Oberlandesgericht München Endurteil, 15. März 2018 - 14 U 2349/16

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Februar 2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. GmbH (fortan: Schuldnerin). Der Beklagte ist seit 1994/95 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin. Zur Sicherung von Krediten, welche die S. (fortan: S. ) der Schuldnerin gewährte, bestellte er an in seinem Alleineigentum stehenden Grundstücken Grundschulden im Nennwert von insgesamt 977.389 €. Die Kredite waren außerdem durch Sicherungseigen- tum an Fahrzeugen der Schuldnerin gesichert. Der Kläger verwertete die Fahrzeuge und zahlte an die S. einen Betrag von 42.189,53 € (Verwertungserlös abzüglich Verwertungspauschalen und Umsatzsteuer).

2

Der Kläger hat zunächst Zahlung der Stammeinlage von 25.564,59 € (50.000 DM) verlangt. Der Beklagte hat einen Betrag von 1.278,23 € anerkannt, insoweit ist Anerkenntnisurteil ergangen. Der Kläger hat den Anspruch auf Zahlung der Einlage sodann nur noch in Höhe von weiteren 1.278,23 € weiterverfolgt und desweiteren wegen des an die S. ausgekehrten Verwertungserlöses Zahlung von 42.189,53 € verlangt, weil die vom Beklagten persönlich gestellte Sicherheit in dieser Höhe freigeworden sei. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung wegen der noch streitigen Einlageforderung in Höhe von 1.278,23 € aufrechterhalten und die weitergehende Klage abgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Anspruch auf Zahlung von (weiteren) 42.189,53 € weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

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Nach Ansicht des Berufungsgerichts (NZI 2011, 251) sind die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO nicht erfüllt. Die "Rechtsprechungsregeln" alten Rechts seien gemäß § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG nicht mehr anwendbar. Eine analoge Anwendung von § 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 InsO komme nicht in Betracht, weil zwar eine Schutzlücke bestehen möge, diese aber nicht planwidrig sei. Ein Anspruch aus Bereicherungsrecht bestehe nicht, weil nicht ersichtlich sei, dass der Beklagte überhaupt einen Vorteil erlangt habe. Ein etwa erlangter Vorteil stünde dem Beklagten, nicht dem Kläger zu. Jedenfalls scheitere der Anspruch am Grundsatz des Vorrangs der Leistungskondiktion.

II.

5

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Ein Anspruch des Klägers auf Erstattung des an die S. ausgekehrten Erlöses folgt aus § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO analog.

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1. Das Gesetz regelt nicht, wie in der Insolvenz einer GmbH die Verwertung der von ihr gestellten Sicherheiten gegenüber einem Gesellschafter wirkt, der für das gesicherte Darlehen eigene Sicherheiten erbracht hat. Folgerichtig gibt es auch keine Vorschriften dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen die Masse von einem Gesellschafter Erstattung verlangen kann, dessen Sicherheit hierdurch freigeworden ist. Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO hat das Berufungsgericht zutreffend verneint.

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a) Nach § 135 Abs. 2 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte. Der Gesellschafter hat dann die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten (§ 143 Abs. 3 Satz 1 InsO). Anfechtbar sind nach der allgemeinen Vorschrift des § 129 Abs. 1 InsO, die auch für den Anfechtungstatbestand des § 135 InsO gilt, jedoch nur solche Rechtshandlungen , die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen. "Rechtshandlung" im Sinne von § 135 Abs. 2 InsO ist die Befreiung des Gesellschafters, welcher die Sicherheit gestellt hatte (K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1969; Mitlehner, EWiR 2011, 195, 196; vgl. auch Altmeppen, ZIP 2011, 741, 747). Diese fand im vorliegenden Fall nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens statt. Sie erfolgte durch Auskehrung des für die sicherungsübereigneten Fahrzeuge erzielten Erlöses an die S. .

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b) Die Vorschrift des § 135 Abs. 2 InsO kann - entgegen der vom Kläger in den Vorinstanzen vertretenen Ansicht - nicht dahingehend ausgelegt werden, dass sie Rechtshandlungen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfasst. § 135 Abs. 2 InsO verweist zwar auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, wo es heißt, dass die anzufechtende Rechtshandlung "im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag" vorgenommen worden war. Für sich genommen , erfasst diese Formulierung auch Handlungen, die erst nach der Eröffnung stattgefunden haben. Handlungen "nach dem Eröffnungsantrag" kommen in zahlreichen anfechtungsrechtlichen Vorschriften vor (vgl. etwa § 130 Abs. 1 Nr. 2, § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 132 Abs. 1 Nr. 2, § 133 Abs. 1 InsO). Gemeinsame Voraussetzung aller dieser Anfechtungstatbestände und damit auch des § 135 Abs. 2 InsO ist gemäß § 129 Abs. 1 InsO vorbehaltlich der in § 147 InsO geregelten , hier nicht einschlägigen Ausnahmen eine Rechtshandlung vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die Vorschrift des § 135 Abs. 3 InsO, die für die Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gilt, enthält keinen Anfechtungstatbestand.

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2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gibt es keine Anzeichen dafür, dass der Gesetzgeber bewusst von einer Regelung des vorliegenden Problems abgesehen hat. Nach der durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I 2026; fortan: MoMiG) neu gefassten Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO werden Gesellschafterdarlehen unabhängig von ihrem eigenkapitalersetzenden Charakter nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft grundsätzlich im Rang nach den übrigen Insolvenzforderungen befriedigt. Gleiches gilt für Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen. Dabei handelt es sich insbesondere um Regressansprüche eines Gesellschafters nach der Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers (Graf-Schlicker/Neußner, InsO, 2. Aufl., § 39 Rn. 42; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 48). Hat ein Gesellschafter für die Forderung eines Drittgläubigers auf Rückgewähr eines Darlehens oder eine gleichgestellte Forderung gebürgt oder eine Sicherheit gestellt, kann der Gläubiger nur anteilsmäßige Befriedigung aus der Insolvenzmasse verlangen, soweit er bei der Inanspruchnahme der Gesellschaftersicherheit ausgefallen ist (§ 44a InsO). Schließlich ordnet § 135 InsO die Anfechtbarkeit der Sicherung oder Befriedigung von Gesellschafterdarlehen an die Gesellschaft (Absatz 1) sowie der Befriedigung eines von einem Gesellschafter besicherten Drittdarlehens an die Gesellschaft (Absatz 2) an.

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Bezogen auf Gesellschaftersicherheiten, lassen sich die genannten Regelungen wie folgt zusammenfassen: Ist die Sicherheit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens verwertet worden, steht die Regressforderung des Gesellschafters im Rang nach den Insolvenzforderungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Hat der Gesellschafter im letzten Jahr vor der Eröffnung nach Verwertung seiner Sicherheit Regress genommen, ist die Leistung der Gesellschaft nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar (K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1970). Ist die gesicherte Forderung noch offen, kann der Drittgläubiger quotale Befriedigung nur in Höhe des Ausfalls nach Verwertung der Gesellschaftersicherheit verlangen (§ 44a InsO). Alles dies gilt unabhängig davon, ob nur der Gesellschafter eine Sicherheit gestellt hatte oder zusätzlich eine Sicherheit der Gesellschaft bestand. Die Gesellschaftersicherheit muss im wirtschaftlichen Ergebnis vorrangig verwertet werden. Dass der Gesetzgeber den hier fraglichen Fall, dass die doppelte Sicherung nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch besteht, anders bewerten wollte, also bewusst in Kauf nehmen wollte, dass die Gesellschaftssicherheit verwertet wird, die Gesellschaftersicherheit dem Gesellschafter aber - sei es in Natur, sei es im wirtschaftlichen Ergebnis - verbleibt, ist äußerst unwahrscheinlich. Der Fall der Doppelsicherung im Insolvenzverfahren ist vielmehr nicht nur nicht besonders geregelt, sondern auch im Gesetzgebungsverfahren nicht bedacht worden.

