Oberlandesgericht München Endurteil, 28. Jan. 2015 - 20 U 2910/14

I.

Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 03.07.2014, Az. 52 O 360/09, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 25.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 28.01.2015 zu bezahlen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger folgende Baugruppen einer rekonstruierten V 1 herauszugeben:

a) Lastraum (rot markiert in Anlage 1 zum Endurteil des Landgerichts Landshut vom 03.07.2014, Az. 52 O 360/09),

b) Bugspitze (gelb markiert in Anlage 1 zum Endurteil des Landgerichts Landshut vom 03.07.2014, Az. 52 O 360/09),

c) Tragwerk rechts und links (gemäß Zeichnung in Anlage 1 zum Endurteil des Landgerichts Landshut vom 03.07.2014, Az. 52 O 360/09) sowie

d) Triebwerk (gemäß Zeichnung in Anlage 1 zum Endurteil des Landgerichts Landshut vom 03.07.2014, Az. 52 O 360/09).

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Original Ofen mit Pumpeneinheit und Gestell aus einer V 2 herauszugeben.

4. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Fräsmotor klein auf Gestell, Modell Proxxon, herauszugeben.

5. Dem Beklagten wird für die Erfüllung der Herausgabeverpflichtung gemäß Ziffer 2 bis 4 dieses Urteils eine Frist von 14 Tagen nach Rechtskraft gesetzt.

6. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, nach fruchtlosem Ablauf der in Ziffer 5 dieses Urteils gesetzten Frist an den Kläger Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu leisten.

7. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

8. Die Widerklage wird abgewiesen.

II.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 31% und der Beklagte 69% zu tragen. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger 37% und der Beklagte 63% zu tragen.

IV.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil, soweit es nicht durch Ziffer I. dieses Urteils abgeändert wurde, sind vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet. Abweichend hiervon beläuft sich in den Fällen der Ziffer I. 2. bis I. 4. dieses Urteils die Höhe der Sicherheitsleistung für die Buchstaben a bis d der Ziffer I. 2. auf jeweils 13.750,00 €, für die Ziffer I. 3. auf 90.000,00 € und für die Ziffer I. 4. auf 500,00 €.

V.

Die Revision wird nicht zugelassen.

VI.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 558.150,00 € und der Streitwert für das Verfahren der ersten Instanz auf 482.842,16 € festgesetzt.

I.

Der Kläger, der Sammler von Militaria und seit ca. 1990 Kunde des Beklagten ist, macht gegen diesen u. a. die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über einen Jagdpanzer und Ansprüche auf Herausgabe von Teilen einer V 1 sowie von einer V 2 geltend. Der Beklagte, der ein Auktionshaus für historische Teile und eine Werkstatt für Flugzeugrestaurierungen und den Nachbau von historischen Flugzeugen betreibt, verlangt widerklagend die Zahlung der Vergütung für auftragsgemäß durchgeführte Arbeiten an einer V 1 und dem Triebwerk einer V 2.

Der Kläger verkaufte dem Beklagten mit Vertrag vom 06.05.2008 einen Original Panzerjäger 38 „Hetzer“ aus dem Zweiten Weltkrieg zum Preis von 180.000,00 €. Der Beklagte hat an den Kläger insgesamt 155.000,00 € bezahlt und im Übrigen die Aufrechnung erklärt. Der Aufrechnung zugrunde lagen die Rechnungen vom 18.11.2008 über 103.054,00 € brutto für den Nachbau einer V 1 (Anlage B 2) und 23.788,10 € brutto (Anlage B 4) für die Arbeiten an einem Triebwerk einer V 2.

Bei Abholung des Panzers durch den Beklagten am 06.05.2008 wurde unter anderem eine beim Kläger befindliche V 1 beschädigt; der Beklagte nahm zumindest Teile davon zur Reparatur mit. Wegen dieser Beschädigungen wurde vom dem Landgericht Kiel mit Urteil vom 04.03.2010 (Az. 12 O 28/09) der Schadensersatzanspruch des Klägers dem Grunde nach festgestellt (Anlage K 19).

Am 12.12.2008 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag wegen Nichtzahlung des restlichen Kaufpreises in Höhe von 25.000,00 €.

Am 03.03.2006 lieferte der Beklagte an den Kläger eine V 1; ob es sich insoweit um ein Original oder einen Nachbau handelt, ist zwischen den Parteien streitig.

Der Jagdpanzer wurde vom Beklagten ca. 2 Jahre nach dem Vertragsschluss mit dem Kläger in umgebautem Zustand an einen Kunden in Amerika weiter veräußert.

Der Kläger ist der Auffassung, er sei zum Rücktritt berechtigt, da der Beklagte mit der Zahlung des Restkaufpreises in Verzug sei. Soweit der Beklagte mit einer Honorarforderung aus einem 2001 geschlossenen Vertrag über den Nachbau einer V 1 aufgerechnet habe, bestehe eine solche nicht, weil ein solcher Vertrag im Jahr 2001 nicht abgeschlossen worden sei. Die Parteien hätten vielmehr im Jahr 1999 einen Vertrag über die Beschaffung einer Original V 1 abgeschlossen. Es sei ein Kostenrahmen von 70.000,00 DM vereinbart gewesen. Die V 1 sei im Jahr 2001 ausgeliefert worden, der Preis sei bezahlt. Da noch Bauteile fehlten, habe der Beklagte die V 1 im Jahr 2001 wieder abgeholt und am 03.03.2006 erneut an den Kläger ausgeliefert. Eine V 1 aus den in der Anlage 2 zum Urteil aufgelisteten Teilen habe der Kläger nicht erhalten.

Soweit hinsichtlich der V 1 überhaupt ein Vertrag aus dem Jahr 2001 in Erwägung gezogen werde, sei dies ein Werklieferungsvertrag mit Kaufvertragsrecht, der unwirksam sei, da es an einer Preisabsprache gefehlt habe. Außerdem habe der Kläger dem Beklagten diverse im Einzelnen bezeichnete Originalteile für eine V 1 überlassen, die er nun herauszugeben habe. Jedenfalls fehle es an einer vollständigen Abnahme, so dass der Kläger insoweit die Einrede des nichterfüllten Vertrages erhebe.

Über die V 2 sei ein Vertrag nicht abgeschlossen worden. Die hierfür berechneten Teile habe der Beklagte nicht an den Kläger herausgegeben. Der Kläger habe insoweit nur Teile an den Beklagten geliefert und um einen Kostenvoranschlag und einen Terminvorschlag gebeten.

Hinsichtlich der vom Beklagten geltend gemachten Vergütungsansprüche stehe ihm jedenfalls ein aufrechnungshinderndes Zurückbehaltungsrecht zu, da sich der Beklagte mit der Herausgabe von verschiedenen Gegenständen, deren Besitz er am 09.09.2008 (Anlage K 11) zugestanden habe, in Verzug befinde. Außerdem steht ihm aufgrund des festgestellten Schadensersatzanspruchs für die Beschädigung der V 1 ein Zurückbehaltungsrecht zu.

