdn. 1, 2; Thume in Fremuth/Thume, Transportrecht, Art. 39 CMR Rdn. 1; Huther in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, Art. 39 CMR Rdn. 1; MünchKomm.HGB/ Basedow, Art. 39 CMR Rdn. 2; Großkomm.HGB/Helm, 4. Aufl., Anh. VI nach § 452: CMR Art. 39 Rdn. 1).

16

c) Die Revisionserwiderung weist unter Bezugnahme auf den von der Klägerin vorgelegten CMR-Frachtbrief vom 15. April 1997 mit Recht darauf hin, dass die Parteien keine aufeinanderfolgenden Frachtführer i.S. von Art. 34 CMR sind.

17

aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Vorschriften des Kapitels VI der CMR auch dann anwendbar sind, wenn der erste Auftragnehmer für die gesamte Strecke - wie hier die Klägerin - ein Fixkostenspediteur ist (BGH TranspR 1985, 48, 49; Koller aaO Art. 34 CMR Rdn. 5 m.w.N.; a.A. Neumann, TranspR 2006, 384, 386 f.).

18

bb) Entgegen der vom Berufungsgericht vorgenommenen Beurteilung ist ein in die Beförderung eingeschalteter Unterfrachtführer nicht ohne weiteres auch aufeinanderfolgender Straßenfrachtführer i.S. von Art. 34 CMR. Eine bloß tatsächliche Aufeinanderfolge von Unterfrachtführern im Zusammenhang mit der Beförderung ein und desselben Transportguts reicht dafür nicht aus. Aufeinanderfolgender Frachtführer i.S. von Art. 34 CMR ist vielmehr nur derjenige Unterfrachtführer, der durch die Annahme von Gut und Frachtbrief als sogenannter Samtfrachtführer gesamtschuldnerisch neben dem ihn beauftragenden Haupt- oder Unterfrachtführer Vertragspartei des Absenders wird (BGH TranspR 1985, 48, 49; TranspR 1990, 418, 419; OGH TranspR 1991, 135, 137; Koller aaO Art. 34 CMR Rdn. 3; Herber/Piper aaO Art. 34 Rdn. 9 und 10; Schmid in: Thume aaO Art. 34 Rdn. 4). Im Streitfall fehlt es hierfür zumindest an einem entsprechenden Frachtbrief, dem insoweit konstitutive Bedeutung zukommt.

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(1) Frachtbrief i.S. des Art. 34 CMR ist der über den Frachtvertrag zwischen dem Absender und dem Hauptfrachtführer ausgestellte durchgehende, auf die gesamte Beförderungsstrecke lautende und dem Hauptfrachtführer vom Absender ausgehändigte Frachtbrief. Wenn ein solcher Frachtbrief nicht ausgestellt oder vom Unterfrachtführer nicht angenommen oder an diesen nicht weitergegeben worden ist, ist der Unterfrachtführer kein aufeinanderfolgender Frachtführer i.S. von Art. 34 CMR (BGH, Urt. v. 9.2.1984 - I ZR 18/82, TranspR 1984, 146, 148 = VersR 1984, 578; BGH TranspR 1985, 48, 49; OGH TranspR 1991, 135, 137). Der über die gesamte Strecke ausgestellte Frachtbrief muss vom Absender und vom Hauptfrachtführer unterzeichnet sein (Koller aaO Art. 34 CMR Rdn. 4; Großkomm.HGB/Helm aaO CMR Art. 34 Rdn. 11; Trappe/ Gierke, TranspR 1996, 260, 261; Neumann, TranspR 2006, 384, 386).

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(2) Dem Berufungsurteil lassen sich keine entsprechenden Feststellungen über den Inhalt des Frachtbriefs entnehmen. Der von der Klägerin mit der Klage vorgelegte Frachtbrief entspricht den in dieser Hinsicht bestehenden Anforderungen schon deshalb nicht, weil er nicht über den Frachtvertrag zwischen der Absenderin und der Klägerin als Hauptfrachtführerin ausgestellt und von der Klägerin auch nicht unterschrieben worden ist.

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d) Das Berufungsgericht hat seine internationale Zuständigkeit jedoch im Ergebnis zutreffend aus Art. 31 Abs. 1 lit. b CMR abgeleitet.

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Die Klägerin macht einen Regressanspruch gegen die Beklagte geltend. Das Berufungsgericht hat dabei mit Recht und von der Revision unangegriffen angenommen, dass die CMR auch für das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten gilt. Da die Parteien keine aufeinanderfolgenden Frachtführer i.S. von Art. 34 CMR sind, kommt eine Haftung der Beklagten gegenüber der Klägerin als ihrer Auftraggeberin allein gemäß den Bestimmungen der Art. 17 ff. i.V. mit Art. 3 CMR in Betracht (BGH TranspR 1985, 48, 50; OGH TranspR 1991, 135, 137; TranspR 2001, 79, 80; Thume in Fremuth/Thume aaO vor Art. 34 CMR Rdn. 2; Großkomm.HGB/Helm aaO CMR Art. 34 Rdn. 27). Für einen derartigen Anspruch ergibt sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus Art. 31 Abs. 1 lit. b CMR.

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2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte gemäß Art. 37 lit. a CMR bejaht hat. Die genannte Bestimmung ist im Streitfall nicht anwendbar , weil die Parteien hier keine aufeinanderfolgenden Frachtführer i.S. von Art. 34 CMR sind (vgl. oben unter II 1 b und c).

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3. Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung der Sache verwehrt. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu dem angesichts der Nichtanwendbarkeit der Art. 34 bis 40 CMR allein in Betracht kommenden Anspruch aus Art. 17 i.V. mit Art. 3 CMR getroffen. Da im Streitfall namentlich Art. 39 Abs. 1 und 4 CMR nicht einschlägig sind (vgl. Koller aaO Art. 39 CMR Rdn. 1 und 5), fehlt es bislang insbesondere an Feststellungen zu der von der Klägerin im Vorprozess mit der R. AG gegenüber der Beklagten vorgenommenen Streitverkündung, zur Reichweite einer sich daraus möglicherweise ergebenden Bindungswirkung gemäß § 68 ZPO sowie auch zu der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung.

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III. Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.