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3. In der Kommentar- und Aufsatzliteratur, die sich mit der Frage der Verwertung von "Doppelsicherheiten" in der Insolvenz befasst, wird aus den dargelegten Gründen nahezu einhellig eine Regelungslücke angenommen (vgl. etwa Bork, Festschrift Ganter (2010), 135, 147: "grober handwerklicher Schnitzer des Gesetzgebers"; Löser, ZInsO 2010, 28, 29). Will man sich nicht - wie das Berufungsgericht - mit diesem unbefriedigenden Rechtszustand abfinden, kann die vorrangige Haftung der Gesellschaftersicherheit auf zwei Wegen er- reicht werden. Entweder ist der Drittgläubiger verpflichtet, zunächst die Gesellschaftersicherheit und dann erst die Gesellschaftssicherheit zu verwerten (§ 44a InsO analog; K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1970; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, Nachtrag MoMiG, 10. Aufl. (2010) §§ 32a/b aF Rn. 54; Ulmer /Habersack, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, § 30 Rn. 57; HmbKommInsO /Lüdtke, 3. Aufl., § 44a Rn. 20; Gundlach/Frenzel/Strandmann, DZWIR 2010, 232; Schmidt, ZInsO 2010, 70; Lenger, NZI 2011, 253). Oder der Gläubiger bleibt - wie im früheren Recht - berechtigt zu wählen, welche Sicherheit er zieht; dem Insolvenzverwalter steht jedoch ein Ausgleichsanspruch gegen den Gesellschafter zu, sei es in entsprechender Anwendung von § 135 Abs. 2 InsO (OLG Hamm [27. Zivilsenat] ZIP 2011, 1226; HK-InsO/Kleindiek, 6. Aufl., § 44a Rn. 12, § 143 Rn. 37; HmbKomm-InsO/Schröder, aaO § 135 Rn. 47; Spliedt, ZIP 2009, 149, 155; Schmidt/Schreiber, GWR 2011, 96; zweifelnd Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 328 sowie Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand 5/09, § 44a Rn. 13), § 143 Abs. 3 InsO (Graf-Schlicker/Neußner, InsO, 2. Aufl., § 44a Rn. 10), § 147 InsO (HK-InsO/Kreft, aaO § 147 Rn. 9), § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO (Mitlehner EWiR 2011, 195, 196), § 426 BGB (Bork, Festschrift Ganter (2010), 135, 147 ff), sei es als "Regressanspruch wegen Krisenfinanzierung" (Altmeppen, ZIP 2011, 741, 747 f), sei es aus § 812 BGB (Löser, ZInsO 2010, 28, 29; Mikolajczak, ZIP 2011, 1285, 1291).

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4. Die aufgezeigte Regelungslücke ist durch eine entsprechende Anwendung des § 143 Abs. 3 InsO zu füllen.

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a) Eine Einschränkung des Wahlrechts des doppelt gesicherten Gläubigers entsprechend § 44a InsO kommt nach geltendem Recht nicht in Betracht.

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aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 32a Abs. 2 GmbHG aF, der Vorgängervorschrift des § 44a InsO, unterlag es der freien Entscheidung des Drittgläubigers, die Gesellschafts- oder die Gesellschaftersicherheit in Anspruch zu nehmen (grundlegend BGH, Urteil vom 19. November 1984 - II ZR 84/84, ZIP 1985, 158; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Oktober 1985 - II ZR 280/84, ZIP 1986, 30, 31; vom 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, ZIP 1992, 108; vgl. auch den Fall BGH, Urteil vom 20. Juli 2009 - II ZR 36/08, ZIP 2009, 1806 Rn. 15 f). Begründet wurde dieses Ergebnis wie folgt: Der Gesellschafter solle mit der (kapitalersetzenden) Sicherheit zur Haftung für die Gesellschaftsschulden herangezogen werden. Daraus folge aber nur, dass der sicherungsgebende Gesellschafter unter den Voraussetzungen des § 32a Abs. 2 GmbHG aF nicht von jeglicher Verpflichtung freiwerden könne , nachdem der Darlehensgeber von der Gesellschaft Befriedigung erlangt habe, sondern dass er in diesem Falle einem Erstattungsanspruch der Gesellschaft ausgesetzt sei. Außerdem stehe der Drittgläubiger außerhalb des Verhältnisses zwischen der Gesellschaft und dem sicherungsgebenden Gesellschafter. Wenn er vorrangig die Gesellschaftersicherung in Anspruch nehmen und das damit verbundene Kosten- und Ausfallrisiko tragen müsse, obwohl er aus der Gesellschaftssicherung Befriedigung erlangen könnte, stelle dies einen erheblichen Eingriff in seine Rechtsstellung dar, die nicht ohne eine eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers vorgenommen werden könne (BGH, Urteil vom 19. November 1984, aaO S. 159).

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bb) Diese Gründe haben nach dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung am 1. Januar 1999 und des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen am 1. November 2008 weiterhin Bestand.

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(1) Die Insolvenzordnung hat die Rechte des absonderungsberechtigten Gläubigers eingeschränkt. Insbesondere kennt sie keine § 4 Abs. 2 KO entsprechende Bestimmung, nach welcher die abgesonderte Befriedigung unabhängig vom Konkursverfahren erfolgte. Die Verwertung beweglicher Gegenstände (Sachen und Forderungen), an denen ein Absonderungsrecht besteht, obliegt nunmehr überwiegend dem Insolvenzverwalter (vgl. § 166 Abs. 1 und 2 InsO), der auch die Verwertung eines mit Absonderungsrechten belasteten unbeweglichen Gegenstandes betreiben kann (§ 165 InsO). Auf der anderen Seite verlöre der Gläubiger durch die Anordnung eines Vorrangs der Gesellschaftersicherheit seine am Vermögen der Gesellschaft bestellte Sicherheit nicht. Fiele er mit der Gesellschaftersicherheit aus, könnte er jene nach wie vor in Anspruch nehmen. In der Literatur wird die Einschränkung des Wahlrechts eines doppelt gesicherten Gläubigers deshalb als rein abwicklungstechnischer Beitrag dazu gesehen, dass der kreditähnliche Finanzierungsbeitrag der Gesellschaft auch wirklich zum Tragen kommt (K. Schmidt, BB 2008, 1966, 1968; Gundlach /Frenzel/Strandmann, DZWiR 2010, 232, 235). Der Senat kann sich dieser Ansicht nicht anschließen. Die Annahme eines Vorrangs der Gesellschaftersicherheit vor der Gesellschaftssicherheit würde eine weitere Verschlechterung der Rechtsstellung des Absonderungsberechtigten bedeuten, für welche eine gesetzliche Grundlage fehlt (Art. 14 Abs. 1 GG).

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(2) Das MoMiG sieht einen Erstattungsanspruch des Insolvenzverwalters gegen den freigewordenen Gesellschafter nicht vor, schließt ihn aber auch nicht aus. Bis zum Inkrafttreten des MoMiG wurde der Ausgleichsanspruch der Masse gegen den befreiten Gesellschafter gesellschaftsrechtlich, nicht anfechtungsrechtlich begründet (grundlegend BGH, Urteil vom 13. Juli 1981 - II ZR 256/79, BGHZ 81, 252, 259 ff zum Rechtszustand vor Einführung der Novellenregeln durch die GmbH-Reform 1980). Der novellenrechtliche Erstattungsanspruch aus §§ 32b, 32a Abs. 2, 3 GmbHG aF stellte sachlich zwar einen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraussetzenden Anfechtungstatbestand dar (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 16 mwN). Von § 32b GmbHG aF wurden - jedenfalls nach dem Wortlaut der Norm - jedoch nur Rückzahlungen binnen Jahresfrist vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfasst. Der Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft konnte daneben jedoch aus den Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG hergeleitet werden, soweit der Gesellschafter durch die Tilgung der Schuld aus gebundenem Vermögen der Gesellschaft von seiner (vorrangigen) Sicherungspflicht befreit wurde (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009, aaO Rn. 10). Ein Rückgriff auf die Rechtsprechungsregeln ist, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, durch den Nichtanwendungsbefehl des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG ausgeschlossen. Über die Auslegung der Anfechtungsvorschriften der Insolvenzordnung ist damit jedoch nichts gesagt. Auch eine analoge Anwendung dieser Vorschriften wird von dem Nichtanwendungsbefehl nicht erfasst.

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b) Durchgreifende Argumente gegen eine analoge Anwendung der Anfechtungsvorschrift des § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO gibt es nicht.

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aa) Der Fall, dass ein doppelt gesicherter Gläubiger nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft durch Verwertung der Gesellschaftssicherheit befriedigt und die Gesellschaftersicherheit hierdurch frei wird, ist gesetzlich nicht geregelt. Es handelt sich, wie gezeigt, um eine unbeabsichtigte Regelungslücke. Bei wertender Betrachtung besteht kein Unterschied zwischen der Rückzahlung eines gesellschaftergesicherten Darlehens innerhalb der Fristen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO und derjenigen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