Der Kläger hat in der ersten Instanz beantragt,

1. den Beklagten Zug-um-Zug gegen Zahlung von 155.000,00 € zu verurteilen, den Panzerjäger 38 "Hetzer" (Sd. Kfz 138/1, hergestellt von Skoda/Pilsen, Seriennummer …) an den Kläger auf Kosten und Gefahr des Beklagten im Objekt H. 1 in … H. herauszugeben und zu übereignen;

2. festzustellen, dass der Beklagte sich mit der Herausgabe gemäß Ziffer 1. in Verzug befindet;

3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger folgende Baugruppen einer Original V 1 gemäß Anlage 1 zum Urteil herauszugeben:

a) Lastraum (rot markiert in Anlage 1 zum Urteil),

b) Bugspitze (gelb markiert in Anlage 1 zum Urteil),

c) Tragwerk rechts und links (gemäß Zeichnung in Anlage 1 zum Urteil),

d) Triebwerk (gemäß Zeichnung in Anlage 1 zum Urteil);

4. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einen Original Ofen mit Pumpeneinheit und Gestell aus einer V 2 (gemäß Fotografie in Anlage 1 zum Urteil) herauszugeben

5. den Beklagten zu verurteilen, einen Fräsmotor klein auf Gestell, Modell Proxxon, an den Kläger herauszugeben;

6. den Beklagten zu verurteilen, dem Kläger nach vorheriger Ankündigung von mindestens 48 Stunden Zugang zu dem Objekt D.straße 16 in …G. mit dem Ziel zu verschaffen, den in Ziff. 4 des Klageantrags beschriebenen Ofen mit Pumpeneinheit nebst Gestell in Augenschein zu nehmen;

7. dem Beklagten für die Erfüllung der Anträge Ziff. 3. bis 5. eine Frist von 14 Tagen nach Rechtskraft des Urteils zu setzen;

8. den Beklagten zu verurteilen, nach fruchtlosem Ablauf der Frist aus Ziff. 7 dem Kläger Schadensersatz wie folgt zu zahlen:

für Antrag 3 a): 27.500,00 €,

für Antrag 3 b): 27.500,00 €,

für Antrag 3 c): 27.500,00 €,

für Antrag 3 d): 27.500,00 €,

für Antrag 3 a): 27.500,00 €,

für Antrag 4): 90.000,00 € und

für Antrag 5): 500,00 €.

Der Beklagte hat in der ersten Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat eingewandt, im Jahr 1999 sei die Beschaffung einer V 1 lediglich beabsichtigt gewesen, das Projekt sei aber nicht durchgeführt worden. Die Vorleistungen von rund 40.000,00 DM seien an den Kläger zurückbezahlt worden. Die Ratenzahlungen in Höhe von jeweils 5.000,00 DM seien für den Nachbau einer Bachem Natter in Tschechien geleistet und verwendet worden. Die verlangten Teile besitze er nicht. Zudem sei das Tragwerk bei Beschädigung des Jagdpanzers komplett zerstört worden. Die Fräsbank, die der Kläger ihm leihweise überlassen habe, habe allenfalls einen Wert von 100,00 €.

Der Beklagte hat sich auf Aufrechnung und ein Zurückbehaltungsrecht berufen mit der Begründung, die Parteien hätten sich im Jahr 2001 über die Beschaffung und Herstellung einer V 1 zum Preis von 85.000,00 € netto geeinigt. Er ist der Auffassung, die Beauftragung sei durch sein Schreiben vom 01.06.2001 (Anlage B 5) nachgewiesen. Diese V 1, die aus den Teilen gemäß Anlage 2 zum Urteil bestehe, sei zum größten Teil am 03.03.2006 an den Kläger geliefert worden. Dieser habe sie vorbehaltlos abgenommen. Die noch fehlenden Teile, nämlich die Aluminiumspitze, zwei originale Kugeltanks mit neuen Bandagen und ein Triebwerksregister sei im Jahr 2008 fertig gestellt und an den Kläger ausgeliefert worden. Der vereinbarte Pauschalpreis sei üblich und angemessen.

Außerdem sei der Beklagte im Jahr 2001 mit der Restaurierung eines A 4 Triebwerkes einer V 2 beauftragt worden. Dafür sei ein Preis von 100.000,00 € zwischen den Parteien vereinbart worden. Für Teile seien weitere 23.788,10 € angefallen. Da sich die Parteien entzweit haben, seien die bereits geleisteten Arbeiten vom Kläger zu bezahlen.

Die berechneten Preise seien ortsüblich und angemessen. Abzüglich des Aufrechnungsbetrages stünden dem Beklagten noch 101.842,10 € zu. Insoweit macht er wegen nachhaltiger Zahlungsverweigerung des Klägers ein Zurückbehaltungsrecht geltend und hat wegen des offenen Resthonorars Widerklage erhoben. Außerdem verlangt er vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.780,20 € und hilfsweise die Verurteilung des Beklagten zur Herausgabe des am 03.03.2006 gelieferten Nachbaus einer V 1.

Widerklagend hat der Beklagte in erster Instanz beantragt,

1. den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an den Beklagten und Widerkläger 101.842,10 € nebst 5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Zustellung (01.04.2009) der Widerklage zu zahlen;

2. den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an den Beklagten und Widerkläger nicht festsetzbare vorgerichtliche Anwaltskosten von 1.780,20 € zu bezahlen,

3. hilfsweise, den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten den am 03.03.2006 gelieferten Nachbau einer V 1, bestehend aus den Teilen gemäß Anlage 2 zum Urteil mit Ausnahme der Tragflächen aus Holz, Triebwerksverkleidung und des Nutzlastraums herauszugeben.

Der Kläger hat hierzu in erster Instanz beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Ergänzend wird hinsichtlich des erstinstanzlichen Vorbringens auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen D., Hi., S. und Ha. sowie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. Sch.

Das Landgericht hat mit Endurteil vom 03.07.2014 sowohl der Klage als auch der Widerklage nur teilweise stattgegeben. Es hat den Beklagten zur Herausgabe einzelner Bauteile einer rekonstruierten V 1, eines Original Ofens mit Pumpeneinheit und Gestell aus einer V 2 und eines Fräsofens Zug um Zug gegen Zahlung von 76.150,00 € verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Umgekehrt hat es auf die Widerklage hin den Kläger zur Zahlung von 76.150,00 € Zug um Zug gegen Herausgabe von Teilen einer V 1, eines Original Ofens mit Pumpeneinheit und Gestell aus einer V 2 und eines Fräsmotors verurteilt und im Übrigen die Widerklage abgewiesen.

Das Landgericht hat dabei hinsichtlich der Klageanträge im Wesentlichen darauf abgestellt, dass ein klägerischer Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages über den Jagdpanzer nicht bestehe, da der Beklagte mit ihm zustehenden Zahlungsansprüchen für den im Jahr 2001 vereinbarten Nachbau einer V 1 wirksam die Aufrechnung erklärt habe. Zwischen den Parteien sei gemäß § 651 Abs. 1 Satz 2 BGB in der vor dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geltenden Fassung ein Werklieferungsvertrag über eine nicht vertretbare Sache zu Stande gekommen. Da der Beklagte den ihm obliegenden Nachweis für eine Vergütungsvereinbarung nicht habe führen können, stehe ihm jedenfalls ein Werklohnanspruch in Höhe der Aufrechnungsforderung von 25.000,00 € zu.

Die Herausgabe von Baugruppen einer V 1 könne der Kläger nur Zug um Zug gegen Werklohnzahlung verlangen und nur, soweit der Anspruch sich auf Nachbauteile beziehe, nicht hingegen auf Originalbauteile.

Die Ansprüche auf Herausgabe eines Originalofens mit Pumpeneinheit und Gestell sowie des Fräsmotors seien zwar begründet, jedoch stehe auch insoweit das Zurückbehaltungsrecht des Beklagten wegen seiner Werklohnforderung entgegen.

Soweit der Kläger eine Fristsetzung beantragt habe, sei dieser Anspruch nicht gegeben, da die Voraussetzungen des § 255 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt seien.

Aus denselben Gründen könne dem Anspruch auf Verurteilung zum Schadensersatz für den Fall, dass die Herausgabe nicht fristgerecht erfolge, nicht stattgegeben werden.

Ein Anspruch des Klägers auf Besichtigung der Betriebsstätte des Beklagten bestehe schon deshalb nicht mehr, weil dieser nicht mehr Inhaber der Betriebsstätte sei.

Hinsichtlich der Widerklageanträge stehe dem Beklagten für den Nachbau der V 1 nach Berücksichtigung der Aufrechnung noch ein restlicher Zahlungsanspruch in Höhe von 76.150,00 € zu und zwar Zug um Zug gegen Herausgabe der dem Kläger zustehenden Teile. Der Beklagte habe zwar die behauptete Preisvereinbarung nicht beweisen können, jedoch seien nach dem Gutachten des Sachverständigen die berechneten 85.000,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer angemessen. Ein Anspruch auf Bezahlung von Frachtkosten in Höhe von 1.600,00 € für den Transport der V 1 bestehe hingegen nicht.

Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages stehe dem Kläger insoweit nicht zu. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen des vom Landgericht Kiel festgestellten Anspruchs bestehe ebenfalls nicht, da noch kein Ausspruch zur Höhe erfolgt sei. Dem Zahlungsanspruch stehe jedoch das vom Kläger mit Schriftsatz vom 27.04.2012 geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen der herauszugebenden Gegenstände entgegen. Dies gelte nicht für die V 1, denn der Kläger habe den Beweis dafür, dass der Beklagte diese vollständig zurückerhalten und in Besitz habe, nicht geführt.

Den Abschluss eines Vertrages über die Restaurierung eines A 4 Regelwerkes einer V 2 habe der Beklagte nicht schlüssig vorgetragen und auch nicht beweisen können.

Über den Hilfsantrag sei nicht zu entscheiden, da das Gericht einen Vertragsabschluss angenommen habe.

Wegen des mit Schriftsatz des Klägervertreters vom 27.04.2012 geltend gemachten Zurückbehaltungsrechtes stünden dem Beklagten Zinsen ebenfalls nicht zu.

Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird ergänzend Bezug genommen.

Gegen dieses seinem Prozessbevollmächtigten am 10.07.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 01.08.2014 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 29.07.2014 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 10.10.2014 am 10.10.2014 begründet.

Der Kläger rügt insbesondere die aus seiner Sicht insgesamt unzutreffende Würdigung durch das Landgericht. Er verfolgt im Wesentlichen seine erstinstanzlichen Ziele weiter. Im Termin vom 28.01.2015 hat er den bislang gestellten Herausgabeantrag hinsichtlich des Jagdpanzers im Hinblick auf die Veräußerung durch den Beklagten auf eine Zahlungsklage auf Schadensersatz in Höhe von 25.000,00 € nebst Zinsen umgestellt.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils wie folgt zu erkennen:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 25.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 12.12.2008 zu bezahlen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger folgende Baugruppen einer Original V 1 gemäß Anlage 1 zum streitgegenständlichen Urteil an den Kläger herauszugeben:

a) Lastraum (rot markiert in Anlage 1 zum angefochtenen Urteil)

b) Bugspitze (gelb markiert in Anlage 1 zum angefochtenen Urteil)

c) Tragwerk rechts und links (gemäß Zeichnung in Anlage 1 zum angefochtenen Urteil)

d) Triebwerk (gemäß Zeichnung in Anlage 1 zum angefochtenen Urteil)

3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Original Ofen mit Pumpeneinheit und Gestell aus einer V 2 (gemäß Fotografie in der Anlage 1 zum angefochtenen Urteil) herauszugeben.

4. Der Beklagte wird verurteilt, einen Fräsmotor klein auf Gestell, Modell Proxxon an den Kläger herauszugeben;

5. Dem Beklagten wird für die Erfüllung der Anträge Ziff. 2. bis 4. eine Frist von 14 Tagen nach Rechtskraft gesetzt.

6. Der Beklagte wird verurteilt, nach fruchtlosem Ablauf der Frist aus Ziff. 5 an den Kläger Schadensersatz wie folgt zu zahlen:

für den Antrag 3 a): 27.500,00 €,

für den Antrag 3 b): 27.500,00 €,

für den Antrag 3 c): 27.500,00 €,

für den Antrag 3 d): 27.500,00 €,

für den Antrag 3 a): 27.500,00 €,

für den Antrag 4): 90.000,00 € und

für den Antrag 5): 500,00 €,

hilfsweise, die Schadensersatzpflicht des Beklagten festzustellen.

Der Beklagte beantragt:

1. Die Berufung wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte und Berufungsklägerin trägt die Kosten der Berufung.

Der Beklagte hat das angefochtene Urteil akzeptiert und hält es insbesondere soweit die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben wurde, für richtig. Ergänzend beruft er sich darauf, dass der Jagdpanzer zwischenzeitlich veräußert wurde.

Auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie das Sitzungsprotokoll vom 28.01.2015 (Blatt 598/607 d. A.) wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht erhobene Berufung des Klägers ist insoweit teilweise begründet, als er über das erstinstanzliche Erkenntnis hinaus gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 25.000,00 € (nachfolgend Ziffer 1) nebst Zinsen (nachfolgend Ziffer 7) hat, die bereits erstinstanzlich ausgesprochene Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe verschiedener Gegenstände nicht Zug um Zug zu erfolgen hat (nachfolgend Ziffer 2 Buchst. b), eine Frist zur Herausgabe der Gegenstände zu setzen ist (nachfolgend Ziffer 3), für deren fruchtlosen Ablauf die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung des Beklagten zu treffen ist (nachfolgend Ziffer 4 Buchst. b) sowie die Widerklage in vollem Umfang (nachfolgend Ziffern 5 und 6) abzuweisen ist.

Soweit der Kläger darüber hinaus die Herausgabe einzelner Baugruppen einer V 1 als Originalbauteile begehrt (nachfolgend Ziffer 2 Buchst. a), ist die Berufung des Klägers ebenso unbegründet wie hinsichtlich der begehrten Verurteilung des Beklagten zu konkretem Schadensersatz für den Fall der nicht fristgemäßen Herausgabe der herauszugebenden Gegenstände (nachfolgend Ziffer 4 Buchst. a) sowie eines Teils der beantragten Zinsen (nachfolgend Ziffer 7).

1. Das angefochtene Urteil ist dahingehend abzuändern, dass der Kläger gegen den Beklagten einen Anspruch Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 25.000,00 € aus § 346 Abs. 1, 4, §§ 283, 280 Abs. 1, 3 BGB hat, weil der Kläger entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung wirksam vom Kaufvertrag über den Jagdpanzer zurückgetreten und der Beklagte wegen der durch die Weiterveräußerung eingetretenen Unmöglichkeit der Herausgabe zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet ist.

a) Soweit der Kläger insoweit seinen ursprünglich auf Herausgabe des Jagdpanzers lautenden Antrag wegen der Veräußerung des Jagdpanzers durch den Beklagten im Termin vor dem Senat auf einen Schadensersatzanspruch umgestellt hat, handelt es sich um eine nach § 264 Nr. 3 ZPO zulässige Klageumstellung.

b) Der Kläger ist mit Rücktrittserklärung vom 12.12.2008 gemäß § 323 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB wirksam vom Kaufvertrag über den Jagdpanzer zurückgetreten.

aa) Der Beklagte hat die ihm aus dem abgeschlossenen Kaufvertrag obliegende Leistung der vollständigen Bezahlung des vereinbarten Kaufpreises in Höhe von insgesamt 180.000,00 € nicht erbracht, weil die von ihm erklärte Aufrechnung mit Gegenforderungen aus Werkverträgen über den Nachbau einer V 1 sowie Arbeiten an einem Triebwerk einer V 2 mangels bestehender Forderungen nicht wirksam ist.

aaa) Soweit sich der Beklagte auf einen Vertrag über den Aufbau eines V 2-Triebwerkes berufen hat, hat bereits das Landgericht durch die insoweit rechtskräftige teilweise Abweisung der Widerklage das Nichtbestehen einer Forderung mangels Vertrages in für den Senat bindender Weise festgestellt.

bbb) Soweit sich der Beklagte für die Aufrechnung auf Honorarforderungen aus einem 2001 mit dem Kläger abgeschlossenen Vertrag über den Nachbau einer V 1 beruft, steht ihm keine Forderung zu, weil er den ihm obliegenden Beweis für einen Vertragsschluss mit dem Kläger im Jahr 2001 nicht hat führen können.