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bb) Gegen eine analoge Anwendung der Anfechtungsvorschriften wird im Wesentlichen eingewandt, der Verzicht auf die Anfechtungsvoraussetzungen des § 129 InsO - die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommene Rechtshandlung sowie die Gläubigerbenachteiligung, deren Vorliegen ebenfalls in Zweifel gezogen wird - stelle einen Systembruch dar, der nur als letzte Möglichkeit in Betracht gezogen werden solle (Bork, aaO S. 147; ähnlich Altmeppen , aaO S. 746: "dogmatisch ohne Kontur"). Diese Bedenken teilt der Senat nicht. Es geht hier nicht um die Auslegung einer anfechtungsrechtlichen Vorschrift , sondern um deren entsprechende Anwendung. Die entsprechende Anwendung einer Norm kommt von vornherein nur dann in Betracht, wenn nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale dieser Norm erfüllt sind. § 143 Abs. 3 InsO stellt insofern einen Sonderfall im System des Insolvenzanfechtungsrechts dar, als der Anspruch sich nicht gegen den Empfänger der Leistung - der Darlehensrückzahlung - richtet, sondern gegen einen Dritten, nämlich den Gesellschafter, der hierdurch nur mittelbar - durch Freiwerden der von ihm gestellten Sicherheit - begünstigt worden ist. Die Anfechtung von Rechtshandlungen nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist dem Gesetz nicht völlig fremd, wie insbesondere die Vorschrift des § 147 InsO zeigt (vgl. HK-InsO/Kreft, aaO § 147 Rn. 9). Diese Vorschrift regelt die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen vor allem des Insolvenzschuldners, die aufgrund des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, des Schiffsregisters und der Luftfahrzeugrolle wirksam sind. Sie zeigt, dass § 129 Abs. 1 InsO mit dem Bezug auf Rechtshandlungen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine für das Anfechtungsrecht schlechthin unentbehrliche Voraussetzung bezeichnet, die jede Durchbrechung ausschließt. Der hier zu entscheidende Fall der Verwertung einer von der Insolvenzschuldnerin gestellten Sicherheit steht § 147 InsO insofern nahe, als der Insolvenzverwalter - ausgehend von der Annahme, dass der Gläubiger frei entscheiden kann, ob er zuerst die Gesellschafts- oder zuerst die Gesellschaftersicherheit verwertet (s.o.

unter a) - den Zugriff des Gläubigers auf die Sicherheit der Masse nicht abwenden kann. Ausgangspunkt ist also jeweils eine masseschmälernde Verfügung nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, die vom Insolvenzverwalter trotz dessen umfassender Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 80 InsO) nicht verhindert werden kann. Dies rechtfertigt in beiden Fällen eine Abweichung von der anfechtungsrechtlichen Grundnorm des § 129 Abs. 1 InsO, die davon ausgeht, dass der Verwalter von der Eröffnung an Gläubigerbenachteiligungen verhindert. Die Frage der Gläubigerbenachteiligung stellt sich in allen Fällen der doppelten Besicherung der Darlehensforderung, mag die Forderung vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aus Mitteln der Gesellschaft befriedigt worden sein. Der gesetzlich geregelte Fall (§ 135 Abs. 2, § 143 Abs. 3 InsO) lässt ausreichen, dass Mittel der Gesellschaft aufgewandt wurden und dass die vom Gesellschafter gestellte Sicherheit hierdurch freigeworden ist. Nichts anderes gilt in dem hier zu entscheidenden Fall der Befriedigung des Gläubigers nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

III.

21

Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine eige- ne Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung des Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil wird insgesamt zurückgewiesen.

Kayser Raebel Lohmann
Pape Möhring

Vorinstanzen:
LG Arnsberg, Entscheidung vom 29.04.2010 - 8 O 127/09 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 29.12.2010 - I-8 U 85/10 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Insolvenzverwalter im Verfahren über das Vermögen der J. R. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin), das auf den Eigenantrag der Schuldnerin vom 12. Oktober 2006 am 23. Februar 2007 eröffnet wurde. Der Beklagte war neben seinem Onkel K. J. R. einzelvertretungsberechtigter und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der Komplementärin, außerdem Kommanditist.

2

Auf dem Geschäftskonto der Schuldnerin bei der Kreissparkasse K. gingen zwischen dem 2. Juni und dem 17. November 2006 Zahlungen in Höhe von insgesamt 331.752,30 € ein, davon waren 56.382,03 € Rückbuchungen. Für das Konto war eine Kreditlinie von 797.000 € eingeräumt, es befand sich aber während des genannten Zeitraums stets mit mehr als 930.000 € im Soll. Von dem Konto gingen auch Zahlungen ab, von denen der Kläger erfolgreich 123.976,23 € angefochten hat.

3

Die Schuldnerin hatte ein weiteres Konto bei der Kreissparkasse K. , das ein Guthaben von 160.000 € aufwies. Die Kreissparkasse K. war für ihre Forderungen durch Grundschulden auf Grundstücken der Schuldnerin in Höhe von 1,7 Mio. bzw. 800.000 DM (zusammen 1.278.229,70 €) sowie Bürgschaften der beiden Geschäftsführer bis zu 2,3 Mio. DM (1.175.971,33 €) gesichert. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurden die Grundstücke zugunsten der Kreissparkasse K. verwertet.

4

Bereits zum 31. Dezember 2004 wies die Handelsbilanz einen Fehlbe- trag von 226.277,59 € und einen nicht durch Vermögensanlagen gedeckten Verlustanteil gegenüber den Kommanditisten von 774.713,94 € auf. Der Kläger ist der Ansicht, die Schuldnerin sei spätestens zum 1. Juni 2006 zahlungsunfähig gewesen, weil über 10% der zur Insolvenztabelle angemeldeten und unbestrittenen Forderungen bereits am 1. Juni 2006 fällig gewesen seien. Außerdem sei sie überschuldet gewesen, wie sich schon aus der Bilanz zum 31. Dezember 2004 ergebe. Der Beklagte schulde daher Ersatz für die Zahlungen auf das Konto bei der Kreissparkasse K. . Außerdem habe er als Sicherungsgeber von der Rückführung des Sollsaldos bei der Kreissparkasse K. profitiert und sei von seiner Bürgschaft durch die Verwertung der Grundstücke in Höhe von 57.941,34 € frei geworden.

5

Der Kläger hat mit einer Klage die Verurteilung des Beklagten zur Zah- lung von 331.752,30 € und mit einer weiteren Klage die Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss eines Arrest- verfahrens über 4.305,42 € beantragt, nachdem er mit seinem Zahlungsan- spruch insoweit aufgerechnet hat. Die Klagen hatten jeweils Erfolg. Die Berufungen des Beklagten hat das Berufungsgericht nach der Verbindung der beiden Verfahren zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat keinen Erfolg.

7

I. Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - ausgeführt, der Beklagte schulde nach § 130a Abs. 3 Satz 1, § 177a HGB in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung (aF) bzw. aus § 172a Satz 1 HGB aF i.V.m. § 32b GmbHG aF die Zahlung von 275.370,27 €. Im Zeitraum vom 2. Juni 2006 bis zum 17. November 2006 seien ohne Berücksichti- gung von Rückbuchungen Zahlungen in Höhe von 275.370,27 € auf dem durchgängig debitorisch geführten Konto der seit 1. Juni 2006 zahlungsunfähigen Schuldnerin bei der Kreissparkasse K. eingegangen, die Zahlungen im Sinn des § 130a Abs. 2 HGB aF nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleich stünden (BGH, Urteil vom 26. März 2007 - II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006). Der Anspruch sei nicht um solche Beträge zu kürzen, die zu einem späteren Zeitpunkt aufgrund von Anfechtungen des Klägers zur Masse zurückgelangt seien. Denke man die bei § 130a Abs. 3 Satz 1 HGB aF anspruchsbegründende Pflichtwidrigkeit des Beklagten weg, so stünde der Masse der eingegangene Betrag auf einem kreditorisch zu führenden Konto bei einem ande- ren Geldinstitut als Vermögensposten zur Verfügung. Diesen Zustand habe der Beklagte durch Erstattung an die Masse wieder herzustellen. Ob das Institut, das das debitorische Konto geführt habe, wegen des haftungsbegründenden Geldeinganges weitere Belastungen dieses Kontos erst ermöglicht habe, könne für die Frage der Erstattungspflicht keine Rolle spielen. Während Eingänge bei debitorischem Kontostand ohne korrespondierende Auszahlungen immer haftungsbegründend wären, käme es bei Eingängen bei debitorischem Kontostand , denen zeitnah Abflüsse vom Konto gegenüber stünden, für die Frage der Erstattungspflicht zum einen darauf an, ob durch die Auszahlung Anfechtungstatbestände erfüllt würden, und/oder darauf an, ob die Auszahlungen ohne Einzahlungen vom geduldeten Überziehungsrahmen noch gedeckt gewesen wären. Dadurch trete auch keine Doppelbegünstigung und keine Bereicherung der Masse ein. Der Erstattungsanspruch des § 130a Abs. 3 Satz 1 HGB aF beseitige die Folgen aus dem Verstoß gegen die Pflicht aus § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB aF, während eine Anfechtung auf die Rückabwicklung verbotswidriger Rechtshandlungen abziele. Die jeweils zugrunde liegenden Vorgänge seien, wenn es bei § 130a HGB aF um eine Einzahlung auf ein debitorisches Konto gehe, nicht identisch und bewirkten jeder für sich eine eigenständige und nicht erlaubte Masseverkürzung. Die Masseverkürzungen seien deshalb jede für sich auszugleichen, eine Saldierung komme nicht in Betracht.