(1) Der Senat ist insoweit nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die gegenteiligen Feststellungen des Landgerichts gebunden.

Zwar muss sich die Nachprüfung der Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht wegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO darauf beschränken, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk-, Natur- und Erfahrungsgesetze verstößt. Insbesondere ist die Berufungsinstanz nicht Wiederholung der ersten Tatsacheninstanz, vielmehr dient sie der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung (Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 529 Rn. 1). Die Würdigung der Beweise obliegt in erster Linie dem erkennenden Gericht, denn dieses muss nach § 286 ZPO aufgrund der Beweisaufnahme entscheiden, ob es eine Behauptung für wahr oder nicht für wahr hält, wobei es sich mit einer bloßen Wahrscheinlichkeit nicht begnügen darf. Im Übrigen stellt § 286 ZPO nur darauf ab, ob der Tatrichter selbst die Überzeugung von der Wahrheit einer Behauptung gewonnen hat. Diese persönliche Gewissheit ist für die Entscheidung notwendig, und allein der Tatrichter hat ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln und nur seinem Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob er die an sich möglichen Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann.

Die vom Landgericht durchgeführte Würdigung der erhobenen Beweise ist indes rechtlich nicht möglich, weil aus den vom Landgericht in der Beweiswürdigung angeführten Gesichtspunkten der Schluss, die Parteien hätten sich 2001 vertraglich über den Nachbau einer V 1 geeinigt, jedenfalls nicht mit der zwingenden Konsequenz gezogen werden kann, die das Landgericht angenommen hat. Insbesondere rechtfertigen die Beweisaufnahme und die sonstigen Indizien, die das Landgericht zur Stützung eines Vertragsschlusses im Jahr 2001 herangezogen hat, die Annahme eines solchen Vertragsschlusses nicht. Vor allem hat das Landgericht insoweit fehlerhaft nicht berücksichtigt, dass sich wesentliche Aspekte seiner Beweiswürdigung nicht nur mit dem Vortrag des Beklagten zu einem Vertragsschluss im Jahr 2001, sondern ebenso mit dem Vortrag des Klägers zu einem anderen Vertragsschluss bereits im Jahr 1999 in Einklang bringen lassen. Im Einzelnen:

(1.1) Der Zeuge D. (Seiten 11/12 des angefochtenen Urteils), der zwischenzeitlich verstorben ist und deshalb auch nicht mehr vernommen werden kann, konnte zu den Verhandlungen zwischen den Parteien ebenso wie zu einem Vertragsabschluss in erster Instanz keine relevante Aussage machen. Insbesondere hat er ausdrücklich angegeben, bei etwaigen Preisverhandlungen nicht anwesend gewesen zu sein. Aus seiner Aussage, er habe 2001 oder 2002 von dem Beklagten den Auftrag erhalten, für den Kläger eine V 1 nachzubauen, kann ein Vertragsschluss zwischen den Parteien 2001 nicht abgeleitet werden, da es sich insoweit lediglich um die Wiedergabe einer Äußerung des Beklagten und damit qualitativ letztlich nur um die Wiedergabe von Parteivortrag handelt. Vor allem aber lässt sich diese Aussage auch mit dem Klägervortrag in Einklang bringen, weil sich der Nachbau auch auf die vom Kläger vorgetragenen Ergänzungsarbeiten zu dem von ihm behaupteten Vertragsschluss 1999 beziehen kann.

(1.2) Die Aussage des Zeugen Hi. (Seite 12 des angefochtenen Urteils) in erster Instanz über die Auslieferung der V 1 2005/2006 ist ebenso für einen Vertragsschluss 2001 irrelevant, denn auch nach dem Vortrag des Klägers wurde die V 1 - für die ein Vertrag allerdings bereits 1999 geschlossen worden sein soll - nach Nachbesserung im März 2006 wieder an den Kläger ausgeliefert. Das genaue Datum der Auslieferung ist dabei ebenfalls nicht relevant, da die V 1 jedenfalls beim Kläger stand, als der Panzer am 06.05.2008 vom Beklagen abgeholt wurde; auf die vom Landgericht vorgenommenen Erwägungen, dass die Auslieferung im März 2003 erfolgt ist, kommt es deshalb nicht an.

(1.3) Irrtümlich geht das Landgericht (Seite 13 des angefochtenen Urteils) weiter davon aus, dass das Bestätigungsschreiben des Beklagten vom 01.06.2001 (Anlage B 5) geeignet wäre, den bestrittenen Vertragsschluss im Jahr 2001 zu beweisen. Abgesehen davon, dass es sich auch insoweit nur um ein Schreiben des Beklagten und damit qualitativ um Parteivortrag handelt, spricht gerade die Tatsache, dass in dem Schreiben davon die Rede ist, dass die übergebenen Teile "(...) eingebaut und zurückgeliefert werden (...)", eher dafür, dass zu diesem Zeitpunkt bereits eine V 1 vorhanden war, in welche die Teile eingebaut werden konnten. Damit lässt sich der Inhalt der Anlage B 5 sogar eher mit dem Vortrag des Klägers zu einem Vertragsschluss 1999 in Einklang bringen als mit dem des Beklagten zu einem Vertragsschluss 2001.

(1.4) Auch die vom Landgericht (Seite 13 des angefochtenen Urteils) aus dem Schriftsatz des Klägervertreters vom 13.05.2009 (dort Seite 5 letzter Absatz) gezogene Schlussfolgerung, aus der Äußerung, dass es im Gegensatz zu dem V 1-Projekt bei der V 2 keine Preisabsprache und keine Einigung gegeben hätte, ergebe sich, dass es für das V 1-Projekt 2001 eine Einigung gegeben habe, kann in dieser Form nicht gezogen werden. Der Kläger hatte in erster Instanz stets vorgetragen, dass es 1999 zu einer solchen Einigung gekommen sei; hierauf bezieht sich offenkundig auch die Äußerung in dem genannten Schriftsatz. Für eine Einigung gerade im Jahr 2001 gibt der Vortrag in dem genannten Schriftsatz folglich nichts her.

(1.5) Auch die weiteren Ausführungen des Landgerichts (Seiten 15/16 des angefochtenen Urteils) zu den angeblichen Widersprüchen im Vortrag der Parteien entbehren der Logik: Der vom Beklagten mit dem T. M. abgeschlossene Leihvertrag vom 05.05.1999 über eine V 1 kann in gleicher Weise den vom Kläger behaupteten Vertrag aus dem Jahr 1999 wie einen Vertrag mit den USA aus dem Jahr 2001 betreffen. Dass der Nachbau für die USA in der Zeit von 1999 bis 2002 erfolgte, schließt nicht aus, dass dies ebenso hinsichtlich des im Jahr 1999 vereinbaren Nachbaus für den Kläger so war. Dasselbe gilt für die Rückgabe der Leihgabe oder die Rechnungsstellung an die USA, die beide keinerlei Rückschlüsse auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses des Beklagten mit dem Kläger zulassen.

(1.6) Was den vom Beklagten vorgenommenen zeitlichen Ablauf des Zahlungsverkehrs angeht (Seite 16 des angefochtenen Urteils), so lässt dieser Rückschlüsse auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht zu. Zwar ist es denkbar, dass der Beklagte 155.000,00 € zahlt, obwohl ihm eine Gegenforderung von über 100.000,00 € zusteht. Wesentliche Überzeugungskraft für einen Vertragsschluss 2001 hat dies allerdings nicht, denn der Beklagte war ausweislich der Akten bei weitem nicht so zahlungskräftig wie der Kläger, sondern musste vielmehr mehrfach Darlehen beim Kläger aufnehmen, um seine Projekte überhaupt verwirklichen zu können.

(1.7) Die Umstände um die Reparatur der vom Beklagten beschädigten V 1 (Seiten 16/17 des angefochtenen Urteils) sind für die Frage des Vertragsschlusses irrelevant.

(1.8) Die Annahme des Landgerichts (Seiten 17/18 des angefochtenen Urteils), dass der Kläger dem Beklagten in den Jahren 1999 bis 2001 zwei Aufträge über den Nachbau einer V 1 erteilt habe, ist nicht einmal vom Vortrag der Parteien gedeckt; beide Parteien haben insoweit stets nur einen einzigen Vertragsschluss vorgetragen. Soweit sich das Landgericht hier auf das als Anlage B 6 vorgelegte Schreiben der MPM production s.r.o. an den Beklagten vom 07.05.1999 bezieht, ergibt sich daraus nur, dass der Beklagte bei dieser Firma Teile bezogen hat; ob diese überhaupt für einen Auftrag im Zusammenhang mit dem Kläger gedacht waren, lässt sich diesem Schreiben aber ebenso wenig entnehmen wie überhaupt ein Anhaltspunkt dafür, dass es mit einem Vertragsschluss der Parteien aus dem Jahr 2001 und nicht aus dem Jahr 1999 zusammen hängt. Daran ändert entgegen der Auffassung des Landgerichts auch das Schreiben vom 23.07.1999 (Anlage K 7) nichts. Da von keiner der Parteien zwei Vertragsschlüsse vorgetragen sind, spricht der Inhalt dieses Schreibens, in dem von einer Fertigstellung einer V 1 bis Mitte 2000 die Rede ist, eher für den Vortrag des Klägers hinsichtlich eines Vertragsschlusses bereits 1999. Richtig erkannt hat das Landgericht nur, dass der Anlage K 8 insoweit ebenfalls keine Aussagekraft zukommt. Entgegen der Meinung des Landgerichts lässt sich ein Vertragsschluss 2001 auch nicht auf die vom Kläger vorgetragene Rückholung 2001 stützen; im Gegenteil passt dieser Vortrag stimmig zum Vortrag des Klägers.

(1.9) Die Zeugen S. und Ha. konnten zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keinerlei Angaben machen. Insbesondere ist die Frage, welche V 1 die Zeugen bei dem Kläger besichtigt haben wollen (Seiten 18/19 des angefochtenen Urteils), für die Frage des Zeitpunktes des Vertragsschlusses zwischen Kläger und Beklagtem ohne Belang. Die Zeugin Annalore F., die der Kläger zum Beweis für die Auslieferung einer V 1 im Jahr 2001 angeboten hat, hat das Landgericht erst gar nicht vernommen. Im Berufungsverfahren ist dies wegen der dem Beklagten für den Vertragsschluss 2001 obliegenden Beweislast auch nicht mehr erforderlich.

(1.10) Soweit das Landgericht (Seite 20 des angefochtenen Urteils) seine Auffassung, der Kläger sei im Zusammenhang mit der unstreitigen Beschädigung einer V 1 bei der Abholung des Jagdpanzers noch im Besitz einer zweiten V 1 gewesen, auf das Schreiben des Klägers vom 09.05.2008 (Anlage K 16-2) stützt, verkennt das Landgericht, dass auch insoweit der Inhalt des Schreibens ebenso mit der Darstellung des Klägers hinsichtlich der Auslieferung und Rückholung einer V 1 aus einem Vertrag im Jahr 1999 in Einklang gebracht werden kann.

(2) Auch in der Gesamtschau vermögen die vom Landgericht angeführten Indizien den Nachweis eines 2001 erfolgten Vertragsschlusses nicht zu erbringen. Soweit sie teilweise für den Vortrag des Beklagten genutzt werden können, lassen sie sich gleichzeitig ebenso für den gegenteiligen Vortrag des Klägers zu einem Vertragsschluss 1999 nutzbar machen. Dem insoweit beweisbelasteten Beklagten ist der erforderliche Nachweis deshalb nicht gelungen; folglich besteht eine der Aufrechnung zugrunde liegende fällige Gegenforderung des Beklagten in Höhe von mindestens 25.000,00 € aus einem im Jahr 2001 vereinbarten Vertrag über den Nachbau einer V 1 nicht. Die Aufrechnung des Beklagten vom 26.11.2008 hat deshalb nicht zum Erlöschen der klägerischen Restkaufpreisforderung über den Jagdpanzer geführt.

bb) Eine ausreichende Fristsetzung im Sinne von § 323 Abs. 1 BGB ist durch das Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 03.12.2008 (Anlage K 4) erfolgt. Darüber hinaus wäre diese aber auch nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich gewesen, weil in dem Beharren des Beklagten auf der Wirksamkeit der Aufrechnung zugleich eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung liegt.

cc) Damit ist der Kläger mit seinem Schreiben vom 12.12.2008 wirksam vom Kaufvertrag über den Jagdpanzer zurückgetreten.

c) Soweit der Kläger ursprünglich nach § 346 Abs. 1 BGB die Herausgabe des Jagdpanzers verlangt hat, ist diese dem Beklagten wegen der zwei Jahre nach Abschluss des Kaufvertrages erfolgten Veräußerung an einen Erwerber in den USA gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden. Der Kläger kann deshalb vom Beklagten nach § 346 Abs. 4, §§ 283, 280 Abs. 1, 3 BGB anstelle der Herausgabe Schadensersatz statt der Leistung verlangen.

d) Bei der Berechnung der Höhe des Schadensersatzes nach der Differenzhypothese ist hinsichtlich des Werts des Jagdpanzers vom Kaufpreis aus dem ursprünglichen Vertrag auszugehen. Der Kläger hätte folglich Eigentum an einem Jagdpanzer in Höhe von 180.000,00 € erlangt, dafür aber die vom Beklagten bereits erbrachten 155.000,00 € zurückzahlen müssen. Die sich hieraus ergebende Differenz in Höhe von 25.000,00 € entspricht der Höhe des ersatzfähigen Schadens des Klägers.