8

Der Beklagte hafte außerdem als Kommanditist nach § 172a Satz 1 HGB aF wegen der gutgeschriebenen Beträge. Seine Bürgschaft habe auch den auf dem Geschäftskonto gewährten Dispositionskredit besichert. Der Kredit sei ab dem 1. Juni 2006 den Regelungen über eigenkapitalersetzende Darlehen Dritter unterfallen. Da die Zahlungen den Dispositionskredit zurückgeführt hätten, seien sie vom Beklagten als Bürgen zu erstatten. Im Rahmen von § 32b GmbHG aF seien die Anfechtungserlöse nicht anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Die haftungsbegründende Rückführung eines eigenkapitalersetzend besicherten Drittkredits stehe mit anfechtbaren Auszahlungen von diesem Konto in keinem rechtlichen oder tatsächlichen Zusammenhang. Hinsichtlich der Rückbuchungen in Höhe von 56.382,03 € habe der Hauptantrag dagegen keinen Erfolg, weil diese masseneutral seien.

9

Der erste Hilfsantrag, mit dem ein weiterer Betrag von 56.382,03 € aus der Rückzahlung eines Teils der Verbindlichkeiten der Schuldnerin bei der Kreissparkasse K. aus dem Erlös der Verwertung des Grundstücks W. Strasse geltend gemacht werde, sei in Höhe von 25.564,59 € nach den Recht- sprechungsregeln zur Haftung bei stammkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen begründet, weil der Beklagte durch die Verwertung von seiner Bürg- schaftsverpflichtung befreit worden sei. Weitere 30.817,44 € aus dem Erlös der Verwertung des Grundstücks S. strasse in Höhe von 57.941,34 € schul- de der Beklagte ebenfalls wegen der Befreiung von der Bürgschaft nach §§ 172a Satz 1 HGB aF, § 32b GmbHG aF und den Rechtsprechungsregeln zu §§ 30, 31 GmbHG aF. Die Vollstreckungsgegenklage habe Erfolg, weil der im Kostenfestsetzungsbeschluss titulierte Anspruch durch die Aufrechnung mit einer weiteren Teilforderung aus der Verwertung des Grundstücks S. strasse aus denselben Gründen erloschen sei.

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II. Die Revision ist nur beschränkt auf den Hauptantrag und insoweit nur auf die Minderung des Anspruchs durch Anfechtungserlöse zugelassen. Zwar enthält die Entscheidungsformel des Berufungsurteils keinen Zusatz, der die dort ausgesprochene Zulassung der Revision einschränkt. Die Beschränkung der Rechtsmittelzulassung kann sich aber auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Tenor im Licht der Entscheidungsgründe auszulegen und deshalb von einer beschränkten Revisionszulassung auszugehen ist, wenn sich dies aus den Gründen der Beschränkung klar ergibt. Das ist regelmäßig dann anzuneh- men, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt, auf den auch die Parteien die Revision beschränken könnten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013 - VI ZR 211/12, VersR 2014, 381 Rn. 60 m.w.N.; Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, ZIP 2013, 62 Rn. 9; Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18).

11

Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, soweit es um die Frage gehe, ob Anfechtungserlöse in Höhe von 123.976,23 € im Rahmen einer Haftung wegen Zahlungseingängen auf ein debitorisch geführtes Konto anspruchsmindernd zu berücksichtigen sind. Damit wollte das Berufungsgericht schon nach dem Wortlaut der Begründung seiner Zulassungsentscheidung die Zulassung auf die anspruchsmindernde Berücksichtigung der Anfechtungserlöse beschränken. Die Auslegung ergibt nichts anderes. Bezieht sich die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, auf einen abtrennbaren Teil des Streitstoffs, ist die Zulassungsentscheidung regelmäßig so auszulegen, dass das Berufungsgericht die Revision lediglich beschränkt auf diesen Teil des Streitstoffs zugelassen hat (BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18; Beschluss vom 7. Dezember 2009 - II ZR 63/08, ZIP 2010, 879 Rn. 4).

12

Eine Beschränkung auf eine Minderung des Anspruchs durch Anfechtungserlöse ist möglich, weil es sich um einen abtrennbaren Teil des Streitstoffs handelt. Eine Beschränkung setzt voraus, dass sich die Zulassung auf einen tatsächlich oder rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs bezieht, der Gegenstand eines Teilurteils oder eines eingeschränkt eingelegten Rechtsmittels sein kann (BGH, Beschluss vom 16. Januar 2014 - XII ZB 377/12, juris Rn. 12; Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18; Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, ZIP 2013, 62 Rn. 9 m.w.N.). Zwar handelt es sich nicht um einen Gegenanspruch, auf den die Zulassung ohne weiteres beschränkt werden kann (BGH, Urteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 243/08, BGHZ 182, 241 Rn. 11 Nutzungsentschädigung nach Rücktritt vom Kaufvertrag), sondern einen - einem Gegenanspruch ähnlichen - Abzugsposten. Dieser betrifft aber nicht einen unselbständigen, nicht abtrennbaren Teil bei der Ermittlung der Höhe des Anspruchs, auf den die Zulassung der Revision nicht beschränkt werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2006 - IV ZR 263/04, WM 2006, 1595 Rn. 16), sondern einen Rechnungsposten bei der Bestimmung der Höhe des Anspruchs. Ein Rechnungsposten kann ein selbständiger , abtrennbarer Teil des Streitstoffs sein, wenn er ziffernmäßig oder sonstwie bestimmt und individualisiert ist und die Entscheidung über diesen Teil unabhängig vom Ausgang des Streits über den Rest ist, weil die Partei ihre Revision insoweit beschränken könnte (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2012 - XI ZR 340/10, juris Rn. 10 zur Anrechnung von Steuervorteilen; Urteil vom 21. Februar 1992 - V ZR 253/90, NJW 1992, 1769, 1770). Dass es sich um einen „Gegen- rechnungsposten“ handelt, hindert die Abtrennbarkeit nicht (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2012 - XI ZR 340/10, juris Rn. 10 zur Anrechnung von Steuervorteilen ). Der Abzug von Anfechtungserlösen und seine Höhe sind hinreichend bestimmt und individualisiert; die Entscheidung darüber ist von der Entscheidung über den Rest unabhängig.

13

III. Soweit die Revision danach zulässig ist, ist sie nicht begründet. Aufgrund der Beschränkung der Revision ist der revisionsrechtlichen Nachprüfung zugrunde zu legen, dass dem Kläger wegen der Zahlungseingänge auf dem debitorischen Konto der Schuldnerin nach § 130a Abs. 3 Satz 1, § 177a HGB in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung (aF) bzw. aus § 172a Satz 1 HGB aF i.V.m. § 32b GmbHG aF Zahlungsansprüche in Höhe von 275.370,27 € gegen den Beklagten zustehen und nachfolgende Zahlungen von diesem Konto den Anspruch nicht mindern.

14

1. Die erfolgreiche Anfechtung der von dem debitorischen Konto geleisteten Zahlungen an Gläubiger der Schuldnerin ist bei einer Haftung für Zahlungen auf das debitorische Konto nicht anspruchsmindernd zu berücksichtigen. Zwar kommt die erfolgreiche Ausübung des Anfechtungsrechts dem nach § 130a Abs. 3 Satz 1 HGB aF haftenden organschaftlichen Vertreter zugute, wenn die haftungsbegründende masseschmälernde Leistung, etwa eine Zahlung an einen Gläubiger der Schuldnerin, dadurch ausgeglichen wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1995 - II ZR 277/94, BGHZ 131, 325, 327). Es würde zu einer ungerechtfertigten Bereicherung der Insolvenzmasse führen, wenn sie neben der Rückgewähr der anfechtbar weggegebenen Vermögenswerte zusätzlich Ersatz für deren Weggabe von dem dafür verantwortlichen Geschäftsführer erhielte. Die in der Zahlung liegende Schmälerung der Masse ist rückgängig gemacht, wenn die Masse durch die erfolgreiche Anfechtung wieder aufgefüllt ist. Der Zweck der in § 130a Abs. 3 Satz 1 HGB aF angeordneten Haftung des organschaftlichen Vertreters für Zahlungen nach Insolvenzreife, eine Masseschmälerung im Interesse einer gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger im Insolvenzverfahren zu verhindern und nicht einzelne Gläubiger zu bevorzugen, ist auch erreicht, wenn die Leistung an den zunächst bevorzugten Gläubiger erfolgreich angefochten ist.