2. Soweit die Berufung des Klägers die Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe von Baugruppen einer V 1, eines original Ofens mit Pumpeneinheit und Gestell einer V 2 sowie eines Fräsmotors betrifft, ist die Berufung nur insoweit begründet, als sie sich gegen die Zug-um-Zug-Verurteilung durch das Landgericht wendet. Sie ist unbegründet, soweit der Kläger die Herausgabe von Baugruppen einer Original-V 1 begehrt.

a) Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme hat sich das Landgericht schlüssig und nachvollziehbar eine Überzeugung davon gebildet, dass der Kläger vom Beklagten nur die Herausgabe von Baugruppen einer rekonstruierten V 1 verlangen kann. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen.

Die Würdigung der dazu erhobenen Beweise durch das Landgericht ist nicht zu beanstanden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sich die Nachprüfung der Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht wegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO darauf beschränken muss, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk-, Natur- und Erfahrungsgesetze verstößt. Insbesondere ist die Berufungsinstanz nicht Wiederholung der ersten Tatsacheninstanz, vielmehr dient sie der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung (Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 529 Rn. 1). Die Würdigung der Beweise obliegt in erster Linie dem erkennenden Gericht, denn dieses muss nach § 286 ZPO aufgrund der Beweisaufnahme entscheiden, ob es eine Behauptung für wahr oder nicht für wahr hält, wobei es sich mit einer bloßen Wahrscheinlichkeit nicht begnügen darf. Im Übrigen stellt § 286 ZPO nur darauf ab, ob der Tatrichter selbst die Überzeugung von der Wahrheit einer Behauptung gewonnen hat. Diese persönliche Gewissheit ist für die Entscheidung notwendig, und allein der Tatrichter hat ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln und nur seinem Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob er die an sich möglichen Zweifel überwinden und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann.

Unter Beachtung dieser Grundsätze hat sich das Landgericht die Überzeugung gebildet, dass der Kläger dem Beklagten lediglich Baugruppen aus einem Nachbau, nicht aber aus einer Original-V 1 überlassen hatte. Das Landgericht hat den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt sorgfältig und zutreffend gewürdigt. Das Landgericht hat die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der die Klage insoweit abweisenden Entscheidung in den Urteilsgründen genannt und das Ergebnis der umfassenden Beweisaufnahme fehlerfrei gewürdigt. Insbesondere hat es die wesentlichen Grundlagen seiner Beweiswürdigung zum Ausdruck gebracht und sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen aus Sicht des Senats widerspruchsfrei auseinandergesetzt (siehe dazu BGH, Urteil vom 14.10.2003, VI ZR 425/02, NJW-RR 2004, 425).

Der Vortrag in der Berufungsbegründung rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Insbesondere ergibt sich aus der Anlage K 11 keineswegs zwingend, dass die vom Kläger begehrten Baugruppen Originalteile sind. Die Anlage K 11 enthält nur eine allgemein Angabe, dass es sich um eine komplett restaurierte V 1 mit eingebauten Originalteilen handelt - eine Beschreibung, welche einzelnen der von Kläger verlangten Baugruppen hiervon tatsächlich original und welche restauriert sind, enthält die Beschreibung nicht. Auch, soweit ein Argus-Rohr und eine Rumpfspitze benannt sind, kann dem Text jedenfalls nicht zweifelsfrei entnommen werden, dass sich die erwähnten Originalteile hierauf beziehen sollen. Das Landgericht hat weiter zutreffend darauf abgestellt, dass der Anlage K 12 ebenfalls kein ausreichender Hinweis auf einen Originalstatus einzelner Baugruppen zu entnehmen ist; worauf sich der in der Anlage K 12 bezeichnete Wertausgleich im Einzelnen beziehen soll, ergibt sich daraus gerade nicht. Für Originalteile spricht allenfalls die Anlage B 2. Allerdings reicht diese nicht aus, um eine entsprechende Überzeugung des Senats zu begründen. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Sachverständige Schlingmann - aus Sicht des Landgerichts überzeugend - bestätigt hat, dass er bei der Besichtigung nicht festgestellt hat, dass es sich bei dem Lastraum, der Bugspitze, dem Tragwerk rechts und links und dem Triebwerk um Originalteile gehandelt hat. Ob es sich insoweit bei den besichtigten Teilen um diejenigen handelt, die der Kläger dem Beklagten überlassen hat, kann dabei offen bleiben; jedenfalls kann die Begutachtung durch den Sachverständigen keinen Beweis für die vom Kläger zu beweisende Originaleigenschaft der von ihm verlangten Baugruppen erbringen.

Nach alledem hat es bei dem erstinstanzlichen Ausspruch zur Herausgabe von Baugruppen einer restaurierten V 1 sein Bewenden.

b) Soweit die Berufung des Klägers die Zug-um-Zug-Verurteilung durch das Landgericht angreift, ist sie begründet, weil dem Beklagten gegen den Kläger kein Anspruch auf Honorarzahlung zusteht, der einem Herausgabeanspruch entgegen gesetzt werden könnte. Auf die Ausführungen unter Ziffer 1 Buchst. b Doppelbuchst. aa wird ergänzend Bezug genommen.

3. Die Berufung des Klägers ist auch insoweit begründet, als er hinsichtlich seiner Herausgabeansprüche eine Fristsetzung durch das Gericht begehrt.

Das Landgericht hat insoweit unzutreffend einen Honoraranspruch des Beklagten gegenüber dem Kläger angenommen und deshalb wegen eines bestehenden Zurückbehaltungsrechts die Möglichkeit einer Fristbestimmung nach § 255 ZPO verneint. Da der Beklagte aber aus den angeführten Gründen gegen den Herausgabeanspruch kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann und der Kläger gegenüber dem Beklagten nach materiellem Recht eine Frist zur Herausgabe setzen könnte (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 24. Aufl. 2015, § 985 Rn. 14 m. w. N.), sind auch die Voraussetzungen einer gerichtlichen Fristbestimmung nach § 255 ZPO gegeben; insbesondere kann der Kläger, falls der Beklagte nicht innerhalb der Frist den Herausgabeanspruch befriedigt, aus materiellem Recht Schadensersatz nach § 281 Abs. 1 BGB verlangen. Im Hinblick auf den bereits seit der ersten Instanz geltend gemachten Herausgabeanspruch ist die vom Kläger beantragte Frist von 14 Tagen ab Rechtskraft des Urteils auch angemessen.

4. Soweit der Kläger für den Fall nicht fristgerechter Herausgabe die Verurteilung des Beklagten zur Leistung künftigen Schadensersatzes gemäß § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 BGB i. V. m. § 989 BGB, § 259 ZPO begehrt, bleibt der Berufung der Erfolg versagt; lediglich, soweit der Kläger im Wege der zulässigen nachträglichen Eventualklagehäufung hilfsweise die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung des Beklagten verfolgt, hat die Berufung Erfolg.

a) Das Landgericht hat insoweit in nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass die Besorgnis besteht, dass sich der Beklagte der zukünftigen Leistung entziehen werde.

Allerdings scheidet eine Verurteilung des Beklagten nach § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 BGB i. V. m. § 989 BGB, § 259 ZPO zur Zahlung zukünftigen Schadensersatzes nicht aus den vom Landgericht herangezogenen Gründen aus, weil das Landgericht insoweit unzutreffend davon ausgegangen ist, dass es an einem einredefreien Herausgabeanspruch des Klägers fehlt. Falls der Beklagte nicht innerhalb der vom Senat bestimmten Frist die bezeichneten Gegenstände an den Kläger herausgibt, ist er deshalb nach § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 BGB i. V. m. § 989 BGB dem Kläger dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 24. Aufl. 2015, § 985 Rn. 14 m. w. N.).

Jedoch kommt eine Verurteilung zu einer konkreten Schadensersatzsumme in dem vom Kläger beantragten Sinn dennoch nicht in Betracht, weil es an ausreichendem klägerischen Vortrag zur Höhe des Schadensersatzes fehlt. Der Kläger hat sich mit der Erweiterung seines Klageantrags im Termin vor dem Landgericht vom 04.06.2014 darauf beschränkt, für die einzelnen herauszugebenden Gegenstände bestimmte Schadenssummen im Antrag anzugeben. Schlüssiger Vortrag des Klägers, warum Schadensersatz in der beantragten Höhe zu leisten sein soll, fehlt und wurde auch in zweiter Instanz nicht nachgeholt.

b) Nur soweit der Kläger hilfsweise die Feststellung einer Schadensersatzpflicht des Beklagten für den Fall nicht fristgemäßer Herausgabe begehrt, hat die Berufung Erfolg. Der im Termin vor dem Senat am 28.01.2015 gestellte Antrag ist als nachträgliche Eventualklagehäufung zulässig; insbesondere ist das Feststellungsinteresse des Klägers gemäß § 256 ZPO gegeben, weil die Besorgnis im Sinne von § 259 ZPO besteht, dass sich der Beklagte der Herausgabe der Gegenstände entziehen werde. Die Schadensersatzverpflichtung des Beklagten besteht dem Grunde nach aus den in Buchst. a genannten Gründen (vgl. Palandt/Bassenge, BGB, 24. Aufl. 2015, § 985 Rn. 14 m. w. N.).

5. Soweit sich die Berufung des Klägers gegen die Widerklage in dem Umfang richtet, in dem ihr in erster Instanz stattgegeben wurde, ist sie in vollem Umfang begründet. Da aus den bereits genannten Gründen vom Beklagten ein Vertragsschluss zwischen den Parteien im Jahr 2001 nicht nachgewiesen werden konnte, fehlt es an einem der Widerklage zugrundeliegenden Zahlungsanspruch.

6. Ebenso ist die Berufung begründet, soweit sie sich gegen die Hilfswiderklage richtet, mit welcher der Beklagte hilfsweise vom Kläger die Herausgabe der einen Vertrag aus 2001 betreffenden V 1 aus unbegründeter Bereicherung beansprucht; insoweit hat der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte den Beweis eines fehlenden Rechtsgrundes nicht zu führen vermocht.

a) Denjenigen, der sich eines Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen fehlenden Rechtsgrundes nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 BGB berühmt, trifft grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast auch für das Fehlen des rechtlichen Grundes. So muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 27.09.2002, V ZR 98/01, NJW 2003, 1039 m. w. N.; BGH, Urteil vom 22.02.2011, XI ZR 261/09, NJW 2011, 2130, 2131 f.), der sich der Senat anschließt, grundsätzlich derjenige, der einen Anspruch auf Herausgabe einer rechtsgrundlos erbrachten Leistung geltend macht, die einzelnen Tatbestandsmerkmale, und damit auch das Fehlen eines Rechtsgrundes, darlegen und im Bestreitensfalle beweisen. Dem Bereicherungsgläubiger obliegt damit hinsichtlich der Rechtsgrundlosigkeit seiner Leistung der Beweis einer negativen Tatsache. Einen solchen Beweis kann er nicht direkt, sondern nur indirekt führen, indem er nämlich die Umstände widerlegt, die für eine causa sprechen. Daher lässt es die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Allgemeinen genügen, dass der Bereicherungsgläubiger die von dem Leistungsempfänger, auch hilfsweise, behaupteten Rechtsgründe ausräumt; er muss darüber hinaus allerdings nicht alle theoretisch denkbaren Behaltensgründe ausschließen (BGH, Urteil vom 27.09.2002, V ZR 98/01, NJW 2003, 1039; Palandt/Sprau, BGB, 24. Aufl. 2015, § 812 Rn. 76). Ausnahmen von diesem Grundsatz hat die Rechtsprechung in Einzelfällen angenommen, wenn besondere gesetzliche Anforderungen bestehen, wie die vom Empfänger nachzuweisende Form eines Schenkungsvertrags, oder bereits die unstreitigen Umstände den Schluss nahe legen, dass der Bereicherungsschuldner etwas ohne rechtlichen Grund erlangt hat (BGH, Urteil vom 22.02.2011, XI ZR 261/09, NJW 2011, 2130, 2131). Solche Besonderheiten bestehen im vorliegenden Fall nicht.

b) Der Kläger hat im Rahmen seiner subsidiären Behauptungslast substantiiert vorgetragen, dass hinsichtlich der V 1 ein Behaltensgrund aus einem Vertrag aus dem Jahr 1999 bestehe. Diesen Behaltensgrund hat der insoweit beweisbelastete Beklagte nicht widerlegen können; soweit er sich für die Widerlegung eines Vertrags aus 1999 auf einen Vertrag aus dem Jahr 2001 berufen hat, hat er letzteren aus den bereits benannten Gründen nicht nachweisen können. Auch die vorgelegten Anlagen schließen aus den benannten Gründen einen Vertragsschluss im Jahr 1999 nicht hinreichend sicher aus; im Gegenteil lässt die Anlage K 7 einen solchen Vertragsschluss sogar durchaus nahe liegen. Sonstige Beweismittel, die einen Vertragsschluss 1999 ausschließen sollen, hat der Beklagte nicht angeboten.

c) In der Folge ist von der Abweisung der Widerklage in der Entscheidung über die Berufung des Klägers auch die Hilfswiderklage, über welche das Landgericht nicht zu entscheiden hatte, erfasst.

7. Soweit der Kläger erstmals mit Antragstellung vom 28.01.2015 Zinsen aus 25.000,00 € seit dem 12.12.2008 beantragt hat, sind diese nur als Rechtshängigkeitszinsen seit dem 28.01.2015 gemäß § 291 BGB zuzusprechen. Zu einem früheren Zeitpunkt war die insoweit als Hauptforderung zugrundeliegende Schadensersatzforderung nicht rechtshängig. Ebenso befand sich der Beklagte zuvor hinsichtlich dieser Schadensersatzforderung nicht in Verzug. Soweit der Beklagte aus dem ursprünglichen Kaufvertrag über den Jagdpanzer den Restkaufpreis von 25.000,00 € nicht beglichen hat, ist diese frühere Forderung von der nunmehr geltend gemachten Forderung auf Schadensersatz nach Rücktritt rechtlich zu unterschieden, so dass auch ein etwaiger früherer Verzug hinsichtlich der Restkaufpreisforderung nicht zu einem Verzug hinsichtlich des nunmehr geltend gemachten Schadensersatzanspruches führt.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Kosten der Berufungsinstanz auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Hinsichtlich § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist zur Feststellung der Unterliegensquoten der Parteien ein fiktiver Gesamtstreitwert einschließlich der nicht streitwerterhöhenden Nebenforderungen (Zinsen) zu bilden (BGH, Urteil vom 09.11.1960, VIII ZR 222/59, BeckRS 1960, 31188666; BGH, Urteil vom 28.04.1988, IX ZR 127/87, NJW 1988, 2173, 2175; Münchener Kommentar zur ZPO/Schulz, 4. Aufl. 2013, § 92 Rn. 4; Musielak/Lackmann, ZPO, 11. Aufl. 2014, § 92 Rn. 4; BeckOK ZPO/Jaspersen-Wache, Stand 15.06. 2014, § 92 Rn. 26).