15

Die erfolgreiche Anfechtung der Zahlungen an Gläubiger von dem debitorischen Konto betrifft hier aber keine masseschmälernden Zahlungen, für die der Beklagte nach § 130a Abs. 3 Satz 1 HGB aF haftet. Der Beklagte haftet nach den im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht wegen der Zahlungen von dem debitorischen Konto, sondern wegen der Zahlungseingänge auf dem debitorischen Konto. Nach der Rechtsprechung des Senats liegt bei Zahlungen von einem debitorischen Konto keine masseschmälernde Leistung vor, wenn die Bank über keine freien Gesellschaftssicherheiten verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2011 - II ZR 196/09, ZIP 2011, 422 Rn. 26; Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 32/08, ZIP 2009, 956 Rn. 12; Urteil vom 26. März 2007 - II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 Rn. 8; Urteil vom 29. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 187 f.). Wenn aus einem debitorisch geführten Bankkonto eine Gesellschaftsschuld beglichen wird, wird lediglich der befriedigte Gläubiger durch die Bank als Gläubigerin ersetzt, ohne dass die Insolvenzmasse geschmälert würde und die gleichmäßige Verteilung der Masse unter den übrigen Gläubigern beeinträchtigt wäre (zum Anspruch der Bank auf Ersatz ihres dadurch bewirkten Individualschadens bei schuldhafter Insolvenzverschleppung BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 13 f.) . Wenn die Masse bei der Zahlung aus dem debitorischen Konto nicht geschmälert wird, wird durch die erfolgreiche Anfechtung einer solchen Zahlung gegenüber dem Gläubiger auch keine , die Haftung des organschaftlichen Vertreters begründende Masseschmälerung rückgängig gemacht. Die erfolgreiche Anfechtung der Zahlungen aus dem debitorischen Konto durch den Kläger hat aus diesem Grund keinen unmittelbaren Zusammenhang mit den Zahlungen, für die der Beklagte haftet.

16

Der Beklagte haftet nach den im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Feststellungen des Berufungsgerichts vielmehr für die Zahlungen auf das debitorische Konto. Mit der Zahlung auf ein debitorisches Konto liegt eine masseschmälernde Leistung an die kontoführende Bank vor, weil der Debet vermindert wird (BGH, Urteil vom 26. März 2007 - II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 Rn. 12; Urteil vom 29. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 187 f.). Der organschaftliche Vertreter muss, wenn er schon seiner Insolvenzantragspflicht nicht rechtzeitig nachkommt, aufgrund seiner Masseerhaltungspflicht dafür sorgen, dass entsprechende Zahlungen als Äquivalent für dadurch erfüllte Gesellschaftsforderungen der Masse zugute kommen und nicht nur zu einer Verringerung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber der Bank sowie entgegen § 130 a Abs. 2 HGB aF zur bevorzugten Befriedigung der Bank füh- ren. Dem organschaftlichen Vertreter kommt es in diesem Fall zugute, wenn die Gutschrift bzw. die Verrechnung mit dem Debet gegenüber der kontoführenden Bank später erfolgreich angefochten wird, weil damit die masseschmälernde Leistung an die Bank rückgängig gemacht wird. Eine solche Anfechtung ist hier aber nicht vorgetragen, nur eine Anfechtung der später von dem Konto geleisteten Zahlungen gegenüber den damit befriedigten Gläubigern.

17

Der Kläger erhält damit die masseschmälernde Leistung entgegen der Auffassung der Revision auch nicht doppelt, einmal vom organschaftlichen Vertreter und ein zweites Mal vom Gläubiger, dem gegenüber erfolgreich angefochten wurde. Wenn mit der Zahlung auf das debitorische Konto zugleich ermöglicht wird, andere Gläubiger mit den Mitteln dieses debitorischen Kontos zu befriedigen , ändert das nichts daran, dass die auf das debitorische Konto gelangte Zahlung am Ende in der Masse fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 187 f.). Wenn die Befriedigung anderer Gläubiger erfolgreich angefochten wird, wird daher nur der spätere Mittelabfluss an diese Gläubiger zugunsten einer Gleichbehandlung aller Gläubiger wettgemacht , nicht aber die bereits durch die Zahlung auf das debitorische Konto und Verrechnung mit dem Debet erfolgte masseschmälernde Leistung ausgeglichen.

18

2. Soweit der Beklagte die auf das debitorische Konto der Schuldnerin geflossenen Zahlungen auch zu erstatten hat, weil die von ihm übernommene Bürgschaft für den Kontokorrentkredit der Schuldnerin eigenkapitalersetzenden Charakter i.S. von § 172 a HGB i.V.m. § 32 a, b GmbHG aF hatte und er durch die von der Bank verrechneten Kontozuflüsse von seiner Bürgenhaftung in entsprechender Höhe auf Kosten des Gesellschaftsvermögens entlastet wurde (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2007 - II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 Rn. 13 m.w.N.; Urteil vom 14. März 2005 - II ZR 129/03, ZIP 2005, 659, 660), gilt nichts anderes. Der Rückzahlungsanspruch gegen den Beklagten ist mit der Verrechnung mit dem Debet entstanden und wird durch nachfolgende Zahlungen an Gläubiger aus dem debitorischen Konto nicht berührt, so dass deren Rückführung durch eine erfolgreiche Ausübung des Anfechtungsrechts keine Auswirkung auf den Anspruch gegen ihn hat.

Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder

Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 15.12.11 - 22 O 264/11 -
OLG Köln, Entscheidung vom 31.01.13 - 18 U 5/12 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 30. Juni 2009 über das Vermögen der Sch. Verwaltungs GmbH (nachfolgend: Schuldnerin ) am 1. September 2009 eröffneten Insolvenzverfahren. Unmittelbar nach Antragseingang wurde er von dem Insolvenzgericht durch Beschluss vom 30. Juni 2009 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt und ermächtigt, über Konten der Schuldnerin zu verfügen.

2

Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin war der am 30. Dezember 2008 verstorbene H. Sch. , in dessen Rechtsstellung die Beklagte als seine Ehefrau und Alleinerbin auch hinsichtlich seiner gesellschaftsrechtlichen Funktionen eingerückt ist. Zur Sicherung eines von der Schuldnerin bei der S. M. (fortan: S. ) unterhaltenen Kontokorrentkontos hatte H. Sch. eine unbeschränkte Bürgschaft übernommen und die Beklagte eine Grundschuld über 1,8 Mio. DM bestellt.

3

Der Debetsaldo des bei der S. geführten Kontokorrentkontos der Schuldnerin belief sich am 30. Dezember 2008 auf 764.140,31 € und am 2. Januar 2009 auf 772.758,28 €. Infolge verschiedener Zahlungen der Beklagten ermäßigte er sich bis zum 30. Juni 2009 auf 127.557,37 €. Da der Kläger unmittelbar nach seiner Bestellung zum vorläufigen Verwalter gegenüber der S. alle Einziehungs- und Abbuchungsaufträge sowie Abbuchungsermächtigungen widerrief und die Zustimmung für alle noch zu genehmigenden Lastschriften im Einziehungsermächtigungsverfahren verweigerte, wurde der Debetsaldo vollumfänglich zurückgeführt und ein Guthaben in Höhe von 176.680,74 € zugunsten der Masse ausgekehrt.

4

Der Kläger nimmt die Beklagte im Wege der Insolvenzanfechtung auf Zahlung von 122.928,82 € in Anspruch. Nach Stattgabe durch das Landgericht hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.

I.

6

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, eine Gläubigerbenachteiligung sei gegeben, weil die vorhandene Masse nicht ausreiche, um die Forderungen aller Gläubiger zu erfüllen. Innerhalb der Jahresfrist des § 135 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 2 InsO sei von dem höchsten Debetsaldo auszugehen, der statt 772.758,28 € infolge von Berichtigungen der S. lediglich 764.140,31 € betragen habe. Die Anfechtung greife jedoch nicht durch, weil es an einer Rechtshandlung der Schuldnerin mangele. Rechtshandlungen des vorläufigen Insolvenzverwalters könnten angefochten werden, wenn er im Namen des Schuldners mit entsprechender Vollmacht auftrete. So liege es hier nicht. Zwar sei der Kläger zum schwachen vorläufigen Verwalter bestellt worden, wobei Verfügungen der Schuldnerin seiner Zustimmung bedurft hätten. Die dem Kläger erteilte Ermächtigung , über Konten der Schuldnerin zu verfügen, gehe jedoch über einen Zustimmungsvorbehalt hinaus und verschaffe ihm die Rechtsstellung eines starken vorläufigen Verwalters. Handle ein vorläufiger Verwalter ausschließlich aufgrund einer gerichtlichen Ermächtigung, so könne dieses Handeln dem Schuldner nicht zugerechnet werden.

II.

7

Diese Ausführungen halten im entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Klageforderung findet ihre Grundlage in § 143 Abs. 3 Satz 1, § 135 Abs. 2 InsO. Anfechtbar ist gemäß § 135 Abs. 2 InsO eine Rechtshandlung , mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag Befriedigung gewährt hat, wenn der Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit gestellt hatte oder als Bürge haftete. Der Gesellschafter hat dann die dem Dritten gewährte Leistung gemäß § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Voraussetzungen der angeführten Vorschriften sind im Streitfall erfüllt.

8

1. Die Tilgung des zugunsten der S. von der Beklagten als Gesellschafterin gesicherten Darlehens erfolgte entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts auf der Grundlage einer Rechtshandlung der Schuldnerin.

9

a) Die Vorschrift des § 135 Abs. 2 InsO setzt als Rechtshandlung der Gesellschaft eine Darlehensrückführung voraus, durch die eine Sicherheit des Gesellschafters frei wird. Der Begriff der Rechtshandlung ist weit auszulegen. Rechtshandlung ist jedes von einem Willen getragene Handeln vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das eine rechtliche Wirkung auslöst (BGH, Urteil vom 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn. 15). Die Rückführung eines Kontokorrentkredits beruht stets auch auf einer Rechtshandlung des Schuldners , weil etwaige Zahlungen nur nach Maßgabe der zwischen ihm und seinem Kreditinstitut getroffenen Kontokorrentabrede Tilgungswirkung entfalten. Mit Rücksicht auf die Kontokorrentabrede liegt selbst einer von dem Gesellschafter aus Eigenmitteln bewirkten Darlehensrückzahlung - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils erkannt hat - eine Rechtshandlung der GmbH als Schuldnerin zugrunde (BGH, aaO Rn. 16). Nicht anders verhält es sich, wenn die Darlehensrückführung - wie im Streitfall - auch durch Kontoverfügungen des vorläufigen Verwalters veranlasst wurde, gleich ob er nur mitbestimmend (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) tätig oder mit voller Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis ausgestattetet (§ 22 Abs. 1 Satz 1, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 1 InsO) ist. Auch hier vollzieht sich die Darlehensrückführung ungeachtet der von dem Kläger als vorläufigem Verwalter gegenüber der S. abgegebenen Widerrufserklärungen auf dem Boden der von der Schuldnerin mit der S. geschlossenen Kontokorrentvereinbarung.

10

b) Selbst wenn man mit dem Berufungsgericht eine Darlehensrückführung allein durch die von dem Kläger als vorläufigem Insolvenzverwalter getroffenen Kontoverfügungen zugrundelegt, wären anfechtbare Rechtshandlungen der Schuldnerin gegeben.

11

aa) Rechtshandlungen des späteren Insolvenzschuldners, denen der vorläufige Insolvenzverwalter zugestimmt hat, oder des vorläufigen Insolvenzverwalters , der namens und in Vollmacht des späteren Insolvenzschuldners gehandelt hat, können jedenfalls dann, wenn kein allgemeines Verfügungsverbot angeordnet war, nach den Vorschriften der §§ 129 ff InsO angefochten werden (BGH, Urteil vom 13. März 2003 - IX ZR 64/02, BGHZ 154, 190, 194; vom 9. Dezember 2004 - IX ZR 108/04, BGHZ 161, 315, 318; vom 30. September 2010 - IX ZR 177/07, WM 2010, 2167 Rn. 10; vom 21. Oktober 2010 - IX ZR 240/09, ZInsO 2010, 2293 Rn. 11; vom 10. Januar 2013 – IX ZR 161/11, ZInsO 2013, 551 Rn. 16). Sofern dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wurde (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 1 InsO), entspricht die Rechtsstellung des vorläufigen Verwalters wegen der auf ihn übergegangenen allgemei- nen Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO) der eines endgültigen Insolvenzverwalters. Rechtshandlungen dieses Verwalters sind unanfechtbar, soweit er als Organ der Insolvenzmasse Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 2 Satz 1 InsO) begründet, besichert oder tilgt. Im Interesse des schutzwürdigen Vertrauens des Rechtsverkehrs darf die Begründung von Masseschulden nicht anfechtungsrechtlich rückabgewickelt werden (MünchKommInsO /Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 44 mwN; HK-InsO/Kreft, 6. Aufl., § 129 Rn. 32; Jaeger/Gerhardt, InsO, § 22 Rn. 226). Diese Beurteilung gilt auch für Rechtshandlungen eines vorläufigen Verwalters, der - wie hier - ohne Übertragung der allgemeinen Verfügungsbefugnis kraft Einzelermächtigung (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01, BGHZ 151, 353, 365 ff) wirksam Masseverbindlichkeiten begründen darf (HK-InsO/Kreft, aaO; noch offen gelassen in BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004, aaO).

12

bb) Keinen aus Erwägungen des Vertrauensschutzes hergeleiteten Bedenken unterliegt dagegen die Anfechtbarkeit, wenn der mit einer allgemeinen Verfügungsbefugnis oder einer Einzelermächtigung versehene vorläufige Verwalter Altverbindlichkeiten der künftigen Masse erfüllt oder besichert, die nach Verfahrenseröffnung als Insolvenzforderungen (§ 38 InsO) zu bewerten wären. Führt seine Mitwirkung an Schuldnerhandlungen nicht zu einer Masseschuld, ist die Stellung des vorläufigen Verwalters der eines endgültigen Verwalters nicht derart angenähert, dass eine Anfechtung seiner Rechtshandlungen von vornherein ausscheidet (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004, aaO). Tilgt oder besichert der voll verfügungsbefugte vorläufige Verwalter Altforderungen der künftigen Masse, unterliegen diese Rechtshandlungen grundsätzlich der Anfechtung (OLG Dresden, ZInsO 2005, 1221 f; AG Bielefeld, DZWIR 2005, 167 f; AG Hamburg-St. Georg, DZWIR 2005, 392, 393; Kirchhof, ZInsO 2000, 297, 298 f; Röpke/Rothe, NZI 2004, 430, 432; MünchKomm-InsO/Kayser, aaO; FK-InsO/ Dauernheim, 7. Aufl., § 129 Rn. 30; HmbKomm-InsO/Rogge/Leptien, 4. Aufl., § 129 Rn. 21; im Ergebnis ebenfalls HK-InsO/Kreft, 6. Aufl., § 129 Rn. 32; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 129 Rn. 61; a.A. Jaeger/Gerhardt, InsO, § 22 Rn. 228 f; Bork, Einführung in das Insolvenzrecht, 6. Aufl., Rn. 208; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 46 Rn. 32). Wie bei Rechtshandlungen eines mitbestimmenden vorläufigen Insolvenzverwalters scheidet eine Anfechtung nur aus, wenn - wofür im Streitfall kein Anhaltspunkt ersichtlich ist - der Leistungsempfänger auf die Rechtsbeständigkeit des Verhaltens des vorläufigen Verwalters tatsächlich vertraut hat und dieses Vertrauen schutzwürdig ist (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - IX ZR 108/04, BGHZ 161, 315, 320; vom 15. Dezember 2005 - IX ZR 156/04, BGHZ 165, 283, 286; vom 10. Januar 2013 - IX ZR 161/11, ZInsO 2013, 551 Rn. 16).

13

2. Gegenstand der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 InsO ist die Befreiung des Gesellschafters von der von ihm für ein Drittdarlehen übernommenen Sicherung (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 - IX ZR 11/11, BGHZ 192, 9 Rn. 7). Infolge der Darlehensbegleichung durch die Schuldnerin wurde die Beklagte als Sicherungsgeberin sowohl von der Bürgschaftsverpflichtung (§ 765 BGB) als auch der Grundschuldbelastung (§ 1191 BGB) befreit (§ 135 Abs. 2 InsO).

14

Die von dem Ehemann zugunsten der S. erteilte umfassende Bürgschaft war wirksam, weil er - wie auch die Beklagte als seine Rechtsnachfolgerin im Amt des Geschäftsführers - Art und Höhe der Verbindlichkeiten seiner Gesellschaft beeinflussen konnte (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 36/98, NJW 2000, 1179, 1181 f). Die von der Beklagten übernommene Grundschuld unterliegt ebenfalls keinen Gültigkeitsbedenken. Neben der in § 135 Abs. 2 InsO ausdrücklich erwähnten Bürgschaft werden vom Wortlaut der Vorschrift alle Sicherheiten im weitesten Sinne (vgl. BGH, Urteil vom 12. De- zember 1988 - II ZR 378/87, NJW 1989, 1733, 1734), mithin auch eine Grundschuld als Sachsicherheit (Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 33), erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1995 - II ZR 281/94, NJW 1996, 720, wo ebenfalls Bürgschaft und Grundschuld erbracht wurden).

15

Die Grundschuld hat nicht deshalb als Gesellschaftersicherheit unberücksichtigt zu bleiben, weil sie von der Beklagten bestellt wurde, bevor sie in die Gesellschafterstellung eingerückt ist. Die Anfechtung von Gesellschafterhilfen setzt lediglich voraus, dass ein Gesellschafter innerhalb der jeweiligen Anfechtungsfristen eine Sicherung (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO) oder eine Befriedigung (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO) für ein Darlehen oder - wie hier - eine Befreiung von einer für ein Gesellschaftsdarlehen übernommenen Sicherung (§ 135 Abs. 2 InsO) erlangt hat. Da es im Unterschied zum Eigenkapitalersatzrecht nicht mehr auf eine innerhalb der Anfechtungsfrist getroffene Finanzierungsentscheidung ankommt, unterliegt nach einhelliger Auffassung auch ein Darlehensoder Sicherungsgeber als Gesellschafter nach Maßgabe des § 135 InsO der Anfechtung, wenn er seine Beteiligung erst nach Gewährung der Finanzierungshilfe erworben hat (Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3603; Gehrlein, BB 2008, 846, 850; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 326; HmbKomm-InsO/Lüdtke, aaO § 39 Rn. 33; HmbKomm-InsO/Schröder, aaO § 135 Rn. 14; Uhlenbruck /Hirte, InsO, 13. Aufl., § 39 Rn. 45; Pape/Uhländer/Schluck-Amend, InsO, § 135 Rn. 13; Graf-Schlicker/Neußner, InsO, 3. Aufl., § 39 Rn. 24; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 39 Rn. 64; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier , InsO, 2. Aufl., § 39 Rn. 32; Schmidt/Herchen, InsO, 18. Aufl., § 39 Rn. 38; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 22; Kirchhof, AnfG, 2012, § 6 Rn. 20; Gottwald/Haas/Hossfeld, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 92 Rn. 371; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 30 Anh Rn. 31; Scholz/Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., Nachtrag MoMiG §§ 32a/b aF Rn. 21; Saenger/Inhester/Kolmann, GmbHG, 2. Aufl., Anh § 30 Rn. 74).