a) Dabei berücksichtigt der Senat für die Bildung des fiktiven Gesamtstreitwerts folgende Beträge:

aa) Der vom Kläger ursprünglich geltend gemachten und in erster Instanz abgewiesenen Herausgabeanspruch für den Jagdpanzer wird entsprechend dessen Kaufpreis mit 180.000,00 € bewertet; die Zug-um-Zug-Verurteilung der ersten Instanz wirkt nicht streitwerterhöhend. Soweit der Kläger seine Klage im Termin vor dem Senat auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung umgestellt hat, ist der Schadensersatz im ursprünglichen Interesse enthalten und deshalb nicht streitwertändernd zu berücksichtigen. Hingegen sind die vom Kläger beantragten Zinsen mit geschätzt 6.000,00 € bezogen auf die Schadensersatzforderung in Höhe von 25.000,00 € dem fiktiven Gesamtstreitwert hinzuzurechnen.

bb) Soweit der Kläger mit der Berufung die Herausgabe von Originalbaugruppen einer V 1 gegenüber erstinstanzlich ausgeurteilten Baugruppen einer rekonstruierten V 1 begehrt hat, legt der Senat den insoweit vom Kläger in seinem Antrag auf künftigen Schadensersatz vorgetragenen Betrag von 110.000,00 € als Wert der Originalteile zugrunde und nimmt für die bereits ausgeurteilten rekonstruierten Teile einen Abschlag von 50% vor, so dass insoweit 55.000,00 € anzusetzen sind.

cc) Den vom Kläger begehrten zukünftigen Schadensersatz bewertet der Senat entsprechend den klägerischen Anträgen mit 200.500,00 €. Dem Fristsetzungsantrag kommt keine eigene wirtschaftliche Bedeutung zu, so dass er nicht streitwerterhöhend wirkt. Der hilfsweise erhobene Feststellungsantrag hinsichtlich des zukünftigen Schadensersatzes, der an sich mit 1/3 der im Leistungsantrag genannten 200.500,00 €, also 66.833,33 €, zu bewerten wäre, wirkt ebenfalls nicht streitwerterhöhend, weil er ein Minus zum Leistungsantrag auf künftige Leistung darstellt.

dd) Die Widerklage wird entsprechend ihrer Summe in der Hauptsache mit 76.150,00 € bewertet.

ee) Für die Hilfswiderklage auf Herausgabe einer restaurierten V 1 setzt der Senat den vom Beklagten für die Herstellung der V 1 abgerechneten Wert von 101.500,00 € an.

b) Daraus ergibt sich für das Berufungsverfahren ein fiktiver Gesamtstreitwert von 619.150,00 €.

aa) Bezogen auf diesen Gesamtstreitwert ist der Beklagte unterlegen hinsichtlich des Herausgabeanspruchs für den Jagdpanzer mit 180.000,00 €; dass der Klageantrag nunmehr auf Schadensersatz in geringerer Höhe umgestellt wurde, ändert am Gesamtunterliegen des Beklagten insoweit nichts, weil hier § 93 ZPO zu seinen Lasten reziprok anzuwenden ist (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 93 Rn. 2). Der Beklagte ist weiter unterlegen mit 66.833,33 € hinsichtlich des Feststellungsantrags wegen künftigen Schadensersatzes, 76.150,00 € für die Widerklage und 101.500,00 € für die Hilfswiderklage, mithin also insgesamt mit 424.483,33 €, was bezogen auf den fiktiven Gesamtstreitwert des Berufungsverfahrens 69% ausmacht.

bb) Der Kläger ist umgekehrt unterlegen mit 55.000,00 € hinsichtlich der Herausgabeanträge, 133.666,67 € für den nicht durch den Feststellungsantrag aufgezehrten Teil der Klage auf zukünftigen Schadensersatz sowie 6.000,00 € hinsichtlich der Zinsen, mithin also insgesamt mit 194.666,67 €, was bezogen auf den fiktiven Gesamtstreitwert des Berufungsverfahrens 31% ausmacht.

2. Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz beruht die Kostenentscheidung auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wobei zu berücksichtigen ist, wie der Rechtsstreit in der ersten Instanz unter Zugrundelegung der Erwägungen der Berufungsentscheidung hätte entschieden werden müssen.

a) Der fiktive Gesamtstreitwert errechnet sich für die erste Instanz aus 180.000,00 € für die Herausgabeklage hinsichtlich des Jagdpanzers, 110.000,00 € für die Herausgabeklage hinsichtlich Baugruppen einer V 1, 90.000,00 € hinsichtlich der Teile einer V 2, 500,00 € hinsichtlich des Fräsmotors, 500,00 € für den Besichtigungsantrag, 200.500,00 € für den Leistungsantrag auf künftigen Schadensersatz sowie 101.842,16 € für die Widerklage, mithin auf insgesamt 683.342,16 €.

b) Hiervon hätte der Beklagte unterliegen müssen mit 180.000,00 € für den Jagdpanzer, 55.000,00 € für die Herausgabe von Bauteilen einer rekonstruierten V 1, 90.000,00 € hinsichtlich der Teile der V 2, 500,00 € hinsichtlich des Fräsmotors sowie 101.842,16 € hinsichtlich seiner Widerklage, mithin also insgesamt mit 427.342,16 €, was bezogen auf den fiktiven Gesamtstreitwert des erstinstanzlichen Verfahrens 63% ausmacht.

c) Der Kläger hätte unterliegen müssen mit 55.000,00 € hinsichtlich der Herausgabe von Originalteilen einer V 1, 500,00 € hinsichtlich des Besichtigungsantrags sowie 200.500,00 € hinsichtlich des künftigen Schadensersatzes, mithin also insgesamt mit 256.000,00 €, was bezogen auf den fiktiven Gesamtstreitwert des Berufungsverfahrens 37% ausmacht

IV.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2, § 709 Satz 2 ZPO. Hinsichtlich der Höhe der Sicherheitsleistung für die Herausgabeansprüche hat der Senat unter Berücksichtigung der vom Kläger für die Originalteile geltend gemachten Schadenspositionen bezüglich der Baugruppen einer rekonstruierten V 1 jeweils die Hälfte der vom Kläger für Originalteile geltend gemachten Beträge herangezogen. Hinsichtlich der Original Ofens mit Pumpeneinheit und Gestell aus einer V 2 und hinsichtlich des Fräsmotors hat der Senat die Beträge hingegen in voller Höhe herangezogen, weil hier bereits in erster Instanz die Herausgabe der Originale ausgeurteilt wurde.

V.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen dafür liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichtes.

VI.

1. Die Streitwertfestsetzung beruht für das Berufungsverfahren auf § 39 Abs. 1, § 43 Abs. 1, § 45 Abs. 1 Satz 1, 2, § 47 Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO und setzt sich zusammen aus 180.000,00 € hinsichtlich des Jagdpanzers, 55.000,00 € für den Herausgabeantrag bezüglich Originalteilen einer V 1, 145.500,00 € für den nicht mit dem Herausgabeantrag bezüglich Originalteilen wirtschaftlich identischen künftigen Schadensersatz, 76.150,00 € für die Widerklage sowie 101.500,00 € für der Hilfswiderklage.

2. Die Änderung der Streitwertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren nach § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG beruht auf § 39 Abs. 1, § 43 Abs. 1, § 45 Abs. 1 Satz 1, 2, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 3 ZPO. Der Streitwert setzt sich zusammen aus 180.000,00 € für den Jagdpanzer, 110.000,00 € für den Herausgabeantrag von Originalteilen der V 1, 90.000,00 € für den Herausgabeantrag von Teilen einer V 2, 500,00 für den Fräsmotor, 500,00 € für den Besichtigungsantrag sowie 101.842,16 € für die Widerklage.