16

Die Darlehenstilgung durch die Schuldnerin hat bewirkt, dass die Beklagte von beiden Sicherungen frei geworden ist. Die Erfüllung der gesicherten Hauptforderung führt nach Maßgabe des Akzessorietätsgrundsatzes (§ 767 Abs. 1 Satz 1 BGB) zum Erlöschen der Bürgschaft (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1975 - VIII ZR 80/74, WM 1975, 1235, 1236) und begründet außerdem einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld (BGH, Urteil vom 9. Februar 1989 - IX ZR 145/87, BGHZ 106, 375, 378).

17

3. Die Erfüllung des Darlehens der S. aus eigenen Mitteln der Schuldnerin, die zwischen Antragstellung und Verfahrenseröffnung und mithin innerhalb der Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 2 InsO erfolgt ist, hat wegen der damit verbundenen Befreiung der Beklagten von ihren Sicherungen eine Gläubigerbenachteiligung ausgelöst.

18

a) In der Insolvenz der Schuldnerin wäre die S. gemäß § 44a InsO gehalten gewesen, sich vorrangig aus der von der Beklagten gestellten Sicherung zu befriedigen (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 - IX ZR 11/11, BGHZ 192, 9 Rn. 9 f). Vor Verfahrenseröffnung war die Beklagte verpflichtet, die Schuldnerin von einer Inanspruchnahme durch die S. als Darlehensgeberin freizustellen (vgl. Kirchhof, AnfG, 2012, § 6a Rn. 12; BGH, Urteil vom 20. Juli 2009 - II ZR 36/08, WM 2009, 1798 Rn. 16 mwN). In diesem Fall hätte ihre Regressforderung im Rang nach den Insolvenzforderungen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) gestanden (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011, aaO Rn. 10). Tilgt entgegen diesen Grundsätzen die Gesellschaft das Drittdarlehen, unterwirft § 135 Abs. 2 InsO die damit verbundene Befreiung des Gesellschaf- ters von seiner Sicherung der Anfechtung (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011, aaO Rn. 7). Der Regelung des § 135 Abs. 2 InsO liegt der Rechtsgedanke zugrunde , dass es wirtschaftlich einer Darlehensgabe des Gesellschafters an seine Gesellschaft (§ 135 Abs. 1 InsO) entspricht, wenn er einem Dritten für einen der Gesellschaft überlassenen Kredit eine Sicherung gewährt (Preuß in Kübler/ Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 30 f). Aus dieser Erwägung wird eine Gesellschaftersicherung anfechtungsrechtlich wie Vermögen der Gesellschaft behandelt und die Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung der Rückführung eines Gesellschafterdarlehens gleichgestellt (Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 135 Rn. 24; Ede, ZInsO 2012, 853, 855; vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1985 - II ZR 280/84, NJW 1986, 429, 430). Deswegen liegt in der auf Kosten der Gesellschaft erlangten Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung eine Gläubigerbenachteiligung (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011, aaO Rn. 20).

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b) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, eine Gläubigerbenachteiligung sei nicht gegeben, weil nach dem Inhalt ihres durch Zeugenbeweis unterlegten, von dem Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft übergangenen Vorbringens sämtliche Inhaber bestrittener Forderungen darauf verzichtet hätten, eine Feststellungsklage zu erheben. Diese Darlegung ist nicht geeignet, den hier eingreifenden Anscheinsbeweis einer unzureichenden Insolvenzmasse zu entkräften.

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aa) Ausnahmsweise kommt es nicht zu einer Gläubigerbenachteiligung, wenn die Masse ohne die Anfechtung ausreicht, um alle Gläubiger zu befriedigen. Dies erfordert grundsätzlich auch die Deckung solcher Forderungen, gegen die ein Widerspruch erhoben worden ist, weil jener durch eine Feststellungsklage (§ 179 InsO) beseitigt werden kann (BGH, Urteil vom 19. September 1988 - II ZR 255/87, BGHZ 105, 168, 187 f; MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 107; HK-InsO/Kreft, 6. Aufl., § 129 Rn. 62; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 129 Rn. 91; Gehrlein in Gehrlein/Ahrens/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 129 Rn. 112). Grundsätzlich spricht freilich nach der Lebenserfahrung ein Anscheinsbeweis dafür, dass in dem eröffneten Verfahren die Insolvenzmasse nicht ausreicht, um alle Gläubigeransprüche zu befriedigen (BGH, Urteil vom 13. März 1997 - IX ZR 93/96, ZIP 1997, 853, 854; vom 22. März 2001 - IX ZR 407/98, WM 2001, 1038, 1041; vom 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, WM 2002, 561, 563; MünchKomm-InsO/Kayser, aaO § 129 Rn. 107; Uhlenbruck/ Hirte, aaO § 129 Rn. 131; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 64; Gehrlein in Gehrlein /Ahrens/Ringstmeier, aaO § 129 Rn. 120). Zur Entkräftung des Anscheinsbeweises muss sich der Anfechtungsgegner eingehend mit allen zum Vermögen des Schuldners gehörenden Posten befassen und aufzeigen, dass es heute noch ausreicht, um alle zu berücksichtigenden Gläubigerforderungen zu tilgen (BGH, Urteil vom 13. März 1997, aaO S. 854 f).

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bb) Diesen Anforderungen hat die Beklagte mit dem Vorbringen, dass sämtliche Gläubiger bestrittener Forderungen von der Erhebung einer Feststellungsklage Abstand nähmen, nicht genügt. Unter dieser Voraussetzung würde eine Gläubigerbenachteiligung nur ausscheiden, wenn die Masse zur Befriedigung der übrigen Forderungen tatsächlich ausreichte. Dies kann dem Vortrag der Beklagten jedoch nicht entnommen werden. Es fehlt an einer substantiierten Darlegung, dass die Masse zumindest die festgestellten Forderungen abdeckt. Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung ausgeführt, es sei eine Quote von 80 bis 90 v.H. zu erwarten. In einem weiteren Schriftsatz hat sie den Standpunkt eingenommen, mangels Erhebung von Feststellungsklagen sei unter Berücksichtigung der aktuell vorhandenen Insolvenzmasse zu prüfen, ob die Gläubiger unter Einschluss der Verfahrenskosten zu 100 v.H. abgefunden wer- den könnten. Angesichts ihres Hinweises auf die Notwendigkeit einer Prüfung war die Beklagte selbst nicht davon überzeugt, dass ein vollständiger Schuldendeckungsgrad erreicht ist. Darum bildet die Annahme, dass die Masse zur Deckung der zu berücksichtigenden Gläubigerforderungen ausreicht, reine Spekulation. Das kursorische Vorbringen lässt eine eingehende Befassung mit allen zu dem Vermögen des Schuldners gehörenden Posten bereits im Ansatz vermissen. Bei dieser Sachlage ist der zum Nachteil der Beklagten ausschlagende Anscheinsbeweis nicht entkräftet.

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4. Als Rechtsfolge hat der von seiner Sicherung entbundene Gesellschafter gemäß § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO die von der Gesellschaft dem Darlehensgeber gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Danach bemisst sich die Klageforderung auf 122.928,82 €.

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a) Der Höchstbetrag des von der Schuldnerin im letzten Jahr vor der Insolvenzeröffnung in Anspruch genommenen Kontokorrentkredits bildet den Ausgangspunkt für die Berechnung des gegen die Beklagte gerichteten Erstattungsanspruchs. Soweit dieser Betrag aus Mitteln der Schuldnerin zurückgezahlt wurde, greift der Anfechtungsanspruch aus § 143 Abs. 3 Satz 1, § 135 Abs. 2 InsO gegen die Beklagte als Sicherungsgeberin durch (vgl. OLG Celle, ZInsO 2000, 617, 619 aE).

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b) Zwar hat das Oberlandesgericht den höchsten Debetsaldo des Kontokorrentkontos der Schuldnerin abweichend von dem Landgericht anstelle von 772.758,28 € lediglich mit 764.140,31 € veranschlagt, weil der Kontostand vom 2. Januar 2009 später durch Berichtigung reduziert worden war. Gleichwohl hat es festgestellt, dass sich der Debetsaldo am 30. Juni 2009 jedenfalls auf 127.557,37 € belaufen hat. Da dieser Debetsaldo nachfolgend von der Schuld- nerin ausgeglichen wurde, ist die Klageforderung in Höhe von 122.928,82 € auch auf der Grundlage der Berechnung des Berufungsgerichts begründet. Für eine Haftungsbeschränkung nach § 143 Abs. 3 Satz 2 InsO ist kein Raum, weil die Beklagte zum einen aus einer unbegrenzten Bürgschaft einzustehen hat und zum anderen der Wert der außerdem gewährten Realsicherheit die gesicherte Forderung übersteigt.

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5. Schließlich entlastet es die Beklagte nicht, wenn infolge der Rückführung des Darlehens gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO auch ein Anfechtungsanspruch gegen die S. bestehen sollte. Der Kläger hat die Wahl, welchen von mehreren Leistungsempfängern er in Anspruch nimmt (BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 - IX ZR 2/11, BGHZ 192, 221 Rn. 33).

III.

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Das angefochtene Urteil ist, weil sich die Revision als begründet erweist, gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellteSachver- hältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zu Endentscheidung reif ist, kann der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden.

Vill Gehrlein Pape
Grupp Möhring
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 15.11.2012 - 31 O 3339/12 -
OLG München, Entscheidung vom 02.07.2013 - 5 U 5067/12 -

Gründe:

I.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten gegen ein auf Räumung und Herausgabe lautendes Teilurteil des Landgerichts nach einseitiger Erledigungserklärung des Klägers zurückgewiesen und antragsgemäß festgestellt , daß der Beklagte zur Räumung und Herausgabe verpflichtet war. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat es dem Beklagten auferlegt und die Revision nicht zugelassen. In erster Instanz ist der Rechtsstreit hinsichtlich einer Widerklage des Beklagten auf Feststellung der Schadensersatzpflicht nach Kündigung eines Gewerbemietverhältnisses und eines Franchisevertrages weiter anhängig.
Mit der Nichtzulassungsbeschwerde begehrt der Beklagte die Zulassung der Revision, mit der er die Abweisung der Klage erreichen will.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig. Die Beschwer des Beklagten erreicht nicht die Wertgrenze von 20.000 € gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO: Für die Wertgrenze der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 26 Nr. 8 EGZPO ist der Wert des Beschwerdegegenstandes aus dem beabsichtigten Revisionsverfahren maßgebend, wobei die Wertberechnung nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 3 ff. ZPO vorzunehmen ist (BGH, Beschluß vom 27. Juni 2002 - V ZR 148/02 - NJW 2002, 2720 und Beschluß vom 25. November 2003 - VI ZR 418/02 - NJW-RR 2004, 638 f.). Den Wert der Beschwer und damit die besondere Zulässigkeitsvoraussetzung der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 26 Nr. 8 EGZPO hat das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen. Es obliegt aber grundsätzlich dem Beschwerdeführer darzulegen, daß er mit der beabsichtigten Revision die Abänderung des Berufungsurteils in einem Umfang, der die Wertgrenze von 20.000 € übersteigt, erstreben will (BGH, Beschluß vom 27. Juni 2002, aaO, 2721). Nach einseitiger Erledigungserklärung bestimmt sich der Wert der Beschwer nach der Summe der bis zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung entstandenen Kosten (Senatsbeschluß vom 30. September 1998 - XII ZR 163/98 - NZM 1999, 21 und BGH Beschlüsse vom 17. Juni 2003 - XI ZR 242/02 - BGHR Nebengesetze 1, 2. Folge EGZPO § 26 Nr. 8 Beschwer 1 sowie vom 9. Mai 1996 - VII ZR 143/94 - NJW-RR 1996, 1210 jeweils m.w.N.).
Von Ausnahmefällen (dazu BGH, Beschluß vom 8. Dezember 1981 - VI ZR 161/80 - NJW 1982, 768) abgesehen, tritt an die Stelle des Sachinteresses nach Feststellung der Erledigung auf einseitige Erklärung einer Partei hin für beide Parteien das Kosteninteresse. Für einen solchen Ausnahmefall bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. Es ist nicht ersichtlich, daß aus einer Entscheidung über die Räumungsklage rechtskraftfähige Feststellungen zum behaupteten Schadensersatzanspruch hergeleitet werden können. Denn die vom Beklagten behaupteten Verstöße des Klägers gegen einen Franchisevertrag und Wettbewerbsvereinbarungen waren für den in der angefochtenen Entscheidung bejahten Räumungsanspruch nicht entscheidungserheblich. Da der Beklagte die gemieteten Räume nicht aufgeben mußte, ist auch die hier angefochtene Entscheidung nicht präjudiziell für die Schadensersatzwiderklage, so daß sich auch insoweit keine zusätzliche Beschwer des Beklagten ergibt. Durch die vom Oberlandesgericht getroffene Feststellung der Erledigung ist der Beklagte somit nur insoweit beschwert, als er die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat (BGH, Beschluß vom 13. Juli 1988 - VIII ZR 289/97 - NJWRR 1988, 1465, Urteil vom 9. März 1993 - VI ZR 249/92 - NJW-RR 1993, 765 und Beschluß vom 17. Juni 2003 aaO). Bei Teilerledigung der Hauptsache ist die Beschwer des die Erledigung in Abrede stellenden und weiter Klageabweisung begehrenden Beklagten mit einer Differenzrechnung zu ermitteln. Bei dieser Differenzrechnung sind von den Gesamtkosten die Kosten abzuziehen, die entstanden wären, wenn der Prozeß ohne den erledigten Teil geführt worden wäre (dazu BGH Urteil vom 9. März 1993 und Beschluß vom 9. Mai 1996, jeweils aaO).
Soweit die Beschwerde geltend macht, die auf die Klage entfallenden Kosten seien entsprechend dem Vertragsinteresse des Beklagten nach einem Streitwert von 37 Monatsmieten = 173.263,60 DM beziehungsweise 84 Monatsmieten = 393.355,20 DM zu berechnen, vermag der Senat dem nicht zu folgen, da es für die Frage des Kosteninteresses nicht auf die Beschwer, sondern allein auf den Gebührenstreitwert ankommt, der für die Räumungsklage auf das 12-fache der Monatsmiete begrenzt ist. Zwar hat der Kläger nach seiner Erledigungserklärung in zweiter Instanz nicht beantragt, festzustellen, daß der Rechtsstreit hinsichtlich der Klage in der Hauptsache erledigt sei, sondern Feststellung begehrt, daß der Beklagte zur Räumung und Herausgabe verpflichtet gewesen sei. Dies führt aber nicht dazu, daß die Beschwer des Beklagten sich sowohl aus den Kosten des erledigten Teils als auch zusätzlich der Beschwer durch die getroffene Feststellung zusammensetzt. Die hier getroffene Feststellung, daß der Beklagte zur Räumung und Herausgabe verpflichtet war, geht nämlich nicht über das hinaus, was auch bei schlichter Feststellung der Erledigung der Hauptsache rechtskräftig festgestanden hätte, nämlich daß die ursprüngliche Klage auf Räumung und Herausgabe zulässig und begründet war (vgl. Musielak/Wolst ZPO 4. Aufl. § 91 a Rdn. 46), so daß es dabei verbleibt, daß lediglich das auch mit dem hier gestellten Antrag verfolgte Kosteninteresse für die Beschwer des Beklagten maßgeblich ist. Vorliegend ist für die Berechnung der Kosten gemäß § 134 Abs. 1 BRAGO noch die BRAGO in der bis 30. Juni 2004 geltenden Fassung anzuwenden , da die Parteien die Rechtsanwälte im Berufungsverfahren spätestens im Mai 2002 beauftragt haben. Unter Berücksichtigung der Vorsteuerabzugsberechtigung beider Parteien sowie der in erster Instanz angefallenen Beweisgebühr errechnen sich bei einem Streitwert für Räumungs- und Widerklage von
451.810,24 DM (= 231.006,91 €) für die erste Instanz Kosten von rund 16.500 €. Für die zweite Instanz ist bei den vom Berufungsgericht unwidersprochen festgesetzten Werten für die Zeit vor (26.492 €) und nach (10.925 €) Abgabe der einseitigen Erledigungserklärung von Kosten in Höhe von rund 4.200 € auszugehen. Zusammen ergeben sich bei diesen Rechenschritten Kosten in Höhe von rund 20.700 €. Demgegenüber hätte die Widerklage - wäre allein sie Gegenstand des Verfahrens gewesen - bei einem Streitwert in der Gebührenstufe bis 200.000 € Kosten von rund 15.300 € verursacht, und zwar nur in erster Instanz, da das Verfahren hinsichtlich der Widerklage nicht in die zweite Instanz gelangt ist. Diese Kosten sind im Wege der Differenzberechnung von den bei einem Streitwert der Gebührenstufe bis 230.000 € ermittelten Gesamtkosten abzuziehen. Dies ergibt als auf den erledigten Teil entfallende Kosten und damit als Beschwer des Beklagten einen Betrag von unter 6.000 €.
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